Las llamadas “cláusulas sociales” en los contratos del sector público: cuestiones competenciales y libre concurrencia para la fijación de condiciones salariales

En su intento por promover valores, principios y consideraciones de índole social, las administraciones públicas exigen a las empresas o particulares que contratan el cumplimiento de condiciones y cláusulas para garantizar, por ejemplo, la ausencia de discriminación por razón de género, la inserción laboral de personas más necesitadas, vulnerables o discapacitadas o, incluso, unos salarios ajustados a la normativa laboral. Esta actuación encuentra dos obstáculos o límites que no deben ser soslayados: por un lado, las cláusulas contractuales deben respetar las competencias atribuidas al Estado en materia laboral; por otro, la imposición de algunas cláusulas puede suponer una barrera de entrada al mercado para ciertos operadores, vulnerándose la libre concurrencia por ocasionarles ventajas injustificadas. Este trabajo tiene por objeto aportar unos criterios que permitan conciliar el legítimo propósito de las administraciones públicas para garantizar unas condiciones sociales dignas con los requisitos de índole competencial y aquellos que pudieran afectar a la libre concurrencia. Así, se propone una nueva regulación de esta materia con fundamento en el principio de proporcionalidad y en la ponderación de los intereses y bienes jurídicos en conflicto.

José Ignacio Cubero Marcos es Profesor Agregado de Derecho Administrativo en la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea

El artículo se publicó en el número 53 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2020)

I. INTRODUCCIÓN

La reciente ley en materia de contratación, acorde con las premisas recogidas en la Directiva comunitaria de 2014, ha apuntalado y consolidado las cláusulas sociales, medioambientales o de innovación que se incorporan en los pliegos de cláusulas administrativas particulares en los contratos del sector público. Las empresas adjudicatarias de los contratos asumen una suerte de responsabilidad social que también debe inspirar la actuación de las administraciones públicas. Desde ese punto de vista, algunas comunidades autónomas o entes forales, como en la Comunidad autónoma vasca, han incorporado criterios de actuación a través de instrucciones, en virtud de los cuales, el órgano de contratación debe introducir condiciones salariales determinadas, y por los que se establecen exigencias para garantizar la paridad salarial entre hombres y mujeres, la prevención de riesgos laborales o la subrogación contractual para los contratistas que cesan en la prestación de las obras o servicios. Al margen de todo ello, tampoco puede olvidarse que las cláusulas sociales contribuyen sensiblemente a mejorar la calidad en la ejecución de los contratos y que se preservan y tutelan principios y derechos que consagra el Texto Constitucional.

En ese sentido, las administraciones no pueden apartarse de la legislación laboral aplicable, tanto en lo que se refiere a su sentido material como a los aspectos formales referidos a las competencias que pueden ser ejercidas en esta materia. Así, las comunidades autónomas ejercen competencias de ejecución en materia de contratación, de modo que pueden incorporar exigencias de tipo social, laboral o medioambiental que garanticen, no solo la aplicación de la legislación laboral vigente, sino también protección y mejora en la prestación de servicios públicos, obras o suministros necesarios para el interés general y para la actividad de las administraciones públicas. La inserción de este tipo de cláusulas sociales en los contratos debe cumplir la legalidad laboral como condición necesaria. Sin embargo, las mismas comunidades autónomas no la han juzgado como condición suficiente y han tratado de superar esos parámetros legales mínimos, al objeto de garantizar una ejecución más eficiente del contrato o de proponer unas condiciones salariales ajustadas al tipo de prestación y a los fines que debe servir. Esta iniciativa reguladora puede colisionar con la competencia estatal en materia laboral, lo que ha ocasionado algunos conflictos competenciales que ha solventado el Tribunal Supremo, como podrá comprobarse. Así, en este primer aspecto, el trabajo tiene por objeto examinar el alcance de la competencia autonómica para incorporar cláusulas salariales en los contratos del sector público que ofrezcan.

Ahora bien, al margen de la cuestión competencial, el siguiente escollo o límite que se presenta para la exigencia de las cláusulas sociales vinculadas a los salarios lo conforma la legislación en materia de libre concurrencia. Por un lado, las mismas administraciones no pueden ocasionar una ventaja injustificada a determinados operadores ni conceder ayudas, aunque sea de forma indirecta. Así, exigir salarios por encima de las previsiones establecidas por el convenio colectivo aplicable favorecería a contratistas con mayor capacidad económica y supondría un obstáculo para las pequeñas o medianas empresas. Por otro, exceptuar la aplicación de la norma laboral requiere una justificación razonable y proporcional, así como concretar la necesidad de tales condiciones salariales y vincularlas con la prestación del servicio. La Administración debería explicar cuál es la misión de interés general que hace necesaria una regulación de las retribuciones no ajustadas al convenio específico o a las normas laborales. En este trabajo tratarán de exponerse algunas soluciones que permitan conciliar la libre concurrencia y las pretensiones de protección social que pueden promover y garantizar las administraciones en el ejercicio de su potestad de contratación.

II. LAS CLÁUSULAS SOCIALES EN LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

1. Concepto

Se entiende por cláusula social aquella condición de ejecución del contrato que establece la legislación o el órgano de contratación en los pliegos de prescripciones administrativas particulares, exigible a los licitadores y contratistas, a fin de promover, impulsar o garantizar objetivos de política social. A esta definición se agregan otras características, como el carácter instrumental de estas cláusulas, de modo que se empleen como herramienta para el cumplimiento de otras finalidades públicas, como garantizar la calidad de los contratos(1). Se trata de medidas de carácter público destinadas, en algunos casos, a proteger la salud de las personas que forman parte del proceso productivo de la empresa adjudicataria, o su objeto puede consistir en la integración de personas más vulnerables o desfavorecidas(2).

Según la Junta Consultiva de Cataluña, la cláusula social es <<cualquier estipulación que obligue a una empresa adjudicataria de un contrato administrativo a realizar propiamente el objeto contractual —según las prescripciones técnicas definidas en el contrato— y, además, al cumplimiento de determinados objetivos sociales de interés general>>(3). También se ha definido como la inclusión de ciertos criterios en los procesos de contratación pública, en virtud de los cuales se incorporan al contrato aspectos de política social, como requisito previo para participar en la licitación o como elemento de valoración(4).

Es necesario distinguir las cláusulas sociales que se incorporan al contrato en el pliego de cláusulas particulares, de aquellos criterios de adjudicación que priman u otorgan una puntuación determinada al cumplimiento de determinados requisitos vinculados a cuestiones sociales, como puede ser el salario, la equiparación salarial o la incorporación de la mujer al trabajo. En cualquier caso, la Directiva de 2014 se refiere a los aspectos sociales como criterios de adjudicación a lo largo de su articulado y no tanto como condiciones de ejecución. Así, conforme al art. 67.2, las ofertas se evaluarán en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate.

En el Texto Refundido de 2011 se establecía, como criterio para la valoración de las proposiciones, las características vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades definidas en las especificaciones del contrato(5). La LCSP actual también recoge la posibilidad de que el órgano de contratación introduzca criterios cualitativos de evaluación de las ofertas, cuyo contenido puede referirse a aspectos sociales o medioambientales vinculados al objeto del contrato(6). Aquella disposición enumera algunas finalidades de tipo social, como el fomento de la integración social de personas con discapacidad, de personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables, la igualdad entre hombres y mujeres; el fomento de la contratación femenina, la conciliación de la vida laboral y familiar; la mejora de las condiciones labores y salariales y la estabilidad en el empleo(7).

Las cláusulas de carácter social pueden encontrarse en la selección de licitadores; en la adjudicación del contrato; y en la ejecución del contrato. No obstante, como se ha afirmado por la doctrina, no todos los criterios sociales pueden ser aplicados en todas las fases y con la misma intensidad(8). Dependerá en muchos casos del objeto del contrato y la incidencia del criterio social en la calidad de su prestación o cumplimiento(9).

Incluso, en caso de empate técnico en la puntuación asignada a los aspirantes, la misma Ley prevé, en defecto de cláusula aplicable, una serie de criterios de índole social para deshacer la igualada, como el mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social en la plantilla de las empresas; el menor porcentaje de contratos temporales, o el mayor porcentaje de mujeres empleadas(10). La asignación de una determinada puntuación por el cumplimiento de las retribuciones establecidas en el convenio colectivo se ha estimado contraria a la distribución de competencias, al apartarse de la regulación básica que pudiera establecerse en el convenio colectivo futuro. Al margen de ello, el criterio de adjudicación debe ajustarse al objeto del contrato(11). Además, la mejora de las condiciones salariales como criterio de adjudicación debe estar vinculada directamente al objeto del contrato, pues esa mejora supondría un incremento automático de su precio sin una contraprestación que redunde en un mejor rendimiento del servicio como tal(12).

2. Regulación

La Directiva 2014/24, de 26 de febrero del Parlamento europeo y del Consejo, sobre contratación pública, en su exposición de motivos, señala que resulta especialmente importante que los estados miembros y los poderes adjudicadores tomen las medidas pertinentes para velar por el cumplimiento de sus obligaciones en los ámbitos del Derecho medioambiental, social y laboral, aplicables en el lugar en que se realicen las obras o se presten los servicios, y derivadas de leyes, reglamentos, decretos y decisiones, tanto nacionales como de la Unión, así como de convenios colectivos, siempre que dichas disposiciones y su aplicación cumplan el Derecho de la Unión(13).

Dicho todo ello, en el siguiente párrafo la exposición de motivos obliga a implantar aquellas medidas pertinentes con arreglo a los principios básicos del Derecho de la Unión, en especial, para velar por la igualdad de trato y no discriminar, directa o indirectamente, a los operadores económicos y a los trabajadores de otros estados miembros(14). La Directiva incluye una lista no exhaustiva de criterios de adjudicación que incluyen aspectos sociales y medioambientales y los poderes adjudicadores deben estar autorizados para incluir las cláusulas sociales en cualquiera de las fases del ciclo de vida del contrato, lo que incluye a las empresas subcontratadas(15).

Las condiciones de ejecución del contrato deben someterse a la normativa internacional, especialmente la que dicta la OIT, respecto a las medidas que tiendan a fomentar la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo, la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar. El Convenio 94 de la OIT establece que las cláusulas deben asegurar que se apliquen a los trabajadores las condiciones salariales, tiempo de trabajo y el resto de condiciones de trabajo que no sean inferiores a las establecidas en las normas o convenios colectivos aplicables para prestaciones similares en el lugar de ejecución del contrato(16). Se pretende que los trabajadores contratados por las empresas adjudicatarias puedan disfrutar de condiciones de trabajo que se asimilen a las que se aplican a los trabajadores que realizan una prestación de servicios similar para el sector privado en su misma área geográfica. Así, se pretende evitar la discriminación en la aplicación de las normas laborales para las empresas que ejerzan su actividad en el mismo ámbito territorial(17).

Asimismo, no se olvide que, a tenor de la Directiva, es fundamental que las condiciones de ejecución de un contrato estén relacionadas con las obras, suministros o servicios que se faciliten(18). Los requisitos que afecten a las condiciones básicas de trabajo reguladas por la Directiva 96/71/CE, como las cuantías del salario mínimo, deben seguir situándose en el nivel establecido por la legislación interna o por los convenios colectivos. La Directiva también señala que todas esas cláusulas pueden destinarse a la protección de las personas desempleadas de larga duración o a la aplicación de medidas en materia de formación para los desempleados o jóvenes(19).

El Parlamento europeo aprobó una iniciativa vinculada a la responsabilidad social de las empresas, según la cual, <<deben aplicar un proceso destinado a integrar preocupaciones sociales, medioambientales y éticas, para maximizar la creación de valor compartido para sus propietarios, accionistas y demás partes interesadas>>(20). Se han entendido estas propuestas como incentivos a las empresas para mejorar sus políticas de responsabilidad social, lo que también repercute en otros problemas que se analizarán más adelante, como los relativos a la intervención pública en el libre mercado(21).

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) obliga a definir el objeto del contrato especialmente en aquellos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten(22). Asimismo, se señala que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán las consideraciones sociales, laborales y ambientales que se empleen, bien como criterios de solvencia, bien como condiciones especiales de ejecución de los contratos. Entre estos criterios sociales, la Ley prevé la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación(23). La Ley obliga al órgano de contratación a informar acerca de las condiciones laborales inherentes al contrato, en especial, el deber de subrogación que recae sobre el empleador conforme al convenio colectivo aplicable, o bien las condiciones laborales del personal sujeto a subrogación(24).

La legislación autonómica también ha regulado este tipo de cláusulas sociales en el ejercicio de sus competencias de desarrollo legislativo. Por una parte, la Ley navarra exige que el adjudicatario cumpla, como mínimo, las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación, de modo que la oferta se ajuste a ese coste(25). La Comunidad Autónoma de Aragón ha aprobado una Ley destinada precisamente a regular los objetivos sociales que debe alcanzar la legislación de aquella comunidad en materia de contratación pública(26). En País Vasco se establece el deber del adjudicatario de abonar el salario recogido en el convenio colectivo de aplicación según la categoría profesional que corresponda a la persona trabajadora, así como la incorporación de la cláusula social de subrogación cuando así lo imponga el convenio colectivo de aplicación(27). En fin, la Comunidad de Madrid exige un porcentaje de personas minusválidas en la plantilla de empresas con 50 o más trabajadores(28). Ahora bien, ¿cuál es el límite material de esa regulación autonómica o el alcance de esa competencia?

III. EL PROBLEMA COMPETENCIAL

1. Legislación en materia de contratación administrativa

1.1. Legislación básica a tenor de la LCSP

El análisis se centra principalmente en la competencia para aprobar la legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas, para cuya regulación el Estado dispone de competencia exclusiva de acuerdo con el art. 149.1.18ª. Por lo que se refiere a la legislación básica en materia de contratos y concesiones administrativas (art. 149.1.18ª CE), la LCSP establece un régimen general, según el cual, todas las disposiciones revisten el carácter de básicas y, a continuación, precisa las excepciones. Se citan los preceptos que pueden ser complementados o desarrollados por las comunidades autónomas en virtud de sus estatutos y que pueden afectar de una manera directa o indirecta a la inserción de cláusulas sociales.

Uno de los artículos no considerados básicos por la LCSP es el 124, que regula el pliego de prescripciones técnicas particulares. En esta disposición se regula la posibilidad de que se aprueben las condiciones técnicas particulares, entre las que pueden incluirse las consideraciones de tipo social. Del mismo modo, el resto de disposiciones que aborda la incorporación de condiciones laborales a cumplir por el empleador se considera básico, lo cual no significa que las comunidades autónomas no dispongan de un margen de regulación para precisar, completar o extender el alcance de las mismas. Por otra parte, aquellas están facultadas para la ejecución de la normativa básica y de desarrollo. Al aprobar la legislación básica, el Estado define un mínimo común denominador o los elementos esenciales de una materia.

En concreto, el objetivo de las bases de una materia consiste en aprobar una regulación normativa uniforme que garantice un común denominador normativo a partir del cual cada Comunidad, en defensa del propio interés general, podrá establecer las peculiaridades que le convengan dentro del marco de competencias que la Constitución y su Estatuto le hayan atribuido sobre aquella misma materia(29). El concepto de bases posee un sentido positivo y otro negativo. En cuanto al primero, las bases manifiestan los objetivos, fines y orientaciones generales para todo el Estado, exigidos por la unidad del mismo y por la igualdad de las personas a las que afecta. En sentido negativo, configura un límite que no pueden rebasar las comunidades autónomas en el ejercicio de sus competencias(30). Ese contenido esencial, común o general, no obstante, no debe impedir el desarrollo, precisión o complemento que pueden ejercer los entes autonómicos en la regulación de una materia, siempre que sus estatutos hayan previsto esas atribuciones. En otras palabras, las bases no pueden vaciar ni anular la capacidad de regular una materia asumida por el ente autonómico en su estatuto de autonomía(31). La comunidad autónoma puede aprobar nuevas normas técnicas y establecer requisitos de control u otros medios de comprobación, así como el correspondiente procedimiento, siempre que no resulte contradictorio con la normativa básica del Estado(32).

En cuanto a la competencia de ejecución, consiste en hacer efectivo o comprobar el cumplimiento de la normativa, así como en la implantación de medidas que traten de garantizar su observancia(33). Así, como actuaciones de ejecución, pueden distinguirse las potestades administrativas de control ex ante, es decir, promovidas con anterioridad al inicio de cualquier actividad por las personas, como pueden ser las autorizaciones o licencias; y las facultades de comprobación ex post, cuyo objetivo estriba bien en verificar y supervisar las actividades de otras personas físicas o naturales, bien en sancionar las conductas que contravengan las normas sectoriales o de otro tipo(34). A todo ello debe añadirse la posibilidad de adaptar la regulación a los cambios económicos o tecnológicos a lo largo del funcionamiento de una actividad, como sucede en los casos de las autorizaciones de funcionamiento o actos de tracto sucesivo(35).

1.2. Jurisprudencia del TC en torno a las competencias en materia de contratación pública

La jurisprudencia del TC no ha abordado directamente la competencia para establecer cláusulas particulares o prescripciones técnicas generales que contengan previsiones de tipo social, como las relativas a salarios, contratación de personas discapacitadas o condiciones laborales de las personas que trabajan en las empresas licitadoras. A continuación, se exponen algunos casos de los que se ha deducido qué aspectos afectan a las bases de la contratación y, en consecuencia, qué pueden regular las comunidades autónomas en virtud de sus estatutos de autonomía.

La normativa básica en materia de contratación administrativa tiene principalmente por objeto, aparte de otros fines de interés general, proporcionar las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica que aseguren a los ciudadanos un tratamiento común por todas las administraciones públicas. Se excluyen de su condición de básicos los preceptos que tiendan directamente, en complemento necesario de la Ley de contratos, a dotar de efectividad práctica a aquellos principios básicos de la contratación administrativa. El desarrollo de la legislación básica puede consistir en “las prescripciones de detalle o de procedimiento que, sin merma de la eficacia de tales principios básicos, pudieran ser sustituidas por otras regulaciones asimismo complementarias o de detalle elaboradas por las comunidades autónomas con competencia para ello”(36).

Así, entre aquellas prescripciones de detalle se sitúan las prescripciones técnicas generales y los pliegos de cláusulas administrativas particulares. Con arreglo al TC, no es precisa una regulación de los aspectos procedimentales de los pliegos de prescripciones técnicas, pues solo muy indirectamente tienen conexión con los principios generales del régimen básico de la contratación administrativa. En el caso de las cláusulas administrativas particulares también admiten un desarrollo o precisión mayor, de modo que la regulación estatal no puede calificarse como exhaustiva y no puede considerarse básica en todos sus aspectos(37). Es en estas cláusulas particulares donde pueden incluirse las cláusulas sociales como condición de ejecución del contrato, porque el órgano de contratación puede justificar la necesidad e idoneidad de las mismas para garantizar un mejor cumplimiento de los objetivos públicos(38).

El desarrollo legislativo puede ceñirse a cuestiones de procedimiento, como la aportación de documentos o la elaboración de cláusulas administrativas particulares que contengan aspectos del procedimiento(39). La Comunidad Autónoma puede llevar a cabo la revisión de los precios establecidos en el contrato, si bien debe configurarse esa regulación mediante una norma con rango de Ley, al establecer una medida singular a fin de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema institucional de gestión de residuos promovido por la Comunidad Autónoma(40). Respecto al pago del precio, el TC anuló la Ley cántabra que permitía el aplazamiento del pago del precio en circunstancias distintas a las previstas en la legislación estatal de contratos del sector público. El argumento esgrimido consistía en que la prohibición del pago aplazado es un precepto indiscutiblemente básico, <<tanto por regular un aspecto nuclear de la contratación administrativa como por su conexión con el principio de estabilidad presupuestaria, que informa y preside todas las políticas con impacto en el gasto y, en lo que aquí interesa, los presupuestos de las Comunidades Autónomas>>(41).

Las normas, acerca de la clasificación de los contratistas, se enmarcan en la legislación básica. Eso significa, por ejemplo, que una Ley no puede atribuir a una corporación local facultades legislativas que establezcan requisitos para la clasificación o criterios de solvencia. Así, “[] la clasificación de los contratistas es un medio de acreditación ante el órgano de contratación correspondiente de la capacidad financiera, económica y técnica del contratista”(42). El plazo mínimo para la presentación de solicitudes no puede ser inferior al establecido en la normativa estatal, por lo que este aspecto se considera básico. Al objeto de acreditar los documentos que se habían incluido en la declaración responsable en un momento, la legislación aragonesa establecía un plazo de cinco días. Esta previsión, en cambio, es acorde con el Texto Constitucional, al tratarse de una cuestión de procedimiento que no incide en la capacidad de contratar o en la igualdad de oportunidades(43).

1.3. Legislación autonómica vigente

En la Ley Foral navarra se establece que en los pliegos de condiciones particulares se incluyan las consideraciones sociales y la obligación del adjudicatario <<de cumplir, como mínimo, las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Sectorial de aplicación>>(44). En ella se contempla, como contenido mínimo del contrato, la definición del objeto y tipo de contrato teniendo en cuenta las consideraciones sociales, ambientales y de innovación(45).

Otras comunidades autónomas han procedido a regular estas cuestiones, como Andalucía que ha aprobado acuerdos que parecen revestir la naturaleza de circulares internas(46). El denominador común en estas instrucciones, al igual que en la ley vasca o navarra, es la enorme vaguedad y obviedades recurrentes que presentan, distinguiendo entre las prescripciones técnicas y los criterios de adjudicación para valorar de forma más positiva las propuestas que incluyan esos requerimientos sociales. Así, resaltan la vinculación entre las condiciones especiales de ejecución y la naturaleza de la prestación contratada; el examen pormenorizado de la solvencia técnica y la enumeración de los tópicos que deben contener las cláusulas, como la accesibilidad universal o, en general, condiciones que garanticen la estabilidad en el empleo, la inclusión social o la paridad en materia de género.

Asimismo, se han aprobado modelos de cláusulas sociales a incluir en los pliegos de contratación que también se refieren a la adecuación de la oferta contractual al salario previsto en las disposiciones vigentes en el lugar de la prestación o la subrogación obligatoria, siempre que así la prevea el convenio colectivo en vigor(47). La instrucción de Castilla la Mancha, además de todo lo anterior, contempla una profusa regulación en materia de prevención de riesgos laborales, la redacción de un Plan de Igualdad; la aprobación de medidas que favorezcan la conciliación de la vida laboral y familiar o la contratación de sectores de población más desfavorecidos, cuestiones que resultan recurrentes, en igual grado de inconcreción, en el resto de instrucciones o directrices autonómicas(48). Esta instrucción fue anulada por el TSJ de Castilla la Mancha, al entender que se trataba de una regulación ad extram, que trataba de prever una regulación en cuestiones laborales para lo cual esta Comunidad Autónoma carece de competencias. Esta cuestión será analizada más adelante a propósito de una sentencia del TS que le sirve a ese Tribunal como sustento de la ilegalidad de la instrucción(49).

Pueden resultar controvertidas las directrices aprobadas por las Islas Baleares que disponen la obligatoriedad de ejecutar el contrato de acuerdo con las condiciones establecidas por el último convenio sectorial y territorial vigente en el que se encuadra y desarrolla la prestación contractual. Además, debe mantener la plantilla adscrita a la prestación a lo largo de toda la ejecución del contrato y establece que al menos un 10% de la plantilla debe estar integrado por personas con dificultades de acceso al mercado laboral, estableciéndose como cómputo medio a lo largo de la ejecución del contrato(50). Como se comprobará en los siguientes apartados, este tipo de instrucciones se asoman a la ilegalidad en caso de que contengan una regulación más detallada. Ahora bien, ¿todas esas previsiones se adecúan a la competencia estatal en materia de legislación laboral?

2. La legislación laboral

La Constitución atribuye la competencia exclusiva del Estado para la aprobación de las bases y el desarrollo legislativo de la legislación laboral, y las comunidades autónomas pueden asumir la ejecución de dicha materia(51). El problema puede suscitarse desde el momento en que algunas competencias de ejecución en materia de contratación, como se ha expuesto, pueden establecer normas que colisionan con la legislación básica en materia laboral.

2.1. La competencia estatal en materia de legislación laboral y materias transversales

El TC declaró nula la Ley 17/2015, de 21 de julio, del Parlamento de Cataluña, cuyo objetivo giraba en torno a la garantía de la igualdad efectiva de mujeres y hombres en las relaciones laborales. La Generalitat alegaba su competencia para la elaboración y aprobación de políticas de género en virtud de sus estatutos de autonomía. Según el TC, se trata de una materia transversal, pero si existe un título específico que atribuye al estado o a la Comunidad Autónoma competencia sobre una determinada materia, aquella atribución sobre género pasa a un segundo plano. Así, el legislador autonómico puede dictar medidas relativas al título competencial de políticas de género en caso de que afecten a sectores sobre los que tenga competencia, lo que no sucede en materia laboral(52).

Al obligar a las empresas a adoptar unos procedimientos a seguir en caso de acoso sexual y promover condiciones que eviten el mismo, se trata de una materia laboral por regular los deberes del empresario en relación con sus trabajadores. Todo ello condujo a declarar la inconstitucionalidad de aquellas previsiones, al excederse el legislador autonómico catalán de las competencias que le corresponden en materia laboral. Del mismo modo, la aprobación obligatoria de planes de igualdad en el seno de determinadas empresas no es una previsión que pueda establecer una Comunidad Autónoma. Asimismo, tampoco pueden las comunidades autónomas imponer actuaciones de racionalización de horarios en dichos planes(53).

La implantación o aplicación de medidas alternativas a la reserva de puestos de trabajo para trabajadores discapacitados siempre debe considerarse una competencia autonómica para la ejecución de la legislación laboral, pese a que esa misma empresa disponga de diferentes sucursales en el territorio del Estado. La labor de inspección y control de las citadas medidas puede corresponder a la Comunidad autónoma y no al Estado, pues se trata de una labor de recopilación de información de las empresas a fin de efectuar la valoración adecuada. Todo ello no permite justificar la asunción de competencias ejecutivas por parte del Estado. Este aspecto puede ser solucionado mediante reglas de coordinación que permitan el acceso a la información necesaria(54).

En la regulación de las empresas de inserción también se suscitó la controversia relativa al alcance de la legislación laboral en una materia de indudable título autonómico, como es la asistencia social. No obstante, el hecho de que la Ley persiga la integración de la persona contratada en el mercado de trabajo, se enmarca dentro de la legislación laboral en la medida que ofrece una regulación de una materia atinente a la relación laboral, proporcionando el régimen jurídico del trabajo que se desarrolla en las empresas de inserción(55).

En relación al cumplimiento de la legislación laboral en las cláusulas particulares de los contratos, el TS ha venido resolviendo algunos asuntos vinculados a la subrogación de los contratos de las personas empleadas. Más allá de que la legislación sectorial o de contratación administrativa hayan impuesto en la actualidad estas cláusulas de subrogación obligatoria para las empresas adjudicatarias, algunos pronunciamientos recogen argumentos de interés. Por un lado, la STS de 16 de marzo de 2015 ya había anulado una de las cláusulas incorporadas al pliego de condiciones, según el cual, se atribuían determinados puntos a la empresa que adquiriera el compromiso de subrogar a la plantilla de la empresa saliente. La razón por la que se invalidó gira en torno al hecho de que la legislación laboral no había previsto tal subrogación como obligatoria en los convenios colectivos(56). El TS entiende que se producen los mismos efectos cuando se imponía la obligación de subrogación si previamente no había sido establecida por convenio colectivo o por la legislación laboral(57).

2.2. La regulación de las cláusulas sociales a través de normas: casos controvertidos

La Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) negó en un principio la competencia a las diputaciones forales vascas para aprobar circulares o instrucciones que regulasen cláusulas sociales a incorporar en ciertos tipos de contratos por los órganos de contratación. Se trataba de la Instrucción del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Bizkaia 218/13, de 14 de noviembre, que tenía por objeto dotar de mayor protección a los trabajadores contratados por la adjudicataria del contrato, aplicándoseles unas condiciones que impidieran el empeoramiento de su situación jurídica o las condiciones laborales, y evitando, así, el descuelgue del convenio aplicable una vez que expire, en perjuicio de los trabajadores. Eso significaba, por ejemplo, que la empresa adjudicataria debía admitir la prórroga automática del convenio colectivo en caso de que se extinguiese su vigencia durante el convenio(58).

El Tribunal fundamenta la falta de competencia en el hecho de que la Diputación foral carece de atribuciones legislativas en materia laboral, lo que desde un principio se pone de manifiesto, según la sentencia, al pertenecer las cláusulas sociales al ámbito de lo laboral, de modo que no consisten en meras aplicaciones de la norma sobre contratación(59). Al considerar que esta facultad va ligada a la regulación y a la innovación del ordenamiento laboral, inmediatamente se declara la incompetencia de las diputaciones forales(60). En concreto, el Tribunal señala que <<[] con la instrucción no se interpreta, sino que se innova, se regula y con trascendencia no solo interna sino respecto a terceros, y lo hace a través de una cláusula que regula directamente las condiciones de trabajo>>(61). Por otro lado, rechaza el instrumento empleado para llevar a cabo la regulación, debido a que produce efectos ad extram y, como tal, debería haberse aprobado un reglamento o una norma reguladora para lo cual habría carecido igualmente de competencia en materia laboral.

Este criterio resultó matizado por la STSJPV de 3 de marzo de 2015. En este fallo el Tribunal justifica el sometimiento al convenio colectivo de referencia, pese a que este habría devenido sin efectos de acuerdo con la Ley 3/2012, de 6 de julio, de Reforma Laboral. Las condiciones del contrato se basan, a tenor del órgano judicial, en el Convenio nº 94 de la OIT sobre cláusulas de trabajo en los contratos celebrados por las administraciones públicas. Según el Convenio OIT, los contratos deben contener cláusulas que garanticen a los trabajadores interesados salarios, horas de trabajo y demás condiciones de empleo no menos favorables que las establecidas para un trabajo de igual naturaleza en industria interesada en la misma región, bien sea por convenio colectivo, laudo arbitral o legislación nacional(62). Aquí prima la regulación ya establecida por convenio aplicable en el momento de formalizar el contrato, sin que pueda aducirse su expiración, ya que su periodo de vigencia es indefinido.

Con motivo de la impugnación de varias normas forales que incorporaban cláusulas sociales en determinados contratos, el TS se ha pronunciado en torno a la competencia de estas entidades para aprobarlas, si bien nada ha mencionado, o al menos muy de soslayo, respecto a las competencias autonómicas, lo que, por un lado, abre la puerta para encuadrarlas en las competencias de ejecución, teniendo en cuenta que el TSJPV se ha pronunciado de manera favorable, incluso para las cláusulas aprobadas por la Administración de los territorios históricos.

Se interpuso recurso contra la Norma Foral 1/2014, de 12 de febrero, de Álava, validada en primera instancia por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. La sentencia del TSJPV, de 30 de diciembre de 2014, consideró que las cláusulas pueden establecerse en una norma, por tratarse de un cometido general de cada organización o poder administrativo contratante. En ese sentido, es facultad de los órganos de mayor nivel y jerarquía predeterminar el contenido lícito y acorde a la legalidad de las condiciones del contrato. La potestad de aprobar condiciones y cláusulas al órgano de contratación es adicional a la que le corresponde para tramitar y adjudicar el contrato, pero de ello no puede derivarse la negación de facultades a otros órganos, sean legislativos, ejecutivos o de cada Administración en su conjunto, <<[] para elevar lo particular y especial a lo común y general>>. Añade que la LCSP no consagra ni tampoco reserva una competencia propia y genuina a los representantes y mandatarios de la Administración contratante y que pueda ser opuesta al ejercicio de aquellas facultades del Estado, las comunidades autónomas o los entes locales.

Por lo que se refiere a la cuestión competencial, el TSJPV excluye en este caso la posibilidad de que se haya procedido al desarrollo legislativo de las bases por parte de los territorios históricos, sino que en la misma Norma Foral se contempla, como fundamento competencial de la misma, la oportunidad de <<aplicar las previsiones legales de la vigente legislación de contratos públicos>>. En ese sentido, las obligaciones que deben cumplir las empresas adjudicatarias proceden del contrato, en tanto en cuanto han prestado su consentimiento y han accedido libremente a celebrarlo. En ningún caso puede considerarse que aquellas obligaciones emanan de la Ley. En efecto, el matiz, como subraya la sentencia, es esencial, puesto que la cláusula contractual no crea derecho, sino que constituye aplicación del mismo. En ese sentido, la NF no establece ni desarrolla el ET, sino que se limita a ejercer una habilitación que se reconoce en el Derecho Administrativo de la contratación del Sector Público y no aspira a desarrollar e integrar al completo el ordenamiento laboral vigente.

La STS de 23 de mayo de 2016 dirimió el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJPV mencionada anteriormente. La NF incorporaba algunas cláusulas sociales en los contratos de obra del sector público. En el recurso el Abogado del Estado aducía vulneración de la normativa básica estatal (aquel entonces todavía RDL 3/2011) por carecer la Diputación de competencia para aprobar normas en materia de contratación y entender que no puede dictarse una disposición general que imponga cláusulas sociales concretas a los órganos de contratación. A su vez, alegaba otros motivos de anulación, como el art. 86.3 del Estatuto de los Trabajadores o el art. 56 del TFUE, relativo a la libre prestación de servicios en el ámbito de la Unión Europea, o el art. 152 del Texto Refundido en materia de contratos del sector público.

Respecto a todas estas cuestiones, el TS comienza negando la competencia foral en materia de autoorganización y el efecto interno de la norma aprobada. El carácter material de la regulación, que afecta a las condiciones y cláusulas contractuales, así como el hecho de que despliegue efectos en el ámbito ad extram de la Administración, impiden considerarla competencia foral. Por otra parte, la NF contravenía, a juicio del TS, el art. 118 RDL 3/2011, según el cual, solo le corresponde al órgano de contratación la competencia para aprobar los pliegos de cláusulas administrativas particulares, del mismo modo que las condiciones especiales de ejecución del contrato. Afirma que, al regularse cuestiones vinculadas a la legislación laboral, los entes forales carecen de competencia para ello, y tan solo deben aplicarse las fuentes propias de la materia laboral(63).

Además, a juicio del Tribunal, los pliegos de cláusulas administrativas generales no son normas jurídicas, sino actos administrativos que pueden ser impugnados por los licitadores en vía administrativa ante los tribunales de contratación mediante el recurso especial en materia de contratación. La NF tan solo puede ser impugnada en vía contencioso-administrativa. Por otro lado, los pliegos de cláusulas generales exigen dictamen preceptivo previo del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma en materia de contratación. La NF, en cambio, está exenta de ese trámite. Asimismo, pueden modificarse las cláusulas particulares contrarias a los pliegos generales siempre que medie previo informe de la Junta Consultiva de Contratación. Este dictamen tampoco se exige para la aprobación de las normas. El TS permite la aprobación de pliegos por el órgano foral, pero rechaza la posibilidad de que se impongan mediante una norma de carácter general, pues ello restringe la libertad de impugnación de los licitadores.

Respecto a la posibilidad de que esa NF es una manifestación de la competencia de ejecución, el Tribunal asocia la aprobación de una disposición con la competencia para regular. Por ello, sin aportar un fundamento adicional, sostiene directamente que aquella norma no es una simple aplicación de la normativa contractual por parte de las Juntas forales, sino el desarrollo de la legislación básica del Estado, para lo cual la Diputación Foral carece de competencias propias. Esta argumentación merece un mayor desarrollo porque en ella puede encontrarse la clave para determinar el régimen competencial para el establecimiento y previsión de cláusulas sociales.

En ese sentido, la competencia de ejecución en materia de contratación le corresponde a la Diputación Foral como Administración pública, en tanto que procede a la convocatoria, preparación, tramitación y adjudicación de los contratos del sector público que precise celebrar esa Administración y no otra. A este respecto, debe distinguirse, por un lado, las normas sobre cómo preparar el contrato o publicitarlo, su tramitación y la adjudicación, y aquellas que tienen por objeto definir las condiciones y cláusulas particulares, así como las que permiten dotarse de medios para tramitar los procedimientos y adjudicar los contratos(64).

La competencia de ejecución no impide la aprobación de normas, por parte del titular de esa competencia, en virtud de las cuales, se habiliten los mecanismos, instrumentos y recursos necesarios para hacer efectiva o dar cumplimiento a la legislación(65). Otra cuestión es si esas normas tienen por objeto la regulación de la materia laboral. Si se admite que los entes autonómicos o forales ejercen la competencia de ejecución o desarrollo legislativo en materia de contratación administrativa, esta tan solo puede verse anulada si se demuestra que establecen una regulación de carácter general en materia laboral, para lo cual carecen de competencias. Sin embargo, la inclusión de una cláusula en un contrato del sector público afecta únicamente a las partes que suscriben el mismo y no a la generalidad de las personas, tal y como sostuvo el TSJPV. Como se ha comentado anteriormente en relación con la nueva Ley 9/2017, se pretende por el legislador introducir nuevos criterios de adjudicación, así como nuevas condiciones ligadas, más que a la oferta más ventajosa económicamente, aquella que contribuye a mejorar la calidad del producto y a la satisfacción de otras necesidades de índole social o medioambiental.

Uno de esos instrumentos puede ser la incorporación de unas cláusulas sociales de obligado cumplimiento para el contratista adjudicatario del contrato. Otra cuestión es que estas cláusulas puedan ocasionar discriminación o ventajas injustificadas para los licitadores, pero este debate está vinculado a la libre competencia o a la libre prestación de servicios, más que a la materia laboral o de contratación administrativa. Además, impedir que los municipios o las mismas diputaciones aprueben cláusulas sociales para sus contratos, sería como privarles de su autonomía de gestión en materia de su competencia (art. 137 CE). Al respecto, existen numerosos ejemplos de municipios que ya han incorporado esas cláusulas particulares a sus pliegos de contratación(66). Por otra parte, el mismo TS ha matizado, si no modificado, sensiblemente sus afirmaciones en torno a la invasión competencial en materia laboral, como se comprueba a continuación.

2.3. Adecuación a las bases en materia de contratos del sector público

El TS también se pronunció respecto a la legalidad de la Norma Foral 4/2013, de 17 de julio, de las Juntas Generales de Gipuzkoa, de incorporación de cláusulas sociales en los contratos de obras del sector público foral. El TSJPV había anulado un par de preceptos de esa norma por no ajustarse a la competencia para la ejecución de contratos del sector público. Por un lado, no era válida la conformación de un órgano de supervisión y control de las cláusulas sociales y, por otro, también se dejó sin efectos la norma que permitía a la representación sindical el acceso a las obras para comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas en las cláusulas sociales(67).

El resto de preceptos que contiene la NF mencionada no fue invalidado por el TSJPV, al entender que la aprobación de las cláusulas sociales es una facultad propia de las Diputaciones forales, en la línea con lo comentado por la anterior sentencia. Consideró conforme a Derecho la obligatoriedad de aplicar, por parte del adjudicatario, el Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de Gipuzkoa, de modo que se limitara la ultraactividad de los convenios impuesta por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. La norma también establecía la obligatoriedad de que en los contratos se incluya, para identificar las ofertas anormales o desproporcionadas, la referencia a precios inferiores a los costes salariales mínimos por categoría profesional según el convenio colectivo vigente(68). La sentencia del TSJPV reputó válida esta última previsión y conforme al art. 152 del RDL 3/2011, puesto que se trata de parámetros objetivos para apreciar la imposibilidad del cumplimiento de la proposición(69).

La NF exigía a las empresas subcontratadas el cumplimiento de la normativa en materia de seguridad e higiene, la comprobación del alta y filiación a la Seguridad Social de los trabajadores y la contratación de personas en riesgo de exclusión social en caso de que precisaran contratar a más trabajadores o hubiera vacantes. El Tribunal a quo niega que la Norma Foral haya ejercido competencias en materia laboral o Derecho objetivo. Se apoya en el art. 118 RDL 3/2011 para afirmar la habilitación de la Diputación Foral para aprobar cláusulas de tipo social(70). Además, el TSJPV sostiene que la NF establece cláusulas a incorporar por las entidades del sector público foral a determinados futuros contratos caracterizados por su importancia económica, y en modo alguno normas jurídicas obligatorias y generales dirigidas a empresas de dentro o fuera del ámbito guipuzcoano, ni provoca la menor exclusión de quienes no sean firmantes u obligados por dicho convenio(71).

En la resolución del recurso de casación contra la sentencia mencionada, el TS respaldó la sentencia del TSJPV, salvo en lo relativo al órgano de verificación del cumplimiento de las cláusulas sociales y dejó sin efectos las facultades de la representación de los trabajadores para el acceso a las obras, a fin de comprobar si se respetaban aquellas cláusulas. La Diputación consideró que se infringía el EAPV, en su artículo 11.1 b) y el 37.3 a). Este último precepto se refiere a la competencia de las diputaciones para la regulación de su organización y funcionamiento, pero esta materia no resulta controvertida en este caso, puesto que la imposición de cláusulas sociales no se adecúa a los títulos en materia de autoorganización y tampoco la creación de un órgano de supervisión podía sustentarse en ese título competencial. Las cláusulas contractuales despliegan efectos materiales ad extram, es decir, en las situaciones jurídicas de las personas ajenas al ámbito interno de la Administración, no a la organización propia de los órganos forales. De ello se infiere que no les corresponde a las Juntas Generales de Guipuzkoa, sin intermediación del legislador, intervenir en el desarrollo normativo de la legislación sobre contratos administrativos(72). Aun así, este fallo ha generado enormes expectativas, porque no cuestiona el carácter ejecutivo de la competencia de la Diputación foral, lo que significa que no aprueba normas laborales y, además, valida la cláusula que impone la aplicación de un convenio en vigor, lo cual había sido una cuestión controvertida.

El Órgano Vasco de Resolución de Recursos Contractuales, sin embargo, con motivo de los pliegos de un contrato de servicios, anuló una de sus cláusulas, en virtud de la cual, se obligaba a aplicar el convenio sectorial, al entender que el órgano de contratación estaba aprobando una regulación laboral(73). Esta tesis supondría no dejar un mínimo margen al órgano de contratación o, incluso, al reglamento o al legislador para contemplar unas condiciones más favorables a los trabajadores o de mayor contenido social, lo que desvirtuaría la legislación en materia de contratos del sector público. En realidad, no es posible la igualdad en la ilegalidad, pero no puede afirmarse que las condiciones establecidas en un convenio sectorial vigente sean ilegales(74). Es cierto que suprimir la ultractividad del convenio colectivo, una vez expirada su vigencia, conlleva la extinción del convenio colectivo de aplicación y la necesidad de aplicar el convenio estatal, de empresa o, incluso, el Estatuto de los trabajadores. No obstante, el TS, en su último pronunciamiento, no opuso, como objeción a la inserción de cláusulas sociales, la competencia estatal en materia de legislación laboral, sino que más bien reforzó la competencia de la Administración foral para ejecutar la legislación en materia de contratos del sector público.

Aquella tesis del TS ha sido puesta en tela de juicio por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, si bien se refería a los criterios de adjudicación, no a las condiciones de ejecución. En concreto, el órgano de contratación empleó criterios sociales para efectuar la valoración de la oferta, asignándoles hasta 35 puntos por los siguientes tres conceptos: a) el compromiso de aplicar durante la vigencia del contrato el Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad vigente en todo lo relativo a retribuciones; b) la presentación de un Plan de Formación continua en materia de seguridad, a los vigilantes que realicen el servicio y que suponga mejora de la horas establecidas como mínimas en el Convenio colectivo estatal de las empresas de Seguridad; c) Presentación de un Plan de Conciliación de la vida laboral y profesional aplicable a los vigilantes.

El Tribunal expone, como uno de los criterios para que puedan incluirse cláusulas sociales en los pliegos, la necesidad de que las mismas estén íntimamente vinculadas al logro de una mayor calidad en la ejecución del contrato. De hecho, en el expediente debería aparecer una justificación al respecto. Por ejemplo, la aplicación del Convenio colectivo estatal en materia de retribuciones supone, a tenor de la sentencia, <<[] una manifiesta e indebida injerencia en el ámbito de la regulación salarial de los trabajadores, que ha de quedar excluido de los criterios de valoración de ofertas a electos de la adjudicación de un contrato por cuanto que si la empresa cumple con los parámetros retributivos establecidos correspondientes a sus trabajadores, no hay razón objetiva para primar la aplicación de una u otra regulación de salarios, máxime cuando, como invoca la parte hoy recurrente, los artículos 84.1 y 2 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores avalan la posibilidad de sustituir los convenios colectivos nacionales por convenios de empresas>>(75).

Según el TSJ de Madrid, el artículo 84.1 y 2 ET, después de la reforma operada en 2012, permite sustituir los convenios colectivos nacionales por convenios de empresas, de modo que la regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa tendrá prioridad aplicativa respecto al convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en lo que se refiere a salario base y complementos salariales. Este criterio social que impone las condiciones de un Convenio Colectivo fue anulado por el Tribunal por la falta de justificación objetiva para la ejecución del contrato atendiendo a criterios de calidad(76). Este fallo merece cierta crítica, debido a que la calidad de la prestación se asocia en muchos casos a la cuantía salarial que perciben las personas empleadas(77). Asimismo, tampoco se examina por el Tribunal la diferencia de retribuciones que contemplan ambos convenios.

IV. LA LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, LA LIBRE CONCURRENCIA Y LA INSERCIÓN DE CLÁUSULAS SOCIALES EN LA CONTRATACIÓN

1. Libre prestación de servicios

Conforme al art. 56 TFUE quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Unión europea para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la prestación. Al respecto, cabe recordar que se han aprobado en el ámbito europeo directivas como la 2006/123 o la 96/71 que regulan la libertad de establecimiento y de prestación de servicios, y la circulación de trabajadores en el ámbito de la Unión europea, respectivamente. La libre prestación de servicios exige, no solo eliminar toda discriminación en perjuicio del prestador del servicio establecido en otro Estado miembro, sino también no prohibir u obstaculizar las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro, lo que se conoce como barreras de entrada en materia de libre competencia(78).

Los estados han ido imponiendo restricciones a la libre prestación de servicios, basadas en razones imperiosas de interés general que se han desarrollado en la numerosa jurisprudencia en la materia y plasmado en la Directiva 2006/123, llamada “Bolkenstein”. Sin embargo, no basta indicar el motivo de interés general que permite aplicar la excepción, sino que debe precisarse su necesidad y la proporcionalidad de la medida. Por tanto, recaería sobre el Estado la carga de la prueba que permita justificar la excepción conforme a fines de interés general(79). Uno de esos motivos puede referirse a la legislación laboral y a la protección de los trabajadores. En ese sentido, la aplicación de las normas laborales más favorables a los trabajadores que se desplazan permitiría evitar las situaciones de dumping social, pese a que pudiera suponer una merma en la libre concurrencia(80). De todos modos, esa posición del Tribunal europeo ha evolucionado para dotar de mayor prioridad a las normas sobre libre competencia(81), imposibilitando la aplicación de la norma más favorable, o bien se ha tendido hacia la ponderación caso por caso(82).

El TJUE ha tenido ocasión de pronunciarse en algunos casos respecto a la posibilidad de que las cláusulas particulares de los contratos administrativos incluyan un salario mínimo en el lugar de donde procede la empresa que subcontrata a otra. El asunto consistía en que la empresa subcontratada debía realizar sus actividades en Polonia, y la adjudicataria que le solicitó sus servicios se hallaba establecida en Alemania. La legislación de este último país le obligaba a abonar la remuneración a las personas empleadas de la empresa subcontratada conforme al salario mínimo que regía en Alemania.

Ante la duda acerca de la normativa aplicable o, en su caso, de la conformidad o no al Derecho de la Unión Europea de las cláusulas que contemplan salarios mínimos, la autoridad judicial alemana en materia laboral decidió presentar cuestión prejudicial ante el TJUE. Este se pronunció en contra de obligar a la empresa que se estableció en Polonia a pagar salarios conforme a la legislación alemana, debido a que ello supondría situar al resto de posibles competidores en el país polaco en condiciones menos ventajosas para prestar sus servicios o ejercer su actividad. Toma en consideración los motivos que pueden conducir a un Estado a imponer este tipo de cláusulas, como evitar el dumping social y penalizar a las empresas competidoras que retribuyen a sus empleados con un salario adecuado. No obstante, entiende justificadas todas esas razones en caso de que no haya indicios que permitan suponer que los trabajadores empleados en el sector privado no necesitan la misma protección salarial que los empleados en el marco de la contratación pública(83).

Los trabajadores en este caso ejecutan un contrato público en Polonia, donde la cuantía del salario mínimo es claramente inferior. El salario previsto en la legislación alemana no guarda relación con el coste de la vida en el estado miembro en el que se llevarán a cabo las prestaciones relativas al contrato público de que se trata y que privaría a los <<subcontratistas establecidos en este último estado miembro de obtener una ventaja competitiva de las diferencias existentes entre las cuantías de los salarios respectivos>>(84). Esta regulación es desproporcionada, a juicio del Tribunal, en tanto que excede de lo necesario para el cumplimiento de los objetivos antes expuestos acerca de la protección de los trabajadores.

Podría concurrir algún otro objetivo, como el mantenimiento del equilibrio económico de la Seguridad Social. Sin embargo, no se acreditó que los trabajadores percibieran un salario lo suficientemente escaso como para necesitar la ayuda social que asegurase un mínimo poder adquisitivo. Así, los límites a la incorporación de cláusulas sociales se perfilan desde dos perspectivas: una, la libre competencia y la libertad de prestación de servicios en condiciones de no discriminación; y, dos, el equilibrio financiero de los servicios públicos.

Esa doctrina ha sido matizada, aunque no revisada del todo en el caso Sähköalojen. De acuerdo con la sentencia, en caso de desplazamiento de trabajadores, el salario mínimo calculado conforme a lo establecido en los convenios no puede depender de la libre elección del empresario que desplaza trabajadores con el único fin de ofrecer el trabajo de sus empleados desplazados a un precio menos elevado que el de los trabajadores locales(85). El matiz se refiere al hecho de que no dependa del adjudicatario del contrato o empleador la aplicación de uno u otro salario, lo que abre la puerta a exigir una retribución mínima acorde con la legislación laboral e impuesta de manera imperativa.

El TJCE también mencionó la posibilidad de que la Administración pública discriminase a las empresas y, en consecuencia, vulnerase la libre prestación de servicios, al imponer una carga económica adicional que puede impedir, obstaculizar o hacer menos interesante la ejecución de sus prestaciones en el Estado miembro de acogida(86). Además, como reflejo de esta supuesta discriminación, el Tribunal afirma que esas cláusulas, relativas a la imposición de un salario mínimo en el lugar de ejecución del contrato, no se aplican al resto de operadores privados. Las cláusulas no pueden extenderse más allá de la protección mínima del salario, cuyo respeto puede exigir el Estado miembro de acogida a las empresas establecidas en otros estados miembros a favor de sus trabajadores desplazados a su territorio(87).

Esta última sentencia ha sido objeto de algunos matices por otro fallo posterior del TJUE, relativo a la inclusión del salario mínimo en los pliegos de contratación aprobados por un municipio. En concreto, la convocatoria tenía por objeto la contratación de una empresa de envíos postales y entre las cláusulas se exigía que la adjudicataria respetase el salario mínimo establecido en la normativa general del Land. Alguna empresa se opuso a esta cláusula, al entender que podría resultar discriminatoria para empresas de otros países de la Unión que no pudieran afrontar los costes laborales que conllevan ajustarse al salario mínimo según la Ley del Land. Todo ello podría conllevar la vulneración de la libre prestación de servicios en el ámbito de la Unión (art. 56 TFUE)(88).

A diferencia del caso Rüffert, esta disposición que preveía el salario mínimo poseía un alcance general y resultaba imperativa para cualquier tipo de empresa, contratase o no con la Administración. Además, contenía una protección mínima dado que, en el momento de los hechos del asunto principal, ninguna normativa nacional imponía un salario mínimo de nivel inferior en el sector de los servicios postales(89). En consecuencia, en caso de que el salario se ajuste a una normativa previa que contiene una mínima protección, es imperativa y afecta a la generalidad de las empresas, con lo que no se ocasiona discriminación alguna(90). Lo más destacado es que no se detiene a examinar en profundidad el perjuicio que se le puede producir a empresas de otros estados miembros que exigen salarios más bajos. De todos modos, un dato importante se refiere al hecho de que el contrato se sujetaba a una normativa específica y que su cuantía excedía de 200.000 euros.

En consecuencia, de este último fallo parece deducirse que la Administración puede imponer, mediante una cláusula particular, el salario mínimo exigible en el lugar de ejecución del contrato, siempre que se hubiera reconocido legalmente como garantía de protección y resultase imperativo para empresas que contraten o no con la Administración. De todos modos y, pese a que el último pronunciamiento del TJUE fundamenta su decisión en la Directiva de contratos de 2014, cabría preguntarse cómo puede incorporar el órgano de contratación esa finalidad de promover objetivos de índole social que eviten prácticas de dumping o merma en los derechos de los trabajadores o en los sectores de la población más necesitados. El órgano de contratación no dispone de margen para dotar de valor o tomar en consideración aquellos fines, al someterse plenamente a los mínimos legales(91).

2. La libre concurrencia

La imposición de cláusulas sociales no puede ignorar el cumplimiento de las normas sobre libre competencia, especialmente porque puede suponer una barrera de entrada al mercado o simplemente desde la Administración pueden establecerse condiciones discriminatorias injustificadas que alteren las condiciones de libre competencia(92). Así, si se trata de una cláusula difícilmente asumible o cuyo cumplimiento conlleva una carga excesiva para buena parte de las empresas, desde la Administración puede favorecerse la adjudicación a un reducido número e impedir que otras contraten con la Administración(93). El Tribunal Administrativo Central de Recursos en materia de contratación ha exigido que se evalúen los costes que deben asumir las empresas para satisfacer las exigencias del convenio colectivo en vigor, lo que significa que la oferta económica propuesta debe ajustarse a las cargas salariales que conlleva la prestación del contrato, lo que comporta la aplicación estricta de la legislación laboral(94).

Según la CNMC, este tipo de condiciones son susceptibles de afectar a la competencia por constituir una barrera de entrada, de modo que deben vincularse las condiciones de ejecución al objeto del contrato y no conllevar un trato discriminatorio. Así, si el contrato incluyese consideraciones de tipo social, como pudieran ser la eliminación de las desigualdades de género, el cumplimiento de esta condición debería estar directamente vinculado a la ejecución del contrato, y no en términos generales a la proporción de cierto número de personas de un sexo determinado contratadas en la empresa adjudicataria. De lo contrario, se podría discriminar a ciertos operadores a favor de otros sin cumplir el objetivo para el cual fueron impuestos. Asimismo, esas consideraciones o cláusulas sociales pueden perjudicar, a tenor del órgano regulador, la eficiencia estática y dinámica en el aprovisionamiento y podrían potenciarse con otros instrumentos públicos mejor adaptados a la consecución de estos objetivos(95).

Asimismo, la incorporación de cláusulas sociales a los contratos por parte de los poderes públicos puede comportar una ayuda de Estado(96). Se consideran como tales <<las intervenciones que, bajo cualquier forma, puedan favorecer directa o indirectamente a las empresas que puedan considerarse una ventaja económica que la empresa beneficiaria no hubiera obtenido en condiciones normales de mercado>>(97). Por ejemplo, puede subvencionársele a la adjudicataria con el pago del salario completo de un año de las personas discapacitadas, sin que ello suponga una ventaja injustificada.

El Reglamento 651/2014, de 17 de junio de 2014, ha precisado qué ayudas se consideran compatibles con el mercado interior, por la aplicación de los arts. 107 y 108 del TFUE(98). En el ámbito de aplicación de esas ayudas se incluyen aquellas destinadas a la contratación y empleo de trabajadores desfavorecidos y trabajadores con discapacidad(99). La contratación de las personas que se ajusten a aquellos requisitos puede no suponerle a la empresa un coste adicional, debido a que pueden recibir la subvención correspondiente a los costes salariales de un periodo máximo de doce meses a partir de la contratación del trabajador(100).

A este respecto, los poderes públicos deben respetar las normas sobre libre competencia, salvo que aleguen una misión de interés general o una justificación necesaria que permita exceptuar el régimen de concurrencia(101). De todo ello se pueden inferir tres consecuencias(102):

a) Las cláusulas sociales deben ser lo suficientemente transparentes, comprensibles y resultar adecuadas al fin que establece la norma de contratación(103). En ese sentido, tanto la Directiva comunitaria como la Ley estatal tratan de velar por la calidad de las obras o los servicios y, para ello, pueden incorporar condiciones vinculadas a la protección del medio ambiente o a los colectivos sociales cuya posición es más vulnerable, como pueden ser los trabajadores, las personas en riesgo de exclusión o las discapacitadas(104). Por tanto, el órgano de contratación debe justificar caso por caso que la cláusula está vinculada a la calidad, a la eficiencia y a la mejor ejecución del contrato(105).

b) Las cláusulas deben ser las estrictamente necesarias para alcanzar aquellos fines de protección de los colectivos más vulnerables. Todo ello comporta excluir cláusulas o condiciones cuya justificación no resulte suficiente para alcanzar aquellos fines de protección(106). La necesidad de la cláusula debe demostrarse caso por caso, bien por el sector económico en el que operan las empresas, bien por la situación y coyuntura económica o por las características del mismo trabajo(107). En ocasiones, la cuantía salarial puede servir como referencia para conocer si la oferta es desproporcionadamente baja, por no cubrir los costes laborales según el convenio aplicable. Esto podría arrojar indicios respecto a la calidad inferior en el cumplimiento futuro del contrato(108). Por ello, el valor de mercado del contrato debe ajustarse a los costes salariales fijados de conformidad con el convenio colectivo aplicable(109).

c) Al elaborar los pliegos, el órgano de contratación debe tomar en consideración los efectos que esas prescripciones pueden desplegar en el derecho de las empresas a contratar con la Administración y a la posibilidad de que genere ventajas injustificadas y contrarias al Derecho de la competencia. Para ello, sería preciso que pondere todos los intereses en presencia y que, en función del tipo de actividad, el tipo de contrato, el mercado de referencia, las características de los operadores, sus cuotas de mercado y la legislación sectorial, evalúe si puede o no imposibilitar el acceso a las ofertas, en caso de que se implanten unas cláusulas u otras(110).

Como se aprecia, no se rechaza de plano la intervención del órgano de contratación. De hecho, la misma Ley le otorga potestades para ello. Ahora bien, las cláusulas deben ajustarse a la legislación en materia laboral y no pueden resultar discriminatorias o provocar desventajas competitivas(111). Se ha comentado, a la luz de la jurisprudencia citada, que debe distinguirse la regulación general o el Derecho objetivo aplicable, por un lado, y por otro, aquellas condiciones o cláusulas que, dentro de la legalidad y respetando la misma, decidan establecer los órganos de contratación para dotar a los contratos administrativos de un componente social que también puede afectar a la calidad en la ejecución del contrato(112). De todos modos, el cumplimiento de la legalidad laboral también puede desembocar en consecuencias perjudiciales para los trabajadores si las licitaciones presentan intereses transfronterizos, debido a que podrían exigirse peores condiciones laborales en el estado de acogida que en el estado de origen de los trabajadores(113).

La jurisprudencia estimó desproporcionada la cláusula por la que los trabajadores de la empresa saliente debían aceptar la subrogación en la misma posición jurídica que ocupaban antes de que se produjera el cambio de prestador del servicio. La razón estriba en que esas obligaciones no se imponían por la norma laboral en ese momento, al margen de que, según la normativa aplicable al tiempo en que se adjudicó el contrato, no establecían una obligación de implantar las cláusulas, sino que el órgano de contratación podía incorporar las cláusulas <<cuando proceda>>(114). En cualquier caso, debería facilitarse la información de las condiciones de los contratos de los trabajadores afectados por la subrogación(115).

En parecido sentido, aunque el supuesto de hecho es diferente, se pronunció el TJUE con motivo de la resolución del caso Rüffert. En aplicación de la Directiva 96/71, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, la normativa aplicable a los contratos laborales debe ser establecida por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas o por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general(116). Las cláusulas de contratación impuestas por el Land se basaban en un convenio que no resultaba de aplicación general y, además, aquel no establecía un salario mínimo en su legislación(117).

3. Controversias en torno a la libre concurrencia

La omisión de cláusulas sociales puede ocasionar el llamado “dumping social” que también afecta a la libre competencia por prácticas colusorias(118). Se ignora la calidad del servicio, la estabilidad en la relación laboral y los salarios, lo que provoca una espiral hacia condiciones de mayor precariedad y remuneraciones muy bajas. Esto sobre todo puede producirse en el mercado de la subcontratación, aguas abajo, ya que tan solo se comprueba el cumplimiento de la normativa laboral a las entidades adjudicatarias(119). Además, los bajos salarios pueden afectar a la calidad del servicio en general(120), y se ha reconocido que incluso fijar salarios más bajos que el convenio sectorial puede quebrar la libre competencia para las empresas extranjeras de la Unión que desplazan a sus trabajadores, conforme a la Directiva 96/71(121).

Puede suscitarse la problemática por lo alto, es decir, requisitos y condiciones inasumibles o excesivamente desproporcionadas, lo que también puede provocar problemas en la libre competencia. Así, pueden crearse barreras de entrada al mercado, debido a que la regulación de los poderes públicos puede exigir cargas o costes difíciles de afrontar para las empresas. Se parte de la premisa, según la cual, las cláusulas sociales no se configuran como una regulación de cumplimiento general, sino que se establecen para garantizar unos fines de índole social que la Administración o el legislador pretenden alcanzar cuando aquella contrata a empresas privadas. Por tanto, ni todos los contratos deben incluir estas cláusulas sociales, ni todas las empresas licitadoras deben estar en condiciones de asumir los costes que conllevan(122).

Podría resultar excesivo o desproporcionado aplicar las cláusulas sociales a todo tipo de contratos, debido a que esa circunstancia puede conllevar excesivos costes que no pueden sufragar medianas o pequeñas empresas(123). De hecho, en la exposición de motivos de la Directiva 2014/24 se señala, en el apartado 95 que, <<ante las grandes diferencias existentes entre los distintos sectores y mercado, no sería apropiado imponer a la contratación unos requisitos medioambientales, sociales y de innovación de carácter general y obligatorio>>. Por ejemplo, puede preverse una tipología de contratos en los que pueden insertarse estas cláusulas sociales, que sea acorde con las exigencias de carácter económico y social que requiera su cumplimiento(124). Así, los contratos de menor cuantía, en los que pueden presentar sus propuestas operadores con menor cuota de mercado y menor disponibilidad económica, la previsión de salarios mínimos por encima del convenio o la sujeción a determinado convenio colectivo puede suponerles una carga desproporcionada y generarles, en consecuencia, una ventaja injustificada que puede afectar a su derecho a la libertad de empresa.

Por otro lado, los contratos en los que se exijan prestaciones de forma continuada y más o menos permanente, como concesiones de servicios públicos o contratos de larga duración, requerirán cierta estabilidad en la plantilla, lo que exigiría reducir la cantidad de contratos temporales y mejorar la remuneración de las personas empleadas para garantizar la calidad del servicio(125). Además, normalmente ese tipo de contratos comporta un nivel de solvencia elevado por parte de los licitadores(126). En estos casos, la relación o el vínculo entre la actividad ejercida, la calidad del servicio y el contenido de las cláusulas sociales quedaría fuera de toda duda(127).

Los poderes públicos encargados de regular las cláusulas sociales ante esta situación disponen de dos opciones: una, aprobar las cláusulas administrativas particulares caso por caso en función del tipo de contrato, de los posibles licitadores a los que se dirige y ponderando, tanto los intereses o valores que se pretenden promover desde el punto de vista social, como los derechos de las empresas a competir de forma leal y a no ser discriminadas sin justificación razonable. Esta motivación también puede basarse en criterios técnicos vinculados al mercado de referencia y a las posibles empresas que están en condiciones de licitar.

La segunda opción consiste en asignar por Ley o por reglamento a unos determinados tipos de contratos unas cláusulas sociales mínimas que deben cumplir los adjudicatarios. En este caso deben respetar unos criterios de regulación óptima, con lo que, antes de aprobar esas cláusulas, deben elaborarse estudios técnicos o estudios de mercado que justifiquen los tipos de contratos, su cuantía y analicen si las cargas adicionales pueden ocasionar ventajas desproporcionadas, injustificadas y discriminatorias a los operadores en ese segmento del mercado. La potestad de desarrollo legislativo en materia de contratación habilita a las administraciones para dictar normas de este tipo que no pueden sustraerse a las normas transversales en materia de libre prestación de servicios y libre concurrencia.

V. CONCLUSIONES

Pese a que la Ley es la norma que, en principio, goza de mayor legitimidad por emanar del órgano que encarna la representación popular, lo cierto es que no siempre puede emplearse la Ley de forma indiscriminada para todo tipo de supuestos. La aprobación de cláusulas sociales para todo tipo de contratos mediante una Ley pone en tela de juicio la actividad administrativa de ejecución o aplicación de la norma al caso concreto. Piénsese que la LCSP atribuye al órgano de contratación la aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares. La razón estriba en que es el órgano de contratación el que puede determinar caso por caso el vínculo existente entre la cláusula social, el objeto del contrato, los resultados de calidad y los impactos que conlleva, por ejemplo, en el medio ambiente(128).

En ese sentido, la separación de poderes también conlleva atribuir al poder ejecutivo unas facultades que están vedadas a la Ley, en tanto que esta debe limitarse a establecer de forma abstracta y general las normas que regulan múltiples supuestos de hecho. El legislador no puede resolver conflictos o problemas ad hoc o caso por caso, pues, al margen de que esa labor le corresponde al ejecutivo, la fiscalización de los actos del legislador puede resultar gravosa o, a veces, casi imposible para las personas afectadas en los procesos de contratación. Incluso, en el procedimiento legislativo no se somete el contenido de las cláusulas sociales a informe de órganos consultivos, como la Junta de Contratación Administrativa. Algo parecido a lo que sucedía con las normas forales antes comentadas.

En cualquier caso, si se considera un género de Ley singular, esa norma debería someterse al test de proporcionalidad y razonabilidad, al objeto de determinar si está justificada la excepcionalidad de su uso. Se trata de casos que, por su trascendencia y complejidad, no pueden ser resueltos por los instrumentos normales de que dispone la Administración, ni por las normas ordinarias que dicta esta. Así, la Ley debe ser proporcional, en el triple sentido de la adecuación o idoneidad, necesidad y permitir la ponderación de los derechos e intereses en presencia(129). No debe existir otro instrumento que permita alcanzar los mismos fines ni su empleo restringir o anular más derechos que aquellos que pretende garantizar. Tal vez estas cautelas hayan propiciado una regulación parca por Ley en la CAV y en Navarra, tal y como se explicó en el apartado correspondiente.

En el ejercicio de su competencia de desarrollo legislativo de la legislación básica en materia de contratación administrativa, las comunidades autónomas podrían establecer unas condiciones mínimas a las adjudicatarias, obligando a su inclusión en las cláusulas particulares. Entre ellas puede aludirse al salario mínimo. Ahora bien, para que ello resulte posible deben concurrir los siguientes requisitos:

a) La cuantía del salario no debe ser inferior a las previsiones que establecen los convenios colectivos de aplicación para el sector de actividad que ejerza la empresa adjudicataria o, en caso de que no se haya previsto como tal, conforme a la legislación básica estatal en materia laboral.

b) Pese a que la legislación actual permite que el empleador opte por una de las retribuciones mínimas que establece el convenio de empresa o el sectorial, las cláusulas sociales pueden decantarse por uno de ellos, sin que por ello incurra en ningún tipo de discriminación o vulneración de la libre concurrencia o la libertad de empresa. Al respecto, el TS se mostró favorable a esta tesis, incluso cuando examinó la legalidad de normas forales. El TJUE ha permitido que esas normas imperativas puedan emanar del Estado en el que se ejecuta el contrato, siempre que puedan aplicarse tanto a las empresas que contratan con la Administración como aquellas privadas con las que no contrata. Recuérdese que la cláusula social debe justificarse por el tipo de contrato y las prestaciones que de él se deriven.

c) Respecto a la inclusión en las cláusulas de una cuantía superior al salario mínimo establecido en convenios o en la Ley o, incluso, unas determinadas condiciones laborales de los contratos, como un porcentaje de contratos indefinidos, se debe obrar con mayor cautela. Por una parte, como se ha expuesto, el TC ha señalado que las condiciones laborales que se imponen en el condicionado de subvenciones o, incluso, en la aprobación de normas que tratan de proteger a personas en riesgo de exclusión deben ajustarse a la legislación básica del estado en materia de Derecho laboral. Esta legislación está conformada por las normas que regulan el salario mínimo, por un lado, y por el contenido de los convenios colectivos, por otro.

e) Aun aceptando la posibilidad de imponer cláusulas que superen el salario mínimo, esa circunstancia puede ocasionar a las empresas cargas adicionales que conllevan una desventaja injustificada y, en consecuencia, discriminación. El órgano de contratación debe justificar, mediante un estudio exhaustivo, que esa remuneración no altera la libre competencia de manera significativa, de modo que las empresas licitadoras, en función del tipo y la cuantía del contrato, disponen por su solvencia económica, de los recursos y financiación para afrontar aquellos costes laborales(130). La misma cuantía del contrato debe calcularse en función de los posibles costes laborales. En segundo lugar, debe tenerse presente que el Reglamento de la Unión europea 651/2014 considera ajustadas a la libre competencia las ayudas, incluso indirectas, para subvencionar las remuneraciones de personas en especial situación de necesidad o desfavorecidas, aunque las mismas sean limitadas en el tiempo.

f) El legislador o, en su caso, el órgano de contratación, deben ponderar todas esas circunstancias justificando la imposición de las cláusulas sociales por la prestación que debe llevar a cabo la adjudicataria, de modo que exista un vínculo entre ella y la cláusula que se pretende imponer, en este caso el salario superior al mínimo. La necesaria relación entre el contrato que se licita y la cláusula social pone de manifiesto la adecuación e idoneidad de la misma y, por tanto, su proporcionalidad. Este requisito también se ha considerado indispensable por la jurisprudencia.

g) Se precisa elaborar un informe técnico del que se deduzca que, para ese tipo de contrato que se licita, por su cuantía, objeto y prestaciones, el salario mínimo impuesto al adjudicatario se adecúa a todos esos aspectos y se justifique esa cuantía. Eso permite fundamentar las cargas o costes adicionales impuestos a aquel. A su vez, los poderes públicos, en el momento de fijar una cuantía concreta del sueldo, deben tener presente el resto de condiciones, como el tipo de plantilla o los posibles costes en que puedan incurrir, además del tipo de empresas que pueden licitar. Todas esas condiciones deben publicarse de forma comprensible y transparente, al objeto de que los licitadores puedan presentar sus propuestas. De esa forma, se solucionaría el problema de las cargas adicionales y podría garantizarse, al menos de manera aproximada, la ausencia de discriminación. Fijar de antemano por Ley el salario mínimo aplicable a cada contrato entraña un riesgo evidente de incurrir en conductas que vulneren la libre prestación de servicios. Por ello, la inclusión del salario mínimo contrato por contrato debería corresponder al órgano de contratación.

h) La adopción de esas cláusulas sociales por parte de los poderes públicos siempre debe justificar una misión de interés general y, además, que todas ellas resultan estrictamente necesarias para alcanzarla, lo que obliga a las autoridades públicas a decidir una solución que restrinja lo mínimo indispensable la libre competencia o la libre prestación de servicios, incluso en el ámbito de la Unión europea. Todo ello ha sido corroborado en diferentes supuestos por el TJUE, cuando los estados pretendían sustraer determinados servicios a las normas sobre libre competencia. Piénsese que la regulación de la contratación administrativa trasciende del ámbito interno, por la necesidad de garantizar la libre prestación de servicios en el ámbito de la Unión europea.

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NOTAS:

(1). RAMOS (2012: 32).

(2). PRECIADO DOMÉNECH (2018:53).

(3). Informe 2/2006, de 9 de febrero.

(4). LESMES (2005:64).

(5). Art. 150.1 TRLCSP.

(6). MEDINA ARNAIZ (2017:265).

(7). Art. 145.2 LCSP.

(8). TERRÓN SANTOS (2019).

(9). JUAN GÓMEZ, M., <<Breve estudio sobre la incorporación de cláusulas sociales y medio ambientales en la contratación pública actual>>, La Ley 3305/2018.

(10). Art. 147.2 LCSP. Véase también art. 20.8 Decreto 49/2003, de 3 de abril, de la Comunidad de Madrid, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación Pública.

(11). STSJ Madrid 7 de junio de 2017, Rec. 318/2016, FD 3º. Véase GALLEGO CÓRCOLES (2017 bis).

(12). RTAC 235/2019, de 8 de marzo.

(13). LARRAZABAL (2014: 145).

(14). Ap. 88 de la Exposición de Motivos de la Directiva 2014/24.

(15). Ap. 97 de la Exposición de Motivos de la Directiva 2014/24.

(16). PRECIADO DOMÉNECH (2018:40).

(17). RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER (2008: 5).

(18). MORENO MOLINA (2018:70).

(19). Ap. 99 de la Exposición de Motivos de la Directiva 2014/24.

(20). Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de febrero de 2013, sobre la responsabilidad social de las empresas: promover los intereses de la sociedad y un camino hacia la recuperación sostenible e integradora (2012/2097(INI)) (2016/C 024/07)

(21). PALACÍN SÁENZ (2017).

(22). Art. 99.1 LCSP.

(23). Arts. 99.1 y 122.2 LCSP.

(24). Art. 130 LCSP.

(25). Arts. 59.2 d) y 66.3 b) Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos de Navarra.

(26). Art. 12 d) Ley 3/2011, de 24 de febrero, de Medidas de Contratos del Sector Público de Aragón.

(27). Art. 5.3 y 6 Ley 3/2016, del Parlamento vasco, de 7 de abril, para la inclusión de determinadas cláusulas sociales en la contratación pública.

(28). Art. 8 c) Decreto 49/2003, de 3 de abril, de la Comunidad de Madrid, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación Pública.

(29). STC 44/1982, de 8 de julio, FJ 2º.

(30). STC 25/1983, de 7 de abril, FJ 4º.

(31). STC 32/1983, de 28 de abril, FJ 2º.

(32). STC 158/1986, de 11 de diciembre, FJ 3º.

(33). STC 39/1982, de 30 de junio, FJ 8º.

(34). SSTC 1/1982, de 28 de enero, FJ 12º y 32/1983, de 28 de abril, FJ 3º.

(35). STC 35/1982, de 14 de junio, FJ 2º. Señala al respecto que << [] a las Comunidades Autónomas que deseen asumirlas, éstas, en el ejercicio de su autonomía, pueden orientar su acción de gobierno en función de una política propia sobre esa materia, aunque en tal acción de gobierno no puedan hacer uso sino de aquellas competencias que específicamente le están atribuidas>>.

(36). STC 141/1993, de 22 de abril, FJ 5º.

(37). STC 141/1993, de 22 de abril, FJ 6º.

(38). CASARES MARCOS (2017:126).

(39). STC 237/2015, de 19 de noviembre, FJ 5º. La legislación aragonesa extendía el uso de la declaración responsable para ciertos tipos de contratos de suministro y obras, mientras que la legislación básica estatal optaba por remitirse a lo dispuesto en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas particulares de cada contrato. Del mismo modo, la legislación aragonesa se oponía a la estatal, en tanto que esta permitía que se aportase la declaración responsable en los contratos de mayor cuantía de acuerdo con lo que dispusiera el órgano de contratación en las cláusulas administrativas particulares. La aragonesa, en cambio, impedía la presentación de declaración responsable en ese caso. Esta falta de adecuación a la legislación estatal básica resulta insalvable a juicio del TC, lo que significa que la documentación a aportar en función de la cuantía y el tipo de contrato se presenta como una materia básica que debe ser respetada por la legislación autonómica.

(40). ATC 84/2016, de 26 de abril, FJ 6º.

(41). STC 56/2014, de 10 de abril, FJ 4º. Admitir la hipótesis contraria, se dice, “sería tanto como dejar sin efecto la regla general de prohibición, con evidentes repercusiones negativas en la disciplina presupuestaria que deben observar las administraciones públicas por imperativo del art. 135 CE”.

(42). STC 331/1993, de 12 de noviembre, FJ 6º.

(43). STC 237/2015, de 19 de noviembre, FJ 8º, 9º y 10º.

(44). Art. 59.2 d) Ley Foral 2/2018.

(45). Art. 44.1 Ley Foral 2/2018.

(46). Acuerdo de 18 de octubre de 2016, de la Consejería de Hacienda y Administración pública de la Junta de Andalucía, por el que se impulsa la incorporación de cláusulas sociales y ambientales en los contratos de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Se ofrece una guía en la que se menciona la necesidad de que se incluya en el pliego de condiciones particulares el convenio aplicable. Al respecto, véase NÚÑEZ LOZANO (2016: 426).

(47). Anexo Acuerdo de 29 de mayo de 2013 del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias,

(48). Art. 7 Resolución de 19 de octubre de 2016, de la Consejería de Hacienda y administraciones públicas de Castilla la Mancha, por la que se aprueba la Instrucción del Consejo de Gobierno de 18/10/2016, sobre la inclusión de cláusulas sociales, de perspectiva de género y medioambientales en la contratación del sector público regional. Véase también Acuerdo 44/2016, de 21 de julio de la Junta de Castilla y León, por la que se aprueban las directrices vinculantes para los órganos de contratación de la Administración General e Institucional de la Comunidad de Castilla y León sobre incorporación de aspectos sociales en la contratación. A su vez, Acuerdo de 27 de marzo de 2015, de la Conselleria de Hacienda y Administración pública de la Comunidad Valenciana; Resolución de 1 de agosto de de 2014, de la Consejería de Empleo, Mujer y Políticas Sociales de la Junta de Extremadura;

(49). STSJ Castilla la Mancha de 5 de noviembre de 2018, Rec. 532/2016, FD 3º. Toma como referencia la STS 23 de mayo de 2016, Rec. 1383/2015.

(50). Acuerdo de 29 de abril de 2016, del Consejo de Gobierno, de las Islas Baleares.

(51). Art. 149.1.7ª CE.

(52). STC 159/2016, de 22 de septiembre, FJ 2º.

(53). STC 159/2016, de 22 de septiembre, FJ 4º.

(54). STC 194/2011, de 13 de diciembre, FJ 5º.

(55). STC 228/2012, de 29 de noviembre, FJ 7º. Se incluye un voto particular, formulado por Adela Asua, que considera el concepto de legislación laboral más estricto, de modo que solo tenga por objeto la regulación directa de la relación laboral. La formación o la búsqueda de empleo, así como la garantía del cumplimiento de la legislación laboral se enmarcan en el título autonómico y “que ello se trata de llevar a cabo a través de una política de empleo, es decir, utilizando el empleo como un instrumento para procurar esa integración social, de forma que se haga efectiva la participación de todos los ciudadanos a la que se refiere el artículo 9.2 CE. Quiere ello decir que la finalidad primordial de la norma es facilitar la integración de personas en situación de exclusión social, desarrollando al propio tiempo una política de empleo con dichas personas, por considerar el legislador que es la mejor manera de que esa integración se produzca efectivamente”.

(56). STS 8 de junio de 2016, Rec. 1602/2015, FD 6º.

(57). En el mismo sentido, STS 23 de enero de 2017, Rec. 1874/2015, FD 4º. Véase también GALLEGO CÓRCOLES (2017). Resolución de 10 de abril de 2018, EB 2018/26, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco, FD 8º.

(58). STSJ País Vasco de 11 de julio de 2014, Rec. 777/2013. Véase MARCOS (2015:376).

(59). Asimismo, véase STSJ de Castilla la Mancha 5 de noviembre de 2018, Rec. 532/2016, FD 3º. El Tribunal también estima que se aprueba una norma de carácter general con efectos ad extram y que implícitamente regula cuestiones derivadas del derecho del trabajo, remitiéndose a la STS antes mencionada.

(60). Véase también informe 1/2015, de 17 de marzo, de la JCCA de Aragón. También PLEITE (2015).

(61). Ibidem, FD 3º.

(62). STSJ País Vasco 3 de marzo de 2015, Rec. 152/2014, FD 4º. Se examina la legalidad de la Norma Foral de las Juntas Generales de Álava 1/2014, de 12 de febrero. Véase al respecto, GALLEGO CÓRCOLES (2015).

(63). STS 23 de mayo de 2016, Rec. 1383/2015, FD 3º.

(64). Ibidem, FD 3º.

(65). STC 111/2012, de 24 de mayo, FJ 8º.

(66). Así, puede citarse el municipio de Barcelona, Getxo, Amurrio, Sevilla o Girona. Véase BERNETE GARCÍA (2013: 91). Asimismo, la instrucción 1/2016 del Ayuntamiento de Madrid, en la que figura una guía para que el ayuntamiento, al redactar los pliegos tome en consideración, como la vinculación entre el objeto del contrato y la cláusula social; la inclusión de normas transversales, como en materia de salud laboral; y fundamentalmente la relación entre la calidad de la obra y servicio y la necesidad de estabilidad en la plantilla. Véase CHICANO JÁVEGA y RODRÍGUEZ CASTAÑO (2017: 125 y 126).

(67). STSJ País Vasco 30 de diciembre de 2014, Rec. 630/2013, FD 3º.

(68). GALLEGO CÓRCOLES (2015).

(69). STSJ País Vasco 30 de diciembre de 2014, FD 3º. Entre los parámetros objetivos se halla el Convenio 94 de la OIT, ratificado por España en 1971 y que prevé en su art. 2 que <<los contratos deben contener cláusulas que garanticen a los trabajadores interesados salarios, horas de trabajo y demás condiciones de empleo no menos favorables que las establecidas para un trabajo de igual naturaleza en la industria interesada de la misma región bien sea por convenio colectivo, laudo arbitral o por la legislación nacional>>. Al respecto, GALLEGO CÓRCOLES (2017:108) entiende que garantiza la igualdad porque la ultraactividad rompería la equivalencia de las contraprestaciones contractuales.

(70). Véase también en el mismo sentido RRTACRC de 23 de abril de 2018, Expte. 73/2018, FD 5º y de 22 de diciembre de 2017, Expte. 82/2017, FD 8º. Se consideró válida la cláusula por la que debía aplicarse el Convenio estatal, dado que el mismo sirve de referencia para ajustar las ofertas y el cumplimiento efectivo del contrato en condiciones de calidad.

(71). Ibidem. En el FD 3º declara que <<[] las referidas cláusulas en modo alguno restringen la libertad de negociación colectiva de empresa alguna, nacional o extranjera, y se limitan a exigir algo tan simple como que al personal de las mismas que preste servicios en obras publicas contratadas por las Administraciones forales se les aplique el convenio del lugar de ejecución, lo que constituye por demás el principio básico del derecho laboral español a nivel legal y de doctrina jurisprudencial>>.

(72). STS 31 de mayo de 2016, Rec. 850/2015, FD 5º. En este sentido, también la STS 2 de junio de 2016, Rec. 852/2015, FD 6º.

(73). ROARC del País Vasco de 3 de enero de 2018, Expte. 001/2018, FD 8º. En parecido sentido, aunque más categórica, la ROARC, de 16 de mayo de 2017, Expte. 059/2017, del País Vasco, señala que <<Los convenios colectivos son producto de la negociación y el acuerdo entre empresarios y trabajadores (artículo 82.1 del ET), y no pueden imponerse a ambas partes por el poder adjudicador por vía contractual, sin perjuicio de que el convenio colectivo aplicable según la normativa laboral>> (FD 9º).

(74). MARCOS GONZÁLEZ (2015:113).

(75). STSJ Madrid 7 de junio de 2017, Rec. 318/2016, FD 3º. En parecidos términos, el Tribunal Central de Recursos Contractuales (TCRC), en su resolución de 21 de julio de 2017 (Rec. 553/2017) entendió que la mejora, para obtener una mejor valoración en la adjudicación, no estaba justificada por la aplicación de un convenio en concreto porque eso suponía discriminación respecto a las empresas que no aplicasen dicho convenio (FD 4º).

(76). STSJ Madrid 7 de junio de 2017, cit., FD 3º.

(77). ÁLVAREZ CUESTA (2017:198). Véase Acuerdo del TACP de Madrid de 3 de febrero de 2016, Expte. 300/2015/01264, FD 5º. No vincula el criterio de adjudicación estrictamente al contrato. Cita para ello la STJUE 10 de mayo de 2012, C-388/10, que afirma que <<no es necesario que un criterio de adjudicación se refiera a una característica intrínseca de un producto, es decir, a un elemento incorporado materialmente a este.

(78). Por todas, las SSTJCE 25 de julio de 1991, C-76/90, Säger y 24 de enero de 2002, C-164/99, Portugaia Construçoes.

(79). Por todas, STJCE 23 de noviembre de 1999, C-369/96 y C-376/96, Arblade o 31 de marzo de 1993, C-19/1992, Kraus.

(80). STJCE 21 de septiembre de 1999, C-67/96, Albany.

(81). SSTJUE 11 de diciembre de 2007, C-438/05, Viking y 18 de diciembre de 2007, C-341/05, Laval.

(82). STJUE 15 de julio de 2010, C-271/08, Comisión contra Alemania.

(83). STJUE de 18 de septiembre de 2014, C-549/13, Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arns, aps. 32 y 33.

(84). Ibidem, ap. 34.

(85). STJUE 12 de febrero de 2015, C-396/13, Sähköalojen, ap. 41.

(86). STJCE 3 de abril de 2008, C-346/06, Rüfert, aps. 36 y 37.

(87). Ibidem, ap. 35.

(88). STJUE 17 de noviembre de 2015, C-115/14, Regio Post, ap. 43.

(89). Ibidem, aps. 75 y 76.

(90). MORCILLO MORENO (2016: 198 y 199).

(91). MOLINA NAVARRETE (2016:89).

(92). RODRÍGUEZ ESCANCIANO (2009: 171).

(93). FERRANDO GARCIA y RODRÍGUEZ REGIO (2017: 225).

(94). RTRC 569/2019, 23 de mayo de 2019, FD 8º.

(95). IPN/CNMC/010/15. Informe sobre el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, 16 de julio de 2015, pp. 13 y 61. Las cuestiones sociales como criterio de adjudicación pueden conducir, a tenor de la CNMC, a resultados subóptimos, por lo que dichos aspectos deben respetar los principios de regulación económica eficiente.

(96). PÉREZ DELGADO y RODRÍGUEZ PÉREZ (2019).

(97). STJUE 21 de diciembre de 2016, C-131/15, Club Hotel Loutraki AE y otros c. Comisión, ap. 70.

(98). MIRANDA BOTO (2016:83).

(99). PUERTA SEGUIDO y PUNZÓN MORALEDA (2018).

(100). MIRANDA BOTO y FOTINOPOULO (2017: 223).

(101). Las sentencias más recientes respecto al examen pormenorizado de la intervención de los poderes públicos en la libre competencia (arts. 106 y 107 TFUE) son, para el caso, del otorgamiento de autorizaciones, la STJUE 28 de febrero de 2018, C-3/17, Sporting Odds Ltd, aps. 28 y 29.

(102). Art. 106.2 para intervenciones de carácter general o normas aplicables a empresas que presten servicios económicos de interés general y el art. 107 para las ayudas otorgadas por los Estados.

(103). RAMOS (2012: 59).

(104). Al respecto, véanse el informe 1/2016, de la Junta de Contratación Administrativa de Aragón, que resalta la necesidad de que la cláusula social esté vinculada al objeto del contrato; la Resolución 210/2016, de 18 de diciembre, del Tribunal Administrativo Central de Contratos Públicos; y, por último, la Resolución 44/2007, de 1 de marzo, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, según el cual no debe tratarse de una prestación diferenciable que, como tal, sea objeto de una licitación por separado. Al respecto, véase ROMEO (2017: 139).

(105). SSTJCE 20 de septiembre de 1988, C-31/87, Grebieders Beentjes, aps. 48-50 y 26 de diciembre de 2000, C-225/98, Nord Pas de Calais, aps. 57-63.

(106). BERNETE GARCÍA (2013:88). Alude al concepto de discriminación positiva, que requiere una justificación caso por caso.

(107). ÁLVAREZ CUESTA (2016:198). Debe vincularse el objeto del contrato al carácter digno del salario.

(108). Acuerdo de 4 de febrero de 2016 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, Expte. R-91/2015, FD 9º.

(109). CARBONERO GALLARDO (2017). Cita como ejemplo la Resolución 963/2015, de 19 de octubre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales o la 210/2016, de 16 de septiembre del TARC de Andalucía.

(110). Resolución de 10 de abril de 2018, EB 2018/020, Del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País vasco, FD 7º. En este caso la cláusula imponía un número de trabajadores y ello suponía discriminación y no permitía valorar la oferta económicamente más ventajosa.

(111). PRECIADO DOMÉNECH, C.H. (2018:86).

(112). JUAN GÓMEZ (2018).

(113). FERRANDO GARCÍA y RODRÍGUEZ REGIO (2017:228).

(114). STS 16 de marzo de 2015, Rec. 1009/2014, FD 5º.

(115). VÁZQUEZ LACUNZA, E., <<La subrogación laboral en la contratación del sector público: aspectos a considerar>>, La Ley 15674/2018.

(116). LARRAZABAL (2014: 154).

(117). STJCE de 3 de abril de 2008, C-346/06, Rüffert, aps. 37 y 38.

(118). RODRÍGUEZ FONS (2009: 15).

(119). RODRÍGUEZ-PIÑERO (2016).

(120). Resolución del Tribunal Central de Contratación Pública de Madrid de 6 de octubre de 2016.

(121). GALLEGO CÓRCOLES (2017: 108).

(122). BERNAL BLAY (2008: 243).

(123). DÍEZ SASTRE (2017: 275). Se ha hablado, incluso, de ayudas de Estado, cuando el precio de la prestación se eleva por encima de los criterios del mercado.

(124). ZUÑIGA RIAL (2008:88).

(125). LESMES ZABALEGUI (2005:66).

(126). MARTÍNEZ FONS (2009:17).

(127). MENÉNDEZ SEBASTIÁN (2012: 3425). No podrían imponerse obligaciones generales en el funcionamiento empresarial, excediéndose ampliamente del ámbito contractual.

(128). JUAN GÓMEZ (2018).

(129). STC 129/2013, de 4 de junio, FJ 4º.

(130). RODRÍGUEZ FONS (2009:16). Entiende que debería establecerse ese baremo salarial u otras condiciones laborales entre los criterios relativos a la solvencia económica.

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