El inexorable avance de la subcontratación administrativa

La subcontratación administrativa es el fenómeno por el que una parte del contrato adjudicado al licitador vencedor se ejecuta por una empresa distinta de la principal. Este fenómeno se ha regulado en las varias leyes sobre contratación administrativa desde 1965 hasta la actual Ley 9/2017. El artículo analiza cual es la evolución normativa y su encaje con dos sentencias recientes del TJUE que interpretan las Directivas UE en materia de (i) límites objetivos a la subcontratación; (ii) los efectos sobre el licitador principal de la falta de cumplimiento de la legislación sobre protección social que presenta el subcontratista propuesto en la oferta. En ambos casos, la interpretación europea favorece la subcontratación y otorga gran libertad a la Administración a la hora de elaborar los pliegos de condiciones.

Carlos Padrós Reig es Catedrático (acred.) de Derecho Administrativo en la Universidad Autónoma de Barcelona y Ex-Letrado del Tribunal Constitucional de España

El artículo se publicó en el número 54 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2020)

1. INTRODUCCIÓN

Se acaba de conocer que una de las primeras medidas que estudia el gobierno de coalición PSOE-UP en materia laboral afecta a la subcontratación, a la que se achacan algunos de los males de la precarización salarial y la regresión de derechos de los trabajadores. Según parece, se baraja imponer la obligatoriedad de que las empresas deban integrar en sus plantillas, a los trabajadores que realizan la misma actividad que la principal pero bajo el paraguas de una subcontrata. Los ejemplos que ilustran esta cuestión son variados y van desde una subcontrata de Telefónica que tiende cable para líneas de ADSL, o las limpiadoras de habitaciones de establecimientos hoteleros, que no se incluyen en la nómina de personal del hotel sino que forman parte de una empresa externa que presta servicios.

Según recoge Expansión: “La reforma de la subcontratación que pretende el Gobierno y que está negociando con la patronal y los sindicatos ha caído como una bomba entre los empresarios. Fundamentalmente, porque puede suponer un incremento considerable de los costes laborales. Y, en segundo lugar, porque, en consecuencia, pone en peligro el proceso de descentralización de la actividad con el que trabajan la inmensa mayoría de las empresas españolas. Puede poner en riesgo el proceso de subcontratación y miles de empleos.”(1) Efectivamente, la descentralización productiva o la externalización de ciertos servicios pueden suponer un ahorro de costes. Al contrario, si se eliminan las subcontratas y se obliga a contratar directamente, ello supone tener que retribuir bajo el mismo convenio colectivo a todos los trabajadores por igual. Ello supondría una importante modificación del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores.(2)

El mismo fenómeno tiene lugar en el derecho administrativo de la contratación pública. Quien resulta adjudicatario de un determinado contrato, puede ser que no acabe ejecutando todas las prestaciones del mismo. O puede incluso que el adjudicatario – una gran empresa de servicios – inicie una cadena de subcontrataciones. Ello presenta una vertiente privada – relación entre empresa principal y subcontrata – pero también una vertiente pública, como es el control del poder adjudicador sobre las condiciones de prestación de un servicio, así como el reparto de responsabilidades entre los varios intervinientes frente a la Administración.

Lo que pretendemos en las páginas que siguen es (i) repasar mínimamente cuál es la evolución de la cuestión en la normativa de contratación administrativa a lo largo del tiempo y (ii) ver dos pronunciamientos recientes del TJUE interpretando la compatibilidad con el Derecho de la UE de normativa nacional que limita la subcontratación administrativa. Lo primero nos dará una imagen de cuál es la tendencia que presenta el legislador español a lo largo de tiempo, favoreciendo o restringiendo la subcontratación administrativa. Lo segundo, nos dará pistas del modo en que el TJUE resuelve el equilibrio entre derecho nacional y principios europeos, básicamente, libre acceso a la contratación, competencia y eficiencia de precios.

Al final, podremos concluir una mayor convergencia o divergencia entre evolución de la normativa nacional y Derecho de la Unión, así como la adecuación de nuestro régimen legal de subcontratación administrativa con la doctrina del TJUE.

2. EVOLUCIÓN DE LA NORMATIVA ESPAÑOLA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA

La venerable Ley de Contratos del Estado de 1965(3) – recogiendo la Base VIII de la Ley 198/1963, de 28 de diciembre, de Bases de Contratos del Estado de 1963, regula por primera vez la cuestión de la subcontratación administrativa.(4) Los elementos básicos de esta primera regulación son:

(i) la comunicación escrita a la Administración del subcontrato a celebrar, lo que incluye la definición de las prestaciones y las condiciones económicas;

(ii) la autorización del Estado a esta modalidad de ejecución, excepto que el mismo contrato lo hubiera ya así previsto.

Una intervención administrativa casi idéntica se contempla en el Reglamento General de Contratación aprobado por el Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre.

Treinta años más tarde (1995), se aprueba la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP).(5) El legislador detalla en la Exposición de Motivos de la Ley que su intención es acomodar la regulación de los contratos públicos a la normativa europea.(6) En muy apretada síntesis(7), el régimen de la subcontratación se transforma de comunicación y autorización administrativa a simple comunicación del subcontrato (art. 116). Salvo que el contrato diga lo contrario – imponga la prestación directa - o de la propia naturaleza de las prestaciones se deduzca que éstas han de ser personalísimas - por ejemplo un contrato de consultoría - se permite la subcontratación. Junto con ello, se establece un límite objetivo máximo: que las prestaciones que se subcontraten no excedan del 50% del presupuesto del contrato.(8) También en lo referente al pago, la obligación del adjudicatario de abonar el precio pactado “en los plazos y condiciones que no sean más desfavorables”.(9)

Destaca igualmente de la LCAP una previsión relativa a la subcontratación forzosa en la concesión de obras públicas: la Administración puede imponer en los pliegos que el adjudicatario deba ejecutar un porcentaje de, al menos, un 30% por medio de empresas subcontratistas.

La LCAP sufrió algunas modificaciones que podemos considerar menores por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, manteniéndose a grandes rasgos el régimen que hemos descrito (comunicación escrita y límites porcentuales) y todo ello fue objeto de refundición en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.(10) Por supuesto, se mantienen tanto la prohibición de subcontratar con personas inhabilitadas o incursas en suspensión de clasificación y la asunción de la total responsabilidad de la ejecución ante la Administración del contratista principal.

La nueva Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) dio una nueva redacción a la cuestión más allá de la ampliación subjetiva de los términos “administraciones públicas” frente a “sector público”. En primer lugar, la obligación de comunicación se mantiene e incluso se refuerza al exigirse que se haga “anticipadamente” y que incluya tanto las prestaciones como la identidad del subcontratista y una justificación específica y suficiente de “la aptitud de éste para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia”. Esta justificación puede sustituirse por la acreditación de la debida clasificación. Junto con ello, se permite una especie de subcontratación libre – subcontratos que no se ajusten a la oferta presentada – que puede ejecutarse después de 20 días de cursada la comunicación y no constando oposición de la Administración. En cuanto a los límites objetivos, el art. 210, letra e) de la LCSP 2007 establece que: “Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podrán exceder del porcentaje que se fije en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En el supuesto de que no figure en el pliego un límite especial, el contratista podrá subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 por ciento del importe de adjudicación.”

Con una menos confusa técnica legislativa se traslada la parecida regulación anterior del Texto Refundido de 2000, si bien aumentando el límite por defecto de un 50% a un 60%. Se mantiene igualmente el concepto indeterminado respecto de los contratos de gestión de servicios públicos (art. 265), donde la subcontratación se limita a las “prestaciones accesorias” del contrato principal.

Varias modificaciones de la LCSP sobre las que no podemos detenernos ahora, obligaron al legislador a aprobar en 2011 un nuevo Texto Refundido (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público). La subcontratación forzosa se aumenta del 30% al 50% (art.227.7).

Y esta atropellada sucesión de normativa sobre contratación pública termina con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. La Ley hoy vigente plantea un paradigma algo distinto a la regulación tradicional: la regla es la posibilidad de recurrir a la subcontratación - que el contratista pueda concertar con terceros la realización parcial de la prestación - salvo que se trate de contratos secretos, reservados o sujetos a medidas especiales de seguridad así como determinadas “tareas críticas” que se especifiquen en los pliegos de los contratos de servicios y que hayan sido objeto de debida justificación en el expediente de contratación. Es más, la misma disposición (art. 215) redunda en esta idea al prever que “en ningún caso la limitación a la subcontratación podrá suponer que se produzca una restricción efectiva de la competencia”.

Como es fácil concluir, el marco conceptual de la primera regulación (1965) y el de la vigente LCSP 2017 aparecen como claramente contrapuestos. Si así se prevé en los pliegos – es decir, no en cualquier caso – habrá que indicarse en la oferta que concurra a la licitación, la parte del contrato que pretenda subcontratarse. Se constata igualmente la desaparición de límites objetivos porcentuales. Además de lo anterior, la acreditación de la aptitud del subcontratista puede realizarse después de la celebración del subcontrato si ello es necesario y se justifica la urgencia.

El contratista deberá informar a los representantes de los trabajadores de la subcontratación (art. 215.6) y es el contratista el responsable – en los términos del pliego de condiciones particulares – del cumplimiento de las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral.

En definitiva, de la evolución normativa (1965-2017), puede apreciarse una doble tendencia: de una parte una mayor incisividad de la regulación administrativa en las cuestiones que se entendían de derecho privado, especialmente en aquello referente a las obligaciones de pago entre contratista y subcontrata. De otra parte, una mayor libertad en la utilización de la figura, desapareciendo los límites objetivos y la intensidad de las obligaciones administrativas. Se constata como el peso de la regulación de la subcontratación se desplaza hacia el poder adjudicador que tiene más libertad para proteger el interés público mediante la adecuada elaboración de los pliegos de contratación. “La regulación actual de la subcontratación deja un importante margen de maniobra al órgano de contratación en relación con la subcontratación. La mayoría de las previsiones legales pueden ser moduladas, matizadas o, en general, adaptadas, a través de los pliegos. Parece que si esto es así es porque, a pesar de la separación jurídica estricta entre contrato público y subcontrato privado, la realidad es que el segundo nace en relación con el primero, como consecuencia de su existencia y para realizar una prestación que es objeto de aquél. Indudablemente, existe una relación entre uno y otro y la manera de que la subcontratación tenga el lugar que le corresponde en cada caso es, precisamente, regularla en los pliegos de modo coherente con las características del contrato público principal. ()

El hecho de que el legislador haya optado por dejar esta decisión discrecional en manos de los órganos de contratación no es casual y se explica por la intensa conexión entre el contrato principal y el subcontrato privado, de manera que parece más adecuado dejar la regulación exhaustiva de la cuestión para su determinación en los pliegos, antes que agotarla a nivel de Ley, con reglas de general aplicación que pudieran resultar acertadas o idóneas para determinados contratos, pero no para otros. Sin embargo, esta realidad tiene una doble cara: por un lado, supone una oportunidad para que los órganos de contratación aprovechen esta opción que la Ley les da en beneficio del buen fin del contrato, adaptando las reglas aplicables a la subcontratación a lo que resultara más adecuado en cada caso. Pero, al mismo tiempo y por idéntico motivo, es también una carga para los órganos de contratación, en el sentido de que estos deberán extremar el celo y la diligencia a la hora de plantearse y decidir estas cuestiones en la preparación del contrato, puesto que la mayoría de las cuestiones en materia de subcontratación no están, por decisión del legislador, totalmente cerradas en la Ley, sino más bien al contrario.”(11)

Podemos observar cómo, a grandes rasgos, el movimiento de la evolución normativa puede parecer contradictorio: de una parte se publifica el régimen privado (relaciones económicas entre adjudicatario principal y entidad subcontratada); de otra parte se contractualiza la protección del interés público en el sentido de que se difiere a la regulación administrativa - pliegos que constituyen la ley del contrato - los requisitos normativos para el caso de recurrir a la subcontratación.

3. DOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES DEL TJUE SOBRE LA SUBCONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Hace escasas semanas, sendas Salas del TJUE se han pronunciado sobre las limitaciones que el derecho nacional (en los casos el Derecho italiano) impone sobre la subcontratación administrativa. Se trata de la STJUE (Sala Quinta) de 27 de noviembre de 2019. Asunto C-402/18. ECLI:EU:C:2019:1023) y STJUE (Sala Segunda) de 30 de enero de 2020. Asunto C-395/18. ECLI:EU:C:2020:58. En ambos casos, el Abogado General ha sido el español Manuel Campos Sánchez-Bordona, si bien en el primero de los procesos se dictó sentencia sin conclusiones previas del Abogado General al tratarse de un procedimiento acelerado (art. 105 del Reglamento de Procedimiento).

3.1. STJUE (Sala Quinta) de 27 de noviembre de 2019. Asunto C-402/18

El supuesto de hecho de la STJUE (Sala Quinta) de 27 de noviembre de 2019. Asunto C-402/18, implica la adjudicación de un contrato de limpieza que licitó la Università degli Studi di Roma La Sapienza. El contrato prevé prestaciones durante 5 años y un importe base de cerca 43 millones de euros. Fueron partes las empresas que litigaron, el poder adjudicador (la Universidad) la Comisión así como los gobiernos italiano, austríaco y noruego.

El 12 de abril de 2017 la Universidad decidió adjudicar el contrato a la UTE Tedeschi que había presentado una oferta de 31,7 millones de euros. El criterio de adjudicación era la oferta económicamente más ventajosa. El competidor segundo clasificado en el concurso (CM Service) recurrió la decisión ante el TAR del Lazio. Según su argumentación, con la adjudicación se producía una la violación de los límites generales establecidos por el Derecho italiano, ya que la parte de contrato que la UTE que había resultado adjudicataria preveía subcontratar representaba más del 30 % del importe total de este contrato público. Además, de lo anterior, se esgrimía un segundo argumento: que la remuneración de las empresas subcontratistas era en realidad inferior en más de un 20 % a los precios unitarios resultantes de la adjudicación. También se infringiría, pues, la normativa italiana sobre contratación pública en este aspecto.

La empresa competidora – recordemos no adjudicataria del contrato – logró la estimación de su recurso por parte del órgano jurisdiccional nacional. Según la resolución del TAR, al hacer recurso a la subcontratación a cooperativas sociales, la adjudicataria incurrió en la prohibición de rebajar en más de un 20% la remuneración del subcontratista respecto a las prestaciones que ejecuta directamente la empresa adjudicataria. Este argumento vencedor centrará el objeto de la segunda parte de nuestro análisis.

La sentencia de instancia fue apelada y es en ese momento, cuando el Consiglio di Stato duda acerca de la compatibilidad del derecho italiano con la Directiva europea de contratación (Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO 2004, L 134, p. 114), derogada y sustituida hoy por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (DO 2014, L 94, p. 65),

En concreto, “dicho órgano jurisdiccional observa que los límites establecidos por el Derecho interno en materia de subcontratación pueden dificultar el acceso a la contratación pública a las empresas, y en particular a las pequeñas y medianas, obstaculizando así el ejercicio de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios.” (ap. 18). El razonamiento del Consiglio di Stato es que las limitaciones que el derecho nacional impone sobre los porcentajes máximos de subcontratación pueden también privar a los adquirentes públicos de la posibilidad de recibir ofertas más numerosas y más diversificadas. En efecto, el hecho de permitir recurrir a la subcontratación exclusivamente para una parte del contrato, fijada de manera abstracta en un determinado porcentaje del importe de este último, al margen de la posibilidad de verificar las capacidades de los posibles subcontratistas y sin mención alguna del carácter esencial o no de las misiones de que se trataría, no está previsto en la Directiva 2004/18 y podría resultar contrario al objetivo de apertura a la competencia y de facilitación del acceso de las pequeñas y medianas empresas a la contratación pública.

Ese objetivo – apertura a la competencia y facilitación de acceso de pequeñas empresas subcontratistas – sin embargo, no es el único a tener en cuenta pues el propio legislador italiano justifica las restricciones en base a otros objetivos públicos: garantizar la integridad de la contratación pública e impedir su infiltración por parte de organizaciones criminales o prevenir formas disimuladas de dumping salarial, capaces de provocar un efecto contrario a la competencia, o también evitar ofertas anormalmente bajas cuya viabilidad resultaría difícil evaluar.

En definitiva, se confrontan en el caso la libertad de establecimiento y prestación que se comprometerían con una restricción injustificada a la competencia empresarial y el acceso a las adjudicaciones de contratos públicos y las razones de interés general que justifican la normativa nacional.

Despejadas las cuestiones relativas a la admisibilidad de la cuestión prejudicial y su correcto planteamiento, el TJUE determina que, efectivamente, la normativa nacional que impone un límite del 30% del global del contrato para su ejecución por medio de empresas subcontratistas, es contrario al Derecho de la Unión. Veamos detenidamente cuales son los razonamientos.

En el caso, los pliegos de la licitación del contrato obligaban a los licitadores, en virtud del artículo 25, párrafo primero, de la Directiva 2004/18, a indicar, en sus ofertas, la parte del contrato que tenían la intención de subcontratar. En este contexto, el poder adjudicador puede prohibir el recurso a subcontratistas cuyas capacidades no haya podido comprobar al examinar las ofertas y al seleccionar al adjudicatario, siempre que se trate de la ejecución de partes esenciales del contrato (STJUE de 14 de julio de 2016, Wrocław — Miasto na prawach powiatu, C‑406/14, ECLI:EU:C:2016:562, apartado 34.). Es decir, se admite que el límite a la subcontratación sea genérico cuando con ello se impida al poder adjudicar examinar efectivamente las capacidades de quien va a proceder a ejecutar una parte del contrato pública adjudicado.

“Sin embargo, una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal tiene otro alcance, al imponer que el recurso a la subcontratación se limite a una parte del importe del contrato, fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo, y ello con independencia de la posibilidad de verificar las capacidades de los posibles subcontratistas y el carácter esencial o no de las tareas que se verían afectadas. Por todo ello, una normativa que establece una limitación tal como la limitación del 30 % resulta incompatible con la Directiva 2004/18.” (apartado 38 de la sentencia). Esta restricción genérica y abstracta, es decir, no conectada a la finalidad de la transparencia, es contraria al Derecho de la Unión.

El Tribunal, una vez decidido, efectúa también unas valoraciones – obiter dicta – sobre las ventajas de la subcontratación que proporciona tanto ”una apertura lo más amplia posible de la contratación pública a la competencia () en beneficio no solo de los operadores económicos, sino también de los poderes adjudicadores” como “puede facilitar el acceso de las pequeñas y medianas empresas a los contratos públicos, lo que es también el objetivo de la Directiva 2004/18, como señala su considerando 32 (véase, en este sentido, la STJUE de 10 de octubre de 2013, Swm Costruzioni 2 y Mannocchi Luigino, C‑94/12, ECLI:EU:C:2013:646, apartado 34). A nuestro modesto entender, ambas justificaciones – bajada de precios y entrada de pequeñas empresas – son como poco discutibles. La subcontratación necesita de una empresa adjudicataria interpuesta con lo cual en realidad no hay un acceso a las licitaciones públicas si no es bajo el paraguas de grandes grupos empresariales de servicios. Permite a los pequeños trabajar en la ejecución, pero no de manera directa ni necesariamente la bajada de costes se refleja en el coste final que deba abonar la Administración. Precisamente, el margen de beneficio del adjudicatario puede centrarse en la diferencia entre lo que percibe y lo que abona al subcontratista.

Pero si los argumentos pro-competencia se presentan como muy débiles, no lo son menos los pro-restricción. En ningún momento llega a justificarse porque al limitar la parte del contrato que puede ser subcontratada, la normativa nacional hace que la participación en los contratos públicos resulte menos atractiva para las organizaciones delictivas, previniendo con ello el fenómeno de la infiltración mafiosa en la contratación pública y proteger de este modo el orden público. De hecho, ya sea de manera directa o subcontratada, la calidad del adjudicatario o del ejecutor del contrato se puede garantizar con las exigencias de clasificación tanto para uno como para otro. La verificación de las condiciones del contratista se garantiza con transparencia previa y no directamente limitando la subcontratación, excepto que se asuma que la subcontratación es per se, opaca, lo que parece un prejuicio.

En definitiva, una restricción cuantitativa a la subcontratación, en la forma de porcentaje máximo de la misma en la ejecución global de las prestaciones de un contrato, es contraria a la Directiva.

La segunda cuestión prejudicial, refiere a la relación entre el adjudicatario y el subcontratista. La empresa no adjudicataria había logrado la estimación del recurso en la instancia judicial nacional al convencer al TAR de que la adjudicataria había logrado la adjudicación mediante una práctica prohibida por la legislación italiana: pagar al subcontratista menos del 80% del precio de adjudicación de las unidades de prestación. En otras palabras, el derecho italiano prohíbe una reducción superior al 20 % con respecto a los precios resultantes de la adjudicación en lo que se refiere a las prestaciones que efectivamente ejecuta el subcontratista. La lógica del límite es precisamente la protección de la pequeña empresa subcontratada. Para el Tribunal, “ () el límite del 20 % puede hacer menos atractiva la posibilidad de recurrir a la subcontratación para la ejecución de un contrato, como permite la Directiva 2004/18, ya que esa normativa limita la eventual ventaja competitiva en términos de coste que ofrecen los trabajadores subcontratados para las empresas que deseen aprovechar esa posibilidad. Pues bien, tal efecto disuasorio va en contra del objetivo, recordado en el apartado 39 de la presente sentencia, de una apertura lo más amplia posible de la contratación pública a la competencia y, en particular, de un acceso de las pequeñas y medianas empresas a la contratación pública, objetivos que persiguen las directivas en esta materia.” (apartado 59 de la sentencia).

Las consideración de tipo social o de protección de los trabajadores de la subcontrata ceden, de nuevo, ante el altar de la competencia. La jurisprudencia del propio Tribunal había admitido la legitimidad del objetivo de la protección de los trabajadores en relación a las subcontratas (STJUE de 18 de septiembre de 2014. As. C-549/13. ECLI:EU:C:2014:2235). Sin embargo, un límite porcentual objetivo no se justifica: “el límite del 20 % no deja lugar a una apreciación casuística por parte del poder adjudicador, ya que se aplica independientemente de cualquier toma en consideración de la protección social garantizada por las leyes, los reglamentos y los convenios colectivos aplicables a los trabajadores de que se trate.” (apartado 65 de la sentencia).

En otras palabras, el objetivo de la protección de los trabajadores subcontratados se garantiza por los mismos medios que la protección de los trabajadores de la matriz adjudicataria: convenios colectivos – territoriales y sectoriales – y reglamentación laboral general. No puede encomendarse al Derecho administrativo de la contratación una protección reforzada a los trabajadores subcontratados. Además de lo anterior, el Tribunal aprecia como la superación de los límites de retribución puede deberse al hecho mismo que la subcontrata de limpieza se hace con entidades del tercer sector (cooperativas sociales). Estas cooperativas del tercer sector disfrutan, con arreglo a la normativa italiana aplicable, de un régimen preferencial en materia de fiscalidad, de contribuciones, de remuneración y de seguridad social, y que esta normativa pretende precisamente facilitar la integración en el mercado de trabajo de determinadas personas desfavorecidas permitiendo que se les abone una remuneración inferior a la que se exige en el caso de otras personas que realizan prestaciones análogas. El límite cuantitativo objetivo (20% impediría al órgano jurisdiccional remitente efectuar las comprobaciones necesarias sobre la eventual justificación de la rebaja.

El argumento nos parece, a todas luces, falaz. Lo que promueve el tratamiento fiscal y laboral privilegiado de las cooperativas sociales, que por ejemplo pueden emplear a personas con discapacidad, es la facilitación de la integración en el mercado de trabajo mediante la ventaja competitiva de una remuneración inferior. Lo que hace la legislación es ofrecer una ventaja competitiva a las cooperativas frente a las empresas ordinarias en atención a la función social que realizan. En ningún caso parece que ello se aplicable a la cuestión que aquí se debate. Podría utilizarse el argumento frente a la eventual acusación de baja temeraria. Pero lo que protege la legislación es que no haya una diferencia de más del 20% entre lo que se adjudica a la matriz y lo que se remunera a la subcontrata. Es decir, los precios obtenidos en la licitación deben trasladarse a la ejecución. Y ello es bien distinto de lo que argumenta la sentencia.

El argumento, que por burdo, resulta evidente, es que el licitador no puede “cobrarle” a la Administración precios de mercado y retribuir al subcontratista precios “sociales”. El licitador vencedor tiene dos opciones: u ofertar precios más bajos que obtiene de la ejecución subcontratada a cooperativas sociales; o trasladar el precio obtenido a la retribución del subcontratista. Pero no puede ofertar unos precios a la Administración y quedarse con el margen en porcentaje superior al 20%.

La Comisión europea detecta bien la cuestión: “según la Comisión, () pagar precios reducidos a los subcontratistas sin que se modifique la remuneración del contratante principal indicado en la oferta conllevaría una reducción sustancial de costes para el licitador y aumentaría así el beneficio que este obtiene del contrato.” Pero el Tribunal, de manera algo decepcionante razona de nuevo la preferencia del principio de competencia: “el mero hecho de que un licitador pueda limitar sus costes gracias a los precios que negocie con los subcontratistas no viola en sí el principio de igualdad de trato, sino que más bien contribuye a una competencia reforzada y, por tanto, al objetivo que persiguen las directivas adoptadas en materia de contratación pública”.

La libre competencia que se preconiza no es un objetivo en sí mismo sino que – como indica la remisión interna de la misma sentencia – es un instrumento para una finalidad superior: beneficiar a los poderes adjudicadores de la disciplina de los precios. En otras palabras, la competencia entre licitadores en el derecho público de la contratación debe servir para permitir a la Administración obtener la oferta económicamente más ventajosa. No en cambio, para degradar las condiciones de la ejecución mediante una subcontratación que exceda de límites razonables (en cantidad, no más del 30 % y en precio no menos del 80% de la remuneración ofertada).

En definitiva, el Tribunal no se muestra sensible a ninguno de estos argumentos y falla la incompatibilidad de las medidas normativas italianas de limitación a la subcontratación con la Directiva.

3.2. STJUE (Sala Segunda) de 30 de enero de 2020. Asunto C-395/18

La STJUE (Sala Segunda) de 30 de enero de 2020. Asunto C-395/18, plantea también una cuestión interesante respecto a la subcontratación administrativa, en este caso, sobre los efectos que ha de tener el incumplimiento de parte del subcontratista de ciertas obligaciones formales exigibles en el proceso de licitación.

Mediante convocatoria de licitación publicada el 3 de agosto de 2016 en el Diario Oficial de la Unión Europea, el ente público que actúa como central de compras de la Administración pública italiana (CONSIP), inició un procedimiento abierto con vistas a la adjudicación de un contrato relativo al suministro de un sistema de comunicación óptica, denominado <<sistema Wavelength Division Multiplexing (WDM)>>, para la interconexión del centro de datos de varios departamentos del Ministerio de Economía y Hacienda.

El operador de telecomunicaciones Telecom Italia Mobile (TIM) que integra en grupo Vivendi, concurrió a la licitación con una oferta en la que se mencionaban tres subcontratistas a los que tenía intención de recurrir en caso de ser adjudicataria del contrato. Para cada uno de los tres subcontratistas, acompañó el correspondiente documento europeo único de contratación (DEUC) que acreditaba la idoneidad de los mismos para contratar con la Administración.

Pese a ello, el poder adjudicador, al examinar las ofertas, declaró que uno de los subcontratistas mencionados por TIM en su oferta no cumplía las normas relativas al derecho al trabajo de las personas discapacitadas. Como consecuencia de lo anterior, CONSIP excluyó a TIM del procedimiento de licitación, en aplicación del artículo 80, apartado 5, letra i), del Código Italiano de Contratos Públicos.(12)

Es decir, el proceso de adjudicación reveló que uno de los subcontratistas que se relacionaban en la oferta no era idóneo para ejecutar el contrato al no cumplir las reglas laborales respecto a la integración de personas discapacitadas en su plantilla. Se trata, pues, de una exclusión que (i) se conoce antes de la adjudicación y que tiene como consecuencia la exclusión de la licitación; (ii) que resultaba oculta para el propio ofertante principal. El derecho italiano prevé la sustitución de un subcontratista por otro pero solo cuando la inidoneidad se manifieste con posterioridad a la adjudicación. Es decir, la sustitución operaría como remedio a un defecto que pone en peligro la efectiva ejecución del contrato. Pero no en un momento anterior.(13)

La exclusión del proceso de licitación fue combatida en sede jurisdiccional ante el Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lazio, que es precisamente el órgano nacional remitente de la cuestión prejudicial de interpretación. La duda de compatibilidad reside precisamente en saber si la legislación italiana - que establece que la entidad adjudicadora, ante un motivo de exclusión constatado con respecto a un subcontratista en la fase de licitación, está obligada a excluir del procedimiento al licitador que indicó su intención de recurrir a ese subcontratista - resulta conforme con los artículos 57, apartados 4 y 5, y 71, apartado 6, letra b), de la Directiva 2014/24.

Junto con ello, el tribunal remitente se pregunta también si los motivos de exclusión previstos en el artículo 57, apartados 4 y 5, de la Directiva 2014/24 pueden únicamente dar lugar a la exclusión del licitador si se refieren a este último o si tal exclusión es también posible cuando los mismos motivos se refieren a un subcontratista designado por el propio licitador.

Y finalmente, el TAR del Lazio solicita que se dilucide si el artículo 71, apartado 6, de la Directiva 2014/24 se opone a una exclusión automática del licitador, como la prevista en el artículo 80, apartado 5, del Código de Contratos Públicos italiano, pues la Directiva parece permitir, ante la constatación de que concurre un motivo de exclusión con respecto a un subcontratista, la sustitución de este último. El automatismo exclusivo podría ser contrario al principio de proporcionalidad. A juicio de Tim, de la Directiva 2014/24 se desprende que la constatación de que concurre un motivo de exclusión con respecto a un subcontratista no puede llevar a la imposición de una sanción más grave que la propia sustitución de dicho subcontratista. Tim añade que, en cualquier caso, para la ejecución del contrato controvertido en el litigio principal, habría podido recurrir a los otros dos subcontratistas con respecto a los cuales no se había constatado ningún motivo de exclusión, máxime cuando el recurso a la subcontratación no era indispensable para cumplir el contrato, ya que la propia Tim cumplía todos los requisitos necesarios para realizar, por sí sola, las prestaciones en cuestión.

La STJUE contiene dos razonamientos diferenciados lo que, a nuestro juicio, puede suponer un problema de coherencia interna de la propia resolución:

a) Las causas de exclusión

La sentencia constata que la armonización europea en materia de contratos no alcanza una uniformidad completa respecto a las causas de exclusión. La Directiva 2014/24 no persigue una aplicación uniforme de los motivos de exclusión que en ella se mencionan a escala de la Unión, en la medida en que los Estados miembros estarían facultados para no aplicar en absoluto dichos motivos de exclusión o bien para integrarlos en la normativa nacional con un grado de rigor que puede variar según los casos, en función de consideraciones de carácter jurídico, económico o social que prevalezcan en el plano nacional. Cabe afirmar, por tanto, que los Estados miembros disponen de cierto margen de apreciación a efectos de determinar las condiciones de aplicación de los motivos de exclusión facultativos previstos en el artículo 57, apartado 4, de la Directiva 2014/24 (STJUE de 20 de diciembre de 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani y Guerrato, C‑178/16, ECLI:EU:C:2017:1000, apartados 31 y 32).

El texto del artículo 57, apartado 4, letra a), de la Directiva 2014/24, incluso cuando se interpreta a la luz del considerando 101(14) no se opone a que los Estados miembros consideren que el autor del incumplimiento constatado pueda ser también el subcontratista ni a que establezcan, por tanto, la facultad —o incluso la obligación— del poder adjudicador de excluir por ello al operador económico que ha presentado la oferta de la participación en el procedimiento de licitación.

Con ello se pone de manifiesto que el cumplimiento de las condiciones sociales o medioambientales se erige en un principio basilar de la contratación pública que ha de poder referir tanto al contratista como al subcontratista.

“() Procede señalar que el artículo 18 de la Directiva 2014/24, titulado <<Principios de la contratación>>, es el primer artículo del capítulo II de esta Directiva, dedicado a las <<normas generales>> relativas a los procedimientos de contratación. Por tanto, al establecer en el apartado 2 de dicho artículo que los operadores económicos deben cumplir, en la ejecución del contrato, las obligaciones en materia medioambiental, social y laboral, el legislador de la Unión quiso erigir este requisito en principio, al igual que los demás principios contemplados en el apartado 1 del citado artículo, a saber, los principios de igualdad de trato, de no discriminación, de transparencia y de proporcionalidad, así como de prohibición de excluir la contratación del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 o de restringir artificialmente la competencia. De ello se deduce que un requisito de este tipo constituye, en la configuración general de la citada Directiva, un valor cardinal por cuyo respeto deben velar los Estados miembros en virtud del propio tenor literal del artículo 18, apartado 2, de la misma Directiva.

En estas circunstancias, la necesidad de garantizar adecuadamente el cumplimiento de las obligaciones mencionadas en el artículo 18, apartado 2, de la Directiva 2014/24 debe permitir a los Estados miembros considerar, a la hora de determinar los requisitos de aplicación del motivo de exclusión al que se refiere el artículo 57, apartado 4, letra a), de dicha Directiva, que el autor del incumplimiento pueda no solo ser el operador económico que ha presentado la oferta, sino también los subcontratistas a los que aquel tenga la intención de recurrir. En efecto, la entidad adjudicadora puede tener la legítima intención de adjudicar el contrato únicamente a aquellos operadores económicos que, ya desde la fase del procedimiento de licitación, demuestren su capacidad para garantizar adecuadamente, durante la ejecución del contrato, el cumplimiento de las referidas obligaciones, recurriendo en su caso a subcontratistas que cumplan a su vez tales obligaciones.

De lo anterior se deduce que, a efectos de la aplicación del artículo 57, apartado 4, letra a), de la Directiva 2014/24, los Estados miembros pueden establecer que la entidad adjudicadora tenga la facultad —o incluso la obligación— de excluir al operador económico que ha presentado la oferta de la participación en el procedimiento de licitación cuando se constate un incumplimiento de las obligaciones contempladas en el artículo 18, apartado 2, de la citada Directiva con respecto a alguno de los subcontratistas mencionados en la oferta de dicho operador económico.” (apartados 38 a 40 de la sentencia).

En definitiva, la importancia del respeto a las normas sociales y laborales es tan contundentemente afirmada por el Tribunal que resulta indiferente que sean exigibles al licitador principal como a las empresas subcontratadas. Es más, para conjurar el peligro que la subcontratación pueda suponer una disminución de derechos, parece coherente con el marco protector que se afirme la posibilidad del poder adjudicador de aplicar las normas de exclusión en el proceso de licitación. La entidad adjudicadora debe proceder a comprobar si existen motivos de exclusión con arreglo al artículo 57, apartado 4, letra a), de la Directiva y cuando la normativa nacional establece que tiene la facultad —o incluso la obligación— de excluir al operador económico por el hecho de que un subcontratista haya incumplido las obligaciones en materia medioambiental, social y laboral, la entidad adjudicadora está obligada a proceder en este sentido.

Nótese como la Directiva no va más allá de una naturaleza facultativa de la medida. Los poderes adjudicadores “podrán adoptar las medidas”. Pero no obliga imperativamente a los Estados a hacerlo. En el caso, Italia optó por un mayor nivel de protección y la exclusión facultativa de derecho europeo se convirtió en exclusión obligatoria. Ello es compatible con el grado de armonización que acometen las Directivas que establecen una especie de “suelo” protector, pero no predeterminan una única solución.

b) La proporcionalidad de la medida de exclusión

La segunda cuestión refiere a las consecuencias de la medida, es decir, una vez constatada la existencia de una vulneración de las normas sociales o laborales por parte del subcontratista, ¿es correcta la exclusión automática de toda la oferta?. Y aquí, el TJUE afirma que el derecho nacional tiene el suficiente margen de apreciación como para determinar una cosa (exclusión) y la contraria (sustitución). Una vez el Derecho italiano opta por la primera, ¿es el resultado necesario – proporcionado - para alcanzar los fines perseguidos por la Directiva?”.

Según la STJUE “los poderes adjudicadores deben prestar especial atención al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta, en particular, la levedad de las irregularidades cometidas (sic) o la reiteración de irregularidades leves. Esta atención debe ser aún mayor cuando la exclusión prevista por la normativa nacional se aplique al operador económico que ha presentado la oferta como consecuencia de un incumplimiento que no haya sido cometido directamente por él, sino por una persona ajena a su empresa y que eventualmente no esté sometida a control, por no disponer el operador económico de toda la autoridad que se requiere para ello o de todos los medios necesarios al efecto.” (apartado 48).

Es decir, el Tribunal ve con cierta sensibilidad que el incumplimiento tenga causa en la vulneración de derechos sociales por parte del subcontratista y respalda una cierta ignorancia por parte del contratista principal sobre quien, creemos, debería recaer también cierta obligación de constatación, máxime cuando la Ley de 1999 exige “con carácter previo y bajo pena de exclusión” la presentación de un certificado de cumplimiento de la normativa sobre el acceso a l trabajo de las personas con discapacidad. Si es el contratista principal quien elabora la oferta, parece lógico hacerlo partícipe de la integridad de la misma.

Sin embargo, prosigue el Tribunal que “La necesidad de respetar el principio de proporcionalidad se refleja también en el artículo 57, apartado 6, párrafo primero, de la Directiva 2014/24, en virtud del cual todo operador económico que se encuentre, en particular, en la situación contemplada en la letra a) del apartado 4 de ese mismo artículo 57, incluso cuando ello es consecuencia, como resulta del apartado 43 de la presente sentencia, de un incumplimiento constatado con respecto a un subcontratista mencionado en la oferta, puede presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de ese motivo de exclusión. El artículo 57, apartado 6, párrafo primero, de la Directiva 2014/24 precisa que, si tales pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no podrá quedar excluido del procedimiento de contratación. Así pues, esta disposición introduce un mecanismo de medidas correctoras (self-cleaning) que pone de relieve la importancia conferida a la fiabilidad del operador económico (sentencia de 19 de junio de 2019, Meca, C‑41/18, ECLI:EU:C:2019:507, apartados 40 y 41).

De lo anterior se deduce que, cuando el operador económico que ha presentado la oferta corra el riesgo de quedar excluido de la participación en el procedimiento de licitación como consecuencia de un incumplimiento de las obligaciones en materia medioambiental, social y laboral imputable a alguno de los subcontratistas a los que tenga la intención de recurrir, dicho operador económico podrá demostrar a la entidad adjudicadora que sigue siendo fiable pese a la existencia de ese motivo de exclusión y la entidad adjudicadora, de conformidad con el artículo 57, apartado 6, párrafo tercero, de la Directiva 2014/24, deberá valorar las pruebas presentadas por el operador económico en función de la gravedad de la situación y de las circunstancias particulares del caso.

Ahora bien, la normativa nacional controvertida en el litigio principal prevé con carácter general y abstracto la exclusión automática del operador económico cuando se constate el incumplimiento de las obligaciones en materia medioambiental, social y laboral con respecto a alguno de los subcontratistas mencionados en la oferta de dicho operador económico, con independencia de las circunstancias que hayan dado lugar a tal incumplimiento, y establece, por tanto, una presunción iuris et de iure de que se ha de excluir al operador económico por cualquier incumplimiento imputable a alguno de sus subcontratistas, sin dejar a la entidad adjudicadora la facultad de valorar individualizadamente las circunstancias particulares del caso ni al operador económico la posibilidad de demostrar su fiabilidad pese a la constatación de tal incumplimiento.” (apartados 49 a 51 de la sentencia).

En definitiva, el derecho italiano optó por una protección ampliada respecto a las condiciones sociales y laborales que le son exigibles al subcontratista. Lo que la Directiva planteaba como una exclusión facultativa por incumplimiento, se transformó en el Codice dei Contratti Pubblici en una exclusión automática. Con este modelo, la Administración adjudicadora no puede tener en cuenta, a efectos de valorar la situación, una serie de factores pertinentes, tales como los medios de que disponía el operador económico que ha presentado la oferta para comprobar la existencia de un incumplimiento por parte de los subcontratistas o el hecho de que en la oferta del operador económico figure la indicación de que este último está en condiciones de ejecutar el contrato sin recurrir necesariamente al subcontratista en cuestión. La exclusión es normativa e incondicionada. Y ello es, según el TJUE contrario al derecho de la Unión: “viola el principio de proporcionalidad al obligar a las entidades adjudicadoras a llevar automáticamente a cabo dicha exclusión como consecuencia del incumplimiento de un subcontratista y al rebasar, por tanto, el margen de apreciación de que disponen los Estados miembros, en virtud del artículo 57, apartado 7, de la Directiva 2014/24, a la hora de precisar las condiciones de aplicación del motivo de exclusión previsto en la letra a) del apartado 4 de ese mismo artículo 57, teniendo en cuenta el Derecho de la Unión. Una normativa de este tipo también priva al operador económico de la posibilidad de demostrar, de conformidad con el artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24, su fiabilidad pese a la existencia de un incumplimiento imputable a alguno de sus subcontratistas (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de mayo de 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, apartado 30; de 13 de diciembre de 2012, Forposta y ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, apartados 34 y 35, y de 26 de septiembre de 2019, Vitali, C‑63/18, EU:C:2019:787, apartados 40 y 41).” (apartado 53 de la sentencia).

Hay que notar como la deferencia al margen de apreciación del legislador nacional en la transposición de la Directiva que el Tribunal había exhibido respecto a la causa de exclusión, se da la vuelta ahora respecto a las consecuencias de la misma. Para el Tribunal no es proporcional que se restrinja la competencia entre licitadores por el hecho de que en la oferta de uno de ellos uno de los subcontratistas enumerados presente un incumplimiento de la normativa social. Y la desproporción está no tanto en la previsión como en su automatismo, es decir, se debe otorgar la posibilidad de aportar datos o pruebas que pongan en su debido contexto la gravedad del incumplimiento. Ello traslada la cuestión del campo del requisito normativo pre configurado (se cumple o no se cumple con la normativa de protección de las personas con discapacidad) a la prueba del efecto del incumplimiento (en qué medida la entidad adjudicadora sigue presentando una oferta fiable pese al incumplimiento). Con ello se abre la puerta a la desventaja competitiva que puede utilizar un licitador, presentando ofertas que no cumplen con la debida protección de los trabajadores – o del medio ambiente – confiando en convencer con posterioridad al poder adjudicador de la inocuidad de la irregularidad. A nadie se le escapa que, una vez adjudicado el contrato, la posición negociadora del adjudicatario es más fuerte debido a la inconveniencia de anular todo el procedimiento de licitación y volver a empezar. También el principio de igualdad de trato puede verse comprometido pues resulta adjudicatario quien ha presentado una oferta irregular frente a los competidores que han sido fieles al cumplimiento del importante principio de protección de las condiciones de protección de los trabajadores con discapacidad.

La STJUE es bastante parca en la descripción de los hechos por lo que es útil acudir a las conclusiones que el Abogado General Manuel Sánchez Campos-Bordona presentó el 11 de julio de 2019. En ellas podemos destacar los siguientes elementos:

- El recurso a la subcontratación no venía impuesto por los pliegos de condiciones. El licitador manifestó que optaba por la subcontratación dentro de las condiciones de su oferta. Pero hubiera podido prescindir de la misma.

- Si se opta por esa modalidad de ejecución, los licitadores deben proponer en la oferta una terna de subcontratistas. No queda claro que haya que atribuir a cada uno de ellos una parte específica, sino que los tres presenten la posibilidad de ejecutar la parte que se subcontrate. Con ello, puede ser que solo uno de los tres subcontratistas acabe participando en la ejecución efectiva de las prestaciones.

- Tim no estaba obligada a valerse de los subcontratistas designados en la terna o de alguno de ellos, en el caso de que se le hubiese adjudicado el contrato. Podía desistir de la subcontratación y ejecutar ella misma el contrato.

- Al elaborar su oferta, Tim no tenía el deber de verificar si los subcontratistas propuestos incurrían en el motivo de exclusión facultativa del artículo 57, apartado 4, letra a), de la Directiva 2014/24, pues solo se le pedía transmitir el DEUC emitido por el representante de cada subcontratista.

Lo que suscita dudas en el tribunal remitente - y que a la postre creemos que influye en la propia decisión de la cuestión prejudicial - es un tratamiento diverso según el momento en que aflore la irregularidad (incumplimiento de las condiciones sociales o laborales). Como hemos indicado antes, “Si la infracción del subcontratista se pone de relieve una vez adjudicado el contrato, el adjudicatario ha de reemplazarlo. En cambio, si esa infracción se revela en la fase de selección de los contratistas, el resultado es más radical, ya que implica la exclusión del propio licitador. La duda es, pues, si se permite subsumir una infracción del subcontratista entre los motivos de exclusión del licitador. Y en última instancia, saber si la responsabilidad es indistinta entre licitador y subcontratista o ha de repartirse sobre el subcontratista infractor.

No haber respetado las normas nacionales sobre el trabajo de las personas discapacitadas constituye una falta relativa al cumplimiento de obligaciones en materia social o laboral. Se trata ahora de saber si la comisión de la falta es exclusiva del subcontratista, o si también del licitador que debía vigilar mejor en su elección. El mandato se extiende tanto a los adjudicatarios principales (contratistas) como a los subcontratistas, pues unos y otros tienen la condición de operadores económicos. Con él, el legislador de la Unión quiso convertir la contratación administrativa en un instrumento al servicio de otras finalidades públicas en ciertos ámbitos de interés general, reflejándolo en los artículos 57 y 71 de la Directiva 2014/24.

El Abogado General se muestra muy explícito con respecto a los fines del artículo 57: “La finalidad del artículo 57, apartado 4, letra a), de la Directiva 2014/24 corrobora la procedencia de este enfoque, que juzgo el más apropiado, a la luz del inequívoco propósito del legislador de la Unión de salvaguardar los derechos sociales y laborales, también por la vía de reforzar su protección en el ámbito de la contratación administrativa. Apunta en esa misma dirección el designio de que haya una competencia no viciada entre los licitadores. Esa competencia se distorsionaría si, mientras los demás se atienen a las normas, un licitador presenta su oferta a sabiendas de que uno de sus componentes principales (el subcontratista al que se propone confiar una parte relevante del contrato) arranca de una situación de ventaja ilícita en sus costes, precisamente por no respetar las obligaciones en materia social. Ese hecho incide en la propia credibilidad del licitador que trata de prevalerse de esa ventaja desleal.” (apartados 38 y 39 de las Conclusiones del AG).

Incluso las Conclusiones se deslizan por unas afirmaciones difíciles de probar: “el terreno de la subcontratación administrativa es propicio a maniobras de elusión de responsabilidad y de injustificada reducción de costes laborales para el contratista principal, que pueden fraguarse ya en la fase inicial (la oferta) de la licitación.” (apartado 41 de las Conclusiones del AG).

Sin embargo, el AG se basa en pronunciamientos anteriores del propio Tribunal: “El Tribunal de Justicia, en relación con la Directiva 2004/18, se pronunció sobre las causas facultativas de exclusión, rechazando su aplicación automática. Se deduce de la sentencia Forposta y ABC Direct Contact (STJUE de 13 de diciembre de 2012. Asunto C-465/11. ECLI:EU:C:2012:801) que el automatismo podría sobrepasar el margen de apreciación conferido a los Estados miembros por el artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18 (hoy 57, apartado 7, de la Directiva 2014/24). Según esa sentencia, se ha de llevar a cabo <<una apreciación concreta e individualizada de la actitud del operador económico de que se trate>>. (apartado 31) Por no atenerse a ese criterio, el Tribunal de Justicia declaró discordante con el derecho de la Unión una ley nacional que <<obliga a la entidad adjudicadora [...] a excluir automáticamente a dicho operador del procedimiento de adjudicación [...] sin conceder a la entidad adjudicadora la facultad de apreciar, en cada caso individual, la gravedad del comportamiento que supuestamente incurre en culpa por parte de dicho operador económico [...]>>.

Para al Abogado General – que no para el Tribunal – la cuestión nuclear reside en la distinción entre medida general contemplada en la legislación sobre contratación administrativa y medida particular incluida en los pliegos de cláusulas. Si bien la legislación no puede contemplar la exclusión automática, ésta se podría incluir en las condiciones del pliego que rige la licitación.

El Tribunal de Justicia – que elude esta cuestión - no ha seguido esa línea jurisprudencial en el asunto Connexxion Taxi Services. (STJUE de 14 de diciembre de 2016. As. C-171/15. ECLI:EU:C:2016:948), donde se decidió que eran prevalentes las condiciones de la licitación del contrato, y éstas contemplaban que debía procederse imperativamente a la exclusión de los licitadores que hubieran incurrido en una falta profesional grave sin tomar en consideración el carácter proporcionado o no de dicha sanción>>.

Por tanto, el patrón de enjuiciamiento parece diferir según si la exclusión automática figure solo en la ley (en cuyo caso, debe permitirse el control de proporcionalidad, a pesar de que la norma nacional no lo contemple) o si se impone categóricamente en el pliego de condiciones de la licitación. Hay que tener en cuenta que en nuestro caso, no se puede afirmar que la exclusión automática estuviera impuesta por los pliegos de contratación. Siendo ello así, se entiende que se aplique el juicio de proporcionalidad a la medida que contempla el Codice dei Contratti Pubblici. Es el órgano judicial remitente quien ha de comprobar si existe esa especialidad pre-contractual o menos.

En definitiva, la STJUE declara que se opone al derecho de la Unión una previsión de exclusión automática del licitador por el hecho de no garantizar el subcontratista propuesto el debido respeto a las normas socio-laborales que protegen el acceso al trabajo de las personas con discapacidad. Y ello se hace sin matización alguna respecto a la posibilidad de que los pliegos recojan lícitamente esa previsión legal desproporcionada, cuestión en la que el TJUE no recoge el guante del AG. El poder adjudicador debe disponer de cierto margen de valoración respecto al efecto del incumplimiento del subcontratista en relación al global de la oferta del licitador. Creemos que con ello se diluye fuertemente la responsabilidad del licitador principal respecto del cumplimiento de las condiciones socio-laborales, a la par que se premia a las ofertas que no efectúan la deseable vigilancia en la elección de sus subcontratistas. Todo se difiere a un momento posterior a la adjudicación donde el adjudicatario podrá defender la integridad del global de la oferta aunque se pueda haber menoscabado la limpieza del examen del órgano de contratación en el momento de decidir sobre la adjudicación.

4. CONCLUSIONES

La sentencia en el caso UTE Tedeschi supone la incompatibilidad con el Derecho de la Unión de las legislaciones nacionales que establezcan límites porcentuales objetivos a la subcontratación administrativa. La normativa española recogida en la LCSP 2017 no se vería afectada pues ya no contempla esos límites.(15) Junto con lo anterior, la doctrina del Tribunal permite que los límites a la subcontratación se recojan en los pliegos si así se justifica. Se produce pues una especie de desplazamiento de los mecanismos de protección de la legislación al procedimiento de contratación si se quiere limitar el fenómeno de la subcontratación. Serán las propias circunstancias del objeto contractual las que determinarán si se justifica la limitación a los principios de apertura y libre competencia. El poder adjudicador es soberano, el legislador no.

En la segunda de las sentencia, caso TIM, la cuestión tampoco afecta directamente a la legislación española que guarda silencio al respecto. Si se tiene en cuenta que la armonización legislativa europea en materia de contratación permite a los Estados ciertos margen de apreciación, ese margen se respeta cuando la legislación nacional contempla que: (i) las causas facultativas de exclusión en las licitaciones se apliquen de manera obligatoria. En otras palabras, el legislador nacional puede optar por una protección más reforzada de ciertos aspectos – protección de las medidas socio-laborales o medioambientales – y decidir excluir las ofertas que no las respeten. Ello es legal tanto si afecta al contratista principal como a los subcontratistas que integren la oferta. Sin embargo, este margen de apreciación se sobrepasa cuando la exclusión es automática y no admite prueba en contrario (art. 57.6 de la Directiva). Los ordenamientos nacionales pese a poder imponer al poder adjudicador la exclusión por incumplimiento, no pueden privar al adjudicatario de justificar la integridad de la oferta pese al incumplimiento. Creemos que los dos aspectos no reciben un tratamiento igual por parte de la sentencia TIM de 2020.

Es cierto que el pleito nacional que genera la cuestión prejudicial presenta algunas peculiaridades: (i) el adjudicador no necesariamente debía recurrir a la subcontratación y podía ejecutar el contrato por él mismo; (ii) no se predeterminaban entre las varias opciones de subcontratación las partes del contrato que ejecutaría cada una de las entidades. Es más, la terna de subcontratistas permite la sustitución interna; (iii) el contratista principal disponía del Documento Europeo Único de Contratación que tomó como garantía del cumplimiento de la legalidad. Todo ello hace el caso altamente peculiar.

La doctrina de la sentencia, sin embargo, debilita la adopción de medidas restrictivas de la subcontratación en el sentido de que abre la puerta a la presentación de ofertas irregulares cuya exclusión podrá discutir una vez haya sido adjudicatario. La legislación trata de forma distinta los incumplimientos previos a la licitación (exclusión), de los incumplimientos posteriores detectados en fase de ejecución (sustitución). Ello tiene toda su lógica pues las consecuencias de la detección precoz permiten un mayor margen. Esta distinción se diluye ahora con la doctrina TIM: pese a constatarse una vulneración de la normativa sobre integración de trabajadores discapacitados, el poder adjudicar no puede excluir la oferta del concurso sin dar la posibilidad de “negociar” la afectación que ello produce a la integridad global de la oferta. El cumplimiento de un requisito normativo se traslada al resultado de una argumentación más o menos convincente ante el poder adjudicador. Este giro margina: (i) la responsabilidad del contratista principal que debería extremar el cuidado en elegir bien a los subcontratistas que han de integrar su oferta; (ii) las condiciones de transparencia e igualdad de trato entre competidores en el procedimiento pues puede suponer un incentivo a las ofertas con subcontratistas poco serios que, una vez adjudicado el contrato se “arreglan”. Por mucho que el poder adjudicador y sus órganos de contratación extremen el celo en el respeto a las condiciones laborales, sociales o ambientales de las ofertas, deben dar la posibilidad a argumentar globalmente, las circunstancias del incumplimiento.

Y ello, de nuevo, supone desplazar la carga de la vigilancia desde la norma al procedimiento administrativo.

En definitiva, la regulación de la subcontratación administrativa parece contemplarse desde el Derecho europeo solamente con las lentes de la apertura de los procedimientos de licitación, la libre concurrencia y el precio. DE LA VALLINA, ya advertía tempranamente sobre la existencia de ciertas patologías y la necesidad de protección del interés general: “() la regulación de la situación jurídica de subcontratistas y suministradores en la LCAP obedeció a la progresiva utilización de la fórmula de subcontratación, especialmente a partir de los años ochenta, como consecuencia obligada de las transformaciones operadas en la configuración y estructura de las grandes empresas contratistas de la Administración pública, que en la práctica aparecen convertidas en simples intermediarios entre ésta y los subcontratistas, hasta el punto de venir a convertirse en meros directores de obra. En efecto, las grandes constructoras, dada la complejidad de las obras públicas, por un lado y, por otro, intentando una diversificación y disminución de riesgos y responsabilidades aparecen en gran medida configuradas como organizaciones dotadas de gran solvencia económica pero llamadas a integrar en sus procesos productivos a terceras empresas de menor entidad, a través de los correspondientes contratos; sus plantillas de personal se han reducido hasta un nivel mínimo para acogerse, sistemáticamente, a la vía del subcontrato 36. De esta suerte, las grandes empresas —constructoras que son normalmente las adjudicatarias de los contratos administrativos— ostentan una posición dominante frente a medianas y pequeñas empresas que van a actuar como subcontratistas; ello se manifiesta, especialmente, en la demora de los pagos, de forma tal que, en alguna medida, subcontratistas y suministradores están contribuyendo a la financiación de esas grandes empresas, con grave distorsión económica.”(16)

La posición dominante de las grandes empresas de servicios – aspecto que también debería ser importante para el derecho de la competencia - no debería comprometer el interés general que entraña la buena ejecución del contrato administrativo principal y el respeto a las condiciones legales en materia ambiental, social o laboral.

Nuestra legislación de contratación pública presenta una cada vez mayor laxitud en la utilización de la figura de la subcontratación administrativa, desapareciendo los límites objetivos y la intensidad de las obligaciones legales, en perfecto traslado de la doctrina jurisprudencial del TJUE. A la vez, exhibe una mayor incisividad de la regulación administrativa en las cuestiones que, tradicionalmente, se entendían de derecho privado, especialmente en aquello referente a las obligaciones de pago entre contratista y subcontrata. Junto con lo anterior, se constata como el peso de la regulación de la subcontratación se administrativiza, es decir, se desplaza hacia el poder adjudicador que tiene más libertad para proteger el interés público mediante la adecuada elaboración de los pliegos de contratación, pero a costa de erosionar la capacidad del legislador.

NOTAS:

(1). VALVERDE, M. “Golpe del Gobierno a las subcontratas” Expansión, 21 de febrero de 2020. Disponible en https://www.expansion.com/economia/2020/02/21/5e4efaa1e5fdea57398b45f5.html

(2). Hay que notar, sin embargo, que los conceptos de outsourcing y subcontratación no son intercambiables. En el primero existe una externalización contractual de determinadas tareas por la organización empresarial. En la segunda, en cambio, no hay propiamente un contrato independiente sino una especie de subcontrato o encargo de ejecución que depende del contrato principal y refiere a su efectiva realización. La relación de dependencia entre subcontrata y empresa que realiza una prestación externalizada, no parece igual.

(3). Decreto Legislativo 923/1965, de 8 de abril.

(4). Para un completo análisis, cfr. DE LA VALLINA VELARDE, J.L. “La subcontratación administrativa” Cuadernos de Derecho Público nº 12, 2001.

(5). Ley 13/1995, de 18 de mayo. Cfr. GIL IBÁÑEZ, J.L. “La cesión de contratos y la subcontratación” en PENDÁS GARCÍA, B. (Coord.). Derecho de los contratos públicos: estudio sistemático de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las administraciones públicas. 1995.

(6). Como describe DE LA VALLINA, “en los últimos años la práctica de la subcontratación se había extendido considerablemente ofreciendo situaciones de conflicto que en ocasiones no quedaban reducidas al ámbito estrictamente privado, propio de la relación subcontractual, sino que afectaba y repercutía en el interés general ínsito en el contrato principal celebrado por la Administración pública. Por ello, la situación de los subcontratistas y en alguna medida, también, la de los suministradores de materiales al contratista de la Administración, no podía pasar desapercibida para el legislador; los debates parlamentarios de la ley, tanto en el Congreso como en el Senado, pusieron de manifiesto la preocupación por garantizar debidamente la posición jurídica del subcontratista, especialmente en lo que se refiere al pago del precio de la prestación subcontratada y de los materiales suministrados al contratista principal.” DE LA VALLINA VELARDE, J.L. “La subcontratación administrativa” Cuadernos de Derecho Público nº 12, 2001, p. 238.

(7). En más profundidad cfr. FUERTES, M. “La deficiente regulación de la subcontratación en los contratos de las Administraciones públicas.” Revista Española de Derecho Administrativo nº 109, 2001. Y de la misma autora, su anterior monografía El contratista y el subcontratista ante las administraciones públicas. Marcial Pons, Madrid, 1997. También respecto de la LCAP, GARCÍA-TREVIJANO GARNICA., E. La cesión del contrato administrativo: la subcontratación. Civitas, Madrid, 1997.

(8). Hay que notar como el límite del 50% rige ante el silencio de los pliegos de condiciones particulares. En ese caso, lo que prevé la norma es que las prestaciones parciales no excedan del límite (superior al de defecto) que fijen los pliegos. Es decir, los pliegos pueden establecer una subcontratación del 70% y ello sería perfectamente legal, al atenderse preferentemente a la voluntad del licitador frente al límite legal objetivo por defecto. Esta posibilidad toparía igualmente con el límite que ofrece la distinción entre subcontratación parcial y cesión total. “El pliego puede habilitar un porcentaje mayor de subcontratación si bien no resulta razonable que ese mayor porcentaje deje sin efecto la regla de que la subcontratación se instrumentaliza para la ejecución “parcial” del contrato administrativo. No ha de ser admitida, pues, la autorización de un porcentaje de subcontratación que alcance el cien por cien del importe de adjudicación o que expresamente permita subcontratar sin límite porcentual alguno.” FERNANDEZ FARRERES, G,. “Régimen jurídico de la subcontratación en la nueva Ley de contratos del sector público” en Estudios sobre la Ley de contratos del sector público, Fundación Democracia y Gobierno Local, 2009, p. 251. E igualmente el mismo autor en su anterior: “La subcontratación administrativa” Revista Aragonesa de Administración Pública n 21, 2002.

(9). Esta cuestión – las condiciones de pago al subcontratista - pese a su indudable interés y de ser el centro de atención del legislador y de buena parte de las contribuciones académicas, escapa ahora de nuestro objeto de estudio.

(10). SUAY RINCÓN, J. “La ejecución del contrato administrativo. La cesión del contrato y la subcontratación” en GÓMEZ-FERRER MORANT, R. (Dir.), Comentario a la Ley de contratos de las administraciones públicas. Citivas, Madrid, 2004, 2ª ed.

(11). MARÍN ALBARRÁN, E. “La subcontratación y la contratación pública: algunas consideraciones sobre la evolución normativa reciente y su contexto. Referencia a ciertas dificultades que plantea la aplicación de la subcontratación en el ámbito de la contratación pública” Anuario Aragonés del Gobierno Local 2013, pp. 484-485. Disponible en https://ifc.dpz.es/recursos/publicaciones/33/73/17marin.pdf

(12). El Codice dei Contratti Pubblici de 2016, a su vez, remite a la Ley nº 68 de 23 de marzo de 1999 cuyo artículo 17 prevé que “Las empresas, tanto públicas como privadas, que participen en licitaciones públicas o tengan relaciones convencionales o consistentes en una concesión con las Administraciones públicas estarán obligadas a presentar ante dichas administraciones, con carácter previo y bajo pena de exclusión, un certificado expedido por el representante legal respectivo que acredite que la empresa de que se trate cumple las normas relativas al derecho al trabajo de las personas discapacitadas.>>

(13). El momento en el proceso administrativo resulta relevante para distinguir entre “subcontratación” e “integración de la solvencia por medios externos”. Cfr. GALLEGO CÓRCOLES, I. “La subcontratación en la contratación pública” Contratación Administrativa Práctica nº 160, 2019.

(14). Según el Considerando 101: “ () se debe dar a los poderes adjudicadores la posibilidad de excluir a los operadores económicos que hayan dado muestras de no ser fiables, por ejemplo debido a que han incumplido las obligaciones medioambientales o sociales, entre ellas las normas sobre accesibilidad para las personas con discapacidad, o a que han cometido otras formas de falta profesional grave, como infracciones de las normas sobre competencia o de los derechos de propiedad intelectual e industrial.[]” De ello se desprende que se concede la posibilidad de excluir a los operadores económicos no fiables debido a que han incumplido las obligaciones en materia de protección de personas con discapacidad.

(15). Como indica un comentarista especialmente cualificado en la cuestión por haber desempeñado el puesto de Juez del TGUE entre 2007 y 2013, “la legislación española vigente sobre esta materia no presenta problemas de compatibilidad con el Derecho de la Unión, como se desprende de la lectura del artículo 215 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”. SOLDEVILA FRAGOSO, S. “Límites a la subcontratación pública” Actualidad administrativa. nº 1 Sección Europa, 2020, p. 4.

(16). DE LA VALLINA VELARDE, J.L. “La subcontratación administrativa” Cuadernos de Derecho Público nº 12, 2001, p. 243-244.

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