Daniel Bruno Entrena Ruiz

Derecho a la ciudad, obras públicas locales y participación ciudadana

 20/04/2022
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Tras exponer la vinculación entre interés público, participación democrática y el Derecho a la ciudad, el trabajo analiza si el régimen jurídico establecido para el diseño y ejecución de las obras públicas en el ámbito local garantiza la participación de los ciudadanos. A tal fin, se disecciona en primer lugar, conforme a su régimen legal, los distintos tipos de obras existentes. Posteriormente se exponen los impedimentos que, en relación con la participación pública, contiene el régimen de las llamadas obras públicas ordinarias locales; finalmente, se desciende hasta un concreto ejemplo de reglamentación local para evidenciar que –en ausencia de un régimen general– dicha participación tiende a garantizarse cuando se aproxima al régimen de obras urbanísticas. El trabajo concluye exponiendo el caso de la Ley catalana de obra pública, que garantiza la participación pública a todos los ciudadanos en el procedimiento de licitación pública no solo de las obras autonómicas sino también locales.

Daniel Bruno Entrena Ruiz es profesor de Derecho administrativo en la Universidad Carlos III de Madrid

El artículo se publicó en el número 17 de la Revista de estudios de la Administración Local y Autonómica (INAP, abril 2022)

INTRODUCCIÓN: PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y DERECHO A LA CIUDAD1

La transparencia administrativa y la participación ciudadana guían la actuación de todas las Administraciones Públicas [artículo 3.1.c) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP)], contribuyendo a la adecuada precisión del interés general que justifica su actuación y potestades (artículo 129.2 de Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común, LPAC en adelante).

Sobre la participación pública en la actuación administrativa la doctrina más autorizada ha trabajado con suficiencia y profundidad, tratando de clarificar la dispar y profusa cantidad de técnicas contenidas en la legislación2. Por su título constitucional de adscripción y su distinto cometido (artículo 103 CE), la participación en la actuación administrativa se diferencia de la participación política que desarrolla el cuerpo electoral general (artículo 23 CE), pudiendo diferenciarse dentro de ella distintas técnicas que, a su vez, conectan bien con el Estado de Derecho, como es el caso de la participación de los interesados en el procedimiento administrativo (artículo 105 CE), bien con el Estado Social, que obliga a todos los poderes públicos a <<facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social>> (artículo 9.2 CE).

Así lo entiende el Tribunal Constitucional (SSTC 119/1995, de 17 de julio, 28/2017, de 16 de febrero), para quien existe un tertium genus de participación ciudadana, que no es ni la correspondiente a la representación directa ni la usual de los interesados, sino que adquiere la forma de participación democrática en la toma de decisiones que no compromete la libertad de las Administraciones Públicas para adoptarlas, pero sí las informa3.

Este tipo de participación ha atravesado diversas etapas, pasando de la <<ebullición de procesos participativos>>4 o de una <<euforia participativa>> a la desconfianza5, para ahora ser impulsada de nuevo desde el fenómeno de la gobernanza (artículo 15 TFUE)6.

En nuestro país los más recientes Estatutos de Autonomía garantizan dicho derecho, aunque no sin poca confusión –mestizaje participativo, se llega a afirmar (Tolivar Alas, 2010)–, que tuvo un fuerte impulso a partir de la aprobación de Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (pese a su silencio al respecto), y sobre todo de los principios de buena regulación contenidos en el artículo 129 de la LPAC, impulsándose la aprobación de normativa específica autonómica7.

Si bien la legislación de régimen local reconoce a los vecinos el derecho a ser informados y participar en los asuntos que puedan resultar de su interés (artículos 16, 26, y 61 y ss. de la Ley 7/1985, de 2 de abril, LBRL en adelante), el ámbito local queda habitualmente fuera de la referida normativa autonómica de participación pública8, y cuando han sido desarrollados lo han hecho con un marcado carácter electoral9, lo que no parece ser su configuración más idónea10. Para garantizar dicha participación los municipios se han lanzado a aprobar normativa local específica –en algún caso, de forma paradójica– prescindiendo de ella en su aprobación11 pero que no dejan de contemplar dicho derecho como una facultad potestativa del órgano impulsor de cada actuación, en línea con lo contemplado en el artículo 83 de la LPAC.

El presente trabajo se centra la atención en un problema que, siendo antiguo, debería estar solucionado: la participación ciudadana en el diseño de las obras públicas. Una cuestión presente en la prensa diaria, habitualmente para expresar las molestias que las obras públicas generan entre la vecindad, para reflejar los resultados de los procesos participativos que se desarrollan en el diseño de los espacios urbanos, o para relatar las insuficiencias de la transformación realizada12.

La participación ciudadana, plasmada en la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, acorde con el Objetivo 16.7 ODS, constituye una garantía del denominado derecho a la ciudad, de contenido amplio y confuso, e incluso apartado de la revolucionaria idea de H. Lefebvre13 de que los ciudadanos se reapropiaran del espacio urbano, huyendo de una <<ciudad>> capitalista, movida solo en torno al valor económico y los intereses de los propietarios, para cambiarlo por el valor social del espacio urbano, autogestionado por los ciudadanos. Una idea cuya realidad exige de forma indisolublemente asociada su participación activa, alejada de su realización formal en procesos formales o políticos.

Este planteamiento se topa indudablemente con la concepción de nuestro Estado Democrático de Derecho, que conlleva la existencia de una Administración, que bajo la dirección del Gobierno tiene como misión constitucional servir con objetividad al interés general (artículo 97, 103 CE). No obstante, el derecho a la ciudad sigue siendo posible reconocerlo en el marco de nuestro Estado Social. Señala Parejo Alfonso que la construcción del espacio es reflejo de la relación del hombre con su medio, organizado aquel en torno a una forma de Estado, que es evolutivo, y que en nuestro caso es claramente Social; por ello, el espacio ya no es estático, resultado de una acción, sino un producto y medio al mismo tiempo, en cuanto condiciona la forma de vida futura y su propio diseño (Parejo Alfonso, 2013, p. 13 y ss.).

Por ello, si la calidad democrática de una sociedad avanzada se mide tomando como referencia las formas de participación pública en las decisiones colectivas, debe ser exigible con especial intensidad en el diseño de la ciudad desde las Administraciones Públicas, de los espacios públicos que sirven de encuentro entre los ciudadanos, quienes pueden expresar todo tipo de inquietudes, políticas, culturales, artísticas, económicas, recreativas14, y más aún tras la COVID-1915.

En las siguientes líneas vamos a examinar la configuración normativa establecida en la actualidad respecto las obras públicas de carácter local. Un concepto que conviene aclarar pues siendo en principio claro, no lo es tanto jurídicamente, siendo su delimitación crucial para conocer el régimen jurídico de la participación pública que es exigible en aquéllas. Por ello, vamos a tratar primero de diseccionarlo, desbrozando los distintos tipos de actuaciones que legalmente comprende.

Realizada dicha tarea comprobaremos cómo sólo la aproximación al régimen urbanístico garantiza la sujeción a procesos participativos, en la medida que habitualmente no coinciden con la construcción de grandes infraestructuras, procesos de expropiación forzosa y ni siquiera deben someterse a procedimientos de evaluación ambiental, ámbitos todos ellos en que sí está asegurado la participación ciudadana, como se expondrá.

Concluiremos el trabajo destacando el caso de la Ley 3/2007, de 4 de julio de la Obra Pública de Cataluña, que constituye a nuestro juicio un ejemplo a seguir en relación con esta cuestión.

1. NOCIÓN, TIPOLOGÍA Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OBRAS PÚBLICAS LOCALES

1.1. Clases de obras públicas locales por su régimen jurídico

Más allá de la consideración de las obras como meros trabajos de construcción o ingeniería, como las define el artículo 13 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Púbico16, la caracterización de las obras como públicas tiene, empero, implicaciones más relevantes al estar vinculadas, nada menos que desde la Ley de Obras Públicas de 1877 con los servicios públicos, y lo que a nosotros respecta, con los municipales17.

Actualmente, el artículo 88 del Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRLRL) (Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril), considera obras locales: <<todas las de nueva planta, reforma, reparación o entretenimiento que ejecuten las Entidades locales, tanto con sus propios fondos como con auxilio de otras Entidades públicas o particulares, para la realización de servicios de su competencia>>. Sin embargo, el régimen jurídico de las obras locales difiere si son de naturaleza ordinaria o urbanística.

Para comenzar, mientras la Alcaldía tiene las competencias atribuidas para aprobar los proyectos de urbanización, mientras que el Pleno municipal las tiene para aprobar los proyectos de obras y servicios18.

Pero, además, por lo que respecta a su ejecución, las obras públicas lo hacen sin sujeción a un plan previo, directamente desde proyectos de obras, una categoría diferenciada de los proyectos de urbanización, cuya regulación corresponde a cada Entidad Local (artículo 67 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado mediante Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, RPU en adelante RPU78), y ello a pesar de su trascendencia jurídica a efectos de la alteración de la calificación jurídica de los bienes afectados19.

Esta diferenciación proviene de antiguo y conviene explicarla para comprender el régimen jurídico al que se somete cada tipología.

Así, la definición de las obras públicas sobre la base del servicio público pronto se vio desbordada con la aparición de los primeros ensanches y extensión de poblaciones (Ley de 29 de junio de 1864 para el ensanche de Madrid), constituyendo el germen de la actual diferenciación con las urbanísticas (Menéndez Rexach 2005); estas segundas poseían un régimen específico de financiación, primero con cargo a contribuciones territoriales cedidos por el Estado a los Municipios y, posteriormente, mediante la expropiación de las plusvalías urbanísticas derivadas de la urbanización del suelo por los Ayuntamientos, concretamente de los márgenes de las vías públicas (20 metros según la Ley de Expropiación Forzosa por razones de utilidad pública de 1879, y 50 metros en la Ley de 18 de marzo de 1895, de saneamiento y reforma interior).

Posteriormente, el Reglamento de Obras, Bienes y Servicios Municipales de 1924 consideraría obras municipales las de ensanche y extensión, mejora de interior de poblaciones, saneamiento y urbanización parcial; y, finalmente, las municipales ordinarias, que no eran consideradas de utilidad pública y, por tanto, que no podían motivar la expropiación forzosa (artículo 50).

La diferenciación permanecería en la Ley Municipal de 31 de octubre de 1935, que tras reconocer en su artículo 102 la autonomía municipal, atribuía a los municipios la competencia sobre la ejecución de obras y servicios, comprendiendo las de <<Urbanización en general; saneamiento, mejora interior y ensanche de las poblaciones; vías públicas, urbanas y rurales; alumbrado; viviendas; parques y jardines>> (que requerían la previa aprobación de un proyecto previo, con especial quorum municipal), y en sus artículos 117 y siguientes contemplaba un régimen singular de obras municipales, que declaraba de utilidad pública, todas ellas, a efectos expropiatorios (artículo 119).

Tras la Guerra Civil, la Ley de 17 de julio de 1945 de Bases de Régimen Local mantuvo la distinción entre obras urbanísticas, que exigían un plan previo de urbanización, y el resto de obras municipales (Base 16).

Del mismo modo, el Decreto 16 de diciembre de 1950 que aprobó el texto articulado de la Ley de Régimen Local, tras considerar las obras junto a la prestación de servicios una competencia municipal para la satisfacción de intereses municipales ([artículo 101.2.k], y contemplar la categoría general de obras municipales (artículo 128), diferenciaba de forma expresa las obras urbanísticas, considerando como tales las de reforma interior de poblaciones, ensanche, extensión, y saneamiento (artículo 129).

Por el contrario, serían obras municipales ordinarias <<Todas las demás obras no incluidas en los apartados anteriores, y cuya realización es de la competencia municipal>> (artículo 130.2), adquiriendo así carácter residual (artículo 130), si bien todas ellas tenían reconocida utilidad pública a efectos expropiatorios20.

Al igual que las normas que la precedieron, la aprobación de uno y otro tipo de obras se sometía a su vez a un régimen diferenciado; conforme a la Ley de Régimen Local de 1950, si bien en ambos casos necesitaban previamente proyecto técnico (artículo 131), las obras urbanísticas exigían la obligatoria realización en un plazo de 3 años de un Plan general de urbanización, que comprendiese <<la reforma, ensanche, higienización y embellecimiento de su aglomeración urbana>> (artículo 134)21.

En coherencia con este planteamiento, posteriormente el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 (RSCL) exigiría a las obras de urbanización la previa aprobación de Plan general, sujeto a un procedimiento específico de aprobación, a ejecutar mediante proyectos de dicha índole y un régimen específico de licencias (artículo 21); las obras municipales ordinarias se concebían, más bien, para cubrir las necesidades locales y cumplir las competencias legalmente atribuidas, y en su caso la prestación de un servicio municipalizado, exigiendo su aprobación únicamente Memoria justificativa con el correspondiente anteproyecto de obras, y garantizar su financiación (artículos 61 y ss.).

Como es conocido, la Ley de Ordenación y Régimen del Suelo de 1956 instauraría el planeamiento en nuestro país con una perspectiva ya netamente urbanística22, desarrollando un sistema integral de ordenación urbana, en el marco del cual deberían desarrollarse las mencionadas obras de urbanización, coincidiendo de este modo con la perspectiva del RSCL; la Ley contemplaba la aprobación de planes especiales directamente desde el planeamiento general y proyectos de obras, entre otros cometidos, para el saneamiento interior de las poblaciones, con previsión de obras en el suelo y subsuelo con la finalidad de mejorar la salubridad, higiene y seguridad. Estos planes y proyectos, además de poder estar referidos a la protección de los terrenos marginales de las vías de comunicación en lo relativo al uso y extensión (artículo 16), podían comprender según el artículo 19, <<obras de abastecimiento de aguas potables, depuración, y aprovechamiento de las residuales, instalación de alcantarillado, drenajes, fuentes, abrevaderos, lavaderos, recogida y tratamiento de basuras>>.

Posteriormente, el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (TRLS76), aprobado mediante Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, completaría el régimen de planificación y desarrollo de los distintos tipos de suelo, profundizando en las obligaciones y derechos de los propietarios, el aprovechamiento urbanístico del suelo y las garantías de equidistribución. Esto es, elementos que tienen una importancia radical respecto las obras de urbanización, y que se ha mantenido hasta nuestros días en todas las normas urbanísticas posteriores estatales y autonómicas, o con incidencia sobre el régimen urbanístico (TRLSRU), en lo relativo a su establecimiento formal y ejecución mediante planes y proyectos de urbanización (artículo 15 TRLS76), y la obligación de realizarlas no sólo por las Administraciones Públicas en ámbitos consolidados sino por los propios propietarios del suelo en el resto de casos en atención al sistema de ejecución y reparto de cargas (artículos 14 y 120 TRLS76).

1.2. La vigencia de la distinción entre obras municipales ordinarias y obras urbanisticas

Hasta el año 2007 el artículo 89 del TRLRL estipulaba: <<Las obras municipales podrán ser de urbanización u ordinarias. Las primeras se rigen por la legislación urbanística>>.

El TRLRL apostaba por tanto con claridad por diferenciar uno y otro tipo de normas. De conformidad con este régimen, las obras municipales ordinarias únicamente requerían la aprobación de proyecto técnico a ejecutar en su caso mediante contrato público, bajo el régimen estipulado en los artículos 111 y ss. del TRLRL.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que previamente el TRLS76 había excepcionado la ejecución de sistemas generales de las actuaciones sistemáticas, que se ejecutaban mediante polígonos o unidades de actuación (artículo 117.1), dando pie a pensar que podían desarrollarse directamente desde el correspondiente proyecto y sin someterse al resto de formalidades propias del planeamiento de desarrollo, que comprendían <<el sistema general de comunicación y sus zonas de protección; el de espacios libres destinados a parques públicos y zonas verdes (); y el de equipamiento comunitario y para centros públicos>> [artículo 19.1.b) TRSL76]. Como señala Menéndez Rexach (2005), esta posibilidad la contemplaría el Reglamento de Planeamiento Urbanístico (RPU78), que diferencia los Proyectos de Urbanización para la ejecución integral de planeamiento y los proyectos de obras <<que no tengan por objeto desarrollar integralmente el conjunto de determinaciones de un Plan de Ordenación (artículo 67)>>23. Además, el Reglamento de Gestión Urbanística (RGU 78), aprobado mediante Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, determinó la posibilidad de realizar en suelo urbano obras de urbanización mediante proyectos de obras ordinarias conforme a la legislación de régimen local, si bien en aquellos municipios carentes de Plan General o Normas Subsidiarias (artículo 34).

La diferenciación entre obras de urbanización y obras públicas ordinarias quedó así difuminada, puesto que parte de las inicialmente incluidas en aquellas primeras podrían desarrollarse bajo el régimen de las segundas, concretamente las actuaciones asistemáticas, los sistemas generales (sin diferenciar entre distinto tipo y funcionalidad espacial) y todas ellas en los municipios carentes de planeamiento general.

La Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público terminó con la distinción entre obras públicas ordinarias y obras de urbanización, derogando el anteriormente reproducido artículo 89 del TRLRL24.

¿Significa lo anterior que ya no existe la distinción entre obras municipales ordinarias y obras de urbanización? La realidad es que no, pues la LBRL sigue distinguiendo entre Proyectos de urbanización y de obras y servicios, y la legislación urbanística mantiene el régimen de específico de obras de urbanización, aunque continúa remitiendo al régimen de las obras públicas ordinarias los tres casos antedichos.

Como se ha indicado ya, el primer caso es la ejecución de sistemas generales, entre los cuales destacan las obras públicas de interés general, cuya naturaleza no urbanística resulta muy cuestionable25. Igualmente, como se preveía en el TRLS76, el RPU78 y el RGU78, también se ejecutan mediante obras públicas ordinarias las actuaciones aisladas, tal y como contemplan las leyes urbanísticas autonómicas26. Finalmente, el tercer caso es el de los municipios sin planeamiento y los de reducida población, como contempla alguna legislación autonómica, como sucede por ejemplo en la Comunidad de Madrid (artículo 79.3 de la Ley 9/2001, de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid).

A continuación, vamos a comprobar cómo se refleja la aproximación entre el régimen de ejecución urbanística y el de obras públicas ordinarias, en lo relativo a la participación ciudadana en el diseño y ejecución de las obras públicas municipales.

2. LA PARTICIPACIÓN PÚBLICA EN EL DISEÑO Y EJECUCIÓN DE LAS OBRAS PÚBLICAS LOCALES

2.1. La deficiente participación ciudadana en las obras públicas ordinarias

2.1.1. Ausencia de un régimen general de participación

El régimen jurídico de las obras públicas ordinarias, al realizarse directamente desde el correspondiente proyecto de urbanización, supone la inexistencia de periodo de información pública, salvo en el caso de que existan interesados administrativos, cuyos derechos deben ser salvaguardados, por ejemplo, en caso de ser necesario expropiar. La única excepción son los planes de obras y servicios elaborados por las Diputaciones provinciales, pues estos sí se someten a dicho trámite, como estipulan el artículo 93 TRLRL y el artículo 163.1 RSCL.

Igualmente, las obras públicas ordinarias tampoco tienen porqué someterse a evaluación ambiental de proyectos al no encajar en el Anexo I de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental (LEA en adelante), referido a los proyectos que deben someterse al procedimiento ordinario de evaluación ambiental, reservado para grandes infraestructuras27 o actuaciones urbanísticas entre las que no es común que encajen28; tampoco lo hacen en el Anexo II de la LEA, que somete al procedimiento simplificado la construcción de infraestructuras cuyas características no alcanzan los límites establecidos para el procedimiento ordinario y las actuaciones urbanísticas contempladas pueden fácilmente considerarse sistemáticas o integradas29.

Del mismo modo, tampoco la legislación autonómica sujeta a ese trámite de evaluación ambiental las obras públicas ordinarias. Por ejemplo, en la Comunidad de Madrid no lo establece la Ley 9/2003, de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid (artículos 32, 43, 57, 154), ni la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental refiere ningún tipo de procedimiento de evaluación respecto a los proyectos de las obras que venimos analizando.

Si revisamos lo que sucede en la ciudad de Madrid, la Ordenanza sobre la Evaluación Ambiental de Actividades, de 27 de enero de 2005, tampoco sujeta los proyectos de obras y servicios a dicha evaluación, al remitir a lo establecido en Ley mencionada autonómica 2/2002, de 19 de junio; una sujeción que tampoco se produce desde el ámbito urbanístico, puesto que las obras públicas ordinarias se encuentran al margen del régimen de planes especiales para el control urbanístico ambiental de usos, comprendidos en el apartado 1 del artículo 5.2.7 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997 (PGOUM).

En definitiva, sin perjuicio de la reglamentación local específica que pueda resultar de aplicación, que en seguida abordaremos mediante un concreto ejemplo, las obras públicas ordinarias, al no seguir el régimen de actuaciones urbanísticas y quedar al margen de la normativa sobre impacto ambiental, no están sujetas a un trámite de información pública general, salvo claro está que el órgano promotor voluntariamente considere hacerlo bajo el artículo 83 de la LPAC.

2.1.2. Implicaciones de la dependencia del régimen de contratación pública

Conforme a la LBRL la aprobación de los proyectos de obras públicas ordinarias corresponde a la alcaldía o al Pleno de la Corporación, en atención a quien posea la competencia para aprobar su contratación o concesión (artículos 21 y 22 LBRL). Existe así una conexión directa entre el proyecto de obras y la contratación de su ejecución, hasta el punto de diferir la aprobación del primero a la tramitación del expediente de la licitación, lo que tiene un peso crucial en relación con la participación pública de las ordinarias municipales.

Sin embargo, el interés público presente en la obra pública ordinaria es distinto según sea observado desde la óptica del diseño del espacio público o con la lente de la contratación pública.

Desde la óptica de la contratación pública, las obras públicas son concebidas como una variedad de los compromisos que pueden adquirir las Administraciones Públicas en el marco de su capacidad negocial, en cuanto entes con personalidad jurídica que son, para alcanzar una finalidad de interés público como es la prestación de un servicio público o atender una necesidad pública, incluyendo sus efectos beneficiosos para la creación de empleo o la incentivación económica30.

Esta perspectiva añade, por ello, un plus a las obras públicas: concebirlas como una actividad en sí misma económica, que a su vez da lugar a un resultado igualmente susceptible de explotación económica.

De esta manera, tanto la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, como el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio), definían las obras públicas aún por su contenido y en relación con su resultado como bien a partir del cual prestar servicios públicos (artículo 120).

Sin embargo, poco tiempo después ese enfoque fue ampliado para ampliar la conceptualización económica a partir de la técnica concesional; así, la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obra pública indicaba en su Exposición de Motivos: <<La regulación del contrato de obras identifica éstas (artículo 120 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) más como actividad que como resultado, de ahí el plural utilizado en la denominación del contrato, si bien la “obra pública”, en sentido estricto, debe entenderse como sinónimo de bien inmueble de interés público creado por la actividad del concesionario que realiza el proyecto aprobado por la Administración. En la nueva regulación del contrato de concesión de obras públicas, la obra pública, como realidad tangible que admite la posibilidad de su explotación económica, constituye el principal factor para definir su objeto, factor al que se unirá el interés que la construcción de la obra merezca a la Administración concedente. En este punto conviene asimismo precisar que la obra cobra su cabal significado para posibilitar el contrato cuando es susceptible de constituirse en soporte instrumental para la ejecución de actividades y servicios varios de interés público, incluido el que pueda desprenderse de su propia naturaleza cuando se destine al general uso o aprovechamiento>>.

Esta perspectiva estará igualmente presente en la Ley 9/2007, de Contratos del Sector Público (luego refundida en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), y se consolida en la LCSP, cuyo artículo 13 atribuye a la obra un destino: <<cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble>>. Una finalidad que contempla la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública.

La obra ya no es solo un conjunto de trabajos dirigidos a obtener un resultado que da lugar a la prestación de un servicio público, y que ocupa dominio público, sino un conjunto de trabajos que en sí mismo son susceptibles de aprovechamiento económico –mediante el propio contrato y la participación en su realización de terceras personas–, y además cuyo resultado es un bien que igualmente puede serlo.

Este enfoque significa que en torno a la obra pública confluyen dos géneros de interés que deben conciliarse, lo que debería propiciar su confrontación en un proceso participativo: el servicio público al que sirve su realización e intereses económicos privados que pretenden obtener de ella un beneficio. Desde esta perspectiva, conviene su adecuada ordenación para garantizar la adecuada motivación que justifica la puesta en marcha del servicio, y que justifica la realización de la obra pública, como la igualdad de oportunidades y libre competencia para su ejecución.

En contraste, el caso de las obras de urbanización dicha participación está asegurada previamente mediante la sujeción a información pública en la fase de la planificación y ejecución, incluso a pesar de su obligatoria sujeción al régimen de contratación pública, tras la Sentencia del TJCE de 12 de julio de 2001 (asunto C-399/98), del Teatro de la Scala de Milán; esta sentencia obligó a aplicar a dicho tipo de obras los principios de la licitación pública, precisamente por observarlas desde la perspectiva de la obra pública y no de su mero aprovechamiento.

Sin embargo, si atendemos al régimen jurídico de la contratación de las obras públicas queda obviada la participación ciudadana en la definición del proyecto de obras, que únicamente se garantiza desde la normativa sectorial y urbanística. En el marco de la contratación pública, así, no es posible que un ciudadano efectúe alegaciones a dicho expediente y, por consiguiente, tampoco al proyecto de obra pública que se licite, pues en la LCSP17 no hay ninguna previsión en ese sentido; la posibilidad de que cualquier persona con interés derecho o interés legítimo afectado pueda recurrir las bases del concurso o el resultado de una licitación mediante el recurso especial de contratación, no alcanza al proyecto que se pretende ejecutar, al limitarse a cuestiones esencialmente de la licitación, expresados tanto en los fines de la Ley (artículo 1), como en los actos recurribles (artículo 44) entre los cuales no se encuentra garantizar que la obra pública responde a un diseño determinado colectivamente o en el que se ha dado la oportunidad de participar a los ciudadanos afectados.

A nuestro juicio, en definitiva, la ausencia de sujeción de las obras publicas ordinarias o a participación pública puede obedecer en parte al enfoque de la obra pública centrada no tanto en el servicio público al que sirve en última instancia, sino en el elemento utilitarista que le es intrínseco y que se refleja en la normativa sobre contratación pública.

2.1.3. El sorprendente resultado de la aproximación a un ejemplo de reglamentación local de los proyectos de obras públicas ordinarias

Como anteriormente se indicaba, la reglamentación de los proyectos de obras públicas ordinarias queda en manos de cada Entidad Local (artículo 67.3 RPU). A continuación, vamos a acudir al mismo ejemplo anteriormente seguido, el de la ciudad de Madrid, para comprobar su contenido en lo que a participación pública respecta.

Como marco general, el Reglamento Orgánico de Participación Ciudadana del Ayuntamiento de Madrid, de 31 de mayo de 2004, modificado el 24 de abril de 2018, que contempla de entrada como objetivo y criterio de actuación <<Fomentar la más amplia participación en todos los grandes proyectos que afecten a la ciudad para alcanzar el desarrollo integral y sostenible, garantizando el cumplimiento de los objetivos de la Agenda 21>>.

El reglamento presenta diversos cauces de participación de ciudadanos y vecinos, entre los que destaca a nuestro efectos el de audiencia pública que <<constituye un espacio de participación para la presentación pública por parte del Ayuntamiento, y posterior debate entre este y la ciudadanía, sobre cuestiones especialmente significativas de la acción municipal>>, y que puede tener <<ámbito de Ciudad, Distrito, barrio, calle o cualquier otro espacio territorial que se determine en cada momento>> (artículo 27).

No obstante, no es un procedimiento que obligatoriamente deba seguirse, en particular por lo que respecta a obras públicas, por lo que debe dirigirse la mirada hacia lo previsto específicamente en el PGOUM.

Este Plan contempla, en primer lugar, la sujeción a evaluación de impacto ambiental de aquellas actuaciones sobre la red viaria que así lo prevea la Ley autonómica reguladora (artículo 7.14.8), que no incluye las obras públicas ordinarias locales que abordamos. En segundo lugar, el PGOUM establece la obligación de aprobar una Instrucción de diseño de vías públicas (artículo 7.14.5), al que <<habrán de ajustarse todos los planes y proyectos en los que se definan las características de los elementos viarios>>, esto es de las redes viarias (reservadas para circulación y estacionamiento de vehículos y la de personas) y para áreas estanciales (pensadas para permanencia temporal de los peatones en la vía pública y facilitar las relaciones e intercambio social).

La Instrucción para el diseño fue aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid con fecha 21 de diciembre de 2000, cuyas indicaciones resultan aplicables a todos los planes y proyectos que definan características de las vías púbicas, incluyendo instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización y proyectos de <<obras ordinarias de urbanización>> (Apartado 6, Ficha 1). Una referencia que supone reconocer la aproximación existente entre ambas categorías. Esta aproximación culmina en la obligación de aprobar Planes Especiales de Adaptación de la Vía Pública cuyo objetivo es proponer soluciones de ordenación y espacio en la vía pública, reordenándola físicamente y determinando sus usos (Ficha 11).

Pues bien, las propias NNUU del PGOUM consideran estos Planes de Adaptación de la Vía Pública, de los Especiales previstos en el artículo 50 de la LSCAM (nota pie de página al artículo 5.3.7. apartado 3), lo que supone que su aprobación debe seguir su procedimiento de aprobación y, en particular, en lo relativo al trámite necesario de información pública de todo plan urbanístico, sea quien fuere su promotor (apartado 2, Ficha 11 de la Instrucción). Finalmente, dichos Planes especiales pueden ser desarrollados por Proyectos de urbanización (apartado 5, Ficha 11).

En definitiva, la sujeción al trámite de información pública de proyectos de obras públicas ordinarias locales, no de infraestructuras, se produce mediante su aproximación al régimen de planeamiento y actuaciones urbanísticas, del cual difiere y pretende que huya tanto la normativa de régimen local como la urbanística.

Dicha aproximación tiene una importancia capital, pues como es conocido, el ámbito urbanístico fue pionero en lo relativo a la exigencia de participación ciudadana, y no únicamente limitada a los directos interesados; pronto se comprendió, así, que la participación ciudadana era imprescindible para garantizar los derechos e intereses legítimos de los afectados por la ordenación urbanística (debiendo garantizarse su contradicción y defensa en el seno del procedimiento). Ya la LS56 establecía así en su artículo 32 un periodo preceptivo de información pública y otro eventual, en atención al impulsor del plan correspondiente, antes de su aprobación definitiva.

Pero la participación indudablemente sirve también para garantizar una mejor recepción del diseño global de la ciudad, su perspectiva de crecimiento, contribuir a prevenir e identificar problemas y acertar en las soluciones específicas de ordenación y gestión, de acuerdo con la realidad a la que se van a aplicar31.

De este modo, el TRLS76 contemplaba la celebración de un periodo de información pública tras la aprobación inicial de tipo de planes (artículos 27 y 41, 43) aunque también posibilitaba su exclusión en los avances de planeamiento en su artículo 28. Igualmente, contemplaba la sujeción a dicho trámite en la tramitación de proyectos de reparcelación (artículo 98) y cuando se actuara por expropiación urbanística (artículo 118)32. Posteriormente, el RPU78, desarrolló distintos instrumentos de participación pública adicionales: obtención de información, encuestas, avances (artículos 116, 125). Además, estableció la obligatoria celebración de otro periodo de información pública si tras el resultado de las alegaciones tras la aprobación inicial se producían modificaciones sustanciales (artículo 130)33.

Además, en la actualidad se considera que la transparencia y participación ciudadana constituyen un mecanismo específico para luchar contra la corrupción, como ejemplifican las modificaciones introducidas por la Ley de Suelo de 2007 (Disposición Adicional Novena) en la LBRL en relación con el procedimiento de aprobación en sede municipal de los instrumentos urbanísticos y la garantía de información y participación ciudadanas34.

El TRLSRU reconoce a todos los ciudadanos el derecho <<Participar efectivamente en los procedimientos de elaboración y aprobación de cualesquiera instrumentos de ordenación del territorio o de ordenación y ejecución urbanísticas y de su evaluación ambiental mediante la formulación de alegaciones, observaciones, propuestas, reclamaciones y quejas y a obtener de la Administración una respuesta motivada, conforme a la legislación reguladora del régimen jurídico de dicha Administración y del procedimiento de que se trate>> [artículo 5e)].

La idea vertebral es que los planes urbanísticos ni los instrumentos de ejecución no sean aprobados sin consenso, de forma unilateral, elaborados por unos pocos técnicos, sino que nazcan de forma concertada, como expresión de acuerdo de voluntades de los diversos agentes implicados, que deben cooperar y coordinarse entre sí35 y desde luego garantizado la contradicción y defensa de derechos e intereses legítimos.

Con sus diferencias en cuanto a obligatoriedad y contenidos, todas las leyes autonómicas contemplan el preceptivo trámite de información pública en el procedimiento de elaboración de planes urbanísticos, y alguna de ellas va más allá ampliando los mecanismos de participación ciudadana o social, como se denomina en Castilla-León (artículo 6 Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo), con Programas o Planes de Participación Ciudadana (Canarias, Cataluña, País Vasco, Navarra, Valencia)36.

A dichos instrumentos se añade además el necesario sometimiento a evaluación estratégica ambiental de todos los planes y programas, conforme a los artículos 21 y ss. de la LEA, que exige su adecuada coordinación con la tramitación del planeamiento urbanístico.

Sin perjuicio de sus innegables déficits, que existen, desde sus inicios, pues, el ámbito urbanístico ha sido enormemente garantista con la participación de los ciudadanos en sus distintos procesos de planeamiento y gestión al garantizar el sometimiento al trámite de información pública, cuya omisión provoca la nulidad del correspondiente instrumento de planeamiento y gestión, como es de sobra conocido37. Un trámite, en fin, en que participan no sólo los directos interesados sino cualquier persona que quiera hacerlo en relación con el proyecto elaborado, lo que evidencia la mezcla de instrumentos habilitados para encauzar dicha participación, que persigue garantizar los derechos e intereses de aquellos al mismo tiempo que fomenta su perspectiva <<social>> y colectiva, contribuyendo a la definición y futuro del espacio físico sobre el que se proyecta.

Por tanto, en ausencia de una reglamentación general, en la medida que la reglamentación de cada entidad local remita la ejecución de obras públicas municipales al régimen urbanístico, insertándolas en el sistema de planeamiento establecido, la participación pública estará asegurada, al menos mediante este régimen, tal y como hemos visto que sucede respecto a las vías públicas en la ciudad de Madrid.

De otro modo, la contemplación de las obras municipales al margen de este sistema evidencia un déficit que debería ser enmendado para garantizar el derecho de participación de los ciudadanos en el diseño de la ciudad, en cuanto manifestación del derecho colectivo que sobre ella poseen, más allá de la posibilidad de que el órgano impulsor del procedimiento la facilite ex artículo 83 LPAC.

2.2. El contraste con las obras públicas de grandes infraestructuras

La excepción a la anterior conclusión son los sistemas generales de redes públicas supramunicipales, cuyo régimen jurídico posibilita la participación en fase previa a la concreción del suelo afectado para su realización.

De este modo, tanto la Ley 37/2015, de 29 de septiembre de Carreteras (LC) como la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del Sector Ferroviario (LSF), y el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (LPEMM), contemplan una planificación estratégica, relativa entre otros extremos a los objetivos a cumplir, y los criterios generales de programación38.

La aprobación de los documentos estratégicos exige el informe previo del Consejo asesor de Fomento (formado por expertos de reconocida competencia), de las CC.AA y Entes Locales afectados, así como de otros interesados que, en realidad, se identifican con la representación de los diversos sectores que lo están en relación con esas infraestructuras (artículos 7 LC, artículo 5 LSF).

No obstante, posteriormente se garantiza la participación de los ciudadanos tras la aprobación del correspondiente estudio informativo, que define y compara “() diferentes alternativas de trazado, de conexión y de explotación de la actuación objeto de estudio, a efectos de que pueda servir de base al expediente de información pública y, en su caso, al trámite de evaluación de impacto ambiental, con objeto de poder seleccionar la más adecuada” (artículo 11.2 LC).

Salvo en la LPEMM que no hace referencia al respecto, el trámite de información pública tras la elaboración del Estudio Informativo39, es el auténtico medio de participación pública <<abierta>>, dirigida a todos los ciudadanos40. Por esa razón, en este trámite de información pública las observaciones que se puedan presentar deben limitarse, en el caso de las carreteras, a las circunstancias que justifican la declaración de interés general de la carretera y la <<concepción global del trazado>> (artículo 12.6 LC), y a este último en el caso ferroviario (artículo 5.5 LSF).

Tras la aprobación del Estudio Informativo se celebrará un nuevo trámite de información pública, con ocasión la aprobación del correspondiente Proyecto, que conlleva la declaración de utilidad pública y necesidad de ocupación de los concretos bienes afectados (artículo 12.2 LC, artículo 5 LSF, artículo 61 LPEMM). Obviamente en este trámite participarán los legítimos interesados, quienes podrán alegar lo que a su derecho convenga, en consonancia con lo previsto en la Ley de 16 de diciembre de 1954 de Expropiación Forzosa (artículos 18, 19 y 62), su Reglamento de Desarrollo (artículos 17 y ss.)41.

Además, en todos los casos, existe participación pública específica de carácter ambiental42 (artículo 7.2.f), artículo 9.2.e LC, artículos 57-58 de la LPEMM, artículo 4 de la Ley 48/1960, de 21 de abril, de Navegación Aérea) en atención al instrumento aprobado, esto es, si es un documento estratégico o un proyecto concreto, pues en uno y otro caso deben someterse a evaluación ambiental (artículos 6, 7, 9 de la LEA), aunque la coordinación de los regímenes sectoriales de cada infraestructura podría claramente mejorarse43.

Ahora bien, dicha participación está circunscrita a las personas interesadas, entendiendo por tales las consideradas como tales por la LPAC y las entidades defensoras de intereses ambientales (artículo 5.1 en relación con artículos 19, 22 y 30 LEA), acorde con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, que contempla la denominada acción popular ambiental. Una limitación que no tiene por qué ser merecedora de crítica, habida cuenta que según los análisis efectuados parece la más razonable para la búsqueda de aportaciones relevantes, con experiencia y continuidad suficiente (Sorensen y Sagaris 2010).

3. CONCLUSIÓN Y DISCUSIÓN. TENDENCIA GENERAL A FAVORECER LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA. EL EJEMPLO DE LA LEY CATALANA DE OBRA PÚBLICA

La participación ciudadana ha venido para quedarse, contribuyendo a dejar atrás una Administración Pública diseñada en clave imperativa y unilateral y, con ello, y justificar la atribución de potestades administrativas para la defensa del interés general más acorde con el Estado Social y Democrático de Derecho. Una participación especialmente necesaria en lo que atañe al espacio físico colectivo en el que los ciudadanos desarrollan su vida cotidiana, para que el diseño de la ciudad sea realmente una manifestación efectiva del derecho a ella.

Nuestro país tiene sin duda un acervo consolidado en lo que respecta a dicha participación ciudadana, y singularmente respecto a las denominadas actuaciones urbanísticas y las grandes obras públicas, de modo que garantizar la participación ciudadana en aquellas actuaciones que técnicamente no se corresponden con aquéllas, no debería ser especialmente difícil.

El análisis del régimen jurídico aplicable nos muestra que aún existe un hueco considerable para la libre voluntad de la Administración Pública competente a la hora de someter a procesos de participación pública el diseño y ejecución de obras públicas locales.

Sin perjuicio de las distintas normas autonómicas que han regulado dicha participación de forma transversal, a las que se aludía al comienzo, por lo que a nuestro ámbito de análisis respecta, únicamente lo ha hecho de forma especifica la Ley 3/2007, de 4 de julio de la Obra Pública de Cataluña, cuya Exposición de Motivos proclama significativamente: <<en el actual contexto económico y social, la calidad de la obra pública se convierte en un factor esencial para la competitividad económica, la sostenibilidad ambiental, la eficiencia funcional y la cohesión social. Ello requiere una actuación decidida de los poderes públicos para la articulación de mecanismos que permitan compatibilizar las necesarias celeridad y eficiencia en la ejecución de las obras con los objetivos de programación y planificación, revalorización de los proyectos, participación de los ciudadanos en los procesos de proyección y ejecución y, en general, con todo aquello que asegure más transparencia en la actuación de la Administración>>.

Este propósito se manifiesta en los principios inspiradores de la Ley44 y, singularmente, en el régimen jurídico procedimental de los estudios y proyectos de obras públicas; así su artículo 12 indica que las obras públicas de la Generalidad deben someter su estudio informativo o anteproyecto a información pública como mínimo por 30 días, debe subirse a la página web de los Ayuntamientos afectados y del promotor de la obra, quien debe además responder motivadamente a las alegaciones presentadas. Y el mismo régimen deben seguir también las obras municipales (artículo 13). La Ley no hace así sino aplicar, de forma ampliada, el régimen previsto en la legislación sectorial de las infraestructuras públicas a toda obra pública bajo su ámbito de aplicación.

Posteriormente la tramitación sigue el régimen de contratación pública (artículos 15 y ss.), si bien en caso de que no se hubiese elaborado estudio o anteproyecto previos, y sin perjuicio del régimen de control ambiental (artículo 19.7), el proyecto de obras debe someterse a información pública. Si hay una posterior modificación del estudio o anteproyecto deberá efectuarse un nuevo trámite de información pública (artículo 15.3), al igual que si posteriormente lo hay del proyecto definitivo (artículo 23.6).

Finalmente, el artículo 40 de la Ley catalana prevé que antes de la ejecución de la obra debe informarse a los vecinos, potenciales usuarios y ciudadanos en general del calendario de realización, incidencias, afecciones y la existencia de un servicio de información permanente, todo ello como obligación del contratista y sin perjuicio de que los costes sean imputables al contrato adjudicado.

En definitiva, parecen garantías evidentes de que la participación pública es posible en el desarrollo de obras públicas, en tanto en cuando no se aprueba una norma trasversal que pueda garantizarla, y que sea aplicable también al ámbito local, como parece deseable que suceda para garantizar el derecho a la ciudad, de forma más cercana a como lo concibió H. Lefebvre, y sin duda a una gobernanza colaborativa.

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