Conflicto de interés en el estatuto de los altos cargos de la Administración General del Estado

El presente trabajo tiene como propósito el análisis del régimen, como se indica en el título, del conflicto de interés de los altos cargos en la Administración General del Estado. Un régimen que se deriva de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, pero se abordarán todas aquellas cuestiones que podrían entenderse que también se integran en el concepto de una manera amplia y que se encuentran recogidas en el título II de la Ley. Así el artículo se ceñirá al análisis del concepto, de las causas y del sistema de detección temprana del conflicto de interés, aspectos que incorporan novedades significativas con respecto a la derogada Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado

José María Pérez Monguió es Profesor titular de Derecho administrativo en la Universidad de Cádiz

El artículo se publicó en el número 53 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2020)

I. CONSIDERACIONES GENERALES

La Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado en el título II, bajo la rúbrica Régimen de conflictos de intereses y de incompatibilidades, contiene ocho artículos, en el que se recoge el contenido del título II de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado en gran medida, aunque sin la división en capítulos como hacía esta última(1). De hecho, desde el punto sistemático, al margen de la mejora que ha supuesto la rúbrica de la Ley 3/2015, pues la fórmula de su antecesora exclusivamente se refería a los conflictos de intereses, lo cierto es que se ha producido una reproducción del contenido e, incluso el mantenimiento de muchos preceptos, siendo una de las partes de la norma que, con carácter general, ha sufrido menos cambios con respecto a la Ley anterior. La excepción se halla en los artículos 11 y 12 de la Ley, en los que se contiene la <<regulación>> de los conflictos de intereses, por una parte, y, por otra, lo que se denomina <<Sistema de detección temprana de conflictos de intereses>>. En una primera aproximación a estos preceptos podría entenderse que lo que se regula es el régimen de la abstención que contenía el artículo 7 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, bajo la rúbrica Deber de inhibición y de abstención, aunque como veremos existe un cambio sustancial en el tratamiento de la materia(2) que ha llevado incluso a incluir la inhibición dentro del conflicto de interés. Por otra parte, el artículo 13 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, Dedicación exclusiva al cargo, integra, al margen del citado principio que se recogía en el artículo 5 de la anterior Ley, el régimen de las compatibilidades públicas y privadas de los altos cargos que en la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado sistemáticamente se encontraban en los artículos 9 y 10 respectivamente.

De esta manera, tal como articuló la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado el título II de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado parte de la premisa de la dedicación exclusiva al cargo como elemento básico de la regulación de la materia, sin que ello sea un obstáculo para recoger una serie de excepciones de compatibilidad pública y privada(3). Junto con estas cuestiones, se abarca el régimen de los conflictos de intereses que supone una pequeña mejora en relación al sistema previsto por la Ley anterior. Por último, se establecen elementos para controlar el régimen de incompatibilidades y de conflicto de interés como son las declaraciones, tanto de actividades como de bienes y derechos, el control y gestión de activos financieros o las limitaciones patrimoniales en participaciones societarias, sin olvidar el importante argumento de las puertas giratorias al tratar las limitaciones al ejercicio de actividades privadas con posterioridad al cese(4). En el presente trabajo me ceñiré al análisis del régimen, como se indica en el título, del conflicto de interés de los altos cargos en la Administración General del Estado. Un régimen que se deriva de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado pero no abordaré todas aquellas cuestiones que podrían entenderse que también se integran en el concepto amplio y que se encuentran recogidos en el título II de la Ley. Así dedicaré mi esfuerzo al análisis del concepto, a las causas y al sistema de detección temprana del mismo, aspectos que han sufrido novedades significativas con respecto a la derogada Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado.

II. CONFLICTOS DE INTERESES

La actividad de un alto cargo, como manifiesta el artículo 11.1 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado debe realizarse sirviendo con objetividad a los intereses generales y deben ser evitadas todas aquellas situaciones en las que sus intereses personales puedan influir en el ejercicio de las funciones y de las responsabilidades que les corresponde. Este apartado de la Ley tiene una clara vinculación con la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. cuando se recoge como principio general la exigencia de los altos cargos de <<respetar el principio de imparcialidad, de modo que mantengan un criterio independiente y ajeno a todo interés particular>> [art. 26.2.a).3º ], pero igualmente en los principios de actuación se prevé que los altos cargos <<no se implicarán en situaciones, actividades o intereses incompatibles con sus funciones y se abstendrán de intervenir en los asuntos en que concurra alguna causa que pueda afectar a su objetividad>> [art. 26.2.b).5º](5). Resulta evidente que los altos cargos deben servir con objetividad a los intereses generales como una derivación del principio constitucional del artículo 103.1 de la CE y a su vez del artículo 103.3 que exige imparcialidad en la actuación administrativa. Esta imparcialidad no debe confundirse con la independencia o neutralidad(6), pero también es reflejo del principio de buena administración. Así, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, hecha en Estrasburgo el 12 de diciembre de 2007, reconoce en su artículo 41 el derecho a una buena administración, el cual comprende, entre otros aspectos, el derecho de toda persona a que las instituciones traten sus asuntos imparcial y equitativamente dentro de un plazo razonable.

De esta manera, se pretenden eliminar aquellas situaciones que podrían provocar un <<conflicto de interés>> que dificulte la toma de decisión, pero igualmente se persigue generar un clima de confianza en la ciudanía con respecto a la gestión pública. Así, deben evitarse todas aquellas situaciones, aunque la persona que ejerce el cargo no viese afectada por las mismas su imparcialidad, en las que una persona podría sentirse tentada o así podría ser percibida por los ciudadanos(7).

Con estas premisas, podría pensarse que los artículos 11 y 12 de la Ley, como ha manifestado Cerrillo i Martínez, articulan el <<régimen de la abstención>>, aunque sin ser incorrecto, realmente lo que se regula son los supuestos en que podría existir conflicto de interés y en cuyo caso procedería la abstención.

El problema se deriva o puede tener su origen en los aparentes puntos en común entre el régimen de la abstención y recusación de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y el régimen de conflicto de interés de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado que comienza con la enorme similitud entre los denominados <<intereses personales>> de la Ley objeto de nuestro estudio y las causas de abstención de la Ley del sector público que puede provocar dudas acerca de la necesidad de regular el conflicto de interés(8). Sin embargo, cuando se analizan ambas instituciones desde cerca se observan unos perfiles y matices muy distintos en una y otra como son:

a) Ámbito subjetivo: el régimen de conflicto de interés se aplica a todos los altos cargos sin que tenga relevancia la condición o no de autoridad, mientras que el régimen de la abstención de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público se limita a los altos cargos de la Administración Pública.

b) Causas: las causas de abstención incluyen tanto las que lo son en sentido estricto, es decir, aquellas en la que existe o se presume que pueda existir un conflicto de interés como aquellas causas de inhibición, es decir, aquellas circunstancias de las que cabe presumir un condicionamiento o perjuicio por parte del sujeto mientras que en el régimen de conflicto de interés de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado exclusivamente se contemplan las causas de inhibición. Todo ello sin olvidar que la norma que nos ocupa exige o requiere la existencia de un beneficio o perjuicio.

c) Ámbito temporal: el régimen de la abstención de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público exclusivamente es aplicable durante el tiempo que el alto cargo desarrolla su función — <<tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar>> [art. 23.2.e) ]—, mientras que los conflictos de intereses se ven afectados por las actividades que hubiera desempeñado, por sí o por sustitución, durante los dos años anteriores a su toma de posesión, actividades que deberán ser declaradas en el Registro de actividades regulado en el artículo 16 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado.

d) Ámbito objetivo: los conflictos de intereses se extienden incluso a los supuestos en los que un alto cargo suscriba un informe preceptivo, una resolución administrativa o un acto equivalente sometido al Derecho Privado.

De hecho, la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado ha configurado un nuevo escenario en el que conviven el régimen del conflicto de interés con unas situaciones propias, de claro corte anglosajón, en las que se incluye la inhibición del artículo 7.1 Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado(9), con nuestro sistema de abstención, al que remitía el artículo 7.2 de la Ley 5/2006(10).

1. Concepto de conflicto de intereses en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado

El artículo 11, como hemos manifestado, tiene la rúbrica Definición de conflicto de intereses, pero realmente no se produce una definición de ese concepto, pues se limita a disponer: <<Un alto cargo está incurso en conflicto de intereses cuando la decisión que vaya a adoptar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 15, pueda afectar a sus intereses personales, de naturaleza económica o profesional, por suponer un beneficio o perjuicio>> —art. 11.2—. Por tanto, realmente lo que se concreta en el artículo 11.2 son los elementos que deben producirse para entender que el alto cargo se puede hallar en una situación de conflicto de interés.

La fórmula empleada, como puede observarse, establece una multitud de requisitos para poder ser apreciada. Así, en primer lugar, se vincula exclusivamente a los supuestos en que se va a adoptar una decisión <<de acuerdo con lo previsto en el artículo 15>>(11).

Esta solución a priori no resulta excesivamente acertada, pues la dicción literal del precepto permite que el alto cargo pueda intervenir en todo el procedimiento, e incluso, en las deliberaciones de un posible órgano colegiado, bastando con que se abstenga en el momento de la toma de decisión, circunstancia de la que dejó constancia Cerrillo i Martínez cuando manifestó: <<El proyecto de ley lleva a cabo una regulación más restrictiva del conflicto de intereses de la que venía haciendo la Ley de Conflictos de Intereses, por tanto, podemos encontrarnos ante algunas situaciones en las que aplicando dicha ley vigente se entiendan como un conflicto de intereses y, en cambio, con la nueva ley puedan verse excluidas de esta consideración. Esta afirmación la baso () en el hecho de que el proyecto de ley se refiere al conflicto de intereses como aquella situación que se da cuando se vaya a adoptar una decisión, por lo tanto, circunscribe y ciñe exclusivamente el conflicto de intereses a la toma de decisiones y, de este modo, se toma una definición más restrictiva del conflicto de intereses de lo que hacen otras normas u otros textos a nivel internacional como podrían ser los trabajos de la OCDE, que les invito a consultar por su interés en estas cuestiones, o también la Directiva de Contratación Pública a la que se hacía referencia hace un momento. Define en su artículo 24 lo que debe entenderse como conflicto de intereses y, en este caso, se hace referencia no únicamente a la toma decisiones, sino a cualquier situación en la que se pueda encontrar un alto cargo que participe en el desarrollo de un procedimiento o pueda influir en el desarrollo de un procedimiento administrativo. Podemos observar que es una definición mucho más amplia que la de la estricta toma de decisiones>>(12).

Esa solución dista de la contemplada en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público —art. 23.1 —que se refieren al deber de abstención de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones que hayan de intervenir <<en el procedimiento>> y de la jurisprudencia se desprende que este deber no es solo aplicable a la intervención en los procedimientos en sentido formal o estricto, sino también a otro tipo de actuaciones administrativas. Así, el Supremo ha señalado: <<La exigencia de imparcialidad a que está ordenada la institución de la recusación ha de regir, sin excepciones, en cualquier clase de actuación administrativa>>(13).

Pero, sobre todo, se plantea cuál debe ser el alcance de dicha intervención en un procedimiento para entender aplicable el deber de abstención. A este respecto, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público —art. 23.1 — se limitan a referir el deber de abstenerse a <<intervenir en el procedimiento>>(14).

De los preceptos indicados se desprende que el deber de abstención alcanza no solo a los actos resolutorios, sino también a los actos de trámite. Pero, al mismo tiempo, no parece razonable que cualquier género de intervención en el procedimiento, por nimia que sea, comporte que el sujeto quede vinculado por el deber de abstención.

A este respecto, parece claro que el deber de abstención afecta al personal que tenga a su cargo la instrucción o despacho de los procedimientos, pues la propia Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas —art. 20.1 — establece que a dicho personal le corresponde disponer lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos. Además, piénsese en las posibilidades abiertas a la negociación en el seno del procedimiento administrativo por el artículo 86 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y que reclaman que se garantice la imparcialidad de los agentes de la Administración.

Por tanto, no parece razonable, ante estos argumentos, que los altos cargos exclusivamente deban <<abstenerse de tomar la decisión>> y, por ello, entendemos que esta cláusula debe interpretarse en sentido amplio y debe quedar proscrita toda intervención en el procedimiento conducente a la toma de la misma(15). De hecho, el artículo 11.2 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado vincula <<la decisión que vaya a adoptar>>, <<a lo previsto en el artículo 15 de la Ley>>. La referencia al artículo 15 debe entenderse concretamente al 15.3, apartado en el que se delimitan los supuestos en los que se entiende que un alto cargo participa en una decisión. Esto es, cuando el alto cargo, en el ejercicio de sus propias competencias o funciones o su superior a propuesta de él o los titulares de sus órganos dependientes, por delegación o sustitución, suscriba un informe preceptivo, una resolución administrativa o un acto equivalente sometido al Derecho Privado en relación con la empresa o entidad de que se trate y cuando hubiera intervenido, mediante su voto o la presentación de la propuesta correspondiente, en sesiones de órganos colegiados en las que se hubiera adoptado la decisión en relación con la empresa o entidad. Por tanto, aunque, como puede apreciarse, el ámbito material en algún aspecto es más amplio que el de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público en la medida que se extiende, como hemos mencionado anteriormente, a los informes preceptivos, las resoluciones administrativas o actos equivalentes de Derecho privado y la intervención en órganos colegiados sin especificar la naturaleza de los mismos, lo cierto es que en el régimen de la abstención de la Ley 40/2015, también supondría una causa de abstención la participación en un informe facultativo o la participación en cualquier otro acto de trámite, pues sería innegable concurriría una causa de las que hemos denominado <<de inhibición>>, es decir, aquellas circunstancias de las que cabe presumir un condicionamiento o prejuicio por parte del sujeto, pero sin que ello comporte conflicto de intereses alguno(16).

Esta cuestión no tiene una especial significación en los altos cargos que tengan la condición de autoridad en la medida que se hallan sujetos tanto al régimen de los conflictos de interés como al de la abstención de la Ley del Sector Público, pero si tiene su importancia para los altos cargos que no tengan la condición de autoridad, pues se les aplicará exclusivamente el régimen de conflicto de intereses.

En segundo lugar, junto con la vinculación del conflicto de interés a una decisión a adoptar definidas en el artículo 15.2, la Ley requiere que la misma pueda afectar a sus intereses personales, pero exclusivamente de naturaleza económica o profesional(17), definidos en el artículo 11.2, por suponer un beneficio o un prejuicio, requisito sin parangón en el régimen de la Ley del sector público(18). Esta última exigencia fue criticada por el Consejo de Estado cuando manifestaba: <<Atendiendo a la literalidad del precepto y dado el carácter amplio de la enumeración de intereses considerados "personales" a los efectos de la Ley, sería conveniente precisar o al menos cualificar el efecto beneficioso o perjudicial al que se refiere el apartado 2 para definir el conflicto de intereses>>(19). Igualmente, con altas dosis de razón, Cerrillo i Martínez manifestaba: <<La definición que incorpora el proyecto de ley del conflicto de intereses se ciñe exclusivamente a la obtención de un beneficio o de un perjuicio. Las definiciones que se manejan a nivel internacional e incluso la que incorporaba la Ley de Conflicto de Intereses, hace referencia a la influencia que el interés privado pueda suponer en el ejercicio imparcial y objetivo de la responsabilidad en su función por parte de un cargo público. Por tanto, va más allá de la obtención de un beneficio o un perjuicio por parte de este alto cargo. De hecho, a mi entender, la definición del conflicto de intereses que incorpora el proyecto de ley se ciñe a aquellos casos más graves que la doctrina que la academia acostumbra a vincular con la corrupción, entendida como aquel conflicto de intereses que supone un provecho para el alto cargo obteniendo una ganancia vulnerando el marco de referencia, que en aquellos casos en que el marco de referencia sea el Código Penal, será un delito punible de corrupción. Pero, hay otros supuestos de corrupción que pueden ir más allá de lo previsto en el Código Penal y que por ello deberían ser reflejados en este texto>>(20).

2. Los intereses personales como situaciones de conflicto de interés

La Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, como he manifestado, requiere para apreciar un conflicto de interés en un alto cargo que este vaya a adoptar una decisión que pueda afectar a sus intereses personales, intereses que se restringen a aquellos de naturaleza económica o profesional y deben suponer un beneficio o perjuicio a los mismos, como hemos visto en el apartado anterior, dando lugar a un ámbito objetivo más restrictivo que el de la abstención de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (21).

En cuanto al ámbito subjetivo, la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado recoge las situaciones de carácter personal que pueden dar lugar a un conflicto de interés(22) que coincide en gran medida, como se puede apreciar en el siguiente cuadro, con las denominadas causas de abstención en sentido estricto del artículo 23.1 de la Ley 40/2015(23).

2.1. Los intereses propios

El artículo 11.2 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, a la hora de delimitar cuando un alto cargo se encuentra inserto en un conflicto de interés, requiere que la decisión que vaya a adoptar pueda afectar a sus intereses personales que, como hemos visto, deben ser económicos o profesionales, por suponer un beneficio o perjuicio. Y dentro de los intereses personales, el primero que se contiene en la lista son los intereses propios. Este último <<interés personal>> realmente no tiene un excesivo sentido en el elenco, pues algo más personal que los intereses propios difícilmente se encontrará.

Por su parte, el artículo 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público recoge una causa de abstención con unos mimbres muy parecidos, pero se emplea el concepto <<interés personal>> en el asunto de que se trate. La pregunta que surge ante esta situación es evidente, esto es, si los intereses propios de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado son equivalentes a los intereses personales de la Ley 40/2015(24). La respuesta es afirmativa y la única explicación para este cambio de terminología se deriva de que la Ley 3/2015 incluye, entre los intereses personales, los propios con el fin de evitar la reiteración de términos. De hecho, el artículo 11.2, antes de enumerar los supuestos que integran los intereses personales, reproduce en gran medida la causa de la Ley 40/2015,de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público aunque lo restringe a la concreta decisión que vaya a adoptar, restricción que entendemos que debe ser interpretada en sentido amplio y extenderla también a los supuestos en los que el alto cargo tenga interés personal en otro asunto en cuya resolución pudiera influir la de aquel, siguiendo el ejemplo del artículo 23.2.a) Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Los elementos que definen el carácter propio/personal del interés serían:

a) Existencia de beneficio o perjuicio de naturaleza económica o profesional.

b) El interés debe ser particular y estar individualizado. Por tanto, como mantiene Doménech Pascual, esta causa no se producirá en los supuestos en que(25):

— Exista una difusión extraordinaria del interés(26).

— En los supuestos de intereses colectivos en los cuales se incluyen el del correspondiente empleado o autoridad pública.

— Asuntos públicos e institucionales en los que, de alguna manera, se ve afectada la esfera privada, como podría ser el caso del desarrollo de funciones públicas desarrolladas por un concejal.

c) Se exige que el interés se sustente en relaciones que se deriven o se desarrollen fuera del procedimiento y no sean consecuencia de este.

d) Se requiere que el interés sea actual e inmediato, requiriéndose, como manifiesta Galán González, el elemento de la contemporaneidad, debiendo descartarse los posibles intereses futuros o eventuales(27).

2.2. Los intereses familiares, incluyendo los de su cónyuge o persona con quien conviva en análoga relación de afectividad y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad

Este interés personal susceptible de provocar un conflicto de interés tiene una clara relación con la causa de abstención del 23.2.b) Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Sin embargo, la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado ha mejorado sustancialmente la citada causa al extenderla, como propusimos en un trabajo anterior, tanto al cónyuge como a persona con quien conviva en análoga relación de afectividad que, a su vez, es una reproducción de la fórmula que ya empleaba la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado —art. 7.1 —(28). Resultaba cuanto menos llamativo que, en una aplicación estricta de la norma, el cónyuge quedase excluido de las relaciones de parentesco contempladas —recordemos que entre los esposos no existe una relación de afinidad ni mucho menos de consanguinidad—(29).

De esta manera, se originaba la paradoja de que se producía el motivo de abstención o recusación en el supuesto en el que el implicado fuese el suegro, pero no cuando fuese el marido o la mujer y todo ello debido, a nuestro juicio, a que se había entendido de una forma casi inconsciente que las personas unidas por vínculo conyugal se encontraban unidas por una relación de afinidad(30).

Una vez que se han incluido a los cónyuges o personas con quienes se conviva en análoga relación de afectividad podría resultar conveniente reconocer las situaciones de afinidad asimilables para contemplar una realidad que se manifiesta como fruto de los modelos de familia actual que surgen como consecuencia de las uniones —matrimoniales y de hecho— entre individuos que habían tenido parejas anteriores y que aportan a la nueva relación descendencia. Esta descendencia no encaja en abstracto en ninguna de las causas previstas en el artículo 11.2 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado.

En relación a la afinidad que se origina de forma mediata con la familia del cónyuge mediante el vínculo que nace del matrimonio, surge la cuestión de cuáles son las consecuencias para las relaciones de afinidad existentes una vez disuelta la relación matrimonial de las que traían causa y que las configuró.

La doctrina civilista que ha abordado la materia entiende que la disolución del matrimonio no supone la extinción de las relaciones de afinidad entabladas. Esto es, el matrimonio daría lugar al nacimiento de las mismas, pero la extinción no les afectaría(31).

Esta opción, como han mantenido algunos procesalistas con los que estamos plenamente en sintonía, es la más garantista con el derecho a la imparcialidad y con el principio de buena administración, pues se presumen unos vínculos que se mantienen con independencia del matrimonio. Si esto fuese así, una de las notas que se debería predicar de la afinidad sería su temporalidad y su fragilidad(32).

Con todo, lo que sí es importante, aunque pueda parecer evidente, es que las relaciones de afinidad son aquellas que surgieron durante el matrimonio, pues aquellas que se hayan podido originar con posterioridad al mismo no tienen relevancia. Es decir, el nacimiento del hijo de una cuñada por parte de la ex mujer con posterioridad a la disolución del matrimonio no dará lugar al nacimiento de una relación de afinidad con ese niño a los efectos de una posible recusación(33).

2.3. Los de las personas con quien tenga una cuestión litigiosa pendiente

La Ley incluye dentro de las situaciones en que los altos cargos estarán insertos en un conflicto de interés aquellas en que las decisiones que vaya a adoptar recaigan sobre personas, entendemos que también afecta a las personas jurídicas con quienes tenga una cuestión litigiosa pendiente.

Son varias cuestiones las que deben ser tratadas en relación a esta situación como son el ámbito subjetivo, la delimitación de la cuestión litigiosa y el ámbito temporal.

El ámbito subjetivo no plantea iniciales problemas de concreción, como hemos visto, en la medida que se producirá cuando a los altos cargos les corresponda adoptar una decisión sobre personas con las que les une una cuestión litigiosa. Sin embargo, debemos plantearnos, tal como han contemplado otras leyes nacionales de procedimiento administrativo, la hipótesis en la que la cuestión litigiosa no fuese con el alto cargo, sino con el cónyuge del alto cargo o persona con la que conviva en análoga relación de afectividad(34).

En este supuesto resulta evidente que existirá un conflicto de interés en el alto cargo que podría comprometer su debida imparcialidad. A mayor abundamiento conviene recordar que, en este tipo de supuestos, será muy frecuente que la persona sobre la que vaya a recaer la resolución no conozca la especial relación de la persona con la que tiene la causa litigiosa pendiente y la persona que conoce su asunto. Sin embargo, no podemos decir lo mismo en sentido contrario, pues sería complejo justificar que una persona no conoce los asuntos litigiosos pendientes de su cónyuge. En estos casos, el conflicto de interés podría incardinarse a través de la causa del artículo 11.2.a), esto es, la relativa a los intereses propios en la medida que la resolución de la cuestión litigiosa de su cónyuge puede afectar aquellos. Esta opción, que en algunos casos se podría sustentar y defender, tiene sus puntos débiles, pues no siempre toda cuestión litigiosa pendiente de un cónyuge afectará al otro y, por ello, resulta más acertado acudir en estos casos al artículo 11.2.b) que incluye los intereses familiares, incluyendo los de su cónyuge o persona que conviva en análoga relación de afectividad.

En segundo lugar, es necesario delimitar el concepto, pues la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado siguiendo el ejemplo de las leyes de procedimiento, ha optado por emplear la denominación <<cuestión litigiosa pendiente>>(35) a diferencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial que emplea el concepto <<tener pleito pendiente>>. Inicialmente podría pensarse que ambos conceptos son o podrían ser, en cierta medida, equiparables, pero esta idea no parece especialmente acertada, pues existen matices que las hacen diferentes, afirmación que no impide la existencia de espacios comunes. La fórmula de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado es más amplia pues no se limita a la existencia de un litigio, sino de una causa litigiosa(36), en ambos casos pendiente. De esta manera, entendemos que la <<cuestión litigiosa>> comprende:

a) Cualquier pleito con independencia del orden jurisdiccional en el que se ventile el conflicto(37). En efecto, aun cuando el caso más evidente de cuestión litigiosa tendrá lugar cuando el alto cargo tenga una posición procesal de querellante o querellado con respecto a la persona sobre cuyo asunto debe recaer una decisión, también se producen situaciones similares en otros órdenes jurisdiccionales (por ejemplo, una demanda civil por conculcación del derecho al honor).

b) Todas aquellas <<cuestiones litigiosas>> que se ventilen en procedimientos de naturaleza administrativa, en particular los procedimientos sancionadores y disciplinarios.

c) Se podría plantear si los supuestos de conciliación, arbitraje o incluso la mediación, con independencia de la naturaleza del asunto, podrían ser susceptibles de originar un conflicto de interés. Esta es una cuestión que se han planteado los procesalistas debido a la estrechez del concepto de la LOPJ. De esta manera, se han cuestionado si el acto de conciliación podría encajar en la formulación del 219 de la LOPJ(38). Sin embargo, esta cuestión pierde intensidad a la luz del artículo 11.2.c) de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, pues lo sustantivo es la existencia de una cuestión litigiosa y no la forma en que se canaliza la resolución de la misma. De esta manera, es indiferente que se intente solventar mediante un procedimiento de arbitraje, conciliación o incluso mediación pues lo relevante es la existencia de la cuestión litigiosa. Con todo, llegados a este punto conviene precisar en esta cuestión que solo aquellas cuestiones que fuesen susceptibles de ser planteadas ante una jurisdicción pueden ser consideradas litigiosas(39). Esta matización resulta necesaria pues en el caso concreto de las mediaciones, en las que recordemos son las partes las que deben llegar a un acuerdo, pueden plantearse asuntos que provocan tensión personal que pueden ser susceptibles de no ser conocidas por los juzgados y tribunales.

El elemento de la contradicción ha parecido una cuestión evidente al presumirse que el alto cargo debe tener una posición contraria en la cuestión litigiosa pendiente a la otra persona. Esta idea es la que ha conducido a la doctrina administrativista a encontrar en la causa del artículo 23.2.a) in fine una cautela para evitar situaciones en las que la autoridad o el personal al servicio de la administración pudiese utilizar su posición contra aquellas personas con las que tiene pendiente una cuestión litigiosa. Incluso podríamos observarlo desde otra perspectiva: la del interesado que se sitúa en el procedimiento administrativo determinado o se siente en una posición desfavorable que le provoca una sensación de falta de parcialidad que debe ser evitada.

Sin embargo, esta interpretación no tiene que ser necesariamente elevada a una línea de máximos, pues del tenor literal de la causa no puede desprenderse que esta sea la única manera de entenderla. De este modo, cabría plantearse si cabría aplicar esta causa en los supuestos en que todas las partes —alto cargo y personas sobre la que vaya a recaer la decisión de aquel— se encuentren en la misma posición procesal o procedimental.

La doctrina procesalista actual tímidamente apunta a un abandono de la línea restrictiva y lo cierto es que el artículo 11.2.c) de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado al igual que el artículo 23.2.a) Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ni compromete ni impide la posibilidad de que unos y otros se encuentren en una misma posición pues la preposición <<con>> no tiene porque exclusivamente significar <<contra>> y, por tanto, también es posible interpretarla como <<junto>>.

El argumento que sustentaría esta interpretación sería aquel por el cual una persona que se encuentra en una misma posición con otra y comparte un mismo interés sometido a decisión judicial puede desarrollar un cierto sentimiento de solidaridad que pueda comprometer la imparcialidad.

Sin embargo, esta última opción interpretativa, aunque posible, no parece que tenga un excesivo sentido al no encontrar nosotros un argumento sólido que la sustente. Compartir una misma posición procedimental o procesal no supone necesariamente y, por sí misma, una alteración o una presunción significativa de la capacidad del alto cargo para provocar un conflicto de interés.

En tercer y último lugar, es importante proceder a la delimitación temporal de la cuestión litigiosa pues, aunque la Ley no especifica que la cuestión litigiosa ha de haberse producido con anterioridad a la iniciación del procedimiento, se trata de un dato fundamental para evitar que se realice un uso torticero del conflicto de interés y pudieran ser recusados con la finalidad de apartar a un alto cargo del ejercicio de su función pública. Así, la jurisprudencia considera plenamente extrapolable el criterio del Tribunal Supremo (Sala 2ª de lo Penal, Sentencia de 29-7-1998 [RJ 1998, 5855] recurso 2/1998), en el que puede leerse:

<<Respecto de la causa 4ª del art. 219 LOPJ, estar o haber sido denunciado o acusado (el Juez o Magistrado) por alguna de las partes como responsable de algún delito o falta, hemos de hacer especial hincapié en la sentencia de esta Sala, de 25 de enero de 1958, referida al paralelo precepto de nuestra LECrim (art. 54.3º), la cual, por un lado, limita la eficacia en la recusación de las denuncias o acusaciones a aquellas que se produjeran con anterioridad a la iniciación de la causa en la que esta recusación se formula, porque de no estimarse así la celebración de los juicios orales y la composición del Tribunal(en este caso la persona del Juez de Instrucción) quedaría a merced de la voluntad de los procesados quienes podrían en cualquier momento presentar una denuncia aun infundada, “lo que llevaría consigo al natural quebranto de la Administración de Justicia y la ofensa para los funcionarios que la dispensan”>>.

Más exactamente, la simple presentación de la demanda o la querella no determina por sí sola la apertura del procedimiento judicial, pues la pendencia judicial no existe hasta que no se inicia formalmente el procedimiento en virtud de la admisión a trámite de la demanda o la querella(40).

En un sentido distinto, la STSJ Andalucía (Granada) 29-7-2002, rec. 270/2001: <<Es preciso dilucidar si puede considerarse o no <<cuestión litigiosa pendiente>>, a los efectos de apreciar la existencia de una causa de recusación, la interposición de un recurso contencioso-administrativo contra un interesado en el acto administrativo, sin presentación —todavía— del escrito de demanda () no tiene ninguna duda esta Sala de que la interposición del recurso contencioso-administrativo, aun antes de la formulación de la demanda, dejaba al actor incurso en causa de abstención y recusación respecto de las obras promovidas por el Ayuntamiento. En efecto, es clarísimo que a los efectos de la finalidad del artículo 28 de la Ley 30/1992 existía, al tiempo de las visitas de inspección giradas por el actor, cuestión litigiosa entre el mismo y el Ayuntamiento de Granada, dado que con al menos una semana de anterioridad a la primera de ellas se había presentado en el Juzgado Contencioso-Administrativo el escrito de interposición>>(41).

En esta última sentencia se aprecia como el Tribunal huye de un criterio formalista y considera suficiente la presentación del escrito de interposición. Nosotros nos mostramos absolutamente conformes con esta posición, pues no debe restringirse la aplicación de esta causa por una cuestión formal como es que aún no se haya presentado la demanda. Así conviene recordar que lo sustantivo es la existencia de la causa litigiosa pendiente y no de litigio pendiente, como se exige en la LOPJ. De hecho, entendemos que en esta causa, con independencia del momento en que se plante formalmente la cuestión litigiosa, lo relevante debería ser la existencia de la causa litigiosa en el momento en que se inicia el procedimiento administrativo que en el que se ejerce por el interesado el derecho a la recusación, con independencia del momento formal del ejercicio concreto de la acción que proceda.

Distinta es la cuestión del nacimiento de una cuestión litigiosa con posterioridad al inicio del procedimiento administrativo en el que se podría ejercer el derecho a la recusación. Es cierto que existe la posibilidad de emplear esta causa de recusación en fraude de ley pues, si se admitiese la existencia de una causa litigiosa en cualquier momento del procedimiento, se podrían plantear denuncias o demandas sin fundamento con el único fin de eliminar del procedimiento administrativo a una determinada persona(42). Este es un riesgo cierto, pero igualmente pueden plantearse situaciones —de hecho las más abundantes— en que no existe un fraude de ley sino una <<coincidencia>> y parece que no sería muy correcto impedir al interesado ejercer el derecho a la recusación, pues el fundamento en que se sustenta la causa no conoce de cuestiones formales como el momento del nacimiento de la cuestión litigiosa. De este modo, no parece razonable que un interesado tenga un incidente externo al procedimiento con el instructor de un procedimiento del que forma parte y que no pueda recusarlo por el hecho de que es contemporáneo al mismo. Todo ello teniendo en cuenta que es frecuente que los interesados no conozcan personalmente a las personas y autoridades que tramitan los expedientes en los que se ven inmersos.

2.4. Los de las personas con los que tenga una amistad íntima o enemistad manifiesta

Constituye un supuesto de conflicto de interés cuando la decisión que vaya a adoptar el alto cargo pueda afectar a los intereses de las personas con las que tenga una amistad íntima o una enemistad manifiesta, situación que coincide con la causa de abstención del artículo 23.2.c) Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público(43).

La amistad y la enemistad constituyen dos caras extremas de las relaciones humanas que pueden sembrar la duda y/o adulterar la imparcialidad, provocando un conflicto de interés. Estos conceptos, por su propia naturaleza, son de difícil plasmación jurídica(44), pues a diferencia de otras causas que vienen determinadas por hechos y elementos concretos, esta causa se hace depender de la existencia de un sentimiento que, como tal, permanece en lo más recóndito del intelecto del ser humano(45). Por este motivo, como ha dejado de relieve la STSJ Madrid 24-5-2001, rec. 18/1998: <<De entre las diversas causas que se regulan en el art. 28 de la Ley 30/92, su apartado "c" recoge la de "tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior", cláusula general de dificultosa aplicación, exigiendo la amplitud de su formulación delimitar en cada caso su alcance con el fin de impedir excesivas generalizaciones o exageradas limitaciones. Importa, en suma, determinar el sentido de las máximas de experiencia "amistad íntima" y "enemistad manifiesta">>.

Ambas causas tienen un matiz diferenciador importante que reside en la reciprocidad que solo es exigida en la amistad. Difícilmente puede entenderse la existencia de la misma si no concurre el elemento de la reciprocidad. Distinto es el supuesto de la enemistad en el que la reciprocidad no constituye un elemento esencial y determinante para la existencia de la misma. Es perfectamente posible y, de hecho será frecuente, que la enemistad solo pueda predicarse de una de las partes, mostrando por tanto un carácter unidireccional y en cuyo caso solo tendrá relevancia en el supuesto de que la enemistad proceda de las personas que, de un modo u otro, puedan estar inmersas en la tramitación o resolución del procedimiento(46).

El Legislador no se ha limitado a contemplar como situación de conflicto de interés y como causa de abstención y recusación la amistad y la enemistad, sino que las ha acompañado de distintos adjetivos —<<íntima>> y <<manifiesta>>—, produciendo como consecuencia dos conceptos jurídicos indeterminados compuestos donde el esfuerzo de concreción resulta complejo, en la medida que nos hallamos ante causas abstractas que <<exigen, no sólo la prueba de un conjunto de hechos, sino también una verdadera valoración de los mismos para poder concluir que integran esta causa>>(47).

Son precisamente los adjetivos los que no nos permiten, al menos exactamente, entender que una causa es el anverso de la otra ya que, aunque la amistad es antagónica de la enemistad, no puede predicarse lo mismo de lo íntimo y lo manifiesto(48). Así ha sido puesto de relieve por la doctrina cuando ha manifestado que lo <<íntimo>> no equivale ni es noción situada en el mismo plano que lo <<manifiesto>> que alude al grado de mayor o menor intensidad en que el hecho se exterioriza, pero puede haber una enemistad oculta —no manifiesta— que sea más grave que otra manifiesta(49).

En todo caso, lo que al menos a priori resulta evidente es que estas situaciones de conflicto de interés se sustentan en un sentimiento que debe ser actual, pues la amistad íntima pasada o la propia enemistad, por manifiesta que fuera, si ha quedado extinta no podrá invocarse aunque esta interpretación de la norma, acorde con el principio de imparcialidad, podría en cierto modo colisionar con el principio de buena administración que exige el mantenimiento de una apariencia, aunque sea formal, de imparcialidad que en los casos de amistad íntima pasada puede verse afectada. Por este motivo, entendemos que se debe realizar una interpretación amplia y proceder al análisis de cada caso concreto para poder determinar la existencia y/o vigencia del sentimiento en el que se sustenta la hipotética causa(50).

2.5. Los de personas jurídicas o entidades privadas a las que el alto cargo haya estado vinculado por una relación laboral o profesional de cualquier tipo en los dos años anteriores al nombramiento

Esta situación potencialmente generadora de un conflicto de interés tiene una clara similitud con la causa de abstención —<<Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar>> [art. 23.2.e) Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público]—. Por tanto, es más amplia que la causa de inhibición que contemplaba la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos en el artículo 7.1 (51). Este último precepto imponía el deber de inhibición en los supuestos <<que interesen a empresas o sociedades en cuya dirección, asesoramiento o administración hubieran tenido alguna parte ellos () en los dos años anteriores a su toma de posesión como cargo público>>(52). De esta manera, el nuevo régimen de la Ley 3/2015 no requiere, para que se produzca la situación de conflicto de interés, una especial vinculación o función con la empresa o sociedad, basta con que haya existido una relación laboral o profesional de cualquier naturaleza(53). Igualmente existe otra diferencia con respecto al régimen anterior, en la medida que el inicio del cómputo del plazo de la situación de conflicto de intereses será el de la fecha del nombramiento y no el de la toma de posesión.

2.6. Los de personas jurídicas o entidades privadas a las que los familiares vinculados por una relación laboral o profesional de cualquier tipo

Como última situación de conflicto de interés se recoge una muy similar a la anterior, de hecho en la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos y en las leyes autonómicas aparecen conjuntamente, con la diferencia inicial de que se extiende a los intereses de las personas jurídicas o entidades donde se encuentren vinculados el cónyuge o persona con análoga relación de afectividad y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad(54). Sin embargo, existe otra diferencia en la medida que se exige una mayor intensidad en la vinculación de los parientes del alto cargo con la entidad, pues requiere que la actividad realizada implique el ejercicio de funciones de dirección, asesoramiento o administración que, como mantiene la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 13 de enero de 2011, rec. 719/2009 (La Ley 4825/2011), no exige la intervención directa del familiar en el procedimiento en el que tiene interés la empresa, sino simple y llanamente que sea parte de la dirección, asesoramiento y representación de la empresa para que el alto cargo deba inhibirse” (55) y (56), sin olvidar que la vinculación debe ser actual. Una vez más queda al descubierto la necesidad y oportunidad de que el Registro de Actividades tuviese los datos de los familiares a los que afecta esta situación de conflicto de interés que sería importante, incluso como hemos mencionado en otras ocasiones, para la información que tiene que suministrar la Oficina de Conflicto de Intereses a los altos cargos sobre los asuntos y materias acerca de los que deben abstenerse, información que se elabora a través de los datos obrantes en la Declaración de actividad(57) y, en su caso, de los requeridos.

III. SISTEMA DE ALERTA TEMPRANA PARA LA DETECCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES

La Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado contiene un precepto, concretamente el 12, que bajo la rúbrica Sistema de alerta para la detección temprana de los conflictos de intereses para prevenir la posible inclinación del alto cargo, lo que a priori supone una novedad en el régimen de los altos cargos. En este sentido, ya el Dictamen Consejo consultivo de Galicia 121/2001 manifestaba: <<() la regulación ideal de los conflictos de interés no sólo habría de tratar de evitar que se produzcan groseras oportunidades para la efectivización de influencias personales o uso desviado de los poderes públicos en beneficio particular sino que, preventivamente, el designio normativo sería el de obviar situaciones proclives a emplazar el alto cargo o funcionario público en la tesitura de tener que realizar un esfuerzo singular de sacrificar su interés particular frente al general, a la hora de adoptar una determinada decisión. En una consideración teórica, sería nota característica de toda normativa aplicable, en sede de incompatibilidades, el recogimiento permanente de una eventual situación de riesgo objetivado y no simplemente vagamente especulado, del compromiso de los valores constitucionales de legalidad, imparcialidad, o discriminación y prevalencia de la atención del interés público, afirmación que también rigen, evidentemente, en la materia de la contratación de las administraciones>>.

Sin embargo, la rúbrica del precepto resulta mucho más ambiciosa que su contenido, como ha señalado Cerrillo I Martínez, pues realmente lo que se contempla es, a grandes rasgos, el régimen de la abstención que debería ser la respuesta a la existencia de un conflicto de interés(58).

De esta manera, el artículo 12 distingue los efectos del régimen de la abstención entre los cargos que tengan la condición de autoridad, esto es, de los que ejercer potestades públicas, de aquellos que carecen de la misma, todo ello bajo la premisa de que los altos cargos <<deben ejercer sus funciones y competencias sin incurrir en conflictos de intereses y, si considera que lo está, debe abstenerse de tomar la decisión>>, e introduce algunas cuestiones de naturaleza procedimental ya contenidas en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público —y ya antes en la Ley 30/1992 — como, por ejemplo, que la abstención se realizara por escrito y se notificara a su superior inmediato o al órgano que lo designó.

1. Altos cargos con la condición de autoridad

Los altos cargos que tengan la condición de autoridad: <<Deberán abstenerse de intervenir en los procedimientos administrativos correspondientes cuando, por afectar a sus intereses personales, definidos en el artículo 11, concurran las causas previstas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común>> —art. 11.2 —. Como puede apreciarse de la redacción del precepto, parece exigirse para que el alto cargo esté obligado a abstenerse que afecte a los intereses personales que hemos analizado en el apartado anterior, pero sorprendentemente requiere que concurran las causas de abstención de la Ley 30/1992, referencia que ahora debe entenderse a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. La interpretación literal no nos conduce a una solución satisfactoria en la medida que ya el artículo 12.1 establece que los altos cargos deben ejercer sus funciones y competencias sin incurrir en conflicto de intereses y, si considera que lo está, debe abstenerse. Por tanto, entendemos que el precepto debe interpretarse en el sentido de que los altos cargos que tengan la condición de autoridad deben abstenerse tanto en los supuestos en que existe un conflicto de interés como cuando se presenten las causas del artículo 23 de la Ley 40/2015.Todo ello, sin olvidar que esta última precisión no es necesaria, pues estos altos cargos están ya sujetos, con independencia de lo que se prevea en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado al régimen de la ley anteriormente citada(59).

Al margen de esta cuestión, el artículo 12.2 de la Ley 3/2015 atribuye a la Oficina de Conflictos de Intereses un importante papel. Esta Oficina, sin perjuicio de la posibilidad del alto cargo de requerir cuantas consultas estime necesarias sobre la procedencia de abstenerse en asunto concretos, debe informarle de los asuntos y/o materias sobre los que, con carácter general, deberá abstenerse durante el ejercicio del cargo. Esta información será elaborada por la Oficina de Conflictos de Intereses tanto con la información suministrada por el alto cargo en su declaración de actividad como por aquella que le pueda ser requerida(60). Sin embargo, la Ley no especifica cuándo debe cumplirse la obligación de información por parte de la Oficina de Conflictos, ni si se debe producir una actualización de la información. Por este motivo, sería conveniente fijar un plazo para la comunicación de la información al alto cargo que debería revisarse y actualizarse, en su caso, anualmente tras la presentación de las respectivas declaraciones tributarias. En este sentido, también debería haberse incluido, junto con la declaración de actividad, la de bienes y derechos; al igual que podría contemplarse la disponibilidad pública de esta información para facilitar el ejercicio de la recusación y favorecer el control que provoca la transparencia. Cuestiones todas ellas susceptibles de incorporarse en el futuro reglamento.

2. Altos cargos sin la condición de autoridad

Las previsiones para los altos sin la condición de autoridad son menos precisas, aunque suponen una novedad con respecto al régimen anterior, pues encomienda a los órganos, organismos o entidades en los que presten servicios estos altos cargos a aplicar procedimientos adecuados para: a) detectar posibles conflictos de interés y b) cuando estén incursos en estos conflictos, los respectivos para que se abstengan o puedan ser recusados de su toma de decisión.

Estos procedimientos y el resultado de su aplicación deberán ser comunicados anualmente a la Oficina de Conflictos de Intereses.

En consecuencia, se está acudiendo a la técnica de la autorregulación en el sentido más amplio. La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas podría haber incidido en algunas cuestiones que no afectasen a la autonomía de los organismos, órganos o entidades, pero que hubieran sometido a cierto control la actuación del alto cargo. Así, por ejemplo, no logramos comprender el por qué no se ha extendido la previsión que existe para los altos cargos que tengan la condición de autoridad de ser informados por la Oficina de Conflicto de Intereses de los asuntos o materias sobre los que, con carácter general, debieran abstenerse durante el ejercicio del mismo. Todo ello en la medida que los mismos también, como el resto de altos cargos, deberán proceder a realizar la Declaración de actividades y a proporcionar toda la información que les sea requerida por la citada Oficina.

IV. PROCEDIMIENTO DEL EJERCICIO DE LA ABSTENCIÓN Y RECUSACIÓN

El artículo 12.4 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado siguiendo el ejemplo y contenido de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado —art. 7.2 —, contiene escasas referencias a cuestiones de procedimiento(61). La Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado exige que la abstención: a) se produzca por escrito, b) se notifique al superior inmediato o al órgano que los designó y, por último, c) se comunique por el alto cargo al Registro de Actividades para su constancia en el plazo de un mes(62). Sin embargo, sí se introducen dos novedades para los supuestos en los que la abstención se produjera durante la reunión de un órgano colegiado. La Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado simplifica el procedimiento en estos casos(63), eliminando la comunicación al superior, en la medida que la constancia en acta equivaldrá a la comunicación al superior inmediato o al órgano que lo designó y, en segundo lugar, se traslada la obligación de comunicar la abstención al Registro de Actividades del alto cargo, al secretario del órgano(64), evidentemente en el plazo de un mes(65).

Las demás cuestiones procedimentales se regirán, en el caso de los altos cargos con la condición de autoridad, por las Leyes 39 y 40 del 2015(66) y, en los restantes, por el procedimiento o procedimientos que aprueben los órganos, organismos o entidades donde presten sus servicios.

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NOTAS:

(1). El título II de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado se dividía en tres capítulos: Régimen de incompatibilidades, Régimen de las actividades y, por último, Obligaciones de los altos cargos.

(2). En las leyes autonómicas reguladoras del régimen de los altos cargos, se ha seguido el esquema de las leyes estatales en esta materia de acuerdo con el modelo tradicional de la inhibición y abstención. Véanse los artículos 7 Ley Andalucía 3/2005, 6 Ley 8/2018, de 14 de septiembre, de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés de Asturias, 36 Ley 2/2009, de 11 de mayo, del Presidente y del Gobierno de Aragón; 5 Ley 3/1997, de 8 de mayo, de Incompatibilidades de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Comunidad Autónoma de Canarias; 19 Ley 1/2008, de 2 de julio, reguladora de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración de Cantabria; 6 Ley 13/2005, de 27 de diciembre, del régimen de incompatibilidades de los altos cargos al servicio de la Generalidad de Cataluña; 28 Ley 1/2014, de 18 de febrero, de regulación del estatuto de los cargos públicos del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura; 11 Ley 5/1994, de 1 de agosto, del Estatuto Regional de la Actividad Política de la Región de Murcia; 3.3 Ley Foral 19/1996, de 4 de noviembre, de incompatibilidades de los miembros del Gobierno de Navarra y de los altos cargos de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra; 10 Ley 1/2014, de 26 de junio, Reguladora del Código de Conducta y de los Conflictos de Intereses de los Cargos Públicos del País Vasco y Ley 8/2003, de 28 de octubre, del Gobierno e Incompatibilidades de sus miembros de La Rioja.

(3). J. Mª Pérez Monguió, <<Actividades privadas compatibles de los altos cargos en la Administración general del Estado>>, en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 109 (2017), pp. 189-223.

(4). A. Betancor Rodríguez, <<Puertas giratorias: regulación y control>>, en AA.VV., La corrupción en España, Atelier, Barcelona, 2016 y J. Mª Pérez Monguió, <<Situación de los altos cargos tras el cese>>, en Revista General del Derecho administrativo, núm. 45 (2017). pp. 1-37.

(5). El conflicto de interés constituye una institución que aún estar por definirse por completo en nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, la propia Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno se refiere al conflicto de interés en dos artículos. El primero dedicado a los principios de actuación y en el segundo, bajo la rúbrica, infracciones y sanciones en materia de conflicto de intereses, realmente no define, ni tipifica, ni establece sanciones en esta materia. De hecho, el precepto que se ocupa de las infracciones en esta materia remite todo el régimen a la normativa sobre conflicto de intereses de la Administración General del Estado y para el resto de las Administraciones de acuerdo con su propia normativa de aplicación —art. 27—. Todo ello sin olvidar que parece circunscribir el conflicto de interés al <<incumplimiento de las normas de incompatibilidades o las que regulan las declaraciones que han de realizar las personas comprendidas en el ámbito de este título>>, cuando el concepto es mucho más amplio.

(6). Así, Como hemos mantenido anteriormente —S. Fernández Ramos y J. Mª Pérez Monguió, La imparcialidad en el procedimiento administrativo, Thomson-Aranzadi, 2011, pp. 25-26—: <<Ahora bien, la doctrina administrativista clásica al enfrentarse a esta institución ha formulado algunas reservas con objeto de diferenciar la abstención y recusación del ámbito administrativo de las figuras paralelas del ámbito procesal. Así, de un lado, se dirá que el principio de neutralidad-imparcialidad debe ser relativizado en la Administración pública debido a la sujeción de los funcionarios a las directrices del órgano de Gobierno. Sin embargo, en nuestra modesta opinión, tal postura supone confundir el principio de imparcialidad con la idea de independencia. Ciertamente, el principio de objetividad de la actuación administrativa presenta —como se ha dicho antes— diversas manifestaciones, como son la creación de entidades y órganos con autonomía orgánica y funcional (caso de las tan de moda agencias independientes), o reconocer autonomía funcional y técnica a determinados órganos (como las comisiones y tribunales de oposiciones y concursos) o cuerpos de funcionarios (como los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social). Pero no puede desconocerse que, en nuestro sistema constitucional, la independencia en sentido estricto únicamente está garantizada a los Jueces y Magistrados —art. 117 CE—. En cambio, subjetivamente, las Administraciones públicas se encuentran estructuradas conforme a un principio de jerarquía —art. 103.1 CE— y la potestad dirección del respectivo órgano de gobierno —art. 97 CE—, y esta circunstancia impide, a diferencia de lo que ocurre en los procedimientos judiciales, una absoluta independencia ad extra de los titulares de los órganos y unidades administrativos, cualquiera que sea el criterio de distribución de funciones entre los mismos (STC 76/1990). A lo sumo, en relación con determinadas funciones, se ordenan algunos márgenes de autonomía funcional (siempre relativa) de los servidores públicos, pero nunca se puede hablar de independencia. Por el contrario, el principio de imparcialidad en su vertiente subjetiva no tolera relativización alguna, pues su finalidad no es otra que garantizar el servicio a los intereses generales y no otros, pues supone mantener los servicios públicos a cubierto de toda colisión entre intereses particulares e intereses generales. En este punto, defendemos que la garantía de imparcialidad de las autoridades y agentes de las Administraciones públicas no debe ser sustancialmente diferente a la que es propia de los Jueces y Tribunales (con un matiz que se señalará) y, por tanto, la institución de la abstención-recusación debe tener un alcance y relevancia similar, si bien —como es conocido— no son extrapolables al procedimiento administrativo, con carácter general, la afección del derecho fundamental a la tutela judicial —art. 24 CE—>>.

(7). Así, STSJ Castilla y León (Burgos) 14-6-1999, rec. 1604/1997: <<En aras de obtener esa imparcialidad y garantizar no sólo el ser imparcial sino también el parecerlo es por lo que se articula una normativa sobre abstenciones y recusaciones evitando la mera intervención de funcionarios y autoridades en expedientes en los que se pueda dudar de su imparcialidad, castigando como falta grave la no abstención cuando existe causa y reservando para el castigo penal aquellas intervenciones parciales>>. En este sentido, el Supremo (STS 25-6-1991, RJ 1991/6326) ha llegado a declarar: <<Si la Administración debe servir con objetividad los intereses generales, con sometimiento pleno a la Ley y el Derecho, un principio de derecho natural debe completar esta exigencia, imponiendo a las autoridades y agentes un comportamiento ejemplar que evite situaciones comprometidas y sospechosas, lo que ha dado lugar a la construcción de una moralidad administrativa, tratando el ordenamiento de evitar tales situaciones a través de las técnicas de la abstención y de la recusación>>. En este sentido, también Dictamen Consejo Consultivo Galicia 121/2001 cuando manifiesta: <<Una idea esencial debe presidir, pues, toda reglamentación de la ética pública: el llamado "factor de la apariencia"; efectivamente, la regulación ideal de los conflictos de interés no sólo habría de tratar de evitar que se produzcan groseras oportunidades para la efectivización de influencias personales o uso desviado de los poderes públicos en beneficio particular sino que, preventivamente, el designio normativo sería el de obviar situaciones proclives a emplazar el alto cargo o funcionario público en la tesitura de tener que realizar un esfuerzo singular de sacrificar su interés particular frente al general, a la hora de adoptar una determinada decisión. En una consideración teórica, sería nota característica de toda normativa aplicable, en sede de incompatibilidades, el recogimiento permanente de una eventual situación de riesgo objetivado y no simplemente vagamente especulado, del compromiso de los valores constitucionales de legalidad, imparcialidad, o discriminación y prevalencia de la atención del interés público, afirmación que también rigen, evidentemente, en la materia de la contratación de las administraciones. También desde esa óptica, que no parece necesario ahora argumentar, esa nota de efecto preventivo de la normativa en continua referencia, pretende potenciar el factor de apariencia del que antes hemos hablado, ya que la regulación de los conflictos de interés intenta explícitamente conseguir que esa anticipación en la definición del clima de integridad vigente en la adopción de decisiones públicas se perciba, con ostensibilidad, por la sociedad civil, con el fin de garantizar que, a los ojos de ésta e ictu oculi, resulte evidente el predominio del interés público sobre el interés particular, lo que no equivale a deducir, sino en una interpretación desviada, una evaluación peyorativa de la legitimidad de los intereses privados>>.

(8). La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público se limita a los altos cargos de la Administración Pública reproduce en gran medida el régimen de abstención y recusación de la Ley 30/1992. Véase el análisis realizado por M. Izu Belloso, <<Los motivos de abstención y recusación en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público>>, en Revista General de Derecho Administrativo, núm. 45, 2017.

(9). Como ha observado Meseger Yebra —Régimen de conflictos e incompatibilidad de los miembros del gobierno y altos cargos de la Administración, Bosch, 2007, pp. 129-130—: <<El deber de inhibición no puede equipararse al deber de abstención contemplado en el artículo 28 de la LRJPAC, que afecta a autoridades y demás personal al servicio de las Administraciones públicas, pero tampoco lo excluye. Ambos instrumentos que, en distinta medida, contribuyen a la prevención del tráfico de influencias. Aquel primero está en íntima conexión con la trayectoria profesional del alto cargo antes de su acceso al concreto puesto público, mientras que el deber de abstención incluye algunas causas de tacha legal que no tiene relación directa con esta circunstancia (parentesco), lo que le otorga un carácter más abstracto>>. Sin embargo, como señaló el mismo autor, esta distinción es desconocida por las normativas autonómicas que utilizan indistintamente ambos términos o, incluso, solo el de abstención cuando quieren referirse propiamente a la inhibición (p.e. art. 53.1 Ley 8/2003, de 28 de octubre, del Gobierno e Incompatibilidades de sus miembros de La Rioja). Véase también sobre la inhibición Cerrillo I Martínez, El principio de integridad en la contratación pública, Aranzadi, 2014, pp. 48 y 49.

(10). En este sentido, resulta oportuno traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre 2014 (RJ\2014\5172) en la que conocía la impugnación del acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 28 de diciembre de 2012 (confirmado en reposición por el de 17 de mayo de 2013) en la que se impuso una sanción de siete años de inhabilitación para ocupar cargo público —dos más de los que había pedido el instructor— al considerar que la actuación de la demandante, por entonces Directora General de Planificación y Relaciones Externas del Instituto de Crédito Oficial (ICO), había incurrido en una falta muy grave, prevista en el artículo 17.1.a) de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos <<al no haberse abstenido en las sesiones de los días 30 de octubre de 2009, 22 de octubre de 2010, así como 11 de enero y 17 de marzo de 2011 en los asuntos que concernían a la sociedad PricewaterhouseCoopers (PWC)>>, pese a que con anterioridad, desde el día 21 de Marzo de 2006 hasta el día 22 de marzo de 2009, había prestado servicios profesionales en dicha sociedad mercantil. La demandante, entre los argumentos para su defensa, esgrimió: <<La Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo, Ley 30/92), a la cual la Administración ha acudido para hallar el tipo sancionatorio, no resulta aplicable al caso, ya que constituye una ley general que debe ceder ante la ley posterior y especial 5/2006, de 10 de abril, de Conflictos de Intereses de Miembros de Gobierno y Altos Cargos de la Administración (en adelante, Ley 5/2006), de suerte que el artículo 7.2 de ésta ha de entenderse que remite a las letras a), b), c) y d) del artículo 28 de aquélla, pero no a su letra e), en cuya virtud se impuso la sanción>>. Este criterio fue rechazado contundentemente en la Sentencia cuando manifiesta: <<Basta leer el Preámbulo de la Ley 5/2006 para concluir que su finalidad es imponer mayores exigencias de imparcialidad a quienes desempeñan altos cargos, pues, sobre ser ello de sentido común, así se dice expresamente en aquél: "No se trata, pues, de una mera reproducción de las normas de incompatibilidades tal y como se han concebido hasta ahora, sino de constituir un nuevo régimen jurídico regulador de la actuación de los altos cargos en el que, perfeccionando el anterior de incompatibilidades, se introducen nuevas exigencias y cautelas que garanticen que no se van a producir situaciones que pongan en riesgo la objetividad, imparcialidad e independencia del alto cargo, sin perjuicio de la jerarquía administrativa.". En consecuencia, cualquier interpretación que conduzca a restringir para los altos cargos el régimen de incompatibilidades establecido con carácter general en la Ley 30/92, debe ser rechazada por infringir abiertamente el espíritu de la Ley 5/2006. La interpretación correcta es, pues, la que ha realizado la Administración: el artículo 7.1 de la Ley 5/2006 contiene un supuesto específico de abstención (inhibición, dice la ley), y el mismo precepto, en su nº 2, se remite luego con carácter general al régimen de la Ley 30/92. Y esta disociación regulatoria puede quizá obedecer al designio de incorporar al régimen de incompatibilidades supuestos que quizá el legislador creía de dudosa inclusión en la locución "servicios profesionales", del artículo 28.2.e) de la Ley 30/92>>.

(11). Entendemos que la referencia a la decisión que vaya a adoptar debe ser interpretada en sentido amplio y extenderla también a los supuestos en los que el alto cargo tenga interés personal en otro asunto en cuya resolución pudiera influir la de aquel, siguiendo el ejemplo del artículo 23.2.a) Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

(12). (Comparecencias en relación con las iniciativas sobre la regeneración democrática y la lucha contra la corrupción, en especial en lo que se refiere al proyecto de ley reguladora del ejercicio del alto cargo en la Administración General del Estado por acuerdo de la Comisión Constitucional) DSCD núm. 549, de 24 de abril de 2014), pp. 9 y 10.

(13). STS 28 de febrero de 2002 (RJ 6989) de la que hace cita la de 21 de enero de 2003 (RJ 1474). En este sentido, STSJ País Vasco 25-11-2005, rec. 260/2003.

(14). En el mismo sentido, Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público —art. 319—, establece: <<Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que intervengan en los procedimientos de contratación deberán abstenerse o podrán ser recusados en los casos y en la forma previstos en los artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre>>.

(15). Sin embargo, debemos recordar que la referencia de la Ley a la decisión a adoptar está vinculada <<a lo previsto en el artículo 15>>, concretamente el 15.3. Este precepto define los supuestos en que un alto cargo participa de una decisión se condensa en dos letras: a) Cuando el alto cargo, en el ejercicio de sus propias competencias o funciones o su superior a propuesta de él o los titulares de sus órganos dependientes, por delegación o sustitución, suscriba un informe preceptivo, una resolución administrativa o un acto equivalente sometido al Derecho Privado en relación con la empresa o entidad de que se trate, b) Cuando hubiera intervenido, mediante su voto o la presentación de la propuesta correspondiente, en sesiones de órganos colegiados en las que se hubiera adoptado la decisión en relación con la empresa o entidad.

(16). Véase S. Fernández Ramos y J. Mª Pérez Monguió, La imparcialidad en el Procedimiento Administrativo: Abstención y Recusación, Thomson-Aranzadi, 2012, pp. 28 y 29.

(17). El epígrafe II, Conflicto de intereses e inhabilitación, del Anexo, Código Internacional de Conducta para los titulares de cargos públicos, de La Resolución 51/59, de 28 de enero de 1997, Medidas contra la corrupción, de la Asamblea General de Naciones Unidas, tiene un alcance más amplio pues no limita el conflicto de interés a los intereses personales de naturaleza económica o profesional sino que se refiere a intereses personales o económicos, pues en los segundos se podrían integrar los profesionales, y dispone: <<Los titulares de cargos públicos no utilizarán su autoridad oficial para favorecer indebidamente intereses personales o económicos propios o de sus familias. No intervendrán en ninguna operación, no ocuparán ningún cargo o función ni tendrán ningún interés económico, comercial o semejante que sea incompatible con su cargo, funciones u obligaciones o con el ejercicio de éstas>>.

(18). El interés personal, como causa de abstención del artículo 23.2.a) Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, tiene un carácter más amplio que lo estrictamente profesional o económico, está referido <<a un interés personal de condición económica, ética o afectiva, como esperanza de utilidad o beneficio propio, de alcance material o bien espiritual, referida a aquél como persona particular o a su patrimonio ya que este egocentrismo, para que los haga "suspectus" ha de similar una relación causal con la materia objeto del proceso que tenga su carácter diferente del saludable interés de celo u obligación profesional que empele al funcionario a cumplir con su deber>> [STS de 29 de noviembre de 1969 (RAJ 5630)]. Garberí Llobregat entiende que este interés puede ser tanto material, jurídico o económico, pero puede ser competitivo, profesional o de carrera (STS de 26 de abril de 1973), político o sociales (STS de 12 de septiembre de 1989), o moral (STS de 12 de junio de 1989), J. Garberí Llobregat, El procedimiento administrativo sancionador, tirant lo blanch, Valencia, 1994, p. 231.

(19). Dictamen 1435/2013 del Consejo de Estado al Anteproyecto de ley reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado de 6/2/2014.

(20). Cerrillo i Martínez (Comparecencias en relación con las iniciativas sobre la regeneración democrática y la lucha contra la corrupción, en especial en lo que se refiere al proyecto de ley reguladora del ejercicio del alto cargo en la Administración General del Estado. Por acuerdo de la Comisión Constitucional) DSCD núm. 549, de 24 de abril de 2014), pp. 9 y 10.

(21). Como curiosidad, en la pregunta escrita al Gobierno —(184/017753) presentado el 21/02/2013, calificado el 26/02/2013— sobre el número de abstenciones de miembros del Consejo de Ministros y asuntos sobre los que se han producido desde el 22/12/2011, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, realizada por Batet Lamaña, (GS). El Gobierno respondió: <<Desde la fecha a que se refiere la citada iniciativa, hasta el 31-3-2013, las abstenciones efectuadas por miembros del Consejo de Ministros se han producido sin que hubiera causa legal de abstención, como medida de cautela para incrementar la transparencia e imparcialidad en dichos órganos colegiados.

Se relacionan a continuación dichas abstenciones, reseñando que, en todos los casos se han cumplido todos los requisitos establecidos en la Ley 5/2006, de 10 de abril, y en el Real Decreto de desarrollo de la misma. dos los requisitos establecidos en la Ley 5/2006, de 10 de abril, y en el Real Decreto de desarrollo de la misma.

– D.ª Soraya Sáenz de Santamaría Antón, Vicepresidenta del Gobierno y Ministra de la Presidencia, se abstuvo en 2 ocasiones que fueron comunicadas el 24 de enero y 26 de febrero de 2013.

– Comunicación de 24 de enero de 2013: Se abstiene en las deliberaciones sobre el anteproyecto de la Ley General de Telecomunicaciones.

-Acuerdo por el que se autoriza a Abertis Telecom, S.A. y a Eutelsat Services & Beteiligungem GMBH la adquisición de las acciones de las que Telefónica de Contenidos, S.A.U. es titular en la sociedad Hispasat, S.A.

– Comunicación de 26 de febrero de 2013: Se abstiene en el acuerdo por el que se aprobaba la Agenda Digital para España.

— D. Miguel Arias Cañete, Ministro de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente se abstuvo en 2 ocasiones que fueron comunicadas el 20 de enero y el 1 de diciembre de 2012.

– Comunicación de 20 de enero de 2012: Se abstiene en el Informe sobre la situación jurídica y actuaciones futuras concerniente a la Central Nuclear de Santa María de Garoña. Presentado por el Ministro de Industria, Energía y Turismo.

– Publicación en el BOE el 1 de diciembre de 2012: Se publica en el BOE el R.D. 1618/2012, de 30 de noviembre por el que se dispone que el Ministro de Asuntos Exteriores sustituya al Ministro de Agricultura en la elevación al Consejo de Ministros del Proyecto de Real Decreto por el que se declara Zona Especial de Conservación el Lugar de Importancia Comunitaria ES 6120032 Estrecho Oriental de la región biogeográfica mediterránea de Red Natura 2000.

— D. Luis de Guindos Jurado, Ministro de Economía y Competitividad, se abstuvo en 4 ocasiones que fueron comunicadas el 13 de febrero de 2012 y el 24 de enero, 1 y 15 de marzo de 2013.

– Comunicación de 13 de febrero de 2012: Se abstiene en el Acuerdo de prolongación de la vida útil de la Central Nuclear de Santa María de Garoña, motivada por el hecho de haber sido consejero de Endesa, S.A. (propietaria del 50% de Nuclenor, S.A. la cual es titular a su vez de la mencionada central) hasta el 22 de diciembre de 2011.

– Comunicación de 24 de enero de 2013: Se abstiene en el Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se impone sanciones a Dña. Olga García Frey, motivada porque en el periodo comprendido entre diciembre de 2008 y diciembre de 2009 prestó servicios profesionales a PWC Asesores de Negocios, S.L., una de las entidades a las que se adjudicaron los contratos que dan lugar a la sanción objeto del acuerdo.

– Comunicación de 1 de marzo de 2013: Se abstiene en el conocimiento del Anteproyecto de Ley para la garantía del suministro e incremento de la competencia en los sistemas eléctricos insulares y extra peninsulares, motivada por haber sido consejero de Endesa, S.A. entre junio de 2009 y diciembre de 2011.

– Comunicación de 15 de marzo de 2013: Se abstiene en el conocimiento del Anteproyecto de Ley para la garantía del suministro e incremento de la competencia en los sistemas eléctricos insulares y extra peninsulares, motivada por haber sido consejero de Endesa, S.A. entre junio de 2009 y diciembre de 2011>>, BOCG Congreso de los Diputados núm. D-237, de 12 de marzo de 2013.

(22). Cerrillo i Martínez manifestó: <<Es positivo el listado que incorpora el proyecto de ley de aquellas situaciones que deben entenderse como afectadas por los intereses personales. En ese sentido, yo creo que es una lista ilustrativa que puede ser pedagógica y útil en la aplicación de esta norma>>, Comparecencias en relación con las iniciativas sobre la regeneración democrática y la lucha contra la corrupción, en especial en lo que se refiere al proyecto de ley reguladora del ejercicio del alto cargo en la Administración General del Estado. Por acuerdo de la Comisión Constitucional, (DSCD núm. 549, de 24 de abril de 2014, pp. 9 y 10).

(23). En la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado no se recoge la causa de inhibición o prejuicio de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Esto es: <<Haber intervenido como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate>>.

(24). Véase un análisis pormenorizado de la causa de abstención en S. Fernández Ramos y J. Mª Pérez Monguió, La imparcialidad en el Procedimiento Administrativo: Abstención y Recusación, Thomson-Aranzadi, 2012, pp. 81-94.

(25). G. Doménech Pascual, <<La abstención en el procedimiento administrativo>>, en VV.AA., Nuevas perspectivas del régimen local. Estudios en homenaje al profesor José Mª Boquera Oliver, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 428 y 429.

(26). Así, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 30 de abril de 1984 (RJ 1984\4589) cuando manifiesta <<El carácter generalizado de dicho interés, que en su persona o en la de los familiares afecta a la mayoría de los vecinos de una localidad, no puede considerarse motivo de abstención en los miembros de la Corporación Municipal, pues para que se produzca el supuesto contemplado en el artículo 227 del citado Reglamento, es preciso que concurra en el Alcalde o Concejal, un interés directo en su persona o en la de los familiares que se determinan, que lo sitúe en una posición individualizada en relación con el acuerdo que se trata de adoptar, en cuanto que el mismo pueda incidir de una forma especialmente intensa respecto de dicho interesado, no siendo suficiente para que la abstención opere, los supuestos como el presente en los que el interés del Alcalde o Concejales, no va más allá, del que comparte la generalidad de los miembros de la Comunidad y en los que la incidencia del acuerdo, dado su carácter general, no muestra particularidad alguna respecto de los mismos>>. Véase también, entre otras, la Sentencia de 24 de junio de 1993 (Sala 3ª.), (RJ 1993\4433).

(27). C. Galán González, Protección de la imparcialidad judicial, tirant lo blach, 2005, p. 294.

(28). S. Fernández Ramos y J. Mª Pérez Monguió, La imparcialidad en el Procedimiento Administrativo: Abstención y Recusación, Thomson-Aranzadi, 2012, p. 115. La Ley 40/2015 ha incorporado como causa de abstención: <<Tener un vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable>> [art. 23.2.a)].

(29). Esta particularidad no había sido apuntada por la escasa doctrina administrativista que ha abordado la materia. Existe alguna excepción en M. Gilabert Cervera, <<Abstención y recusación>>, en AA.VV., Estudios y comentarios sobre la Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 95, cuando manifestaba: <<Ninguna mención hace la Ley, como tampoco lo hacía la de 17 de julio de 1958, al matrimonio o situación de hecho asimilable. Esta omisión merece una dura crítica. El matrimonio no liga las personas por parentesco afín, ni, mucho menos, consanguíneo (). Se hace necesario, por tanto, reconducir el motivo a los otros previstos legalmente, lo cual no está exento de dificultades, ya sea por vía del interés personal o de la amistad íntima>>.

(30). De igual forma, se entendieron los artículos 189.1 de la LEC de 1881 y 54.1 LECrim de 1882 que exclusivamente contemplaban como causa de recusación y abstención el parentesco de consanguinidad o afinidad dentro de cuarto grado civil, entendiendo, como manifiesta Gálan González –Protección de la imparcialidad judicial, ob. cit., p. 93—: <<La afinidad comprende a fortiriori al cónyuge>>. Véase, entre otros, Prieto de Castro, Tratado de Derecho procesal civil, tomo I, Madrid, 1952, p. 324 o Gómez Orbaneja, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882, Barcelona, 1947, p. 31. También se podría argüir que no es necesario incluir una mención específica para los cónyuges pues la relación entre ambos podría ser incardinada a través de la causa de amistad íntima, aunque en algunos casos podría ser de enemistad manifiesta, e incluso, se podría entender que en todos los casos en que se ve involucrado uno se deriva un interés en el otro. Estos argumentos no nos convencen, pues hay una diferencia sustancial entre unas causas y otras que reside en el hecho de su naturaleza. En el caso de las relaciones de afinidad, consanguinidad o incluso vínculo matrimonial, nos hallamos ante causas objetivas de fácil prueba, mientras que en el resto de los supuestos —amistad íntima, enemistad manifiesta o interés— nos hallamos ante causas subjetivas y, por tanto, que requieren prueba que además recae sobre quien la quiere hacer valer. Es evidente que el matrimonio podría constituir una prueba de la amistad íntima o del interés personal, pero en ningún caso ostentaría la condición de prueba iure et de iure porque las relaciones humanas, entre las que se encuentran las derivadas del matrimonio, pueden responder a muy distintas consideraciones. Con todo, en el escenario actual, podría mantenerse la existencia de una prueba iuris tantum de la amistad íntima o del interés que correspondería desvirtuar a la persona en la que concurre la causa y no en quien la alega. En este mismo sentido M. Gilabert Cervera, <<Abstención y recusación>>, en AA.VV., Estudios y comentarios sobre la Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 95, cuando afirma: <<Se hace necesario, por tanto, reconducir el motivo a los otros previstos legalmente, lo cual no está exento de dificultades, ya sea por vía del interés personal o de la amistad íntima>>.

(31). M. J. Domingo Zaballos, <<Artículo 76>>, en Comentarios a la Ley Básica de Régimen Local, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 1292.

(32). No parece razonable que un tío con sus sobrinos políticos dejase de ostentar esa relación formal o material por la disolución del matrimonio, incluso es más, si se negase esta posibilidad, teóricamente la muerte, que también supone la finalización del vínculo matrimonial, debería tener como consecuencia la finalización de las relaciones de afinidad que surgieron. En algunos países europeos se contempla expresamente la continuidad de la causa de abstención o recusación en los casos en que el matrimonio haya concluido en el ámbito judicial. Así, el artículo 41 de la Zivilprozessordnung de 30 de enero de 1877 manifiesta que el juez estará excluido de la práctica del cargo judicial, por mandato de la ley en la causas de su cónyuge, aun cuando el matrimonio ya no subsista, y en las causas de parientes en línea recta por consanguinidad o afinidad, de colaterales hasta tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con los que esté o haya estado emparentado. En un sentido similar, el artículo 668 del Código francés de procedimiento penal de 31 de diciembre de 1957 manifiesta que todo juez podrá ser recusado si él o <<su cónyuge son parientes o afín a una de las partes o de su cónyuge hasta el grado de primos hermanos inclusive. La recusación podrá ser ejercitada contra el juez, aún en caso de divorcio o fallecimiento de su cónyuge, si ha sido afín de una de las partes hasta segundo grado inclusive>>.

(33). Véase para saber más S. Fernández Ramos y J. Mª Pérez Monguió, La imparcialidad en el Procedimiento Administrativo: Abstención y Recusación, Thomson-Aranzadi, 2012, pp. 107-116.

(34). Véase el artículo 44.1.f) Decreto-Lei 442/91, 15 Novembro, Codigo Do Procedimiento Administrativo de Portugal.

(35). En el artículo 44.1.f) Decreto-Lei 442/91, 15 Novembro, Codigo Do Procedimiento Administrativo de Portugal opta por el concepto acción judicial.

(36). El artículo 129.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se refiere a <<tener pleito pendiente>>, concepto que parece ser más restrictivo del empleado por el artículo 28.2.a) in fine de la Ley 30/1992 que optó por cuestión litigiosa pendiente. Con todo, debemos tener presente que el término <<pleito>> no goza de un significado unívoco. Véanse, las reflexiones sobre este particular de C. Galán González, Protección de la imparcialidad judicial, ob. cit., pp. 176 y ss. En este mismo sentido, J. González Pérez y F. González Navarro apuntan tímidamente: <<Parece que estas expresiones —"cuestión litigiosa", "litigio"— son más amplias que la de tener "pleito pendiente", empleada por el artículo 189, causa 7ª, Lec, ya que sin necesidad de que se haya constituido un proceso entre las partes, puede darse una tensión conflictiva que bien puede encajarse en aquellas otras rúbricas>>, J. González Pérez y F. González Navarro, Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Tomo I, 3ª edición, Civitas, Madrid, 1997, p. 550.

(37). Esta es la forma más común de entender esta causa como manifiesta M. A. Gilabert Cervera cuando escribe: <<Habitualmente por cuestiones litigiosas pendientes se entiende las sometidas a los Tribunales de Justicia, aunque es posible que estén pendientes antes otros órganos, árbitros, Colegios profesionales, etc.>>, M. A. Gilabert Cervera, <<Abstención y recusación>>, en Estudios y comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Tomo I, BOE, Madrid, 1993, p. 95.

(38). Véase C. Galán González, Protección de la imparcialidad judicial, ob. cit. p. 178.

(39). En este sentido, González Pérez y González Navarro cuando manifiestan que se dará esta causa de recusación: <<Cuando exista entre ellos cuestión, aunque no se haya planteado aun procesalmente, pueda desembocar en esta situación>>, J. González Pérez y F. González Navarro, Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Tomo I, 3ª edición, Civitas, Madrid, 1997, p. 550.

(40). Por tanto, la jurisprudencia no comparte la opinión de J. González Pérez-F. González Navarro —Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Tomo I, 3ª edición, Civitas, Madrid, 2003, p. 409— de admitir <<cuestiones litigiosas>> que no se han planteado aun procesalmente.

(41). Debe al respecto aclararse que el actor, por un error procesal del que solo él debe responder, interpuso un recurso contencioso-administrativo ordinario, que como dice el artículo 45.1 de la Ley Reguladora: <<Se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso>>, dejando para un segundo momento la formulación del escrito de demanda. Sin duda, pues, desde los parámetros de la vía procesal elegida por el actor, el procedimiento estaba iniciado. Es verdad que conforme a la materia propia de aquel recurso el procedimiento aplicable era el abreviado, regulado en los artículos 78 y siguientes, y que por ello mediante Auto de 29 de noviembre de 1999 se requirió al actor para que <<subsanase>> el defecto procesal de no haber formulado demanda que es el modo de iniciación del procedimiento abreviado, según aclara el apartado segundo de dicho artículo 78. Pero este error procesal sufrido por el actor no puede de ninguna manera ser aprovechado por el mismo para afirmar que no había iniciado el procedimiento y que, por tanto, no existía cuestión litigiosa pendiente; no solo por razones estrictamente procesales (el procedimiento estaba abierto y lo que el Auto requirió fue una simple <<subsanación>> sobre la base de un acto procesal de indudable existencia), sino, además, y sobre todo, porque nadie puede invocar a su favor su propia torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans), sin que sea fácil encontrar un ejemplo tan claro de aplicación de dicho principio como el presente.

(42). J. Pico I Junoy —La imparcialidad judicial y sus garantías, JMB, 1998, p. 70— entiende que en el ámbito procesal: <<Debe existir un pleito y que haya sido promovido antes de que el juzgador intervenga en el proceso en el que se intenta la recusación, pues de lo contrario se dejaría en manos de los litigantes un modo fácil y fraudulento de separar al juez que no sea de su agrado con tan sólo presentar una demanda contra él>>.

(43). Art. 43.2.d) Ley 1/2016, de 18 de enero, de transparencia y buen gobierno de Galicia.

(44). Véase, sobre este particular, M. C. Calvo Sánchez, <<La recusación de los jueces y magistrados>>, en RUDP, núm. 1, 1988, p. 88 y ss.

(45). C. Galán González, Protección de la imparcialidad judicial, ob. cit., p. 139.

(46). En este mismo sentido, C. Vázquez Iruzubieta, Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vLex, 2009. Asimismo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 27 de octubre de 2009 cuando manifiesta: <<() No se trata de establecer si a raíz de la comida y lo que allí se dijo D. Humberto ha pasado a tener enemistad manifiesta hacia los miembros del Tribunal anteriormente citados, sino si éstos tienen enemistad manifiesta hacia D. Humberto. De la enemistad de éste hacia miembros del Tribunal no cabe deducir que la misma sea recíproca, pues el motivo de la enemistad de D. Humberto hacia los miembros del Tribunal, la adjudicación de la plaza a otra persona, es evidente que no afecta a éstos, y de las posteriores acciones de tales miembros del Tribunal no se deduce tal enemistad, es decir no existe tal enemistad manifiesta>> (JUR\2009\64320).

(47). E. Gómez Orbaneja, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882, tomo II, Barcelona, 1947, p. 29.

(48). Véase J. González Pérez y F. González Navarro, Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Civitas, Madrid, 1997, p. 551.

(49). J. González Pérez-F. González Navarro, Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Tomo I, 3ª edición, Civitas, Madrid, 2003, p. 410.

(50). La STSJ Madrid 24-5-2001, rec. 18/1998 ha dejado de manifiesto expresamente la dificultad de aplicación de la cláusula del artículo 28.c) de la Ley 30/1992, exigiendo la amplitud de su formulación delimitar en cada caso su alcance, con el fin de impedir excesivas generalizaciones o exageradas limitaciones. Importa, en suma, determinar el sentido de las máximas de experiencia <<amistad íntima>> y <<enemistad manifiesta>>, con atención a lo que en la vida social se reputa como una u otra. Véase, sobre la amistad íntima y la enemistad manifiesta, S. Fernández Ramos y J. Mª Pérez Monguió, La imparcialidad en el Procedimiento Administrativo: Abstención y Recusación, Thomson-Aranzadi, 2012, pp. 121-132.

(51). Junto con esta causa de inhibición, la Ley 5/2006 incluía la que obligaba a inhibirse del conocimiento en cuyo despacho hubieran intervenido. Así Cerrillo i Martínez manifestaba: <<Llama la atención que a diferencia de la Ley de Conflicto de Intereses no se hace referencia a la inhibición, entendida como aquel mecanismo que persigue evitar la participación del alto cargo en cualquier asunto en el que hubiese tenido conocimiento o despacho en las tareas anteriores a la asunción del cargo público, y esta situación debería quedar mejor reflejada en la ley>>, Comparecencias en relación con las iniciativas sobre la regeneración democrática y la lucha contra la corrupción, en especial en lo que se refiere al proyecto de ley reguladora del ejercicio del alto cargo en la Administración General del Estado. Por acuerdo de la Comisión Constitucional (DSCD núm. 549, de 24 de abril de 2014, pp. 9 y 10).

(52). Las leyes autonómicas de forma unánime exigen, para apreciar esta situación de inhibición, que el alto cargo haya desempeñado funciones de dirección, administración o asesoramiento en las empresas, entidades o sociedades en los dos años anteriores a la toma de posesión. Véanse los artículos 7.1 Ley 3/2005, de 8 de abril, de incompatibilidades de altos cargos de la Administración de la Junta de Andalucía y de declaración de actividades, bienes e intereses de altos cargos y otros cargos públicos; 33.5 Ley 8/2018, de 14 de septiembre, de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés de Asturias; 36.1 Ley 2/2009, de 11 de mayo, del Presidente y del Gobierno de Aragón; 5.1 Ley 3/1997, de 8 de mayo, de Incompatibilidades de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Comunidad Autónoma de Canarias; 19.1 Ley 1/2008, de 2 de julio, reguladora de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración de Cantabria, 28.1 Ley 1/2014, de 18 de febrero, de regulación del estatuto de los cargos públicos del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, 43.2.f) Ley 1/2016, de 18 de enero, de transparencia y buen gobierno de Galicia, 11.1.a) Ley 5/1994, de 1 de agosto, del Estatuto Regional de la Actividad Política de la Región de Murcia, 3.3 Ley Foral 19/1996, de 4 de noviembre, de incompatibilidades de los miembros del Gobierno de Navarra y de los altos cargos de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, 10.2 Ley 1/2014, de 26 de junio, Reguladora del Código de Conducta y de los Conflictos de Intereses de los Cargos Públicos del País Vasco—en esta norma se limita a los supuestos en los que los altos cargos hayan formado parte de los órganos de dirección o gobierno— y 53.1 Ley 8/2003, de 28 de octubre, del Gobierno e Incompatibilidades de sus miembros de La Rioja.

(53). En este sentido resulta interesante la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre 2014 (RJ\2014\5172) en la que se conocía la impugnación del acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 28 de diciembre de 2012 (confirmado en reposición por el de 17 de mayo de 2013) en la que se impuso una sanción de siete años de inhabilitación para ocupar cargo público —dos más de los que había pedido el instructor— al considerar que la actuación de la demandante, por entonces Directora General de Planificación y Relaciones Externas del Instituto de Crédito Oficial (ICO), había incurrido en una falta muy grave prevista en el artículo 17.1.a) de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos <<al no haberse abstenido en las sesiones de los días 30 de octubre de 2009, 22 de octubre de 2010, así como 11 de enero y 17 de marzo de 2011 en los asuntos que concernían a la sociedad PricewaterhouseCoopers (PWC)>>, pese a que con anterioridad, desde el día 21 de marzo de 2006 hasta el día 22 de marzo de 2009, había prestado servicios profesionales en dicha sociedad mercantil.

(54). El informe de la Abogacía del Estado [Ref.: A.G. JUSTICIA 11/2012 (R-591/12)], en el que se resolvía una consulta que tenía su causa en el hecho de que el marido de la Ministra de la Presidencia y Vicepresidenta del Gobierno presta sus servicios profesionales de asesoramiento jurídico en Telefónica S.A. —véase la noticia <<Santamaría se abstiene en los asuntos de Telefónica pese a no estar obligada>>, El País 15 de julio de 2015—, defiende que el interés de la empresa debe ser entendido en el sentido jurídico que establece el artículo 31 de la LRJ-PAC en el que se define el concepto de interesado en el procedimiento administrativo. Sin embargo, no podemos compartir este criterio en la medida que resulta restrictivo y en materia de conflicto de interés el objetivo es evitar todas las situaciones que puedan provocar una tensión en el alto cargo a la hora de adoptar la decisión y, por tanto, las distintas situaciones deberían ser interpretadas en sentido amplio.

(55). En esa sentencia se conocía la subvención otorgada por el Consejo Rector de la Agencia IDEA, una subvención a una empresa en la que era responsable jurídica la hija del Presidente de la Junta de Andalucía, subvención que fue ratificada por el Consejo de Gobierno. Como manifiesta la Sentencia, en el fundamento jurídico cuarto: <<Lo realmente trascendente, no eran si la administración tenía uno conocimiento de la relación de la hija del alto cargo con MATSAU o si conocía o no la existencia de los poderes de representación otorgados con anterioridad a la fecha del Acuerdo de ratificación, sino si el alto cargo cuando presidió el Consejo de Gobierno de 20 de enero de 2009 ratificando la subvención y apoyando el gasto a favor de la empresa MATSAU, conocía que su dirección, asesoramiento o administración tenía alguna parte el miembro de su familia y ello con independencia de su intervención directa con la Administración>>.

(56). En sentido contrario, el informe de la Abogacía del Estado [Ref.: A.G. JUSTICIA 11/2012 (R-591/12)] entiende: <<Por dirección debe entenderse la función o cometido que corresponde a los titulares de determinadas relaciones jurídicas, típicas y características, como son las regidas por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección y por el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades. Por administración debe entenderse la función o cometido que corresponde también a funciones típicas y características acuñadas por la legislación mercantil (básicamente, Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio)>>. Sin embargo, se manifiesta la dificultad para determinar el alcance del concepto asesoramiento para, finalmente, realizar una interpretación muy restrictiva que no compartimos cuando manifiesta: <<Así las cosas, parece razonable entender, a juicio de este Centro Directivo, que el asesoramiento a que se refiere el artículo 7.1, párrafo primero, de la LCI ha de ser un asesoramiento permanente y de tipo interno, y no un asesoramiento ocasional y de tipo externo.

Este criterio viene a quedar confirmado por la circunstancia de que el precepto legal que se analiza sitúa –como causa del deber de inhibición– el asesoramiento al mismo nivel que la dirección y administración, por lo que es lógico pensar que si estas dos últimas funciones denotan la idea de permanencia o continuidad y de intensidad, lo propio ha de acontecer con el asesoramiento para erigirse en causa del deber de inhibición. Por esta misma razón –que el artículo 7.1, párrafo primero, de la LCI sitúe el asesoramiento al mismo nivel que la dirección y administración–, hay que entender que no todo asesoramiento es presupuesto del deber de inhibición, sino solamente el asesoramiento prestado por el personal del nivel superior en que esté organizado o estructurado el propio servicio de asesoramiento de la empresa o sociedad: si la función de dirección se sitúa en el nivel profesional superior (como resulta del Real Decreto 1382/1981 y del Real Decreto 451/2012) y si lo propio ocurre, por definición, con la función de administración, ha de entenderse que sólo la función de asesoramiento prestada en ese nivel superior será causa del deber de inhibición, por lo que no puede considerarse causa de inhibición el asesoramiento prestado por un profesional cuyo trabajo esté sometido al control o supervisión del jefe o responsable del servicio de asesoramiento de la empresa o sociedad>>.

(57). Véanse artículos 15 Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado y 6 y 10 y ss del Real Decreto 1208/2018, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrollan los títulos Preliminar, II y III de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado.

(58). A. Cerrillo i Martínez, Comparecencias en relación con las iniciativas sobre la regeneración democrática y la lucha contra la corrupción, en especial en lo que se refiere al proyecto de ley reguladora del ejercicio del alto cargo en la Administración General del Estado. Por acuerdo de la Comisión Constitucional, (DSCD núm. 549, de 24 de abril de 2014, pp. 9 y 10).

(59). Algunas de las leyes autonómicas de altos cargos expresamente contemplan el sometimiento de los altos cargos a las leyes de procedimiento administrativo cuando concurran las circunstancias de abstención. Véanse, por ejemplo, arts. 36.2 Ley 2/2009, de 11 de mayo, del Presidente y del Gobierno de Aragón, 5.2 Ley 3/1997, de 8 de mayo, de Incompatibilidades de los miembros del Gobierno y altos cargos de la Comunidad Autónoma de Canarias o 6 Ley 13/2005, de 27 de diciembre, del régimen de incompatibilidades de los altos cargos al servicio de la Generalidad.

(60). Hubiera sido interesante que en las declaraciones de actividades se incluyeran las de los cónyuges con objeto de que la Oficina de Conflictos de Intereses, a la hora de informar al alto cargo sobre las situaciones y materias que con carácter general se debiera abstener, pudiera tener en cuenta estos datos. En este sentido, el punto 1.4 del Código de Conducta de los Comisarios Europeos de 20 de abril de 2011 cuando dispone: <<Para evitar cualquier riesgo de conflicto de intereses, los miembros de la Comisión estarán obligados a declarar las actividades profesionales de su cónyuge o pareja. La declaración deberá especificar la naturaleza de la actividad, la denominación de la función ejercida y, en su caso, el nombre del empresario>>.

(61). Véanse las interesantes consideraciones realizadas por Cerrillo i Martínez —El principio de integridad en la contratación pública, Aranzadi, 2014, pp. 49 y ss— en relación al procedimiento de abstención.

(62). El formulario de abstención de los altos cargos se encuentra en el modelo 8 de la Orden HAP/1176/2015, de 15 de junio, por la que se aprueban los modelos de las declaraciones y comunicaciones a las que se refiere la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado. El artículo 9.2 del Real Decreto 432/2009, de 27 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado, derogado por la Ley 3/2015, establecía el procedimiento para la comunicación al Registro de Actividades cuando manifestaba: <<Una vez notificada la abstención, el interesado deberá comunicar la misma al Registro de Actividades de acuerdo con el siguiente procedimiento: a) En el plazo de un mes desde la notificación de la abstención, el interesado deberá dirigir una comunicación por escrito al Registro de Actividades dando cuenta de los siguientes extremos:-Asunto sobre el que se produjo la abstención. -Causas que la motivaron, mediante referencia sucinta al precepto legal que la establece.-Fecha en que la misma fue notificada al órgano superior inmediato o al órgano que lo designó>>.

(63). En este mismo sentido el artículo 5 del Real Decreto 1208/2018, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrollan los títulos Preliminar, II y III de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado cuando dispone que <<Si la abstención se produjera durante la reunión de un órgano colegiado, dicha abstención constará en acta y será comunicada por el secretario del órgano colegiado en el plazo de un mes al Registro de Actividades, de conformidad con los modelos aprobados al efecto>>.

(64). El formulario de abstención de los altos cargos en órganos colegiados se encuentra en el modelo 9 de la Orden HAP/1176/2015, de 15 de junio, por la que se aprueban los modelos de las declaraciones y comunicaciones a las que se refiere la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado.

(65). En la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado no se contenía una previsión de esta naturaleza, pero en el art. 9.2 del Real Decreto 432/2009, de 27 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado, se establecía: <<Si en este caso el alto cargo es miembro de un órgano colegiado, podrá manifestar oralmente su abstención, debiendo realizar la referida notificación —esto es al superior o al órgano que lo designó, en el plazo de veinticuatro horas—>>.

(66). Véase el capítulo IV, <<Procedimiento de la abstención y recusación>>, en S. Fernández Ramos y J. Mª Pérez Monguió, La imparcialidad en el procedimiento administrativo, Thomson-Aranzadi, 2011, pp. 139-177.

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