Acerca del concepto de Derecho Administrativo

El Derecho administrativo es, quizá, la disciplina jurídica cuya definición y delimitación se sus rasgos característicos se han resistido más al consenso de los autores. Los esfuerzos de la doctrina por establecer un concepto que logre exponer con un grado de precisión aceptable todo su contenido han puesto de manifiesto la enorme dificultad de construir una fórmula definitoria con arreglo a un solo criterio y que permita identificar todos aquellos rasgos característicos que forman su identidad. El presente trabajo pretende sistematizar algunos de los principales aspectos teóricos que han abordado el concepto de Derecho administrativo, -sin pretensiones de exhaustividad- y de sus principales rasgos característicos, así como de los principales retos que enfrenta en el actual contexto la construcción teórica de esta disciplina.

Benjamín Marcheco Acuña es Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas en la Universidad de Guayaquil

El artículo se publicó en el número 54 del Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2020)

I. UNA APROXIMACIÓN A LOS INTENTOS DE DEFINICIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Los esfuerzos de la doctrina por establecer un concepto general del Derecho administrativo, que consiga exponer con un grado de precisión aceptable todo su contenido y rasgos característicos, han puesto de manifiesto la enorme dificultad de encontrar una fórmula definitoria con arreglo a un solo criterio identificador; de ahí que se pueda afirmar que dentro de todas las disciplinas jurídicas ha sido en esta, quizá, en la que la cuestión de su definición se haya resistido más al consenso entre sus cultivadores.

Si se toman en consideración la definición expuesta por algunos de los principales representantes de la doctrina del siglo XX y lo que va del siglo XXI, se pueden identificar algunas notas comunes: así, para Villar Palasí, el Derecho administrativo se configura como el conjunto normativo que afecta a la organización y operaciones de la Administración pública, en consecuencia, como un ordenamiento cuyo principio de unidad radica en su titular.(1)

E. García de Enterría y T. R. Fernández lo definen como el Derecho propio y específico de las Administraciones públicas, poniendo de relieve el dato de la personalidad jurídica de la Administración pública en función de destacar la naturaleza estatutaria del Derecho administrativo;(2) según Parada, quien sigue la definición de Zanobini, es aquella parte del Derecho público que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la actividad de las administraciones públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre aquéllas y otros sujetos.(3)

Para Muñoz Machado, el Derecho administrativo es el conjunto de técnicas e instituciones que establecen la disciplina jurídica de la Administración Pública cuando se organiza, decide o se relaciona con los ciudadanos;(4) mientras en Cuba H. Garcini lo conceptúa como la <<rama jurídica que fija los principios y analiza las normas que orientan y regulan las relaciones sociales que se producen en la organización y en la actividad de la Administración del Estado considerada en todas sus esferas, tanto nacional como local>>.(5)

La nota común a todas las definiciones apuntadas es la de conceptuar al Derecho administrativo como la disciplina jurídica de la Administración pública: ya como sujeto, ya como función; sin embargo, los autores citados no aclaran mucho sobre cuál es el objeto del Derecho administrativo, en tanto que se construyen por referencia a otras nociones mucho más complejas como el de <<Administración pública>> o <<función administrativa>>.

Esas nociones se han convertido en el centro de las polémicas doctrinales por intentar encontrar ese elemento primario, unificador, que sea capaz de explicar la esencia de esta disciplina y que permita arribar a un concepto universal de la misma. Los criterios sobre lo que debe entenderse por Administración pública, o por función administrativa, varían notablemente de uno a otro autor, a veces con discrepancias radicales sobre su contenido. Éstos pueden resumirse en los siguientes:

a) Criterio subjetivo: que se desarrolla en dos vertientes: la orgánica y la de la personalidad jurídica.

Para los defensores del criterio orgánico (Garrido Falla, Entrena Cuesta, Vedel, Waline) la Administración pública <<es un complejo orgánico integrado en el Poder ejecutivo>>, que realiza un conjunto de actividades <<no homogéneas>>, que <<se exteriorizan sustancialmente en actos de ejecución, pero también en actos de legislación (reglamentos) y de jurisdicción>>; a esta concepción se le objeta la dificultad del encuadramiento de la actividad materialmente administrativa del resto de los órganos del Estado, legislativo y judicial (los relativos a su propia organización y personal; por ejemplo, nombramiento y separación de funcionarios, reglamentos de organización interior,) y la de los particulares en ejercicio de funciones públicas.

Sobre el primer supuesto se sostiene que se tratan de actividades mediales e instrumentales con respecto a la función constitucional que les está atribuida a esos órganos del Estado y no constituyen, por tanto, objeto del Derecho administrativo; ello no cambia por el hecho de que los conflictos sobre dichas actuaciones estén sometidos a lo contencioso- administrativo; pues ello solo significa <<que el ámbito competencial de la jurisdicción contencioso-administrativa y el del Derecho administrativo no coinciden>>.(6)

Respecto de los actos emanados de la actividad de gestión de servicios públicos o del ejercicio de alguna potestad pública por parte de entes privados, se sostiene que, al ser sus actividades delegadas o estar controladas por la Administración pública, sus actos son en última instancia atribuibles a ésta o ella al menos interviene en la solución de los conflictos que ellos produzcan, por lo que no sería necesaria forzar una construcción dogmática sobre la naturaleza de dichos actos.

Para la vertiente personalista (García de Enterría y T.R. Fernández), para el Derecho administrativo la Administración Pública es una persona jurídica. Sólo así se explican las relaciones jurídicas de la Administración pues ésta, <<en cuanto persona, es un sujeto de derecho que emana declaraciones de voluntad, celebra contratos, es titular de un patrimonio, es responsable, es justiciable, etc. La personificación de la Administración Pública es así el dato primario y sine qua non del Derecho Administrativo>>.(7)

Para estos autores, la personalidad jurídica del Estado sólo es admisible dentro de la comunidad internacional, mientras que, a lo interno, es la Administración pública la que asume la personalidad jurídica del Estado. El Parlamento más que un órgano del Estado, el <<pueblo>> al que representa, mientras que el juez es un órgano del <<Derecho>>.(8)

El Derecho administrativo sería, entonces, el derecho propio de la Administración pública como persona, de naturaleza estatutaria, en cuanto está destinado a la regulación una clase de sujeto en particular, de lo que se ha de concluir que para que exista cualquier relación jurídico- administrativa, es necesaria la presencia de la Administración pública como uno de sus sujetos.

En relación con las actividades materialmente administrativas de estos órganos no encuadrados dentro de la Administración pública como como organización personificada, se distingue según se actúen como complementarias de la función jurídica específica que dichos órganos desempeñan como propia, o bien que sean fruto de las organizaciones instrumentales de sostenimiento y apoyo a tales órganos; pero en ambos casos coinciden con los defensores de la visión orgánica en que se trata de actuaciones auxiliares o complementarias de las constitucionalmente asignadas a estos órganos y, aunque materialmente sean semejantes a los emanados de la Administración pública, no por ellos se encuentran sometidos al Derecho administrativo, y si su juzgamiento se somete a la jurisdicción contencioso administrativa es por la <<similitud de posición>>, aunque bien podrían someterse a la jurisdicción civil.(9)

b) Criterio funcional.

Las teorías de la concepción funcional(10) del Derecho administrativo afirman la existencia de una actividad administrativa con características propias, con independencia del sujeto que las ejerza; los partidarios de este criterio lo fundamentan en el carácter objetivo o material de la actividad administrativa, o por referencia a su aspecto teleológico -es decir, a la satisfacción de los intereses generales-, o en el dato jurídico formal -atendiendo a la eficacia de los actos jurídicos.

Para sus partidarios, lo que determina la naturaleza de una actividad es su contenido, en este caso, el contenido administrativo; el autor o la forma son elementos contingentes. Así, serían también de <<administración>>, y por tanto, quedarían sujetos al Derecho administrativo todos los actos provenientes de esa actividad auxiliar, medial o instrumental de los órganos legislativos o judiciales; e incluso la de los particulares cuando actúen funciones públicas. Los que ponen el acento en el carácter objetivo de la función administrativa, destacan como sus notas principales su carácter concreto, parcializado y subordinado; aunque otros autores señalan la continuidad, la inmediatez,(11) y su carácter práctico.(12)

Como actividad concreta, la administración se distinguiría de la legislación, pues las leyes se caracterizan precisamente por su generalidad, en oposición al acto administrativo, que es singular. A esta nota se le objeta, por un lado, el hecho de la existencia de leyes singulares, dictadas para casos concretos, las que, si bien según esta concepción no serían <<legislación>>, siguen siendo Leyes en su sentido formal y, en consecuencia, sometidas a las reglas de la legislación, tanto en su producción como en los mecanismos de interpretación y control.

Por otra parte, se le opone la presencia de normas de carácter general (reglamentos), que, aunque se entiendan como <<materialmente legislativas>>,(13) están sujetas al mismo régimen jurídico que los actos administrativos -al menos en cuanto a los parámetros de control (la legalidad) y la sede jurisdiccional donde se realiza (la jurisdicción contencioso- administrativa), por tanto no tendría sentido que se distingan.

También se le opone a la noción de la concreción, el dato que esta no sirve para diferenciar la actividad administrativa de la jurisdiccional, pues las sentencias son también actos concretos; a estos efectos, se acude entonces a la idea de la parcialidad (que igualmente la diferencia de la legislación). El Estado lleva a cabo su función de administrar como parte de las relaciones jurídicas que establece con otros sujetos de derecho, para realizar determinados intereses públicos de los que es titular y para lo cual se vale del Derecho.

Es decir que, en el ejercicio de la función administrativa, el sujeto público se actúa en calidad de parte interesada en las relaciones jurídicas que crea, modifica o extingue. Cuando, por su parte, el Estado legisla, o cuando juzga, no establece relaciones jurídicas con otros sujetos actuando en calidad de parte titular de un concreto interés que defender. Como legislador, configura el marco general de las relaciones jurídicas y los intereses generales que en ellas habrán de realizarse; como juez, interviene como tercero desinteresado en una relación jurídica decidiendo, conforme a derecho, las pretensiones que ante él deducen las partes interesadas; por lo cual la imparcialidad es un atributo consustancial a su función.

La nota de la subordinación distingue a su vez la actividad administrativa de la política, que es al igual que aquella, concreta y parcializada. La función política es - escribió H. Garcini-

<<acción de dirección, la impulsión que parte del centro para la conducción de los asuntos, conforme a la política que se fija. Esa actividad se refiere al Estado en su unidad y precede a las funciones jurídicas estatales a quienes dirige, de acuerdo con la política que se trace... [La Administración] actúa dentro de la esfera de sus atribuciones, a tenor de las orientaciones que [el gobierno] señala de acuerdo con los fines generales del Estado>>.(14)

Dentro de este grupo de autores que asumen por la concepción funcional, un sector apuesta por la caracterización teleológica de la actividad administrativa, o sea, atendiendo a los fines hacia los que se dirige. De esta manera, la Administración sería <<la actividad por la cual las autoridades públicas garantizarán, a través las prerrogativas de poder público, la satisfacción de las necesidades de interés público>>.(15) Aquí la función administrativa cumple un fin primordial: la misión de <<servicio público>>, entendido por tal al conjunto de actividades destinadas a satisfacer las diversas necesidades de la comunidad.(16) La noción de servicio público sería entonces equivalente a la de interés público. Contra esta visión teleológica se argumenta que la misión de servicio público es común a todos los agentes y órganos estatales, de cualquier condición o categoría, no únicamente de la función administrativa.

Por último, dentro de esta gama de perspectivas de la concepción funcional, existe una posición-representada por Boquera Oliver- que identifica a la actividad administrativa por su aspecto jurídico- formal, a partir de la noción del acto administrativo. El poder legislativo, cuando no existe sobre él control jurisdiccional de constitucionalidad, o el poder constitucional, allí donde existe, tienen carácter soberano, crean los otros poderes públicos, por tanto, sus actos (la ley, la Constitución o la sentencia constitucional) son indiscutibles y prevalecen sobre los restantes actos jurídicos. El poder judicial, por virtud de la ley, crea unilateralmente e impone situaciones jurídicas que tienen el valor o eficacia de cosa, juzgada, en la cual descansa la inatacabilidad y prevalencia de la sentencia firme frente a cualquier otro acto jurídico, excepto el legislativo.

Los actos políticos, por su parte, gozan de una particular fortaleza por su especial contenido para el interés nacional, lo que impediría su destrucción jurisdiccional cualquiera que fuese su regularidad jurídica. La calidad de los efectos del acto político -apunta- es distinta a la de los efectos de la sentencia, pues lo efectos jurídicos de aquél quedan a merced de la valoración de los jueces (que en todo caso tiene que comprobar el contenido político del acto para luego rechazar su control) mientras que los efectos de las sentencias sólo pueden ser anulados o modificados por el legislador (p. ej. mediante la convalidación de actos administrativos anulados, o a través de leyes de amnistía).

El acto administrativo, por su parte, sería el más débil en cuanto a su eficacia, pues su producción genera únicamente una presunción iuris tantum de legalidad que puede ser destruida mediante el control jurisdiccional. Así, la función administrativa quedaría configurada por el ejercicio del poder administrativo de crear unilateralmente e imponer situaciones jurídicas cuya validez y eficacia descansa en la presunción iuris tantum de que son conformes con el ordenamiento jurídico, con independencia de su titularidad.(17)

La explicación de Boquera choca con el problema de que, en realidad, no siempre es cierto que los efectos de las sentencias sólo pueden ser modificados por el legislador, sino que también puede cero por otros actos administrativos como el indulto (político, según algunos, por la imposibilidad de controlarse por el juez; o administrativo según otros, porque no resuelve cuestiones de interés nacional -en la propia terminología de Boquera-, sino la situación particular de un condenado por sentencia firme);(18) o los que disponen, por razón de interés general, la suspensión de la ejecución o la ejecución sustitutiva o la expropiación de los derechos concedidos en sentencias contencioso- administrativas; con lo cual queda en cuestionamiento el criterio de la (menor) fuerza o eficacia (débil) como criterio identificador del poder administrativo respecto de otras manifestaciones del poder público.

c) Criterio residual o mixto.

Esta teoría conjuga los criterios subjetivo y funcional antes expuestos, intentando llenar las lagunas de uno y otro. Esta amplia concepción de la Administración, desarrollada principalmente por la doctrina alemana (Jellinek, Mayer, Forsthoff), entiende que la que la función administrativa, dado que no se realiza en forma exclusiva por ningún órgano y carece de un contenido propio que la tipifique, deberá conformarse entonces por exclusión de la actividad legislativa y la judicial. Comprendería así toda la actividad desarrollada por el Ejecutivo (incluyendo la reglamentaria y la jurisdiccional) y la materialmente administrativa del resto de los órganos del poder público.(19)

Todos los esfuerzos doctrinales por intentar encontrar una fórmula que defina en su totalidad al Derecho administrativo y su probado fracaso, <<por la comprobación final de la inexistencia de una función administrativa capaz para explicar agotadoramente la actividad administrativa, así como de la imposibilidad de la construcción de la autonomía del Derecho Administrativo sobre la base de su identificación con un Derecho público exorbitante>>,(20) no cabría, a juicio de Santamaría Pastor,(21) otra línea inicial de aproximación que la meramente descriptiva: esto es, relacionar de manera esquemática las materias concretas sobre las que versa.

De esta manera divide su contenido en dos grandes bloques: el que corresponde a la denominada Parte General, que comprende una serie de regulaciones generales y transversales relativas a cuatro ámbitos:

a) el generalmente denominado derecho de la organización: esto es, la configuración de las Administraciones Públicas como personas jurídicas, su estructura organizativa interna, las relaciones entre los diferentes tipos de personas y órganos que las constituyen y el régimen del personal que las sirve;

b) el llamado procedimiento administrativo: esto es, el régimen de las formas y procedimiento a través de los cuales la Administración debe ejercer sus potestades;

c) el régimen del tráfico patrimonial de las Administraciones, que comprende la regulación de los contratos que celebra, de los bienes que son de su titularidad y de la responsabilidad en que pueden incurrir como consecuencia de los daños que causen a terceros;

d) el sistema de garantías de la legalidad, que comprende el conjunto de recursos administrativos (ante órganos de la propia Administración) y el de recursos jurisdiccionales (ante los jueces y tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa);

y, de por otra parte, la denominada Parte Especial, que incluye un extensísimo número de regulaciones sectoriales que disciplinan la acción que las administraciones llevan a cabo en todos los ámbitos de la vida social y económica (p. ej., en materia de seguridad ciudadana, sanidad, educación, urbanismo, sistema financiero, industria, energía, turismo, etc.

II. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO PÚBLICO

El Derecho administrativo nace como un conjunto normativo de prerrogativas exorbitantes necesarias para garantizar a la Administración pública su finalidad y las correlativas reglas de limitación control y corrección de sus poderes, erigidas en garantías de los particulares; es decir, se configura bajo la idea de la subordinación como arquetipo del derecho público,(22) por oposición al derecho privado, fundado en la igualdad formal de los sujetos.

El derecho público se ha entendido tradicionalmente desde la clásica definición de Ulpiano: ius publicum est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet,(23) Como aquél destinado regular las relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares, o entre entidades estatales entre sí. La pertenencia al derecho público o al derecho privado no se refiere a la posibilidad de la norma de aplicarse a unos u otros sujetos, sino a su destino (teoría de la atribución o teoría del sujeto, modificada).(24)

Normas de derecho privado serían, pues, las que tienen por destinatario a todos los sujetos en general y las de derecho público, las que presuponen siempre como destinatario al Estado o las Administraciones públicas, como sujetos de Derecho;(25) normas que, como apunta Gordillo, van acumulando una serie de prerrogativas y privilegios para el Estado y que deben regular situaciones que no se dan sino en el caso del Estado; de tal forma que constituyen en determinado momento un todo estructurado y regido por principios propios, ajenos al derecho común.(26)

El derecho privado -sostiene Hartmut Maurer- parte de la autonomía privada de los particulares, teniendo como función la de suministrar reglas para el tráfico jurídico y para la resolución de conflictos de intereses actuales o potenciales que pueda haber entre sujetos particulares. A su vez, el derecho público tiene por objeto al Estado como sujeto revestido de autoridad y sirve para fundamentar y limitar sus prerrogativas. Ello no excluye que también el Estado pueda valerse de las formas del derecho privado; pero dicho uso sólo resulta admisible de forma excepcional y se circunscribe al empleo de las formas jurídico- privadas, sin que el Estado participe por ello de la autonomía privada.(27)

De ello se puede inferir, por tanto, que no siempre ha de ser el derecho público el aplicable a las relaciones de la Administración, pues ésta igualmente puede actuar en el ámbito del derecho privado siempre que el ordenamiento lo permita; pero sí es derecho público (administrativo) el destinado específicamente a regular su actividad, salvo las excepciones legales que permiten la utilización instrumental del derecho privado por aquellos sujetos públicos.(28)

Estas aseveraciones se ven hoy mucho más matizadas si se tiene en cuenta la cada vez más creciente aproximación entre el derecho público y el privado en la conformación del régimen jurídico de la actividad administrativa y de la actividad económica de los particulares considerada de interés general. Ello ha hecho del Derecho administrativo un derecho <<mestizo>>, <<híbrido>>, una disciplina <<mixta>> fruto de la actual situación de permanente interacción y de colaboración entre aquel y el Derecho privado.(29)

El crecimiento del protagonismo de los agentes privados en la actividad económica como consecuencia del fenómeno de la globalización y la consiguiente reestructuración de las funciones del Estado, que desplaza hacia aquellos la titularidad y gestión de los servicios públicos y la regulación del mercado, se ve contrarrestado por la extensión del derecho público más allá del ámbito de intervención del Estado para regular también las relaciones entre sujetos privados que ostentan posiciones de poder similar a la de los sujetos públicos.

La aplicación del derecho público se justifica por la necesidad de garantizar la protección del interés general frente a sujetos privados que generan relaciones de poder (y por tanto se sitúan en posición de superioridad respecto de otros sujetos privados) por haber asumido el ejercicio de funciones públicas o la gestión de servicios de interés general. En otro caso, aun cuando los sujetos se encuentren en posición de igualdad, la justificación de la aplicación del derecho público deviene de la relevancia que para los intereses generales presenta del objeto sobre el que recae la relación.(30) Relación que, en otras circunstancias se producía entre o con la intervención de sujetos públicos.

Estas nuevas dimensiones que ha adquirido el Derecho público obligan con mayor fuerza al replanteamiento de las concepciones subjetivas que exigen la presencia del Estado como elemento de la relación jurídico- pública y a poner entonces el dato característico de la definición en otros elementos de dicha relación: el objeto (la actividad de interés general sobre la que recae(31)) y la causa (el ejercicio de una potestad pública).

Si antes - como ya vimos en el epígrafe anterior-, la aplicación del Derecho administrativo a las relaciones jurídicas establecidas por particulares que gestionaban los asuntos públicos como concesionarios o delegatarios de la Administración ya ponían en cuestión estas formulaciones subjetivistas (a lo que se contestaba que, en todo caso, mediante delegación o la concesión se actuaba en nombre del Estado, quien conserva la titularidad del servicio o de las potestades y por tanto, permanecía ese elemento subjetivo); ahora están en verdadera crisis, porque al abandonar el Estado la titularidad de la función o del servicio que antes delegaba, desaparece como parte de la relación jurídica que aún continúa rigiéndose por las reglas del derecho público.

III. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO COMÚN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. LAS RELACIONES CON EL DERECHO CIVIL

Cabe afirmar también como otra de las notas características del Derecho administrativo que se deriva de la definición antes apuntada, su autonomía: significa que es el derecho común de la Administración pública, en oposición a un supuesto carácter especial respecto de otra rama jurídica como el Derecho civil.

El Derecho mercantil, por ejemplo, es un Derecho especial, ya que las situaciones que él mismo no prevé pueden buscarse, con carácter supletorio, en el Derecho civil. El Derecho administrativo, por el contrario, debe solucionar sus lagunas autointegrando sus propios principios e instituciones, sin perjuicio de acudir a principios generales que tradicionalmente han sido formulados o desarrollados por el Derecho civil. No se trata, como señala Gordillo, de que el Derecho administrativo los haya tomado del Derecho civil, sino tan sólo de que el Derecho civil fue uno de los primeros en apropiárselos,(32) por una cuestión de precedencia histórica.

En este sentido refiere R. Alessi:

<<La contraposición entre Derecho administrativo y Derecho privado, no debe por otra parte entenderse en el sentido de que el Derecho administrativo constituya un conjunto de normas excepcionales, un sistema jurídico especial, frente al jus commune representado por el Derecho civil. Por el contrario, el Derecho administrativo, respecto a un determinado conjunto de relaciones (precisamente aquellas inherentes al desarrollo de la función administrativa), constituye él mismo un jus commune, es decir, un sistema jurídico autónomo, paralelo al Derecho privado. De este hecho se derivan estas importantes consecuencias: a) en el caso de que existan lagunas en el ordenamiento positivo administrativo, no serán aplicables las normas contenidas en el ordenamiento privado, ni directamente ni por analogía, sino que deberán aplicarse por analogía otras normas contenidas en el ordenamiento administrativo o bien los principios generales; b) a su vez, los principios generales a aplicar en tales casos no deberán extraerse del conjunto del ordenamiento privado, sino exclusivamente del público, constituido por el propio Derecho administrativo y c) finalmente, la interpretación de las normas de Derecho administrativo no deberá ir ligada necesariamente a los principios que regulan la interpretación de las normas de Derecho privado, pudiendo regirse por principios peculiares al Derecho administrativo, de naturaleza exclusivamente pública>>.(33)

Martin- Retortillo, apela a la razón de ser de la existencia misma del Derecho administrativo, para negar la supletoriedad del Derecho civil:

¿Por qué existe el Derecho administrativo en su misma realidad? Sencillamente porque el Derecho civil no sirve; más concretamente, porque no le puede servir a la Administración para el desarrollo de sus fines tal y como aparecen en el marco de una determinada concepción jurídico-política. [...] si el Derecho administrativo surge y se justifica dogmáticamente por una inadecuación teleológica y estructural de las normas jurídico-privadas para los fines de la Administración, ¿es que en los casos de laguna del ordenamiento administrativo ya no existe tal inadecuación? ¿Es que en tales supuestos -surgidos muchas veces por la propia <<juventud>> del sistema administrativo- no se dan ya las razones que han podido servir para exigir la misma existencia del Derecho administrativo?(34)

Desde otro lado, algunos autores civilistas, por el contrario, defienden la idea de la supletoriedad de las normas del Derecho civil en las relaciones jurídico- administrativas en el entendido de que <<el Derecho civil es depositario de conceptos y doctrinas básicas para todo el ordenamiento jurídico, no puramente el de naturaleza privada, elemento que apunta hacia la calificación de Derecho común>>.(35) Esto requiere algunas precisiones.

El Derecho civil es, por su naturaleza, un <<derecho de iguales>>, por cuanto presupone la existencia de relaciones horizontales, es decir, entre personas situadas (al menos formalmente) en plano de igualdad <<sin que exista subordinación o supremacía de alguno de ellos respecto de otro u otros>>;(36) relaciones que se encaminan a la satisfacción de intereses privados; todo lo contrario de las jurídico- administrativas, que son esencialmente verticales, en las que una de las partes es un poder público con la capacidad de imponer sus decisiones unilateralmente sobre las demás. En consecuencia, las reglas que rigen uno y otro tipo de relaciones son conceptualmente distintas.

No se trata, como antes hemos apuntado, de que se niegue a la Administración la utilización de las reglas del derecho privado para la consecución de sus fines -pues es esto es algo perfectamente habitual (incluso más de lo que normalmente debería ser)-, o incluso la cada vez mayor influencia del derecho privado en la modulación de las instituciones del derecho público (como contrarresto al fenómeno de la <<huida>> al derecho privado); de lo que se trata es de negar la premisa que pretende afirmar la capacidad del Derecho civil - como algo consustancial a dicha rama- para explicar y solucionar a través de sus principios y normas sustantivas los problemas derivados de las relaciones jurídico- públicas, cuyos dato característicos son el ejercicio de la autoridad (como método) y la satisfacción del interés general (como finalidad).

La afirmación del Derecho administrativo como derecho común de la función administrativa es producto de un proceso gradual y progresivo de particularización y transposición de instituciones y figuras que tienen su génesis en el propio Derecho civil, incorporadas a las bases del Derecho administrativo y dotadas de sustantividad propia. Desde una perspectiva histórica, según explica Martin Retortillo, la construcción de la dogmática de lo administrativo se produjo en dos direcciones (<<límites>>) diferentes: la del sistema francés -seguida en España- y otra con base en el derecho positivo y la doctrina alemanas.

La construcción del Derecho administrativo en Francia fue el producto de las circunstancias históricas que rodearon la Revolución de 1789 y en ellas tuvo una influencia decisiva la perspectiva orgánica desde la que la Administración fue considerada: el Derecho administrativo se configura como la disciplina interior a ese organización que constituye la Administración Pública desarrollando sus formulaciones sobre la de una serie conceptos claves (<<actos de autoridad y de gestión>>, <<poder público>>, <<servicios públicos>>, <<especialidad de jurisdicción>>) determinantes de toda su construcción.(37) Así, -señala- <<todo el planteamiento del Derecho administrativo francés -según distintas épocas y de acuerdo con distintas valoraciones- ha ido desarrollándose sucesivamente en torno a esas ideas claves, ninguna de las cuales es referible, ni en su estructura ni en su contenido, al Derecho privado>>.(38)

Esto no significa, sin embargo, que el derecho privado haya sido totalmente ajeno a la formulación de las instituciones y conceptos del Derecho administrativo. Al contrario, como recuerda el citado autor, <<cuando el Derecho administrativo hubo de llevar a cabo la formulación sistemática de sus conceptos, de sus instituciones, no pudo sino acudir al Derecho civil, poseedor ya entonces de una milenaria tradición técnicamente depurada>>.(39)

Se trató de una <<verdadera cesión de técnicas>> con la que el Derecho administrativo se fue perfilando progresivamente, pero con una dialéctica propia, acentuando cada vez más sus diferencias con el Derecho civil, con una dialéctica exclusiva, inmanente, ajena en sus puntos esenciales a lo que el Derecho privado representaba, llegándose de este modo a construir un sistema jurídico no sólo independiente y autónomo de la temática civil sino también de su sistemática, de su técnica. El Derecho administrativo repudia en bloque al Derecho privado.(40)

En el sistema alemán, sin embargo, la formación del Derecho administrativo no estuvo determinada por las situaciones de ruptura violenta que caracterizaron al derecho francés, sino que fue producto de una paulatina transformación en la que la influencia de las técnicas e instituciones del derecho privado fue mucho más intensa que en Francia. Aquí juega un papel central la teoría del Fisco (Fiskuslehre), que constituía el medio para que los ciudadanos pudieran ventilar sus pleitos patrimoniales contra el Estado en sede jurisdiccional.(41)

El esquema de toda la teoría del fisco se sustentaba en las reglas del Derecho civil, que aportaba así las normas de regulación de relaciones sustancialmente de derecho público. Posteriormente, se produce un giro radical en cuanto al concepto mismo de fisco, que sentaría las bases para el desarrollo del Derecho administrativo. Como explica Fleiner,

al estructurarse y afirmarse el poder unitario del Estado, el dualismo Fisco-Estado no tiene ya razón de existir. De acuerdo con ello, el Fisco no constituye ya una personalidad diferente del Estado, sino sólo la cara, el aspecto patrimonial del mismo. Queda así destruida la teoría del Fisco, y el juez que antes conocía de los asuntos de este último, se convierte a través de este giro en juez del Estado mismo. No obstante, a pesar de tal viraje, la competencia del juez civil permanecerá inalterada: y el Estado ya en cuanto tal vive tanto del Derecho civil como del Derecho público. Por eso a medida que en el siglo XIX se alcanza gradualmente la construcción sistemática del Derecho administrativo, tendrá éste que comenzar por rescatar una serie de materias de la esfera jurídico-privada.(42)

Se trataba, según explica Otto Mayer,

<<de circunscribir el Derecho civil a sus límites naturales y de quitarle una cantidad de instituciones jurídicas de las que se había apoderado,(43) en su perjuicio y también en perjuicio de esas instituciones, porque ellas no pueden ser comprendidas si no son ubicadas en la esfera del Derecho público (...). Nos acercaremos a la verdad, pues, descartando completamente el derecho civil de estas instituciones y llenándolas con la idea del poder público>>.(44)

Así - acota Martin Retortillo-, En la medida en que la diversidad de la materia administrativa lo permite, hay en el Derecho administrativo alemán un verdadero y masivo trasplante de sistemas, figuras, conceptos e instituciones del campo del derecho privado, que se inicia con el mismo elemento básico en torno al cual va a levantarse toda la construcción del Estado de Derecho, esto es, con el concepto de relación jurídico-pública.(45)

Sin embargo, la afirmación del Derecho administrativo como rama común de un subsector de las relaciones sociales y su separación del Derecho civil debería explicarse, según sostiene este último autor, a través de la formulación de los supraconceptos (Obberbegriffe). Se refiere a aquellos conceptos <<superiores>> (contrato, derecho subjetivo, responsabilidad), directamente comprensivo de aquellos singulares sobre los que se establece (referidos a una misma institución jurídica, sea que se proyecte en el campo de lo público o de lo privado) y que parten de la abstracción de aquellos otros conceptos que se han formado a su vez inductivamente, partiendo de las situaciones iniciales concretas y que pasan directamente a los conceptos primarios.

Se trata, en sus palabras, de <<dar paso a esa tarea de integración y rectificación a que se refería Santi Romano, para evitar e impedir que la formulación general de los conceptos de las distintas figuras e instituciones jurídicas no aparezca exclusivamente delimitada por el sello parcial que su origen iusprivatista pudo haberles imprimido>>.(46)

IV. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO DE EQUILIBRIO ENTRE PRIVILEGIOS Y GARANTÍAS

Para describir la función del Derecho Administrativo, como elemento conciliador de intereses aparentemente contrapuestos, podría apelarse a la expresión de Stuart Mill en su tratado de Economía Política para referirse a las causas que justifican el poder de los agentes de producción - y que recuerda Gautier-, cual es la necesidad de protección de la sociedad por el gobierno y también de protección contra el gobierno.(47)

Y es que el Derecho administrativo se ha desarrollado históricamente y aún se desenvuelve en la tensión permanente entre el las prerrogativas propias del poder público en función de la protección de los ciudadanos y las garantías de los propios ciudadanos frente a las actuaciones indebidas del poder sobre sus derechos, la tensión entre la búsqueda incesante de títulos de intervención por parte de la Administración Pública y, por el lado opuesto, los esfuerzos continuados para reducir los ámbitos de inmunidad de aquélla;(48) lo que le ha valido el calificativo en algunos autores de derecho de conflicto, (49) de compromiso,(50) o armonizador.(51)

El Derecho administrativo ha sido, en palabras, de Ariño Ortiz, el <<instrumento de afirmación de la supremacía o de la garantía, según el predominio de las fuerzas en juego>>. Ello explica que el régimen jurídico-administrativo sea una mixtura de privilegios y sujeciones, de prerrogativa y carga. El Derecho administrativo es así la solución de compromiso -la resultante- entre una incesante y creciente expansión del Poder público y un esfuerzo paralelo por reducir sus inmunidades, por someterlo al Derecho.(52)

La naturaleza pública de la Administración del Estado y su misma finalidad al servicio de los intereses generales le hace inherente, como es natural, un conjunto de potestades exorbitantes de actuación de las que carecen los sujetos privados. De esta manera, puede unilateralmente interferir en las relaciones privadas -regulando su contenido, declarando o extinguiendo derechos, imponiendo cargas o limitaciones-; requisar o expropiar bienes o derechos de los particulares; ejecutar sus propias decisiones mediante la coacción si es preciso o revisar la legalidad de sus propias decisiones antes de ser sometida a control judicial.

Todos estos privilegios pueden encuadrarse en lo que la doctrina ha llamado principio de la autotutela. También los bienes utilizados por la Administración, de dominio público, gozan de una situación privilegiada dada su inalienabilidad, imprescriptibilidad (no pueden ser adquiridos por usucapión y pueden ser reivindicados por la Administración en cualquier momento) e inembargabilidad.(53)

Pero, por otra parte, junto a los privilegios, el Derecho administrativo contiene garantías. La Administración no se rige por el principio de autonomía de la voluntad como los particulares, sino por el principio de legalidad y de racionalización del poder; con lo cual, el proceso de formación de su voluntad está sometido a determinadas reglas jurídicas - de competencia, procedimentales o de justificación y motivación- que garantizan su control por parte o a iniciativa de los particulares.

También reconoce compensaciones económicas por las lesiones que pueda causar al patrimonio o a los derechos de los administrados (pago del justiprecio o exigencia de responsabilidad) y un sistema de recursos o procesos para dirimir las controversias que se susciten con motivo de su actuación. Es decir que el Derecho administrativo - como bien señalan García de Enterría y T.R. Fernández- como Derecho propio y específico de las Administraciones públicas, está hecho de un equilibrio (por supuesto, complejo, pero posible) entre privilegios y garantías.

En último término, todos los problemas jurídico-administrativos consisten en buscar ese equilibrio, asegurarlo cuando se ha encontrado y reconstruirlo cuando se ha perdido. En definitiva, de lo que se trata es de perseguir y obtener el eficaz servicio del interés general, sin mengua de las situaciones jurídicas, igualmente respetables, de los ciudadanos.(54)

<<Cuando con una visión tópica, y en gran parte miope, se ve el Derecho administrativo como un derecho de opresión con el que el Estado invade la esfera de los intereses de los ciudadanos, exigiéndole un sacrificio de su libertad, de sus bienes o de su dinero, se olvida, como dice Villar, el otro lado del problema, su anverso, su auténtica aspiración a ser un <<derecho de liberación>>; liberación de la ignorancia, del aislamiento, de la enfermedad o de la miseria... En el fondo el conflicto es siempre el mismo: entre el que tiene y el que no tiene. Y el Derecho administrativo ha de ser -esta es su grandeza- el instrumento para hacer realidad en la comunidad política aquel suum cuique tribuendi en que la justicia consiste; un poderoso instrumento, lleno de posibilidades, para la construcción de una sociedad más justa>>.(55)

V. LA NATURALEZA DINÁMICA E INESTABLE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. LOS RETOS DE SU CONSTRUCCIÓN TEÓRICA

Es precisamente todo el amplísimo universo de actividades que desarrolla la Administración pública en función de su cometido al servicio de las siempre crecientes y cambiantes necesidades sociales, lo que hace de su régimen jurídico un régimen dinámico, en constante evolución y en permanente formación.

El Derecho administrativo surge con la función de desligar a la Administración pública de las reglas que regulaban las relaciones entre los sujetos privados y dotarla de un régimen propio, con todo un sistema conceptual y de categorías que respondían a un modelo político e ideológico concreto: el de la Administración <<autoritaria y de intervención>>,(56) pero el transcurso del tiempo y la acelerada transformación de las relaciones sociales provoca que aquello que se diseñó para unas circunstancias históricas concretas, no resulten luego adecuado para aprehender y explicar por entero las nuevas realidades.

Es por ello que el Derecho administrativo se halla abocado a una constante revisión y reconstrucción de sus postulados. Sus técnicas, métodos e instituciones son el producto de las exigencias sociales a las que tiene que dar respuesta en cada momento; lo que lo obliga a un proceso evolutivo continuo que lo adapte a las nuevas condiciones.

El Derecho Administrativo es producto de un curso histórico que aún no ha llegado a consolidarse en una formulación definitiva, debido a las constantes mutaciones de esa realidad social a la que necesariamente se encuentra íntimamente vinculado, que provocan transformaciones no sólo en las técnicas y procedimientos, sino hasta en su propia esencia.

Su contenido, por tanto, siempre estará determinado - con mayor intensidad que cualquier otra rama del derecho-, por los conflictos económicos, políticos e ideológicos de cada circunstancia histórica concreta. Por ello, -se ha dicho- <<la comprensión de su sentido, su evolución y sus técnicas sólo es posible desde un conocimiento global de la sociedad, del conjunto de factores ideológicos, culturales, políticos y económicos que dibujan el cuadro general de cada tiempo histórico>>.(57)

Las concepciones del Derecho administrativo clásico, de las que todavía son tributarias gran parte las teorías modernas, se consolidó en un marco constitucional e ideológico cuyos rasgos esenciales han prácticamente desaparecido y sustituidos por un cuadro de valores, principios e ideas político-constitucionales radicalmente diferentes: la constitucionalización de la legalidad y la elevación de los derechos ciudadanos por encima de la ley; la nueva entronización de la justicia con funciones de control de toda clase de decisiones de los demás poderes públicos; las regulaciones de alcance supranacional; la descentralización; y la liberalización económica. Cada una de estas nuevas orientaciones ha producido cambios en el sistema administrativo y también innovaciones fundamentales en las formas de actuación de la Administración, en las técnicas de que se sirve, su posición ante el Derecho y sus relaciones con los ciudadanos.(58)

En esa movilidad y dinamismo característicos del Derecho administrativo, en lo contingente, ocasional y volátil de su legislación reside también su mayor problema: la inestabilidad de sus instituciones, la dificultad de su articulación teórica como disciplina y el riesgo de inseguridad jurídica que proyecta sobre las relaciones sociales. De esta <<naturaleza de las cosas>>, Ariño Ortiz expone algunas consecuencias metodológicas en la concepción y comprensión del Derecho administrativo, entre otras:

1ª: que se hace realmente difícil la aplicación al derecho administrativo del método exegético propio del positivismo legalista, entre otras razones porque la misma movilidad y variedad de los textos, su carácter ocasional, de urgencia en muchos casos, hace de éstos, instrumentos altamente deficientes en su formulación y de no fácil integración por los puros caminos de la exégesis; aunque ello no supone el abandono de la positividad del Derecho y su sustitución por una especie de repertorio de juicios de valor, éticos o políticos;

2ª: que el Derecho administrativo y sus normas no pueden elaborarse con un sistema cerrado de conceptos, con un contenido puramente racional, pues su mismo objeto -la Administración y sus instituciones- son esencialmente contingentes y vinculados a la política, por tanto, en alguna medida <<irracionales>>.

Pero esa inseguridad o la inestabilidad técnica en la elaboración del Derecho administrativo no se deben sólo a lo incesante y fugaz de su producción normativa, sino a lo diverso del lenguaje con que explica esa realidad también diversa que intenta regular. Como recuerda Hernández Gil, a diferencia de otras ramas como el Derecho civil, en el que toda la materia que constituye su objeto puede estar contemplado en un corpus normativo tan contenido como el del Código Civil y, por tanto, exige el empleo de un lenguaje altamente general y abstracto (lo que le permite su mayor precisión jurídica);(59) en el Derecho administrativo la multiplicación de términos, conceptos, enunciados y leyes, tiende al infinito, lo que hace que su lenguaje sea sumamente impreciso.

En su extensísimo dominio - apunta el autor- se encentra una suerte de Parte General, de lenguaje relativamente abstracto y general, con algunos términos cuyo sentido aparece tomado del lenguaje del derecho común; pero en las partes especiales es jurídicamente mucho menos preciso y mucho más próximo al lenguaje natural o específico de la actividad puramente técnica o económica que está concernida por la regulación de las normas que se trate;(60) o al propio de otras ciencias sociales a las que se ha abierto el derecho administrativo, con las dificultades que ello trae aparejado.(61)

La construcción del Derecho administrativo como sistema, según Schmitdh Assmann, se realiza a través de un doble proceso inductivo- deductivo: mediante la inducción de una teoría general a partir de las particularidades que presentan cada uno de los sectores del Derecho administrativo especial y en la reconducción de cada una de las piezas y soluciones singulares hacia principios generales del Derecho, entendidos ambos como procesos de interacción recíproca.(62)

En el contexto de la fragmentación y especialización de la sociedad, la distancia y la heterogeneidad de los distintos sectores especiales del Derecho administrativo no hace sino acrecentarse; hasta el punto que resulta difícil destilar teoría general de la casi inagotable y multiforme variedad de materiales específicos,(63) lo que impide muchas veces la formulación de categorías conceptuales con un contenido más o menos definido; optándose, por el contrario, en la configuración de la llamada <<Parte General>>, por el empleo de expresiones o conceptos con altos grados de indeterminación y con un alto contenido valorativo o discrecional, por relación a la realidad social a la que se dirige (entre ellos el paradigmático <<interés general>>, que se erige en el criterio último de interpretación de todas las demás categorías del Derecho administrativo).

La multiplicidad y fragmentación de la actividad administrativa implica -según apunta Vaquera- que los distintos sectores del Derecho administrativo vayan construyendo paulatinamente sus instituciones propias o adaptando progresivamente las comunes a sus especialidades, lo que desafía a su carácter sistemático y por tanto dificulta la construcción de conceptos unitarios y teorías generales. La amplitud y diversidad de la disciplina puede afectar a la cohesión interna de las instituciones y los conceptos de su parte general, lo que obliga a adaptar su teorización pero no la niega.(64)

VI. NOTAS CONCLUSIVAS. LOS NUEVOS RETOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Como antes señalábamos, el Derecho administrativo es una disciplina contingente, inestable y en constante adaptación y, en los últimos tiempos, sometido a una acelerada transformación, como producto del fenómeno de la globalización. En un trabajo publicado en otro número de esta revista,(65) tuvimos ocasión de abundar en los principales desafíos a los que se enfrenta la ciencia iusadmistrativista en las actuales circunstancias, por lo que a él nos remitimos en esta ocasión. No obstante, sí conviene abordar, de forma sintética, algunos de sus principales retos:

1º. el impacto que produce la expansión de las formas de administración global, que reclama la colaboración tanto de autoridades nacionales como supranacionales, de organizaciones públicas, privadas y mixtas, dentro y fuera de las fronteras, al mismo tiempo, el protagonismo que adquieren los particulares, grupos sociales o entes corporativos, en la gestión de lo público, bajo diversas formas de colaboración o atribución, con la consecuente transferencia a estos de funciones o potestades hasta entonces de naturaleza estatal, y una intensificación en el sector público de las técnicas de gestión del sector privado; mostrando así al Derecho administrativo contemporáneo <<como un fenómeno multinivel y multiforme, es decir, que se expresa tanto a nivel global como doméstico como actividad de sujetos públicos y de sujetos privados y con formas expresivas de la autoridad o del acuerdo, mediante instrumentos formales o informales, obligando o simplemente recomendando; fórmulas todas que se superponen y se complementan>>.(66) Ello exige un cambio de perspectiva en la forma de concebir, diseñar y explicar las relaciones entre los órganos del poder y entre éstos y los particulares; en la articulación de la organización administrativa con sus diversas fórmulas; en las técnicas de intervención y actuación administrativas más allá del acto de autoridad, en las formas de control, en el sistema de fuentes y en la confluencia y adaptación de las instituciones del derecho público y el derecho privado;

2º. los acelerados avances de la ciencia y la tecnología, que obligan a adaptar las regulaciones administrativas sustantivas y procedimentales a las cambiantes condiciones para dar respuesta a las demandas sociales frente (la potenciación de la administración electrónica, entre otros) y además, poder hacer frente al gran desafío que supone la utilización, con fines diversos -incluyendo los antijurídicos, de la internet o de los medios electrónicos en general (el enfrentamiento a la ciberdelincuencia);

3º. la creciente fragmentación y flexibilidad de las normas administrativas, que obliga a un necesario mejoramiento de la calidad de las regulaciones, a través del cumplimiento de principios de buena regulación y de la evaluación constante de su necesidad, eficacia y racionalidad, que contribuya a una mejor articulación del ordenamiento jurídico;

4º. el Derecho administrativo contemporáneo no ha de ocuparse únicamente del control de los límites del poder de la Administración, sino además de su buen hacer. Ello requiere, consecuentemente, de una actualización de los mecanismos y parámetros de evaluación de la gestión administrativa que supere los actuales marcos de la estricta legalidad y dé paso a un control más amplio e integral, para lo que será imprescindible la interacción con otras disciplinas que permitan al Derecho administrativo construir sus categorías conceptuales y metodológicas con un mayor aporte de éstas, o con soluciones de otros sistemas jurídicos, que haga posible un derecho administrativo más inclusivo y contextualizado.

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- Villar Palasí, José Luis. Técnicas Remotas del Derecho administrativo, Madrid, INAP, 2001, p. 23.

NOTAS:

(1). Villar Palasí, J.L. Técnicas Remotas del Derecho Administrativo, Madrid, INAP, 2001, p. 23.

(2). García de Enterría, E. y Fernández, T.R. Curso de Derecho administrativo, t-I, 15ª ed., Pamplona, Civitas, 2011, pp. 48- 50.

(3). Parada, R. Concepto y Fuentes del Derecho administrativo, 2ª ed., Madrid, Marcial Pons, 2008, p. 11.

(4). Muñoz Machado, S. Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, 4ª ed., Madrid, Boletín Oficial del Estado, 2015, t-1, p. 44.

(5). Garcini, H. Derecho Administrativo, 2a ed. La Habana, Pueblo y Educación, 1986, p. 27.

(6). Garrido Falla, F. Tratado de Derecho Administrativo, t-I, Parte General, 12ª ed., Madrid, Tecnos, 1994, pp. 39- 47.

(7). García de Enterría, E. y Fernández, Tomás R. Curso , p. 36.

(8). García de Enterría, E. y Fernández, T.R. Curso, pp. 38- 39.

(9). García de Enterría, E. y Fernández, T.R. Curso, p. 43.

(10). Rivero, J. Droit Administratif, 13ª ed., Paris, Précis Dalloz, 1990; pp. 16-17; Bielsa, R. Derecho Administrativo, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1964, t- I, p. 209; Marienhoff, M. Tratado de Derecho Administrativo, 4a ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, t- 1, p. 60; Cassagne, J.C. Derecho Administrativo, 7ª ed. actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2002, pp. 81-82.

(11). Cassagne, J.C. Derecho administrativo, p. 81.

(12). Marienhoff, M. Tratado., t- I, p. 60.

(13). Casagne, J.C. Derecho administrativo, p. 84.

(14). Garcini, H. Derecho administrativo, p. 12.

(15). Rivero, J. Droit administratif., pp. 16- 17.

(16). Rivero, J. Droit administratif., p. 16.

(17). Boquera Oliver, J.M. Derecho Administrativo, vol. I, 10ª ed., revisada y ampliada, Madrid, Civitas, 1996, pp. 63- 81.

(18). Al respecto véase: Marcheco Acuña, B. <<El control jurisdiccional de los actos políticos del Gobierno en el Derecho español>>, RIEDPA, No. 2, 2015, pp. 37- 42.

(19). Cfr. por todos, Forsthoff, E. Tratado de Derecho Administrativo (traducción de Legaz Lacambra, Garrido Falla y Gómez De Ortega), Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1958, pp. 11- 20.

(20). Parejo Alfonso, L. Sobre el concepto de Derecho Administrativo, 2da ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia- Editorial Jurídica Venezolana, 2009, p. 253.

(21). Santamaría Pastor, J.A. Principios de Derecho administrativo general, 2ª ed., t-1, Madrid, Iustel, 2009, pp. 45- 46.

(22). Guglielmi, G.J. La Notion d'administration publique dans la théorie juridique française: de la Révolution à l'arrêt Cadot (1789-1889), Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1991, p. 312.

(23). Instituta, Libro I, tit.1, ep. 4; Digesto, Libro I, tit.1, ep. 2.

(24). Teoría formulada por Hans J. Wolff (1950). Cfr. Maurer, Hartmut. Derecho Administrativo Alemán (traducción de la 16ª ed. alemana), México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2012, p. 51)

(25). Parada, R. Concepto, p. 13.

(26). Gordillo, A. Tratado de Derecho administrativo y Obras Selectas, Fundación de Derecho administrativo, Buenos Aires, 2013, t- 8, p. 104.

(27). Maurer, H. Derecho Administrativo, pp. 49- 50.

(28). Muñoz Machado, S. Tratado, p. 55.

(29). Carro Fernández-Valmayor, J. <<Reflexiones>>, p. 27.

(30). Véase a modo de ejemplo el sistema de regulación en competencia al que alude Esteve Pardo, J. <<La extensión del derecho público. Una reacción necesaria>>, Revista de Administración Pública, No. 189, 2012, pp. 26- 27.

(31). Generalmente todas aquellas antes desarrolladas directamente por las Administraciones y que fueron objeto de liberalizaciones o privatizaciones.

(32). Gordillo, A. Tratado, t-8, p. 116.

(33). Alessi, R. Instituciones de Derecho administrativo (traducción de la 3ª ed. Italiana por Buenaventura Pellisé Prats), Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1970, t-I, pp. 14- 15.

(34). Martín- Retortillo Bacquer, S. El Derecho civil en la Génesis del Derecho administrativo y de sus Instituciones, Madrid, Civitas, 1996, p. 37.

(35). Pérez Gallardo, L. <<Artículo 8>>, en Pérez Gallardo, L. B. (director). Comentarios al Código Civil Cubano, La Habana, Félix Varela, 2013, t-I, pp. 129- 130(con cita de Llamas Pombo). Afirma que << a fin de cuentas, unas normas y otras [las del Código y las denominadas por él <<especiales>>] constituyen el bloque regulador del Derecho civil cubano, no sin antes recalcar otra vez que buena parte de esas normas especiales tienen genes de Derecho administrativo>>. Y más adelante: <<Coincido con Llamas Pombo en que el Derecho civil es depositario de conceptos y doctrinas básicas para todo el ordenamiento jurídico, no puramente el de naturaleza privada, elemento que apunta hacia la calificación de Derecho común>>.

(36). Valdés Díaz, C. <<Artículo 1>>, en Pérez Gallardo, Leonardo B. (director). Comentarios, p. 13.

(37). Martín- Retortillo Bacquer, S. El Derecho civil, pp. 28- 29.

(38). Martín- Retortillo Bacquer, S. El Derecho civil, p. 29.

(39). Martín- Retortillo Bacquer, S. El Derecho civil, p. 33.

(40). Martín- Retortillo Bacquer, S. El Derecho civil, pp. 29- 30.

(41). Según esta teoría, los particulares debían soportar las injerencias del monarca en sus derechos (adquiridos o fundamentados en el derecho natural), pero a cambio de obtener, en su caso, una indemnización del fisco, erigido en persona jurídica autónoma de derecho privado junto al monarca soberano revestido de autoridad. De dicha teoría provienen las conocidas expresiones <<tolera, pero liquida>> y <<el fisco como chivo expiatorio del Estado>>. Cfr. Maurer, H. Derecho Administrativo, p. 17.

(42). Fleiner, F. Instituciones de Derecho administrativo, traducción de la 8va edición alemana por Sabino Álvarez–Gendín, Barcelona-Madrid-Buenos Aires, 1933, p. 34.

(43). En la literatura y las universidades alemanas –apunta Mayer-, el derecho privado alemán <<ha desempeñado un gran papel, que fue disminuido sensiblemente por el Código civil alemán. Se reunían en él todas las partes de nuestro Derecho civil que no eran derecho romano; se le agregaron – y aún se le agregan, muchas instituciones jurídicas de derecho público cuya verdadera naturaleza no se comprendía y que son las que nosotros reivindicamos. Todo lo concerniente al dominio público y a los servicios públicos, al municipio y las asociaciones sindicales, muchos de los créditos pecuniarios contra el Estado, la expropiación por causa de utilidad pública, sobre todo; todas estas materias deben sernos devueltas>>. Mayer, O. Derecho administrativo alemán, T- I, Parte General, Buenos Aires, Depalma, 1949, p. 183.

(44). Mayer, Otto. Derecho administrativo alemán, p. 183.

(45). Martín- Retortillo Bacquer, S. El Derecho civil, p. 44.

(46). Martín- Retortillo Bacquer, S. El Derecho civil, p. 55.

(47). Gautier, A: Précis des matiéres administratives dans leur rapports avec le droit publique, Paris, Typografie a Lahure, 1880, p. 3.

(48). Meilán Gil, J.L. El proceso de definición del Derecho administrativo, Madrid, ENAP, 1967, p. 54.

(49). Ariño Ortiz, G. Ariño Ortiz, G. <<Sobre el estudio y comprensión del Derecho Público. Guía para su estudio>>, Revista Jurídica de Investigación e Innovación Educativa, p.13.

(50). Meilán Gil, J.L. El proceso de definición..., p. 53

(51). Gamero Casado, E. y Fernández Ramos, S. Manual Básico de Derecho Administrativo, 16ª ed., Tecnos, Madrid, 2019, p. 53.

(52). Ariño Ortiz, G. <<Sobre el estudio>>, p. 14.

(53). Cfr. arts. 1.1, 3.1 y 11.2 del Decreto Ley No. 227 de 8 de enero de 2002 <<Del Patrimonio Estatal>>, G.O.E. No.2 de 10/01/2002 y el art. 463.1 de la LPCALE tal como fuera modificada por el referido DL No. 227

(54). García de Enterría, E. y Fernández, Tomás R. Curso, p. 57.

(55). Ariño Ortiz, G. <<Sobre el estudio>>, p. 15.

(56). Parejo Alfonso, L. Sobre el concepto, p. 488.

(57). Ariño Ortiz, G. <<Sobre el estudio>>, p.10.

(58). Muñoz Machado, S. Tratado. 2da ed., Iustel, Madrid, t-1, 2006, p. 30.

(59). Hernández Gil, A. Lenguaje del Derecho administrativo, Madrid, INAP, 1980. pp. 51-55. <<Casi podría establecerse –apunta- una relación inversa entre concreción y precisión: a mayor abstracción, mayor precisión. La abstracción de los términos de lenguaje del derecho civil nace de su carácter de términos específicos del lenguaje jurídico. Su sentido se ha ido acuñando a lo largo de siglos de uso, de habla, por parte de la comunidad jurídica. Su misma abstracción o generalidad es normalmente el resultado de un proceso discursivo de inducción, generalización o abstracción (desde la casuística romana), conscientemente asumido como parte esencial del quehacer científico del jurista>>.

(60). Hernández Gil, A. Lenguaje, pp. 55- 58

(61). A este respecto, recuerda Vaquer Caballería, M. (<<La formación de conceptos en el Derecho público: un comentario>>, R.V.A.P. núm. especial 99-100, 2014, pp. 3008- 3010) que la dogmática jurídica no puede cerrarse a las restantes ciencias sociales, que investigan y explican el comportamiento de los sujetos y las relaciones que el Derecho ordena. Pues no cabe ordenar, ni tampoco comprender y explicar la ordenación, sin aprehender primero su objeto, de modo que la ciencia del Derecho administrativo no puede pretender ser un sistema cerrado y autorreferencial. <<Todos estos aportes – dice- son potencialmente positivos. Pero plantean un problema metodológico crucial: el mayor riesgo de la apertura de la ciencia del Derecho a las ciencias sociales en una cultura jurídica globalizada es el de caer de forma acrítica en un sincretismo que acumule en aluvión tal cantidad de sedimentos de los diferentes afluentes abiertos (la economía, la sociología, la ciencia política; la doctrina francesa, alemana, italiana, norteamericana) que enturbie las aguas, complique el cauce con meandros sin fin o incluso lo ciegue por saturación. Es necesario abrirse a las ciencias y doctrinas vecinas, sin duda, pero también es preciso hacer una importante labor de depuración metodológica de los aportes recibidos para poder integrarlos sin violencia en el sistema>>.

(62). Schmidt Assmann, E. El Derecho administrativo como sistema, Madrid- Barcelona, INAP, 2006, pp. 2, 11-12.

(63). Barnés, J. <<Presentación de la traducción>>, Schmidt Assmann, E. El Derecho administrativo, p. XXI

(64). Vaquer Caballería, M. <<La formación, p. 3020

(65). Marcheco Acuña, B. <<Los desafíos de la ciencia del derecho administrativo ante la globalización>>, Revista General de Derecho Administrativo, Madrid, Iustel, No. 49, 2018, pp. 1-26.

(66). Marcheco Acuña, B. <<Los desafíos>> , p.3.

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