El necesario cambio de paradigma en la aproximación a la corrupción en la contratación pública europea: propuestas para su sistematización

La lucha contra la corrupción ha sido establecida por la UE como una de las grandes prioridades de la estrategia moderna de contratación pública. En este artículo se aborda el problema de la corrupción desde un análisis holístico, en la que se plantea la necesidad de un cambio en la aproximación al problema. Para ello, se propone, en primer lugar, una ineludible depuración conceptual de realidades jurídicas asociadas al fenómeno para adaptar el enfoque jurídico a la realidad, para posteriormente abordar la sistematización de un método de actuación multinivel que respete las particulares características del sector. […]

Javier Miranzo Díaz es Investigador postdoctoral en el área de Derecho Administrativo en la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Castilla-La Mancha

El artículo se publicó en el número 51 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2019)

RESUMEN: La lucha contra la corrupción ha sido establecida por la UE como una de las grandes prioridades de la estrategia moderna de contratación pública. En este artículo se aborda el problema de la corrupción desde un análisis holístico, en la que se plantea la necesidad de un cambio en la aproximación al problema. Para ello, se propone, en primer lugar, una ineludible depuración conceptual de realidades jurídicas asociadas al fenómeno para adaptar el enfoque jurídico a la realidad, para posteriormente abordar la sistematización de un método de actuación multinivel que respete las particulares características del sector. Si bien no se ofrecen soluciones exhaustivas a la corrupción, lo que se propone es un cambio de paradigma en la aprehensión global al fenómeno que debe servir de base para la construcción de un entorno de contratación ético que promueva la actuación administrativa en respeto de los principios legales en juego. El presente trabajo pretende servir, en definitiva, como base para una aproximación sistemática a la corrupción en la contratación pública que permita dotar de sentido, funcionalidad y homogeneidad al sistema anticorrupción en la contratación pública europea en un futuro próximo.

I. INTRODUCCIÓN

La erradicación de la corrupción en la actividad pública dentro de la Unión Europea (UE) es, desde hace algunos años, una de las prioridades de la política pública comunitaria, tal y como se indica en la estrategia Horizonte 2020,(1) y sin embargo, ésta sigue siendo una enfermedad que lastra el funcionamiento de las instituciones públicas y el sistema económico de los países.(2)

El cálculo de los costes y los efectos de la corrupción presenta notables dificultades, debido principalmente a la naturaleza oculta y escurridiza del fenómeno, pero también a otros factores como su transversalidad y permeabilidad a todos los aspectos de las sociedades actuales o la expansión del término hasta difuminar los límites que lo separan de otras irregularidades de naturaleza económica(3). A pesar de ello, numerosos estudios han sido dedicados a la titánica labor de contabilizar las pérdidas que generan este tipo de irregularidades.

De este modo, investigaciones de la UE señalan que las pérdidas económicas ocasionadas por la corrupción oscilan entre 120.000(4) y 323.000 millones de euros anuales.(5) En contratación pública, esta pérdida se estima entre un 13%(6) y un 25%(7) del valor del contrato, lo que de acuerdo con la información disponible en relación al peso específico de la contratación pública en el PIB – entre un 14% y un 20% del PIB europeo(8) –, implica que alrededor de un 3-5% del PIB de la UE se pierde en sobrecostes ocasionados por la corrupción en la contratación pública.

Los datos dibujan una situación preocupante que, sin embargo, puede ser simplemente la punta del iceberg debido al anteriormente mencionado efecto difuso de la corrupción, que origina, entre otros: (1) desequilibrios en la eficiencia del gasto público y la redistribución de las riquezas, ya que los gastos adicionales y desviación de fondos en que incurren las empresas para asegurar el funcionamiento de la trama suponen un sobrecoste y una sustracción ilegítima del capital que repercute en la ciudadanía;(9) (2) por las mismas razones, se produce un aumento en los precios de producción de bienes y servicios o, en su defecto, una deficiente calidad en el resultado de los mismos;(10) (3) los sobrecostes mencionados actúan como un arancel que grava la participación de las empresas en las licitaciones afectadas, manifestándose una expulsión de la inversión productiva y reduciendo la tasa de crecimiento;(11) (4) la corrupción en la contratación pública favorece la aparición de otros comportamientos fraudulentos como el fraude fiscal, el blanqueo de capitales, delitos contra la competencia, o la financiación ilegal de partidos políticos;(12) (5) por último, este tipo de irregularidades pueden generar distorsiones en el capital humano y en el I+D;(13) pero quizá, como afirma el profesor RODRÍGUEZ-ARANA, posiblemente “el efecto más perverso de la corrupción sea el falseamiento del mismo sistema democrático y la consolidación de una forma de vida más bien alejada de los hábitos y virtudes propias de la democracia”(14).

La complejidad que alcanza el fenómeno, cuyas causas y consecuencias hunden sus raíces en los cimientos del funcionamiento de los Estados modernos, hace que el problema no pueda ser abordado desde una perspectiva lineal. No existe, en este sentido, una única solución frente a la corrupción, sino múltiples medidas sectoriales que, en su aplicación, generan sinergias positivas que contribuyen a la erradicación de la corrupción y la promoción de la probidad en la actividad pública. Todo este complejo entramado de actuaciones y relaciones en el que se desarrolla la corrupción debe ser debidamente comprendido y analizado de cara a evaluar las medidas concretas que deben tomarse en cada situación o sector específico,(15) de forma que la política anticorrupción debe permear cada sector de actividad legal, desde la educación hasta el derecho urbanístico, el derecho de subvenciones, el derecho fiscal, o la contratación pública. En imagen de lo que ha sucedido con el derecho medioambiental, que actualmente se encuentra embebido en todas las ramas legales y a todos los niveles de nuestro ordenamiento jurídico (incluida la contratación pública),(16) la política de integridad debe desarrollarse como una estrategia transversal a ser implementada en todas las actividades y regulaciones sectoriales relacionadas con la Administración Pública, con el objetivo de crear un entorno ético adecuado.(17) Pero, en todo caso, todas estas medidas deben complementarse y guardar coherencia entre ellas, es decir, se precisa de un enfoque integral y coherente, o en otras palabras, de una estrategia común.

II. DEPURACIÓN CONCEPTUAL

1. La corrupción

Las discusiones sobre qué es exactamente la corrupción han ocupado un notable espacio en el estudio legal y político del problema desde que sus efectos nocivos fueron asumidos de manera mayoritaria por la doctrina como uno de los grandes males de las democracias liberales modernas. Pero lejos de haberse alcanzado una definición conclusiva, la conceptualización del fenómeno sigue representando un reto para la doctrina y la práctica legal(18). No es el objeto de este trabajo el análisis exhaustivo de las diferentes definiciones de corrupción, que en todo caso desbordaría en espacio y en tiempo la capacidad del presente estudio(19). Sin embargo, sí que consideramos oportuno clarificar determinados trazos esenciales del concepto que presentan una especial relevancia a la hora de su diferenciación de otras prácticas similares, ya que pueden servir de referencia a la hora de determinar los objetivos básicos de la estrategia anticorrupción.

Así, en primer lugar debemos señalar que para alcanzar un sistema de contratación pública íntegro, la corrupción no puede ya ser entendida a través de los tradicionales tipos penales de soborno, extorsión, tráfico de influencias o nepotismo;(20) y tampoco debe reducirse a aquellas prácticas calificadas como ilegales. (21) Aunque este tipo de aproximaciones son básicas para el cumplimiento del principio de legalidad en actuaciones retributivas o sancionadoras a nivel penal y administrativo, ambas concepciones presentan deficiencias al tratar de abarcar la complejidad y heterogeneidad de los comportamientos corruptos y sus formas de canalización, de manera que su aplicación exclusiva provoca, en la práctica preventiva o de control, que determinadas irregularidades queden fuera de su alcance. El derecho administrativo preventivo no puede acotar artificialmente los supuestos de corrupción y debe tratar de enfrentar el problema en toda su magnitud. Precisa, por ello, de una definición funcional de la corrupción que pueda abarcar todas las prácticas corruptas sin apropiarse de realidades próximas como el fraude o los delitos económicos.

Las definiciones proporcionadas por la UE en diferentes normas legales – esencialmente recogidas en el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de la UE(22) y la Decisión marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado – fracasan, en nuestra opinión, a la hora de caracterizar correctamente el fenómeno. Estas definiciones – que son las reconocidas como vinculantes en la redacción de las Directivas de contratos de 2014(23) – requieren para apreciar corrupción que exista una compensación o intercambio ilegítimo, asimilando el fenómeno al soborno, lo que podría excluir de su aplicación incluso prácticas tradicionalmente corruptas en las que no existe un intercambio, como en el nepotismo o el favoritismo.(24)

Para no limitar artificialmente el alcance del término, debe favorecerse una aproximación más amplia y de carácter funcional, en virtud de la cual se incluya dentro del fenómeno cualquier acto consciente en contra del interés público que genere o pretenda generar una ventaja indebida – no necesariamente fruto de ilegalidad, aspecto económico o soborno. Debemos comprender que la corrupción tiene lugar independientemente de las razones que llevan al empleado público a corromperse (ej. el soborno es, en este sentido, una causa de corrupción), debiendo distinguir entre la corrupción y sus causas, evitando que éstas distorsionen o limiten la conceptualización de aquella.

Pero, por otra parte, debemos establecer claramente los límites del fenómeno, de forma que no se confunda con realidades similares, ya que en los últimos lustros se observa una expansión semántica del término que ha llevado, en ocasiones, a una “apropiación indebida” de otros escenarios, entre los que destaca el fraude.(25)

La práctica diaria muestra cómo ambas irregularidades tienen lugar frecuentemente de manera simultánea, evidenciando el carácter difuso de los límites entre la corrupción y el fraude, que no actúan como compartimentos estancos sino que presentan estrechas relaciones, comparten causas y consecuencias, y en determinadas ocasiones incluso pueden presentar relaciones mutuas de causalidad.(26) Sin embargo, cuando se trata de diseñar políticas que puedan hacer frente de manera eficiente a estos problemas, conviene comprender que se trata de realidades diferentes, regidas por principios legales diferentes, y que deberán ser abordadas de manera individualizada. Así, mientras la corrupción puede identificarse con la traición o deslealtad(27), el fraude supone un engaño. La corrupción requiere de un deber previo, que debe ser observado, y que es traicionado por la persona corrupta a favor de sus intereses personales. Por el contrario, el fraude no requiere de un deber o una obligación previa para su existencia.

Así, siguiendo en este sentido la línea interpretativa de RIVERO ORTEGA, estimamos que para apreciar corrupción se precisa que la persona que realiza un acto corrupto ostente un poder que deba guiarse por intereses públicos, y que al actuar de forma corrupta(28), anteponiendo intereses privados, se esté al mismo tiempo perjudicando al interés público y a la entidad para la que se actúa, traicionando sus funciones como empleado público. Sin un trabajador público que tenga el deber de perseguir el interés público, no puede existir la corrupción. Tal y como sostiene RODRÍGUEZ-ARANA, la corrupción supone un atentado grave a la misma esencia del servicio público en la medida en que un funcionario o político traiciona deliberadamente el sentido de la gestión de los intereses colectivos en contra del bien común(29), y por tanto únicamente puede darse corrupción si existe dicha traición, o lo que es lo mismo, si existía previamente al acto corrupto una obligación de actuar en aras del interés público

De todo lo anterior se extrae que nuestra definición de corrupción se circunscribe al ámbito público, pues al concebir como cláusula determinante la traición interés público en los términos que venimos de concretar, se hace indispensable que al menos una de las partes implicadas en el acto esté revestida de legitimidad para gestionar intereses públicos, ya que sólo éste tiene el deber de defender el interés general como compromiso inherente a su cargo de manera previa al acto corrupto y puede, por tanto, traicionarlo(30). Y es que, tal y como señala RODRÍGUEZ-ARANA, lo decisivo [] es que la conducta se produzca por quien está investido de poder público(31),

En materia de contratos públicos, por ende, debemos diferenciar y remarcar la fina línea que separa las actividades corruptas – sobornos, adjudicaciones directas y otros tipos de manipulación del contrato, modificaciones irregulares, restricciones deliberadas de la competencia, etc. – de aquellas que conforman el fraude – actos colusorios, ofertas anormalmente bajas, acuerdos anticompetitivos, ejecución defectuosa del contrato, etc.

2. Los conflictos de interés como antesala de la corrupción(32)

Los conflictos de interés fueron regulados por primera vez en el derecho de la contratación pública a nivel europeo a través de las Directivas de contratos de 2014, que impone una obligación a las entidades adjudicadoras de actuar a modo de vigilante ante estas situaciones de riesgo(33). Esta regulación representa, sin duda, un importante paso adelante hacia la integridad en la contratación administrativa, pues, en cierto sentido, puede afirmarse que la corrupción no es sino la manifestación final de un preexistente estado de conflicto de interés(34).

No obstante, a pesar de su indudable relación, el conflicto de interés no debe ser entendido como un tipo más de corrupción, y su tratamiento legal no puede, tampoco, ser equivalente. La diferencia recae, principalmente: (1) en la naturaleza objetiva de los conflictos de interés frente al esencial elemento volitivo necesario para apreciar corrupción, ya que aquellos no precisan de una intencionalidad – de hecho, la voluntad de las personas incursas en él carece de relevancia(35); y (2) en que mientras la corrupción es una irregularidad que requiere un resultado determinado (beneficio o ventaja indebida), un conflicto de interés es una anomalía estrictamente situacional.

La necesaria diferenciación del conflicto de interés se aprecia en la regulación de las causas de exclusión que el legislador europeo lleva a cabo en el artículo 57, en el que se remarca el principio de proporcionalidad que debe regir en toda exclusión basada en un conflicto de interés al establecer que únicamente se podrá excluir a un licitador en base a esta irregularidad “cuando no pueda resolverse por medios menos restrictivos”(36), mientras que la corrupción, por el contrario, actúa como una causa automática de exclusión(37) y responde a unos supuestos tasados que deben ser, además, determinados por entidades judiciales independientes del poder adjudicador.

Es decir, en la aplicación de una causa de exclusión por razón de corrupción el poder adjudicador adopta una posición pasiva, con un reducido poder de valoración –limitado a las posibles medidas de self-cleaning adoptadas–, mientras que ante un conflicto de interés el peso íntegro de la apreciación de la irregularidad recae sobre la entidad adjudicadora.

El artículo 24 de la Directiva 2014/24/UE, el artículo 64.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público y la jurisprudencia del TJUE(38), reconocen además la necesidad de que el conflicto de interés sea concebido desde una perspectiva funcional, huyendo de limitaciones legales o formales que podrían reducir su alcance hasta dejarlo virtualmente inaplicable a la realidad contractual. Así, en la contratación pública, un sector en el que la línea entre lo público y lo privado es marcadamente difusa, el ámbito objetivo y subjetivo, es decir, los intereses que pueden suponer conflicto y la persona que puede experimentar ese conflicto, huyen de la interpretación formal tradicional de incompatibilidades (ámbito objetivo) y funcionario público (ámbito subjetivo), para abogar por un examen de riesgo real: la capacidad de incidencia que el interés en conflicto (ámbito objetivo) y la persona afectada (ámbito subjetivo) pueda tener en el contrato. Por ello, el artículo 24 de la Directiva entiende que todos los miembros del personal del poder adjudicador, pero también cualquiera que actúe en nombre del mismo, independientemente de la relación contractual existente, puede dar lugar a la existencia de un conflicto de interés(39).

Estas características son base fundamental para la construcción de una estructura efectiva hacia la integridad, ya que conflicto de interés es una figura especialmente compleja y de alto riesgo para el principio de integridad, que presenta características diferentes en cada situación. Su distinción de supuestos de corrupción, así como una aproximación funcional, que permita evaluar en cada caso las medidas convenientes para controlar o poner fin a un hipotético conflicto, se antoja por ello como uno de los pilares para una política anticorrupción que se pretenda efectiva(40).

III. ROPUESTA DE APROXIMACIÓN AL PROBLEMA: IMPLICACIONES DE LOS CONCEPTOS

Las aproximaciones a las realidades expuestas pueden adoptar diferentes formas, y cada una de ellas responderá a unos principios y limitaciones determinados. Así, existe una tendencia casi instintiva a hacer frente a cualquier irregularidad que daña – o pone en peligro – un bien jurídico a través del endurecimiento del sistema de sanciones y restricciones a la conducta de los individuos. El miedo y la inseguridad jurídica que este tipo de actuaciones provocan legitiman cierta reducción de libertades, o, en el caso de la corrupción pública, de discrecionalidad administrativa.

Por ello, las tradicionales medidas anti-corrupción en materia de contratación han ido dirigidas hacia dos modelos de actuación: (1) la función disuasoria del derecho penal y el derecho administrativo sancionador; y (2) la reducción del ejercicio de discrecionalidad por parte de las entidades adjudicadoras.

En cuanto a las primeras, si bien pueden contribuir a prevenir futuras conductas irregulares en base al fin disuasorio de la pena, experimentan, debido a su desfase temporal(41), importantes dificultades a la hora de restituir la situación a su momento inicial y reparar el daño causado por la actuación dolosa (la obra adjudicada ya se encuentra construida, el servicio prestado, etc.)(42). Por esta razón, con la corrupción, como ocurre en medio ambiente, debe primar el principio de prevención por una mera cuestión de eficacia(43).

En segundo lugar, como consecuencia, por un lado, de las características de la corrupción –siempre esquiva, encubierta y en constante evolución, que no responde siempre a clasificaciones claras y que, en muchas ocasiones puede confundirse con la mera negligencia o mala administración(44)– y por otro, del propio sistema sancionador, que debe en todo momento garantizar de forma estricta el principio de legalidad y preservar la seguridad jurídica y la previsibilidad en sus actuaciones –en otras palabras, que requiere una clara clasificación previa (tipificación)–, una legislación exhaustiva de sanciones sobre de las irregularidades fruto de corrupción se antoja manifiestamente inalcanzable. El sistema sancionador, aunque esencial, será siempre insuficiente para alcanzar la magnitud del fenómeno en su totalidad. Esta rama punitiva del Derecho encontrará siempre franjas oscuras, situaciones difusas que no se hayan podido prever con suficiente detalle.

Por ello, ya desde hace algunos años, buena parte de la doctrina entiende que la lucha anticorrupción en la contratación pública, un sector que ofrece retos adicionales, debe centrar su acción en la actividad preventiva. Como afirmaba Daniel KAUFMANN, no se puede luchar contra la corrupción simplemente luchando contra la corrupción(45).

Sin embargo, el segundo de los modelos señalados puede tener también un efecto contraproducente en la integridad y la eficiencia contractual. Como se ha mencionado, el número y tipología de las actividades que pueden dañar la integridad en un proceso de licitación pública son prácticamente inabarcables(46). Podemos categorizar una serie de irregularidades, riesgos de corrupción e indicadores que han sido identificados en diferentes estudios(47), pero la naturaleza escurridiza de estas actividades implica, en la práctica, que la corrupción y los conflictos de intereses no pueden regularse de manera exhaustiva –especialmente sin provocar una asfixia del sistema de contratación pública o eliminar el poder de discrecionalidad de los órganos contratantes. Si bien las medidas restrictivas pueden ser necesarias en un sistema legal en el que exista una corrupción sistémica o un deficiente (o nulo) desarrollo de la ética pública(48), un abuso o uso exclusivo de estas prohibiciones puede derivar en: (1) fracaso en el control de la corrupción debido a la imposibilidad de prever normativamente todas las complejas relaciones entre los diferentes fenómenos cercanos (fraude, corrupción, y conflicto de interés) y al carácter opaco y escurridizo de las prácticas corruptas; y/o (2) en la generación de un sistema burocratizado carente de toda flexibilidad y agilidad que obstaculice la actividad eficiente de los órganos contratantes(49).

Estos riesgos, además, son especialmente sensibles en un sector como el de la contratación pública, en el que la agilidad de los procedimientos y la eficiencia en la ejecución de los gastos se configuran como los ejes principales alrededor de los cuales pivota toda la estrategia de contratación pública de la UE(50). Una aproximación deficiente a la problemática de la corrupción podría además, de facto, perjudicar los intereses últimos de la política de contratos públicos comunitaria, e incluso a la propia política anticorrupción, que, como advierten la propia UE(51) y Transparencia Internacional (TI)(52), se ve afectada de forma directa por la sobrecarga y burocratización de los procedimientos administrativos.

Por ello, entendemos que el derecho de la contratación pública actual, en su camino hacia la integridad, debe tratar de superar esta aparente dicotomía entre la eficiencia y la integridad(53) y dirigirse hacia un sistema de garantías que no suponga un exceso burocrático en el desarrollo del procedimiento. A través de una implementación racional de las medidas anti-corrupción, priorizando medidas de integridad “no invasivas” y con una adecuada aplicación del principio de proporcionalidad y la ponderación de el resto de principios de la contratación pública, los estados comunitarios y la propia UE deberían poder hacer frente al problema de la corrupción sin poner en peligro la eficiencia y simplicidad del procedimiento de contratación.

Todo lo anterior sin renunciar una ideal repercusión holística del sistema, pues la única forma de acabar con la mala administración es generar un entorno de integridad en su totalidad, desde la base hasta la cúspide del sistema. Una política anticorrupción eficiente debería aspirar a que la integridad permee todas las actuaciones dentro del procedimiento de contratación pública, las de los diferentes actores que presentan intereses en él y la del entorno económico-empresarial que rodea estos procesos(54). Un alcance tal, necesario para un resultado efectivo, únicamente puede ser alcanzado –sin poner en peligro el principio de eficiencia– a través de una aproximación inclusiva, transversal y no restrictiva, que actúe a modo de lubricante del procedimiento, alcanzando todos los contratos, fases y actores, e identificando actividades ímprobas a tiempo real y con capacidad de corrección efectiva(55). Para ello, podemos dividir la líneas de actuación en tres frentes diferenciados: (1) aspectos estrictamente estructurales o preventivos, (2) supervisión y visualización de las irregularidades (3) control ex post y evaluación global.

1. Prevención: aspectos estructurales para evitar los conflictos de interés

Para poner fin al problema antes de que las irregularidades tengan lugar, es necesario un sistema de contratación que evite la aparición de estas prácticas. Como se ha expuesto supra, el conflicto de interés representa la realidad inmediatamente anterior a la aparición de la corrupción, y por tanto, no es de extrañar que la mayor parte de las medidas preventivas en este punto versen sobre las posibilidades de control de esta realidad.

En este sentido podemos mencionar algunas medidas –algunas de ellas incluidas en la legislación nacional o europea, otras fruto de recomendaciones y documentos de soft law– de prevención que han sido identificadas como positivas por la doctrina o la práctica(56).

1.1. Cargos electos: Intereses Políticos

En primer lugar, aquellas medidas dirigidas a la despolitización de las decisiones de contratación (o profesionalización). La clase política, debido a los intereses de partidos políticos y el carácter temporal de sus cargos presentan un mayor riesgo de generar conflictos de interés(57). Por ello, tanto desde TI España como desde el ObCP a nivel nacional(58), así como diferentes autores y organizaciones a nivel internacional(59), han hecho hincapié sobre la necesidad de dirigir la contratación pública hacia un punto en el que exista una mínima interferencia política en las decisiones contractuales. Para ello, es necesario, en primer lugar, impulsar la profesionalización de las mesas de contratación, excluyendo la participación en las mismas de cargos políticos(60).

Las normas europeas de contratación, sin embargo, no abordan la problemática relativa a los participantes en el procedimiento de contratación, que se considera un aspecto propio del Derecho interno de los Estados Miembros. En nuestro país, el artículo 326 de la Ley 9/2017 profesionaliza las mesas de contratación, que quedan definidas como un órgano de asistencia técnica especializada, de modo que no podrán formar parte de las mismas ni emitir informes de valoración de las ofertas los cargos públicos representativos ni el personal eventual. No obstante, en el caso de las entidades locales, la Disposición Adicional Segunda sí permite a los miembros electos formar parte de la mesa de contratación, que sin embargo no podrán suponer más de un tercio del total de miembros de la misma(61).

Esta excepción a la despolitización, que responde a la realidad práctica descentralizada de la contratación pública en nuestro país y al reducido tamaño de la mayor parte de las entidades adjudicadoras(62), debe ser, a nuestro juicio, evaluada de forma crítica, pues entendemos que para asegurar la eficiencia del procedimiento no se requería una extensión de la excepción a todos los municipios (tengamos en cuenta que están incluidas en esta excepción las grandes capitales de provincia, que se encuentran sin duda fuera del supuesto de falta de personal). Y en la misma línea, incluso podríamos dudar de la necesidad de mantener al personal político en las entidades locales de menor tamaño, dado que la Ley 9/2017 ya prevé, en su DA2, apartados 6 y 7, que dichas entidades locales puedan acudir a las Diputaciones para corregir esta posible falta de personal y por tanto mitigar el problema inicial de falta de recursos de los pequeños municipios.

Estos aspectos, en nuestra opinión, deberían revisarse de cara a futuras modificaciones de la legislación, con el objetivo de dotar a la despolitización de funcionalidad real, alcanzando todos los niveles posibles.

En este mismo sentido, hacia la despolitización de la toma de decisiones, se antoja esencial la a monitorización y control efectivo de la financiación de los partidos políticos y otros flujos de capital paralelos a la contratación pública.

La práctica ha puesto en evidencia cómo la financiación de partidos políticos puede ocultar flujos paralelos de capitales que pueden responder a sobornos y compensaciones por amaño de contratos. La Ley 19/2013 marcó un antes y un después en la materia, y supuso una importante novedad al incluir, en su ámbito de aplicación subjetivo relativo a la transparencia, a los partidos políticos. Posteriormente, la regulación fue completada por la reforma del CP de 2015(63) y especialmente por la Ley Orgánica 3/2015, de 30 de marzo, de control de la actividad económico-financiera de los Partidos Políticos, por la que se modifican la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los Partidos Políticos, la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos y la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.

Estas medidas corrigen una debilidad tradicional del sistema que afectaba al funcionamiento del poder público a todos los niveles de actuación, y que era especialmente lesivo para la contratación pública. Recientes informes como el Informe de fiscalización de los estados contables de los partidos políticos y de las aportaciones percibidas por las fundaciones y demás entidades vinculadas o dependientes de ellos, ejercicios 2014 y 2015, realizado por el TCu, ponen de manifiesto que la actual legislación ha permitido poner un foco de control en el sector de los partidos políticos, actuando como un cerco a las prácticas fraudulentas que convertían estas instituciones esenciales del sistema democrático en instrumentos al servicio de la corrupción de los mercados públicos.

1.2. Empleados Públicos: Intereses personales o sociales

Más allá de los intereses partidistas que las personas que ostentan cargos electos pueden desarrollar, los intereses externos al bien común pueden afectar a todos los empleados implicados en el proceso decisorio de contratación. En este sentido, estrategias como la rotación de personal en las diferentes fases del contrato o en contratos sucesivos fragmenta el poder de decisión (menor capacidad de injerencia individual) y evita un contacto repetitivo entre contratista y empleados públicos, evitando por tanto la aparición de conflictos de interés y su eventual materialización en actos corruptos(64).

Estas medidas, que cuentan con un importante arraigo en otros Estados de la UE, como es el caso de la rotación de personal en Alemania(65) o en Italia(66), no han sido contempladas ni por la legislación europea ni por la española, algo que puede responder a sus posibles efectos negativos o dificultades de implantación: posibles costes en relación, por ejemplo, a un mayor gasto en la formación de personal, ya que habría que instruir empleados en materia de contratos público continuamente, así como costes emanados de la inexperiencia del personal entrante, o los derivados de las implicaciones que este constante cambio puede tener en el grado de satisfacción personal de los empleados(67).

Adicionalmente, quizá la mayor barrera hacia su implantación, implica la disponibilidad de un importante número de personal especializado en materia de contratación susceptible de ser rotado, algo que, especialmente en los sectores locales, puede presentar dificultades en nuestro país.

Por su parte, la regulación de incompatibilidades, más familiar en nuestra tradición jurídica administrativa, son instrumentos de gran utilidad en aquellas situaciones de conflicto que, por considerarse especialmente flagrantes o riesgosas, se considera deseable prescindir de la aplicación individual del principio de proporcionalidad y evitar su aparición en todo caso en los procesos de contratación. Las incompatibilidades del cargo público, sin embargo, no deben confundirse con los conflictos de interés(68). Aquellas hacen referencia determinadas actividades del empleado público que se consideran ilegítimas en tanto ostente dicho cargo, mientras que los conflictos de interés son situaciones anómalas, no necesariamente, ilegítimas, que se producen por el mero funcionamiento del sistema de marcado y el hecho de que todas las personas ocupan más de un rol social. Las incompatibilidades corresponderían, pues, con determinados conflictos de interés que se consideran especialmente gravosos o evidentes, pero en todo caso debe aceptarse la existencia de un abanico de conflictos de interés difusos o indirectos, cada vez más complejos debido a la creciente confusión entre lo público y lo privado que también precisan de atención y cuya aproximación no puede ser la misma que la de aquellos conflictos directos o evidentes.

En su regulación, apreciarse incompatibilidades absolutas –prohibición total a determinados cargos de realizar algunas actividades– e incompatibilidades puntuales –prohibiciones de participar en determinados procedimientos concretos. En cualquier caso, este tipo de disposiciones tratan de asegurar el servicio al interés público y los principios de objetividad y neutralidad en el ejercicio de la función pública(69).

1.3. Limitaciones

Todas estas medidas han demostrado efectividad en la prevención de conflictos de interés a diferentes niveles, pero también presentan algunas limitaciones que hacen que la estrategia anticorrupción no pueda limitarse a las mismas.

Algunas de ellas, ya mencionadas, hacen referencia a la falta de recursos humanos suficientes para llevar a cabo rotaciones de personal o una total despolitización(70). Otras, referentes al establecimiento de incompatibilidades, derivan de su limitada aplicación a un número reducido de situaciones de riesgo, ya que al fundarse en la figura clásica de funcionario público y del conflicto de interés, se aplica únicamente a determinados cargos públicos clásicos y a actividades que generan conflictos directos(71), dejando “de facto” desregulados una gran cantidad de potenciales casos de conflicto de interés.

En definitiva, todas las medidas expuestas son necesaria de cara a prevenir los conflictos de interés, pero presentan determinadas carencias que hacen que deban ser complementadas con medidas adicionales de cara a alcanzar un comportamiento ético a todos los niveles y una contratación pública íntegra. Aquí es, en nuestra opinión, donde entra en juego la generación de incentivos hacia la integridad y la auto-implementación de medidas por los actores dentro del procedimiento.

2. Prevención y autorregulación: creación de incentivos

Como se viene afirmando, la complejidad del fenómeno de la corrupción y del sistema de compra pública hacen que no todos los problemas puedan ser resueltos por la ley –al menos no de forma directa–, al igual que la ley no puede ser culpabilizada de todos los males del sistema(72). Como acertadamente señala ESTEVE PARDO, la pretensión reguladora del Derecho administrativo choca a menudo contra una cada vez más compleja realidad(73). Es en este punto es donde entra en juego la promoción de medidas anticorrupción y la auto-implementación por los actores dentro del procedimiento para dotar al sector de las suficientes herramientas e incentivos para que los actores adapten los sistemas de prevención y control en sus propias actividades.

2.1. Las medidas “self cleaning”

La Directiva 2014/24/UE introduce por primer vez en la legislación europea de contratación la figura de las medidas “self-cleaning” o medidas de autocorrección en su artículo 57.6, en el que se indica que antes de excluir a un licitador de procedimiento se le debe dar oportunidad de presentar pruebas de que ha adoptado medidas suficientes para corregir la situación o para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión. Entre dichas medidas pueden encontrarse, como afirma ARROWSMITH, clarificación de los hechos, reparación de daños, medidas organizacionales o de personal, adopción de códigos de conducta y programas de “compliance” en la empresa, auditorías internas o externas, programas de formación o de concienciación, etc.(74) Esta nueva figura en de la legislación comunitaria traslada parte de la responsabilidad de la construcción de un sistema íntegro, así como de la búsqueda de soluciones efectivas, al sector privado, el cual toma un papel activo en la lucha anticorrupción en lugar de actuar como simple sujeto pasivo de legislaciones(75).

Pero debemos advertir de que, para que este tipo de incentivos sean efectivos, las medidas tomadas por las empresas deben ser evaluadas por los poderes adjudicadores desde una perspectiva funcional y no meramente formal, evaluando su efectividad, ya que de lo contrario el riesgo de que las medidas “self-cleaning” se traduzcan en programas de cumplimiento meramente formales – pero con escasa incidencia práctica – es elevado(76). Lo que la regulación de las medidas de self-cleaning trata de evitar es una aproximación reglamentista del método que dejara en la práctica inservible su aplicación(77). Una enumeración formal y exhaustiva de las medidas formales a adoptar resultaría en la práctica en la aplicación de un sistema de check-listing por parte del órgano de contratación, que no entrase a valorar la incidencia efectiva de las medidas en el posible comportamiento ímprobo de la empresa. Medidas efectivas serían desechadas y, al contrario, medidas en la práctica inoperantes serían aceptadas como válidas por su mera configuración formal. Al igual que ocurría con el fenómeno de los conflictos de interés, una concepción en exceso formalista de las medidas autocorrectoras revertiría en una adulteración artificial del sistema que incluso los expondría ser utilizado de forma fraudulenta. La regulación europea traslada en la práctica, deliberadamente, una importante responsabilidad a la entidad adjudicadora, lo que, unido a la anteriormente mencionada obligación de prevención y detección de los conflictos de interés, lo convierte en un actor principal en la lucha contra la corrupción.

2.2. Los pactos de integridad

Por último, debemos destacar las posibilidades que ofrecen los pactos de integridad, que aunque han sido recientemente importados a la contratación pública española por Transparencia Internacional España(78), constituyen una figura existente desde hace tiempo fuera de nuestro país(79). Este tipo de pactos se configuran esencialmente como documentos en los que las partes se comprometen a elevar, a través de determinados instrumentos, los estándares de transparencia, integridad y responsabilidad de los intervinientes en el contrato (tanto pertenecientes al sector público como a la esfera privada) en persecución conjunta del interés público(80). Generalmente son elaborados y suscritos inicialmente por una o varias entidades adjudicadoras y miembros de la sociedad civil, para posteriormente comprometer a los licitadores a través de la inclusión de obligación de suscribirlo contenida en los pliegos de contrato como contenido esencial, actuando en la práctica como requisito de participación en la licitación la aceptación de dichas condiciones(81). Estos objetivos se consiguen principalmente, en términos prácticos, a través de tres medidas fundamentales: exigiendo mayor transparencia/publicidad en las diferentes fases, estableciendo normas de comportamiento ético más rígidas y sistemas de sanciones asociados a su incumplimiento, y mediante un control adicional de la sociedad civil.

No obstante, las posibles sanciones derivadas de un eventual incumplimiento de las obligaciones impuestas por estos medios deberán responder por un lado (entidad adjudicadora o empleados), de su previsión como conductas sancionables disciplinariamente en un texto con rango normativo(82), y por otro (licitadores), de su inclusión en el contrato como condiciones especiales de ejecución, lo cual limta la capacidad de los Pactos de Integridad como elementos normativos en sí mismos.

Por otor lado, a través del sistema de observadores externos cualificados que dispongan de un acceso total a las informaciones del contrato(83) se pretenden superar algunas de las carencias del sistema de inspección tradicional y realizar un control funcional de las decisiones de contratación, lo que permite identificar riesgos de vulneración práctica de los principios de igualdad, integridad o buena administración(84). Sin embargo, existen todavía algunas dudas ante la naturaleza de los observadores externos y los efectos de sus recomendaciones e informes. A modo de ejemplo, en pacto de integridad firmado entre TI España y el Ayuntamiento de Madrid se establece que dichos informes en ningún caso tendrán carácter vinculante. Esto, como bien apunta DE GUERRERO MANSO, puede suponer un verdadero riesgo de cara a los efectos prácticos de los estudios de estos monitores que, por otro lado, se configuran como uno de los principales gastos –debido a su salario– en los que incurre la implementación de este tipo de pactos(85). Por el otro lado, quizá un carácter vinculante de estos informes atribuiría un poder excesivo a los monitores hasta convertirlos en verdaderos jueces del procedimiento. Quizá, en este sentido, la respuesta pueda encontrarse en un término medio, en una articulación de mecanismos que permitan a los observadores externos elevar, en caso de que la entidad adjudicadora desoiga sus advertencias, recurso ante el tribunal administrativo, que es en todo caso el órgano competente para enjuiciar la actuación en concreto –esto supondría ampliar la legitimidad subjetiva para ejercer este tipo de acciones(86)– o ante otro órgano competente para conocer las irregularidades o controversias detectadas.

3. Supervisión y visualización de irregularidades

Del mismo modo que ocurría con otras fases de actuación de la política de integridad, el sistema de supervisión de la contratación pública debe diseñarse con el objetivo de alcanzar el mayor número de contratos y de situaciones riesgosas al tiempo que se mantenga una injerencia mínima en el proceso de contratación. Por ello, deben reinterpretarse los controles de fiscalización clásicos –en ocasiones excesivamente formales–, que además de ralentizar el desarrollo de las licitaciones, no serían capaces de ofrecer respuestas a aquellas irregularidades corruptas que escapan a un mero control check-listing legal.

Los pactos de integridad pueden actuar como instrumentos de supervisión, contribuyendo a corregir algunas de las carencias de los órganos de control gubernamentales, ya que el nombramiento expertos observadores externos ad hoc habilita un monitoreo a tiempo real del contrato, y por otro, este sistema permite ampliar y complementar el alcance del control, adecuándolo a las condiciones y características de cada contrato. Sin embargo, el hándicap principal del coste y el personal necesario para poner en marcha éste tipo de pactos(87), hace que, como se ha afirmado anteriormente, no puedan tener aspiraciones holísticas, quedando su potencial efectivo reducido a contratos complejos y/o celebrados por entidades adjudicadoras con capacidad media/alta.

Por ello, en nuestra opinión, un control integral de la contratación pública sólo puede conseguirse de manera eficiente y efectiva complementando los anteriores sistemas de supervisión con la instrumentalización de los participantes en el procedimiento de contratación, creando las condiciones necesarias para que estos ejerzan de vigilantes en el proceso(88):

3.1. Licitadores

El sector privado, como se ha mencionado anteriormente, no puede seguir siendo concebido como un actor pasivo de la política anticorrupción. Al contrario, debe jugar un papel principal en el camino hacia la integridad en la contratación pública. Y para que ello sea posible, además de las anteriormente mencionadas medidas de autocorrección, debe existir un sistema de recursos efectivo(89), con una legitimidad amplia en el que se garantice a los licitadores y al resto de interesados el acceso a los órganos jurisdiccionales(90).

Para que este tipo de control tenga éxito, se debe prestar especial atención a aspectos de competencia, ya que todo el sistema de recursos descansa sobre la premisa de que en el mercado en el que se pretende contratar existe una competencia efectiva entre licitadores, y que por tanto estos controlarán a sus pares para evitar que lleven a cabo prácticas deshonestas o de competencia desleal –entre las que destaca la corrupción– que pudieran generar ventajas ilegítimas en los competidores que la practican. Sin embargo, esta labor de delatores puede difuminarse con facilidad en aquellos mercados en los que existe un poder en exceso monopolístico de compra o de venta, que pueden favorecer prácticas colusorias y anticompetitivas como licitadores encubiertos, rotación en las licitaciones, etc.

Debe, por tanto, garantizarse que existe una adecuada concurrencia efectiva en las licitaciones que, unido a una transparencia adecuada, cree los incentivos y mecanismos necesarios para garantizar un control en dirección horizontal entre licitadores(91).

Adicionalmente, se requiere una actitud marcadamente activa, e incluso activista, por pare de los jueces(92). Una simple sumisión a la Ley formal por parte de la Administración resulta a todas luces insuficiente para una salvaguardia efectiva de los derechos a una buena administración de los ciudadanos(93). Para un control efectivo de la corrupción, los actos no pueden limitarse a controlar el cumplimiento formal de la legalidad.

Como advertía Andrea CRISMANI, es inútil tratar de someter, ante la realidad de los hechos, toda actuación del poder público a una tipología estrictamente positivista del principio de legalidad, y por ende, también lo es limitar su control a dicha concepción(94). Los principios administrativos deben funcionar aquí como algo sustancial y más profundo que la Ley misma, que no es sino una manifestación suya, y a la que por tanto deben ser capaces de someter y relativizar(95).

Por ello, el sistema jurídico-administrativo debe evaluar el fondo, es decir, la razonabilidad y adecuación a los principios de integridad –los cuales deben ser de aplicación directa– de las acciones impugnadas(96). En palabras de ESSER, la elaboración judicial de la ley no aparece ya como un simple apéndice de la ley y como una prótesis pudorosamente oculta de sus imperfecciones [] sino como una parte funcionalmente normal y necesaria de la creación en general do conceptos jurídicos.(97) Y es este papel “creador” por parte de los tribunales, que es, a nuestro juicio, el que reclama un papel protagonista en el control de la integridad y la corrupción. El foco de las decisiones no se encuentra estrictamente en buscar la decisión más justa, sino la solución óptima para la tutela de los intereses generales de probidad administrativa(98).

En muchas ocasiones, la valoración de un acto como irregular o no depende únicamente de la apreciación del mismo como excesivo, injustificado, o por el contrario, idóneo, diligente, o justificado. Los tribunales deben estar legitimados y capacitados para acometer esta ambiciosa tarea que exige entrar a evaluar pormenores del contrato en términos que trascienden la legalidad o ilegalidad del acto y que se apliquen a todo tipo de actos y momentos procedimentales del contrato, incluyendo, cuando sea necesario, aquellos actos tradicionalmente parapetados al cobijo de la discrecionalidad técnica(99). El control judicial-administrativo no se configura aquí en una vertiente defensiva o meramente retributiva, sino que se desempeña como mecanismo de guía y dirección,(100) que requiere un cierto control ético o de calidad que excede las tradicionales concepciones del control contencioso administrativo(101). Esta aproximación, lejos de ser idealista, se puede apreciar en otros ámbitos en la jurisprudencia del TS y del TJUE, en los que la razón y la ponderación de principios vencen la mera interpretación literal de la ley, dando lugar a una sólida jurisprudencia proactiva que ha ido vertebrando el derecho de la contratación pública en materias como los aspectos ambientales y sociales(102).

En concreto, en el control de la discrecionalidad y la lucha contra la corrupción deben jugar un papel principal, como principales herramientas, los siguientes principios rectores:

a) Principio de integridad: Aunque tradicionalmente ha sido referido como antagonista de la corrupción(103), lo cierto es que el significado del principio de integridad tiene un alcance considerablemente más amplio. Para ser más preciso, se podría afirmar que la integridad es antípoda, al menos, de los tres comportamientos deshonestos a los que se ha hecho referencia en el presente trabajo: corrupción, fraude y conflicto de intereses. Así, una contratación pública íntegra debería estar completamente libre de estas tres anomalías, de modo que podría decirse que la integridad tiene lugar cuando el procedimiento de contratación cumple con el código de conducta de la ética pública (los empleados públicos, garantes del interés general, actúan en aras de dichos intereses), se proporciona un tratamiento imparcial a todos los licitadores (respetando los principios de objetividad e igualdad de trato), se asegura una competencia leal entre los operadores económicos del mercado, se garantizan una publicidad y transparencia efectivas, y el control y fiscalización de las actuaciones se lleva a cabo forma eficiente e exhaustiva.

Las Directivas de contratación de 2014 no recogen expresamente en su articulado el principio de integridad, como sí hace nuestra legislación nacional (Ley 9/2017) en su artículo 1.1., si bien éste tampoco define el contenido del principio. Sin embargo, independientemente de lo expuesto, el principio de integridad puede considerarse plenamente vigente en el derecho de la contratación pública comunitario y nacional, tal como ha afirmado buena parte de la doctrina, al establecerse la lucha contra la corrupción como uno de los ejes vertebradores de la actual política de contratos públicos europea(104), y teniendo en cuenta que otros principios afines como el de transparencia, buena administración, o buena gobernanza se encuentran plenamente reconocidos como bases del funcionamiento de las Administraciones y de la interpretación del derecho comunitario

b) El derecho a una buena administración, estrictamente ligado al principio de integridad(105), aunque quizá con un alcance aún mayor, se recoge de forma expresa en el artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (CDFUE) y su aplicación jurídica ha sido reiterada por la doctrina del TJUE(106). Reconoce el derecho de todos los ciudadanos a ser tratados de manera justa, objetiva e igualitaria por todas las instituciones de la UE, así como a ser oídos antes de que se tome en contra suya una medida individual que les afecte desfavorablemente(107). Este principio puede ser alegado ante cualquier tribunal en materia de contratación pública,(108) si bien su contenido específico y alcance sigue presentando una alta indefinición. Una interpretación literal o restrictiva del citado precepto concluiría que el ejercicio de este derecho estaría limitado a los “órganos e instituciones del a Unión”, pero importantes juristas han interpretado que debe aplicarse a todas las eventualidades en las que sea aplicable el derecho comunitario(109), en incluso que actúa como un principio del derecho europeo – independiente del enunciado del artículo 41 del TDFUE – susceptible de ser invocado en aplicación del derecho nacional de cualquiera de los Estados Miembros(110).

En este sentido, el TS español se ha pronunciado en un modo que parece aceptar la vigencia del principio a una buena administración en el derecho de la UE como parte del derecho originario al afirmar, en su sentencia de 15 de octubre de 2015 (987/15), que (e)l deber de motivación de las Administraciones Públicas se engarza en el derecho de los ciudadanos a una buena Administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales comunes de los estados miembros de la Unión Europea, [] al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones.

En este sentido, tal y como sostiene PONCE SOLÉ, el control judicial de las decisiones a través del derecho a una buena administración del ejercicio de la discrecionalidad administrativa y de las motivaciones en su ejercicio debe abandonar la idea de que existe un único y predefinido interés general, y que es posible determinar la mejor opción a través de leyes objetivizadoras de las actuaciones(111). Al contrario, éste dependerá de las circunstancias. La nueva aproximación al interés general debe entender éste como la combinación de una multiplicidad de principios e intereses, tanto públicos como privados, que la Administración debe ponderar en un momento determinado a la hora de trazar la línea de sus actuaciones.La actuación diligente en la ponderación y evaluación de las realidades existentes y los intereses en juego y la posterior adaptación de la actuación administrativa a dichas conclusiones son los aspectos que configuran, en esencia, el principio a una buena administración.

Por su parte, el principio de buena gobernanza, que puede ser entendido como una analogía del anterior, se encuentra plenamente reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual ha consolidado su fundamentación en la Convención Europea de Derechos Humanos y lo ha ido caracterizando como un instrumento legal que debe guiar las acciones de los Estados Miembros, limitando el marco del que disponen las Administraciones para ejercer su poder de discrecionalidad y exigiendo unos procedimientos administrativos íntegros y transparentes(112). Para KAUFMANN, la gobernanza la conforman las tradiciones e instituciones a través de las cuales un Estado ejerce su autoridad para el bien común.(113) Podría decirse que se corresponde con el principio de buena administración, pero mientras éste parece tener un contenido finalista, una buena gobernanza exige, además, que se persiga un camino correcto, es decir, ciertas garantías en el proceso y la estructuración de la toma de decisiones que permite superar el sistema burocrático anterior y que incluye nuevas formas de colaboración en los procesos decisorios entre actores públicos, privados y la sociedad civil(114).

Este principio, además, tiene un mayor alcance que el de buena administración, ya que puede aplicarse a todos los actores dentro del sistema de contratación pública – incluidos los operadores económicos y licitadores como principio de buena gobernanza corporativa –, y no únicamente a las entidades del sector público(115).

3.2. Empleados públicos

Si alguien puede conocer de primera mano si se están llevando a cabo prácticas corruptas en el procedimiento son los propios compañeros que participan en el proceso decisorio ––en concreto, según un estudio, alrededor del 40% de las actividades fraudulentas detectadas en procedimientos de contratación lo son a través de denuncias de empleados de la entidad adjudicadora (116). Así lo muestra el estudio Estimating the Economic Benefits of Whistleblower Protection in Public Procurement, encargado por la Comisión Europea, revela que una eventual implantación de canales de denuncias o whistleblowing podrían, en efecto, reportar importantes beneficios económicos para las arcas públicas de aquellos sistemas legales que lo apliquen(117).

Para servirse de dicho conocimiento interno, sin embargo, deben crearse los sistemas de incentivos, canalización y protección convenientes. Determinadas medidas como los canales de denuncia seguros, protección o anonimato de los denunciantes, e incluso incentivos en forma de recompensa en casos detectados, son algunas de las posibilidades cuya viabilidad debe estudiarse para convertir este pilar de información en un factor de supervisión efectivo(118).

La Comisión Europea ha venido informando sobre los beneficios que para la integridad pueden tener este tipo de sistemas de protección(119), pero sin embargo, un elevado número de países de la UE, entre los que se encuentra España, carecen de programas de whistleblowing(120).

Estos esfuerzos han derivado en la aprobación, el 23 de abril de 2018, de la Proposición de Directiva para la protección del denunciante en la UE, cuyo texto definitivo fue aprobado el pasado 16 de abril de 2019, y que deberá ser transpuesto por los Estados Miembros en un periodo de 2 años(121).

La Directiva prevé un sistema de denuncias dual, de forma que se configuren canales de denuncia internos (artículos 4 y5) –a nivel de la empresa u entidad pública– y externos (artículos 6 y ss.) –que serán aquellos que deban dirigirse hacia un órgano fiscalizador especializado. Estos canales funcionarán, en cierto modo, a modo de primera y segunda instancia, de forma que, para poder recurrir a un canal de denuncias externo: (1) el denunciante debe haber denunciado previamente en un canal interno que se ha demostrado ineficaz; (2) aun no habiendo hecho uso de éste, se prevé de forma razonable su ineficiencia en relación a la información proporcionada; o (3) no existe dicho canal interno.

En la redacción final se mantienen las mencionadas excepciones que permiten acudir a un canal de denuncias externo, pero se añade, además, una última “vía de escape” cuando ni el canal interno ni el externo ofrecen garantías, que se define como divulgación pública directa. Así, en su artículo 15, la Directiva establece que también deberá asegurarse protección a las personas que hagan una divulgación pública directa, en los casos en que los anteriores niveles de denuncia hayan demostrado ser ineficientes, o se tengan motivos razonables para creer que existe un peligro inminente o manifiesto para el interés público, o un riesgo de daño irreversible, incluido el daño a la integridad física.

Esta construcción de un canal de denuncias con doble instancia tendría algunas implicaciones que merecen un breve examen. El carácter escalonado del sistema responde a la intención de no sobrecargar un posible órgano independiente con una excesiva cantidad de denuncias que hiciera inoperativo el sistema por la demora en resolver los asuntos. De esta forma, se persigue que aquellos casos de resolución más sencilla pudieran ser auto-gestionados por el propio organismo afectado, actuando a modo de filtro para un segunda instancia que quedaría reservada para resolver aquellos casos que requieren mayores esfuerzos interpretativos.

Pero, por otro lado, el hecho de que el recurso a uno u otro canal informativo no sea libre, sino que, salvo excepciones, se requiera haber hecho uso previamente del denominado “canal interno” para acudir al externo, puede recibir críticas en tanto su efecto puede ser el de desincentivar la denuncia por parte de empleados públicos en aquellos casos en los que, debido al reducido tamaño del organsimo en cuestión o a la composición del comité receptor y evaluador de la información, el denunciante pueda entender que no existe garantía de objetividad o confidencialidad.

No obstante, entendemos que este último efecto nocivo queda en parte mitigado en cuanto abre la puerta a que, en dichos casos, el denunciante pueda acudir directamente al mecanismo de denuncia externo, que ofrece, sin dudas, mayores garantías en el trato de confidencialidad y objetividad. En todo caso, la funcionalidad práctica del sistema dual dependerá en última instancia, por tanto, de que la exigencia de motivación requerida para franquear la primera instancia de denuncia no suponga una carga excesiva que tenga un efecto disuasorio para con el denunciante.

3.3. Sociedad civil.

Tal y como sostiene RODRÍGUEZ-ARANA, la nueva funcionalidad de la Administración púbica exige que el derecho administrativo no se limite a controlar o regular la actuación administrativa, sino que cree una adecuada intercomunicación para con los agentes sociales de cara a redefinir el concepto de control y de participación ciudadana en la vida pública(122). Los ciudadanos no han de ser ya meros sujetos pasivos en el nuevo sistema de contratación pública, sino que, como titulares últimos del interés general, deben aspirar a ser legítimos colaboradores y protagonistas de la actividad pública(123). Este “tercer pilar” de control, por tanto, no forma parte directa del procedimiento de contratación, pero como destinatario final de los servicios, tiene un interés legítimo en el desarrollo de las licitaciones públicas que está adquiriendo cada vez un papel más importante a nivel global(124).

En cuanto a los métodos de participación, pueden identificarse diferentes metodologías que presentan características y oportunidades diferentes.

Una primera vía puede articularse a través de una legitimación activa para interponer recurso especial ante los tribunales contractuales en aquellos casos en los que esté en juego la integridad de las actuaciones(125). Esta puede tomar forma de acción popular, opción que importantes autores han defendido como instrumento de capacitación ciudadana de reaccionar contra la corrupción que impide la buena administración instaurando una acción pública en defensa en el sistema de recursos administrativos para casos de corrupción(126), pero que a nuestro juicio podría, debido a un predecible aumento considerable del numero de recursos, poner en riesgo la agilidad del sistema de recursos y la propia eficiencia de las decisiones judiciales en la materia.

Por ello, podría considerarse una segunda vía, consistente en la extensión selectiva de la legitimación procesal en cuanto al acceso al recurso en materia de contratación pública que permitiera acceder al mismo a aquellos sujetos cualificados en la defensa de unos intereses específicos (por ejemplo, aquellas ONGs que tienen como fin garantizar la integridad y la transparencia como Transparencia Internacional). Esta interpretación, entendemos, encontraría sustento en la tendencia legal y jurisprudencial a ampliar la legitimación a determinadas personas, físicas o jurídicas, representantes de intereses colectivos que pudieran verse afectados por el contrato(127). Así lo pone de manifiesto, por ejemplo, el hecho de que en la nueva LCSP17 se permite a los Sindicatos recurrir cuando de las actuaciones o decisiones recurribles estén relacionadas con las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación, o, en el mismo sentido, la reiterada jurisprudencia del TC y los tribunales contractuales admitiendo legitimación para interponer recurso a otros órganos en representación de los intereses de una colectividad como los colegios de arquitectos (STC 38/2010, de 19 de junio), asociaciones de empresas (Acuerdo 36/2012, de 21 de agosto de 2012, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón), federaciones de empresas (Acuerdo 38/2012, de 10 de septiembre de 2012, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón), o concejales (Acuerdo 117/2017, de 21 de noviembre de 2017, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón) (128).

La corrupción y las prácticas deshonestas lesionan gravemente los intereses de la ciudadanía, y por ende, cabría plantearse, por ejemplo, si los observadores externos de un pacto de integridad, en tanto representantes de la sociedad civil en el contrato y garantes de la ética pública, deberían tener acceso al sistema de recursos como contrapeso al carácter no vinculante de sus recomendaciones; e incluso, en la misma línea, y para aquellos contratos que no disponen de pacto de integridad, si podría reconocerse dicha legitimidad a determinadas organizaciones defensoras de la integridad, como TI, en tanto representantes de intereses colectivos, para aquellos casos en los que efectivamente esté en riesgo la probidad de la Administración(129).

Por último, deben construirse mecanismos complementarios a los anteriores hacia una participación de la sociedad civil en todos los escalafones de la contratación pública –especialmente en pequeñas entidades adjudicadoras u órganos descentralizado– que pueden adoptar esencialmente la forma de canales de denuncia o participación ciudadana, que actúan a modo de mera fuente de información para dotar de visibilidad posibles situaciones de riesgo –vinculado, en este sentido, a la nueva función de garante de la integridad de la entidad adjudicadora–, y que, sin embargo, entendemos que deben ser diferenciados de los utilizados para denuncias de empleados públicos por engendrar riesgos y causas diferenciadas.

La opción de aunar en un solo buzón de denuncias las realizadas por la ciudadanía y por los empleados públicos(130), supone a nuestro juicio, un error de interpretación en el análisis de las características de los delatores y de los diferentes niveles de denuncia, ya que existen diferencias sustanciales entre ambos actores y sus posibles grados de actuación que deben ser tenidas en cuenta. Las denuncias por parte de los empleados públicos se dan en aquellos casos en los que el órgano de contratación, en términos globales, se considera corrupto –ya que, de lo contrario, el empleado público dispone de un canal de comunicación directo con el gestor del contrato para comunicarle las posibles áreas de riesgo o irregularidades–, y por ende no realiza con debida diligencia su función de prevención de manera voluntaria. Estas denuncias, por tanto, deberán ser recibidas necesariamente por un órgano de fiscalización independiente o superior al órgano gestor la entidad adjudicadora, ya se a nivel interno, dentro de la misma entidad, o externo.

La utilidad de estos actores civiles aparece aquí, sin embargo, ligada principalmente a la función de detección de conflictos de intereses y otras relaciones informales entre sujetos participantes en el procedimiento, algo que requiere un canal de denuncia en todo caso directo con la entidad adjudicadora. Debido a la importante responsabilidad como garante de la integridad que la normativa europea atribuye al órgano de contratación, la información del denunciante civil debe ser transmitida, en primera instancia, a la entidad adjudicadora como gestor directo del contrato, en tanto sujeto activo en el control de la integridad. La utilidad de estos actores civiles aparece aquí ligada principalmente a la función de detección de conflictos de intereses y otras relaciones informales entre sujetos participantes en el procedimiento, algo que requiere un canal de denuncia directo con la entidad adjudicadora –y no con organismos superiores de supervisión–, ya que como hemos visto anteriormente, es a ésta a la que la nueva legislación traslada la responsabilidad de velar por la prevención y erradicación de estas anomalías.

4. Control ex post y evaluación global: de la ciudadanía a la OIRESUC

Todas las medidas de control mencionadas en el apartado implican la utilización de diferentes sujetos participantes en el procedimiento para la puesta a disposición, a uno u otro nivel, de información necesaria para evaluar el cumplimiento de los principios de integridad. Pero, además de información para un método de control simultáneo, ésta es necesaria también a un segundo nivel: el control ex post y la evaluación del sistema.

Mientras que en el anterior apartado se ha abordado un origen de la información descentralizado (licitadores, empleados públicos y sociedad civil), que debía ser canalizado a través de los órganos de control, en el presente epígrafe se estudian situaciones en las que la información proviene de un mismo actor (entidad adjudicadora) y debe ser distribuida de una multiplicidad de actores de control. En concreto, esta fase de supervisión se lleva a cabo esencialmente por dos esferas diferenciadas: las agencias estatales (o autonómicas, en su caso) de control externo, supervisión y evaluación, por un lado (TCu, CTBG, CNMC, Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, etc.), y los ciudadanos, por otro (no ya como colaboradores a tiempo real en el proceso, como ocurría supra, sino como evaluadores finales).

Conviene tener presente aquí la mencionada naturaleza funcional de la transparencia, en la que supone un elemento trascendental el destinatario de la información: la información debe ser presentada de manera transparente, es decir, comprensible para el destinatario al que va dirigida(131), ya que las políticas de transparencia sólo funcionan si ofrecen a los usuarios la información que necesitan de la forma en que la necesitan(132). Estos matices sobre la finalidad de la información son aquí trascendentales, pues se trata de una herramienta que debe siempre servir a un fin, el cual modela y limita el contenido de la información divulgada(133).

Este razonamiento se aplica esencialmente a aquella información destinada al público en general, ya que aquí, para un efectivo control por parte del ciudadano, la información proporcionada no puede representar una complejidad tal que únicamente una parte reducida de la población pueda interpretarla(134). El procesamiento y selección de información para su comprensión intuitiva, de forma que favorezca la identificación de tendencias anómalas en el mercado público o de comportamientos extraños, se antoja un elemento básico(135).De lo contrario, se corre el riesgo de caer en una publicación indiscriminada de datos que no arrojen claridad ni transparencia alguna al sistema de contratación. Como afirmara el filósofo surcoreano Byung-Chul HAN:

“Un aumento de información y de comunicación no esclarece por sí solo el mundo. [] La masa de información no engendra ninguna verdad. Cuanta más información se pone en marcha, tanto más intrincado se hace el mundo. La hiperinformación y la hipercomunicación no inyectan ninguna luz en la oscuridad.”(136)

La hiperinformación puede no afectar a aquellas comunicaciones de datos realizadas a las agencias especializadas de control, las cuales disponen de personal profesionalizado que puede interpretar y trabajar con datos “en bruto” – y que, de hecho, precisan del mayor número de detalle posible sobre los contratos a fiscalizar. Pero la publicidad dirigida la ciudadanía, que tiene el objetivo de asegurar la transparencia de las actuaciones administrativas y permitir un control ex post por parte de la opinión pública, debe tener en cuenta, tal y como afirma la Ley 19/2013, de Transparencia y Buen Gobierno, que la información publicada debe ser “relevante para garantizar la transparencia [] relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública”, y que además debe ser clara, estructurada, comprensible y “de acceso fácil”(137). Para ello se debe organizar la información, ofrecer herramientas de búsqueda, o asegurar que los datos permitan identificar fácilmente posibles distorsiones de la competencia o “red flags”. Un buen ejemplo de este tipo de información procesada es la iniciativa Contratos Públicos Transparentes, de IT España y el Observatorio de Contratación Pública, que ofrece una visión global de los contratos licitados, las empresas adjudicadoras, número de adjudicadores, etc., permitiendo identificar posibles riesgos o deficiencias del sistema(138). A este fin pueden ser especialmente útiles herramientas como la inteligencia artificial, que como ha apuntado PONCE SOLÉ, permitiría generar una verdadera automatización del procesamiento de datos y extracción de información relevante, construyendo una auténtica actividad administrativa automatizada(139), y liberando a los pequeños municipios de una tarea que ahora mismo se configura como el principal desafío que las pequeñas entidades adjudicadoras pueden encontrar en la implementación de esta tipología de transparencia procesada(140).

Por otro lado, en cuanto a la evaluación ex post por parte de agencias especializadas, el flujo de información debe permitir de forma adecuada identificar situaciones de riesgo a niveles micro (contrato a contrato) y realizar evaluaciones globales a nivel macro (en el sistema de contratación a nivel nacional o europeo). Un buen ejemplo de procesamiento de información es el denominado proyecto Red Flags(141) en Hungría y otros como MET (Monitoring European Tenders), que permite, desde una interfaz intuitiva y de fácil uso, el análisis de indicadores que de corrupción en los contratos recogidos en la plataforma electrónica Tenders Electronic Daily (TED) de la UE, de forma que los organismos de supervisión tengan una visión global del sistema de contratos que permita identificar los contratos de riesgo y priorizar así sus labores de fiscalización.

De especial relevancia es en este sentido la obligación de creación de un órgano de supervisión para la contratación pública impuesto por la Directiva 2014/24(142) a los estados miembros, y que en España se ha materializado en la creación de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación y la Oficina Nacional de Evaluación por el artículo 332 de la Ley 9/2017(143). Este tipo de agencias especializadas de monitoreo pueden, en efecto, en colaboración con las figuras de control tradicional como el TCu, contribuir a ejercer un mejor control y evaluación de los procedimientos de contratación, como pone de manifiesto la experiencia en lo general positiva que ha tenido en Italia la implantación de la Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) dese 2012(144). Este tipo de agencias deberán, por tanto, valerse de los datos e indicios disponibles para dirigir su actuación hacia las áreas de riesgo y optimizar así sus resultados, pero irremisiblemente un elevado número de contratos permanecerá sin supervisión, y en todo caso, ésta se llevará a cabo a posteriori.

Para garantizar una verdadera actividad de supervisión y planificación por parte de estos organismos, parece trascendental asegurar la trazabilidad del sistema y permitir identificar fallas a nivel global, de manera que la política de contratos públicos en el futuro pueda ser desarrollada en base a datos y estudios cada vez más sólidos. Para este propósito, es esencial que los formatos de la información sean reutilizables y permitan su manejo por parte de los profesionales encargados de analizarlos y compararlos. Y en este sentido, debe jugar un papel importante la implantación de la contratación electrónica(145) como herramienta para paliar la insuficiencia de datos y deficiente metodología utilizada hasta la fecha(146). Una correcta implantación del sistema electrónico de contratación permitiría crear amplias bases de datos reutilizables y manejables a nivel europeo, algo que sería clave para un posterior procesamiento eficiente de la información que permitiera optimizar las medidas adoptadas en materia de contratos públicos.

De vital importancia en este punto es también resaltar que, en virtud de la segunda función de este tipo de órganos, esto es la de evaluación global del sistema –frente a la mencionada de fiscalización individual de contratos– debe coordinarse una actuación global en la fiscalización de contratos a través de todos los organismos encargados de su evaluación, de forma que se cree una verdadera interconexión de informaciones y resultados entre los diversos órganos de actuación. A día de hoy tienen competencias de supervisión y evaluación, al menos: el TCu (que, además cuenta con una Comisión Mixta de seguimiento de la contratación pública(147))(148), la Oficina de Conflictos de Intereses, el CTBG, las diferentes Juntas Consultivas estatales y autonómicas (y el Comité de Cooperación en materia de contratación pública creado como parte de la JCCPE), la ONE (creada por la Ley 40/2015 e integrada en la OIRSC en virtud de la disposición adicional 36 de la LCSP17(149)), la CNMC, y las Oficinas Antifraude Autonómicas. A esto habría que sumar, a nivel comunitario, la OLAF y la Comisión Europea. Su coordinación en ocasiones especialmente difícil, creando solapamientos y contradicciones en sus evaluaciones entre organismos, algo que se reproduce en otros países de la UE(150).

Este aspecto aspira a ser en parte corregido a través de la creación de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (art. 332 LCSP17)(151), que pretende actuar como órgano de coordinación y centralización del control y la evaluación del sistema de contratación en territorio español(152), con las siguientes funciones(153):

a) Coordinar la supervisión en materia de contratación de los poderes adjudicadores del conjunto del sector público.

b) Velar por la correcta aplicación de la legislación de la contratación pública a los efectos de detectar incumplimientos específicos o problemas sistémicos.

c) Velar por el estricto cumplimiento de la legislación de contratos del sector público y, de modo especial, por el respeto a los principios de publicidad y concurrencia y de las prerrogativas de la Administración en la contratación.

d) Promover la concurrencia en la contratación pública y el seguimiento de las buenas prácticas.

e) Verificar que se apliquen con la máxima amplitud las obligaciones y buenas prácticas de transparencia, en particular las relativas a los conflictos de interés, y detectar las irregularidades que se produzcan en materia de contratación.

Este nuevo órgano viene a suplir la ausencia, hasta la fecha, de un organismo efectivo de evaluación global del sistema de contratos que permitiera identificar deficiencias y elaborar nuevas estrategias basadas en evidencias fácticas. Su creación es, en todo caso, fruto de la obligación establecida por el artículo 83 de la Directiva 2014/24, que prevé la creación de un nuevo –para aquellos Estados que no dispusieran de él– sistema de gobernanza y evaluación de la contratación a nivel nacional que fuera capaz de centralizar las informaciones y generar informes sobre el estado y funcionamiento del mercado público(154). Se trata de un órgano adscrito orgánicamente al Ministerio de Hacienda, pero al que se otorga independencia funcional (personal independiente por periodos de 6 años), y cuya función principal será la de dictar instrucciones(155).

Todo lo anterior se materializará esencialmente en dos resultados: (1) la realización de la Estrategia Nacional de Contratación, que regirá por un periodo de cuatro años las directrices y estrategias aplicables en las políticas de contratación pública, y (2) colaboración con las instituciones y organismos de la Unión Europea, en especial con la Comisión Europea, en el ejercicio de las funciones de regulación y supervisión de la contratación, realizando el Informe de Supervisión que remitirá a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y que se integrará en el informe nacional a remitir a la Comisión Europea cada tres años en virtud del artículo 83.3 de la Directiva 2014/24 y las obligaciones transmisión de información que impone a los Estados Miembros).

IV. CONCLUSIONES

Para poder crear una estrategia efectiva contra la corrupción en la contratación pública existen determinados elementos fundamentales, más allá de las particularidades de cada medida, que deben cimentar la estructura hacia la integridad. Para que un sistema anticorrupción se considere efectivo, las diversas medidas puntuales adoptadas, ya sean normativas, administrativas o judiciales, deben estar coordinadas y ser capaces de ensamblarse entre sí. Su funcionamiento se asimila al de un engranaje, de manera que sus piezas deben responder a unos patrones compartidos y servir a un fin común. Esto, aplicado a la contratación pública, tiene dos importantes consecuencias:

1. En primer lugar, la estrategia debe tener claros los fines a los que sirve, las realidades sobre las que actúa y sus características. Esto, que pudiera parecer elemental, no se presenta siempre de forma evidente debido a la indefinición y los conceptos esenciales del problema como son, fundamentalmente, la corrupción y los conflictos de interés. En el presente trabajo se ha puesto de manifiesto el carácter diferenciado de ambos conceptos que exige tener en cuenta dichas particularidades a la hora de adoptar medidas hacia la integridad, debiendo preguntarnos en todo caso cuál de las dos realidades estamos tratando de combatir. Así, si es esencialmente el conflicto de interés, como sucede en las cuestiones estrictamente preventivas, las medidas deberán responder a análisis objetivos o situacionales, respetar el principio de proporcionalidad y poder adaptarse al caso concreto. Si por el contrario las medidas se dirigen hacia la corrupción, los análisis y controles deben responder a cuestiones de fondo o subjetivas. Qué se pretende abordar y por tanto qué efecto puede tener sobre uno y otro fenómeno deben ser elementos fundamentales de análisis de cara al diseño legal de cualquier medida.

2. En un segundo lugar, no basta cuestionarse las medidas adoptadas desde la señalada perspectiva instrumental si no se reflexiona, a su vez, sobre su encaje en el sistema legal en el que se enmarca. Ello implica tener en consideración tanto el sistema anticorrupción que actúa ya de manera transversal en los diferentes sectores de actuación pública, que es el que inspira en última instancia los principios que regirán la estrategia, como las particulares características de la normativa de contratación pública, que se configura como el escenario o el molde en el que tomarán forma, en última instancia, las medidas adoptadas. Cada medida forma parte de un todo, de un sistema que debe funcionar en armonía y que, por tanto, requiere de coherencia interna.

Sobre estas dos premisas, en el presente trabajo hemos tratado de dibujar un mapa sobre la corrupción en la contratación pública que de respuesta a las necesidades que venimos de señalar. Se ha tratado de plantear una aproximación a la corrupción basada en las características del fenómeno a combatir y las características del propio procedimiento de compra pública, poniendo de manifiesto determinadas cuestiones que entendemos trascendentales a la hora de crear una estrategia contra la corrupción en la contratación pública.

La construcción de un nuevo Derecho de la contratación pública que pretenda ser efectivo contra la corrupción debe pasar por generar un entorno íntegro en la totalidad de los contratos, y no sólo en aquellos de gran tamaño o presupuesto. Conseguir un alcance holístico debe ser el principal objetivo de la programación anticorrupción. Por ello, desde la base conceptual hasta la función de control ex post, el análisis realizado propone un cambio de paradigma en las bases teóricas que fundamentan la aproximación al fenómeno de la corrupción en la contratación pública, huyendo de la normativización positiva tradicional para pasar a un sistema de instrumentalización e incentivos que afecte a todos los actores inmersos en el proceso hacia una supervisión activa, legitimando los procesos de control desde la óptica de la transparencia, los mecanismos de participación y la buena administración.

Así, se pretende que la ética pública la permee todos los niveles del heterogéneo sistema de contratos y siente unas bases sólidas sobre las que llevar a cabo una estrategia individualizada y adaptada a las necesidades de cada problema, pero al tiempo homogénea y coherente a nivel nacional y europeo.

La estrategia de la UE en la materia, que constituye la base sobre la que se sustenta el análisis presentado, parece dirigirse lenta pero firmemente hacia lo expuesto en las páginas anteriores: una interpretación funcional de dos fenómenos diferenciados (conflicto de interés y corrupción) y la elaboración de una estrategia basada en la instrumentalización de lo actores a través de un sistema efectivo de incentivos, reparto de responsabilidades, sanciones y controles.

La nueva aproximación exige desarrollar una estructura de lucha contra la corrupción que se vertebra a través de tres pilares fundamentales, como son: los propios empleados públicos y personas implicadas en las decisiones contractuales, los tribunales en su labor esencial de creación de derecho y la aplicación directa de los principios, y la sociedad civil. A estos, quizá, se podría sumar un cuarto actor, la entidad adjudicadora como entidad, a la que las directivas de contratos parecen atribuir un amplio poder discrecional –y, a su vez, una importante responsabilidad– en la aplicación (conflictos de interés) y evaluación (self-cleaning) de medidas anticorrupción. Una correcta distribución de incentivos entre ellos, unido a la efectiva implantación de medios electrónicos y de herramientas de participación y control, debería posicionar a los sujetos mencionados como garantes de la integridad, trasladándolos a una posición activa y permitiendo crear un entorno de control mutuo en el que los flujos de información faciliten la trazabilidad de las decisiones y dificulten la aparición de irregularidades.

NOTAS:

(1). Vid. “A closer look at corruption, and how to fight it”. (Sitio web de la Comisión Europea, 8 December 2014). Acceso el 10/12/2018. Disponible en: https://ec.europa.eu/programmes/horizon2020/en/news/closer-look-corruption-and-how-fight-it

(2). Durante buena parte del siglo XX adquirió un relativo peso la doctrina que defendía que la corrupción, en ciertos entornos o manifestada de determinadas formas podía tener de hecho un efecto positivo en el desarrollo económico de los Estados. C. LEYS (1965), “What is the problem about corruption?” The Journal of Modern African Studies 215 Vol. 3, No. 2; S. BRAGUINSKY (1996), “Corruption and Schumpeterian Growth in Different Economic Environments”, Contemporary Economic Policy 14; N.H. LEFF (1964), “Economic Development through Bureaucratic Corruption” The American Behaviour Scientist, 2, 8; Sin embargo, actualmente se encuentra plenamente aceptado por la doctrina que cualquier tipo de corrupción tiene un impacto negativo en el mercado de la contratación pública. Vid. P. MAURO (2004) “The Persistence of Corruption and Slow Economic Growth” IMF Staff Papers, 51, 1; Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de mayo de 2010, sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades y la lucha contra el fraude - Informe anual 2008 (2009/2167(INI)) 2011/C 81 E/22

(3). J. MIRANZO DÍAZ (2018a) “Causas y efectos de la corrupción en las sociedades democráticas” Revista de la Escuela Jacobea de Posgrado, n.º 14, págs. 1-26.

(4). COMISIÓN EUROPEA (2014), Report from the Commission to the Council and the European Parliament: EU anti-corruption report, COM(2014) 38 final, 3.

(5). “A closer look at corruption, and how to fight it”. (Sitio web de la Comisión Europea, 8 diciembre 2014). Acceso el 22/01/2019. Disponible en: https://ec.europa.eu/programmes/horizon2020/en/news/closer-look-corruption-and-how-fight-it

(6). W. WENSINK y J. MAARTEN DE VERT (2013), Identifying and Reducing Corruption in Public Procurement in the EU, Ecroys and PwC EU Services, pág. 15

(7). OECD (2013). Implementing the OECD Principles for Integrity in Public Procurement: Progress since 2008, OCDE Publishing, pág. 20

(8). En 2009 el gasto estimado de la UE en contratación pública estaba en 19% del PIB. Vid. COMISIÓN EUROPEA (2011), “Evaluation report: Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation” Commission Staff Working Paper, SEC (2011)853 pág.i; Sin embargo, datos más recientes sugieren que el peso de la contratación pública es de 14% del PIB. Vid. : http://ec.europa.eu/internal_market/scoreboard/performance_per_policy_area/public_procurement/index_en.htm; COMISIÓN EUROPEA (2015). “Public Procurement Indicators 2013”, Commission Staff Working Paper, pág. 6. Acceso el 24/01/2019. Disponible en: http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/11022?locale=es

(9). S. ROSE-ACKERMAN y B. PALIFKA (2016), Corruption and Government: Causes, Consequences, and Reform, Cambridge University Press, pág. 101; C.M. GÓMEZ GÓMEZ (2004), “El análisis económico de la corrupción” Quórum: revista de pensamiento iberoamericano, n10, pág. 127; H.R. DAVOODI y V. TANZI (1997) “Corruption, public investment, and growth” IMF Working Paper 97/13

(10). J. RODRÍGUEZ-ARANA (1996), Ética Institucional: Mercado “Versus” Función Pública, Madrid: Dykinson and Escuela Gallega de Administración PúblicA

(11). J. SALINAS JIMÉNEZ y M.M. SALINAS JIMÉNEZ (2006), “Efectos de la corrupción sobre la productividad: un estudio empírico para los países de la OCDE”, Instituto de Estudios Fiscales y Universidad de Extremadura, P. T. n. 6; P. MAURO (1998), “Corruption: causes, consequences and agenda for further research”. Finance and Development, págs. 11-14; S.J. WEI (2000), “How taxing is corruption in international investors?” The Review of Economics and Statistics. Vol. LXXXII nº1; M. VILLORIA MENDIETA y A. IZQUIERDO SÁNCHEZ, (2016) Ética Pública y Buen Gobierno: regenerando la democracia y luchando contra la corrupción desde el servicio público. Madrid: Tecnos, pág. 291. M. UGUR (2014), “Corruption’s direct effects on per-capita income growth: a meta-analysis”. Journal of Economic Surveys. Nº 28(3), págs. 472-490

(12). OCDE (2007), Corruption dans les marchés publics. Méthodes, acteurs et contre mesures. Paris: OCDE.

(13). J. SALINAS JIMÉNEZ y M.M. SALINAS JIMÉNEZ (2006; 9)

(14). J. RODRÍGUEZ-ARANA (1996; 242); vid. M. VILLORIA MENDIETA y A. IZQUIERDO SÁNCHEZ, (2016); M. VILLORIA MENDIETA (2014) “Corrupción Pública” Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, n5, pág. 159; L. HOLMES (2015) Corruption: A Very Short Introduction, Oxford University Press, pág. 18; J. LIZCANO ÁLVARES and M. VILLORIA MENDIETA (2013), “Corrupción y transparencia: Aspectos contextuales, metodológicos y empíricos” 14 Revista de Responsabilidad Social de la Empresa, n14, pág. 13; OCDE (2011), Competition and Procurement: Key Findings, Paris: OECD Publichers.

(15). El término glocal no es utilizado aquí con su significado original. Al contrario, pretende hacer referencia a la necesidad de tener un conocimiento holístico del problema para poder diseñar medidas específicas frente al problema. Sobre el concepto de “glocalización”, vid. R. ROBERTSON (1995) “Glocalization: time-space and homogeneity-heterogeneity” in M. FEATHERSTONE, S. LASH y R. ROBERTSON (eds.) Global Modernities, (págs. 25-44) SAGE Publications Ltd.

(16). Vid. L. ORTEGA ÁLVAREZ (2013), “Concepto de Medio Ambiente” en L. ORTEGA ÁLVAREZ, M.C. ALONSO GARCÍA y R. DE VICENTE MARTÍNEZ (Coords.) Tratado de derecho ambiental, Madrid: Tirant lo Blanch, pág. 31

(17). T. TÁTRAI (2016), “EU public procurement and probity” en Christopher Bovis (ed.) Research Handbook on EU Public Procurement, Londres: Elgar, pág. 482

(18). Así se pone de manifiesto en la gran heterogeneidad apreciable en cuanto a la consideración del término en las normas y recomendaciones de los principales actores internacionales en la lucha contra la corrupción. Vid. KUHN, S. and SHERMAN, L.B. (2014), Curbing corruption in public procurement: a practical guide. Transparency International, pág. 6; UNODC (2001), “Global Programme Against Corruption: United Nations Manual o Anti-Corruption Policy (Draft)” UNODC, pág. 7; and UNODC (2012), “Action against corruption economic fraud & identity related crime (2012-2015)” UNODC págs. 5, 14, 19, 31; en lo relativo a las divergencias doctrinales, vid. A.K. JAIN (2001), “Corruption: a review”, Journal of Economic Surveys, vol. 15, n. 1, pág. 71; C.J. FIEDRICH (1966), “Political Pathology” The Political Quarterly, n. 37, pág. 74; A.J. HEIDENMHEIMER, M. JOHNSTON y V.T. LEVINE (eds.) (1989) Political Corruption: A Handbook. Nueva Jersey: Transaction Publishers. pág. 11; J.S. NYE (1967) “Corruption and political development”, American Political Science Review, vol. 61, n. 2, pág. 417

(19). Para ello, remito la tesis doctoral J. MIRANZO DÍAZ (2018b) El nuevo Derecho de la UE: las medidas anticorrupción en la contratación pública. RUIDERA, Repositorio Universitario Institucional de Recursos Abiertos. Disponible en: https://ruidera.uclm.es/xmlui/handle/10578/18751?show=full

(20). R. RIVERO ORTEGA (2004), “Corrupción y contratos públicos: las respuestas europea y latinoamericana” en N. RODRÍGUEZ GARCÍA y E.A. FABIÁN CAPARRÓS, La corrupción en un mundo globalizado: análisis interdisciplinar, Salamanca: Ratio Legis, pág. 109

(21). A.K. JAIN (2001), pág. 73; C. CUBILLO RODRÍGUEZ (2002) “Hacia una teoría general sobre la corrupción en la vida pública” Revista Española de Control Externo, vol. 11, n. 4, pág. 37

(22). Convenio establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea

(23). Así lo expresa el artículo 57.1(b) de la Directiva 214/24/UE.

(24). P. TREPTE (2005), “Transparency and Accountability as Tools for Promoting Integrity and Preventing Corruption in Procurement: Possibilities and Limitations” Document prepared for the OECD Public Governance and Territorial Development Directorate, Public Governance Committee, Expert Group Meeting on Integrity in Public Procurement. OECD Document No: Unclassi ed - GOV/PGC/ETH, pág. 1.

(25). OLAF (2013) Marchés publics: Le coût de la corruption Identifier et Réduire la Corruption dans les Marchés Publics au sein de l’UE Universidad de Utrecht, Ecroys y PwC.

(26). R.D. ANDERSON, W.E. KOVACIC y A.C. MÜLLER (2011), “Ensuring integrity and competition in public procurement markets: a dual challenge for good governance” en S. ARROWSMITH y R.D. ANDERSON, The WTO Regime on Government Procurement: Challenge and Reform. Cambridge University Press, pág. 698

(27). J. F. MALEM SEÑA (2016) “La corrupción. Algunas consideraciones conceptuales y contextuales”. Revista Vasca de Administración Pública, n.º 104-II,, págs. 25-41 en pág. 27.

(28). R. RIVERO ORTEGA (2004) “Corrupción y contratos públicos: las respuestas europea y latinoamericana”. En: N. RODRÍGUEZ GARCÍA y E. A. FABIÁN CAPARRÓS, La corrupción en un mundo globalizado: análisis interdisciplinar. Salamanca: Ratio Legis., págs. 109-126 en pág. 110.

(29). J. RODRÍGUEZ-ARANA (1996) Ética Institucional: Mercado “Versus” Función Pública. Madrid: Dykinson y Escuela Gallega de Administración Pública, en pág. 205.

(30). Nuestro concepto de corrupción se correspondería en este sentido con el mencionado “crimen repetundarum”, con el que Roma tipificaba los actos en los que un cargo público abusaba de su poder en perjuicio del interés general, y que tenía un carácter marcadamente público. Y es que los delitos que hoy conocemos como corrupción, que tienen su origen en el mencionado tipo delictivo romano, presentan unas marcadas raíces públicas que sólo en tiempos modernos, quizá por la adulteración del concepto y la expansión del uso del término llevada a cabo por la opinión pública, se ha llegado a cuestionar.

(31). . RODRÍGUEZ-ARANA (1996: 215).

(32). Lejos de ser un título original, la terminología del epígrafe ha sido tomada de diferentes trabajos de Agustí CERRILLO I MARTÍNEZ. Vid. A. CERRILLO I MARTÍNEZ (2014) El principio de Integridad en la Contratación Pública, Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi; A. CERRILLO I MARTÍNEZ (2016a) “Los conflictos de intereses y los pactos de integridad: la prevención de la corrupción en los contratos públicos” en M. VILLORIA MENDIETA, J.M. GIMENO FELIÚ y J. TEJEDOR BIELSA (Dir.). La corrupción en España. Ámbitos causas y remedios jurídicos, Barcelona: Atelier; A. CERRILLO I MARTÍNEZ (2017a). “Una oportunidad perdida en la prevención de los conflictos de intereses en la Administración General del Estado. Un breve análisis de la Ley 3/2015, de 30 de marzo.” Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, 12, págs. 77-91

(33). Arículo 24 de la Directiva 2014/24/UE

(34). Vid. A. CERRILLO I MARTÍNEZ (2014); A. CERRILLO I MARTÍNEZ (2016a); A. CERRILLO I MARTÍNEZ (2017a)

(35). Vid. Sentencia del TJUE Intrasoft International vs European Commission, Caso T-403/12 [2015] ECLI-774, Párrafo 75; TJUE, Nexans France v Entreprise commune Fusion for Energy, Caso T‑415/10, [2013], ECLI- 141, párrafo 115; J.M SAUVE, D. MIGAUD y J.C. MAGENDIE (2011) Report from the Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique. Pour une nouvelle déontologie de la vie publique. Presentado al Presidente de la República Francesa el 26 de enero de 2011, pág. 1; T. MEDINA ARNÁIZ (2015) “Los conflictos de intereses en la regulación contractual” Congreso Internacional de Contratación Pública. Cuenca, 23 de enero de 2015.

(36). Artículo 57.4(e) de la Directiva 2014/24/UE; TJUE Intrasoft International vs European Commission, Caso T-403/12 [2015] ECLI-774, Párrafo 76; TJUE, Nexans France v Entreprise commune Fusion for Energy, Caso T‑415/10, [2013], ECLI- 141, párrafo 116

(37). Articulo 57.1(b) Directiva 2014/24/UE

(38). TJUE Asunto T-403/12 Intrasoft International v European Commission [2015] ECLI-774, para 75; TJUE Asunto T‐415/10, Nexans France v Entreprise commune Fusion for Energy, 20 [2013] ECLI- 141, para 115

(39). No lo ha entendido así el legislador español, que delimita, en la definición contenida en el artículo 64 de la Ley 9/2017, el ámbito subjetivo de aplicación, indicando que podrá́ incurrir en conflicto de interés el personal al servicio del órgano de contratación.

(40). Algo que, en todo caso, parece no haberse plasmado en la transposición que la Ley 9/2017 hace de la normativa europea, como analizo con mayor exhaustividad en mi tesis doctoral. MIRANZO DÍAZ (2018) El nuevo Derecho de la UE: las medidas anticorrupción en la contratación pública. RUIDERA, Repositorio Universitario Institucional de Recursos Abiertos. Disponible en: https://ruidera.uclm.es/xmlui/handle/10578/18751?show=full

(41). J. PONCE SOLÉ (2016) “La discrecionalidad no puede ser arbitrariedad y debe ser buena administración”. Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 175, págs. 57-84 en pág. 62.

(42). C. AYMERICH CANO (2015) Un problema pendiente: La anulación de los contratos administrativos afectados por actos de corrupción. España: Thomson Reuters Aranzadi.

(43). J. PONCE SOLÉ (2018) “La prevención de riesgos de mala administración y corrupción, la inteligencia artificial y derecho a una buena administración”. Revista Internacional Transparencia e Integridad, n.º 6, 2018. pág. 8.

(44). PONCE SOLÉ ha puesto de manifiesto las dificultades que para el Derecho presenta en la práctica, la diferenciación, basada en el dolo, de un acto administrativo negligente y uno de corrupción. J. PONCE SOLÉ (2016: 62).

(45). D. KAUFMANN (2005) “Back to the Basics – 10 Myths About Governance and Corruption” IMF Journal ‘Finance and Develop-ment’, vol. 3, n.º 42; P. TREPTE (2005); J.M. GIMENO FELIÚ (2016a).

(46). Para un análisis de las posibles caras de la corrupción, véase J. MIRANZO DÍAZ (2018a).

(47). J. FERERDA, I. DELEANU y B. UNGER (2017) “Corruption in Public Procurement: Finding the Right Indicators”, European Journal Criminal Policy, n23, Res 245

(48). En este sentido, diferentes autores e informes se han pronunciado acerca de la ausencia de una corrupción sitémica en España y en la UE. Vid. FUNDACIÓN ¿HAY DERECHO? (2015). Corrupción institucional y controles administrativos previos. 24 de mayo de 2015 pág. 10; F. JIMÉNEZ SÁNCHEZ (2014), “La corrupción en un país sin corrupción sistémica”, en J. ESTEFANÍA (dir.), Informe sobre la Democracia en España/2014, Madrid: Fundación Alternativas, págs. 165-187; F. JIMÉNEZ SÁNCHEZ (2014): “La trampa política: la corrupción como problema de acción colectiva”. En E. PASTOR, G. TAMEZ y K. SÁENZ (eds.), Gobernabilidad, ciudadanía y democracia participativa. Análisis comparado España-México. Madrid: Dykinson. págs. 157-174; M. VILLORIA MENDIETA y F. JIMÉNEZ SÁNCHEZ (2012), “¿Cuánta corrupción hay en España? Los problemas metodológicos de la medición de corrupción (2004-2011)” Revista de Estudios Políticos (nueva época), n. 156, págs. 13-47.

(49). P. TREPTE (2005; 1); P. TREPTE (2012), “Transparency and Accountability as Tools for Promoting Integrity and Preventing Corruption in Procurement: Possibilities and Limitations” Supplement to the 2011 Annual Statistical Report on United Nations Procurement: Transparency and public procurement, pág. 6; A. CERRILLO I MARTÍNEZ (2016a; 172); en el mismo sentido, sobre los riesgos de la sobrerregulación, véase J. TEJEDOR BIELSA (2018) La contratación pública en España ¿sobrerregulación o estrategia?. Madrid: Civitas; BAÑO LEÓN (2018) “La Ley de Contratos del Sector Público y Gestión de lo Público: ¿Regulación o Sobrerregulación?”, Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública, XVIII, págs. 11-19.

(50). COMISIÓN EUROPEA (2015), EU Public Procurement reform: Less bureaucracy, higher efficiencyAn overview of the new EU procurement and concession rules introduced on 18 April 2016. pág. 10

(51). COMISIÓN EUROPEA (2015; 10)

(52). M MARTINI (2013) “Reducing bureaucracy and corruption affecting small and medium enterprises”. Transparencia Internacional y Anti-Corruption Resource Centre.

(53). P. TREPTE (2005); A. SÁNCHEZ-GRAELLS (2013), “The difficult balance between transparency and competition in public procurement: Some recent trends in the case law of the European Courts and a look at the new Directives” University of Leicester School of Law Research Paper No. 13-11, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2353005

(54). T. TÁTRAI (2016).

(55). J.M. GIMENO FELIÚ (2016a). “El necesario Big-Bang contra la corrupción en materia de contratación pública y su modelo de control” RITI, n2, pág. 6

(56). W. WENSINK y J. MAARTEN DE VERT (2013; 269); CERRILLO I MARTÍNEZ (2016a; 187); J.M. MARTÍNEZ FERNÁNDEZ (2016) Contratación Pública y Transparencia: medidas prácticas para atajar la corrupción en el marco de la nueva regulación. Madrid: Wolters Kluwer, pág. 149 y ss.

(57). La COMISIÓN EUROPEA ha puesto el acento sobre la importancia de la profesionalización en su recomendación Sobre la profesionalización de la contratación pública: Construir una arquitectura para la profesionalización de la contratación pública, de 3 de octubre de 2017, C(2017) 6654 final; En nuestro país, el artículo 326 de la Ley 9/2017 profesionaliza las mesas de contratación, que quedan definidas como un órgano de asistencia técnica especializada. En ningún caso podrán formar parte de las mismas ni emitir informes de valoración de las ofertas los cargos públicos representativos ni el personal eventual. No obstante, en el caso de las entidades locales, la Disposición Adicional Segunda sí permite a los miembros electos formar parte de la Mesa de contratación pero no podrán suponer más de un tercio del total de miembros de la misma.

(58). TRANSPARENCIA INTERNACIONAL (2018) “Conclusiones de la Jornada sobre Transparencia integral en la contratación pública”. Observatorio de Contratación Pública, 3 de julio de 2017. Disponible en: http://www.obcp.es/index.php/mod.noticias/mem.detalle/id.1202/relmenu.2/chk.aa5186f21c159e3ff1b0bcc6d1addda2

(59). P. EMANUELLI (2017) Government Procurement. Canadá: Lexis Nexis; J. M. GIMENO FELIÚ (2018a) “La nueva regulación de la contratación pública”. En: J. M GIMENO FELIÚ (dir.) Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público. Cizur Menor: Aranzadi, págs. 41-132 en pág. 129; A. SANMARTÍN MORA (2012) “La profesionalización de la contratación pública en el ámbito de la Unión Europea”, en J. M. GMIENO FELIÚ. Observatorio de contratos públicos 2011. Civitas, págs. 407-429; E. MALARET (2016) “El nuevo reto de la contratación pública para afianzar la integridad y el control: reforzar el profesionalismo y la transparencia”. Revista Digital de Derecho Administrativo, n.º 15, págs. 21-60 en págs. 40 y ss.

(60). TRANSPARENCIA INTERNACIONAL (2018)

(61). M. PÉREZ DELGADO y R. P. RODRÍGUEZ PÉREZ (2017) “Las 11 claves de la Ley 9/2017, 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”. Diario La Ley, n.º 9079, Sección Actualidad Legislativa Comentada, 13 de noviembre de 2017.

(62). E. MENÉNDEZ GÓMEZ (2017) “España: Un Estado con un 'puzle' de 18.850 administraciones” Contratos Sector Público, 30 mayo de 2017 http://www.contratossectorpublico.es/2017/05/contratacion-publica-miles-de-organos.html;

(63). La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal recoge entre otros supuestos la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la regulación del tráfico de influencias activo, penas más severas para los delitos de corrupción y, sobre todo, para aquellos casos cometidos en transacciones económicas internacionales.

(64). Algunos países europeos, como Alemania, llevan años implementando este tipo de medidas con resultados satisfactorios. Vid. W. WENSINK y J. MAARTEN DE VERT (2013; 272); Sobre la relación entre la centralización de poder y la corrupción, Vid. R. KLITGAARD (1998). “International Cooperation Against Corruption”, Finance and Development, n3.

(65). W. WENSINK y J. MAARTEN DE VERT (2013: 272); Sobre la relación entre la centralización de poder y la corrupción, véase R. KLITGAARD (1998).

(66). N. RANGONE (2017) “A behavioural approach to administrative corruption prevention”. En: A. CERRILLO I MARTÍNEZ y J. PONCE SOLÉ. Preventing corruption and promoting good governance and public integrity. Bruselas: Brulyant, págs. 69-99 en pág. 79; Igualmente, en Singapur se aplican desde hace más de una década medidas de rotación de empleados públicos para evitar que se generen lazos o relaciones con los licitadores y clientes de la Administración. Véase J. SVENSSON (2005) “Eight questions about corruption”. The Journal of Economic Perspectives, 19 (3), págs. 19-42.

(67). K. ABBINK y D. SERRA (2012) “Anti-corruption policies: Lessons from the lab”. En: D. SERRA y L. WANTCHEKON. New advances in experimental research on corruption. Emerald Group Publishing Limited, 2012, págs. 77 y ss.

(68). Véase OCDE (2005) Managing conflicts of interest in the Public Sector: a toolkit. París: OECD Publications Service, en págs. 62 y ss.) El Observatorio de los Contratos Públicos ya advirtió, en un documento elaborado por algunos de sus miembros, al legislador español sobre la necesidad de clarificar y distinguir las nociones de incompatibilidad, conflicto de intereses y prohibición de contratar, que no tiene por qué corresponderse entre sí, de forma que se puede excluir a un operador que no está incurso en incompatibilidad, o no excluir a un licitador que experimenta un conflicto de interés. J. M. GIMENO FELIÚ. y J. A. MORENO MOLINA (2017) (dir.) Propuesta de modificaciones y mejora al Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por el que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (Publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados 2 de diciembre de 2016). Observatorio de Contratación Pública, 30 de enero de 2017.

(69). M. B. OLÍAS DE LIMA GETE (1984) “Las incompatibilidades de los altos cargos”. Revista Española de Derecho Administrativo, 40, págs. 125-144.

(70). Esta situación puede ser especialmente grave en España, en donde la mayor parte de las entidades adjudicadoras con de medianas o pequeñas dimensiones. Vid E. MENÉNDEZ GÓMEZ (2017) “España: Un Estado con un 'puzle' de 18.850 administraciones” Contratos Sector Público, 30 mayo de 2017 http://www.contratossectorpublico.es/2017/05/contratacion-publica-miles-de-organos.html

(71). En la actualidad, en España, sigue vigente la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, aunque determinados cargos también encuentran reguladas sus incompatibilidades en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado. Vid. también, al respecto: M.B. OLÍAS DE LIMA GETE (1984) “Las incompatibilidades de los altos cargos”. Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 40, págs. 125-144.

(72). J. TELGEN y E. R. MANUNZA (2017) “Relative scoring mechanisms and the limits of the principles of equal treatment and transparency” Working paper presented at 12th June 2017 Global Revolution VII, University of Nottingham.

(73). J. ESTEVE PARDO (2002) Autorregulación: génesis y efectos. Cizur Menor: Aranzadi, 2002, págs. 180 y ss.

(74). S. ARROWSMITH, H.J. PRIEB y P. FRITON (2009). “Self Cleaning – An Emerging Concept in EC Public Procurement Law” en S. ARROWSMITH. (ed.). Self-Cleaning in Public Procurement Law. Colonia: Carl Heymanns Verlag, pág. 4

(75). S. BACIGALUPO (2016) “Prevención de la corrupción en los negocios y en el sector público: buen gobierno y transparencia”. En: M. VILLORIA MENDIETA, J.M. GIMENO FELIÚ, J. TEJEDOR BIELSA, La corrupción en España: ámbitos, causas y remedios jurídicos. Barcelona: Atelier Libros Jurídicos, pág. 435-450.

(76). En lo que se refiere a la capacidad de las entidades adjudicadoras de valorar este tipo de medidas, véase C-178/16 Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani and Guerrato [2017] EU:C:2017:487 Opinon of AG Campos Sanchez-Bordona; y A. SÁNCHEZ-GRAELLS (2017) “Interesting AG opinión on treatment of on-going criminal cases & self-cleaning under 2004 rules” (C-178/16) How to Crack A Nut, 22 June 2017; S. ARROWSMITH, H.J. PRIEB y P. FRITON (2009).

(77). Una aproximación reglamentista que, sin embargo, se hace esencial en el ámbito penal debido al carácter esencial del principio de legalidad estricto, en el que recordemos nuestro artículo 31.bis CP estipula que la responsabilidad penal puede atenuarse cuando se demuestre haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrirlos delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica. C. AYMERICH CANO (2015) “Corrupción y contratación pública: análisis de las nuevas directivas europeas de contratos y concesiones públicas”. Revista Aragonesa de Administración Pública, n.º 45-46, págs. 209-239 en pág. 233.

(78). El primer pacto de integridad firmado en España se llevó a cabo por el Ayuntamiento de Madrid y Transparencia Internacional España en abril de 2017. Vid. TRANSPARENCIA INTERNACIONAL (2017) “Transparency International Spain signs the first Integrity Pact in this country with the Madrid City Council”, disponible en: http://transparencia.org.es/en/transparency-international-spain-signs-the-first-integrity-pact-in-this-country-with-the-madrid-city-council/ ; WENSINK y J. MAARTEN DE VERT (2013; 287).

(79). TRANSPARENCIA INTERNACIONAL “Integrity Pacts” https://www.transparency.org/whatwedo/tools/integrity_pacts/4/; Vid. El caso de México en TRANSPARENCIA INTERNACIONAL (2017).

(80). TRANSPARENCIA INTERNACIONAL (2016). Integrity Pacts: A How-to Guide from Practitioners. Transparency International, co-funded by the European Commission, pág. 49; CERRILLO I MARTÍNEZ (2016a: 199).

(81). F. PIERONE (2017) “Competing Anti-Corruption Strategies for ensuring Integrity in Public Contracts: U.S. and EU systems compared”. Procurement Law Journal, n.º 1, 23, pág. 35: C. DE GUERRERO MANSO (2018) “Análisis del primer pacto de integridad suscrito en España”. En: GIMENO FELIÚ, J.M. (dir.) Observatorio de los Contratos Públicos 2017. Cizur Menor: Aranzadi; no obstante, surgen determinadas dudas acerca de la posibilidad de incluir este tipo de pactos como requisitos de solvencia. CERRILLO I MARTÍNEZ considera que no podrán actuar de dicha manera CERRILLO I MARTÍNEZ (2016a: 191 y ss.). Sin embargo, a nuestro entender, el pacto de integridad podría tener plena validez como criterio de solvencia o especificación técnica –al igual que ocurre con las ecoetiquetas– siempre y cuando su objeto esté vinculado con el objeto del contrato y se permita probar de una manera alternativa de que se cumplen los requisitos en él propuestos. En el caso de su inclusión como criterio de adjudicación habrá que estar, además de a lo expuesto, a la proporcionalidad del valor otorgado a dicho criterio con respecto a la valoración total de las ofertas. Por último, debido al carácter tasado de las causas de exclusión y a sus implicaciones para la concurrencia, no parece legitimado incluir la no suscripción del pacto como causa de exclusión.

(82). J. MIRANZO DÍAZ (2018b: 409).

(83). En este punto, no obstante, conviene señalar que, tal y como apunta DE GUERRERO MANSO, se debe prestar un especial cuidado para garantizar la confidencialidad de aquellas informaciones proporcionadas a los monitores externos. C. DE GUERRERO MANSO (2018).

(84). A. CERRILLO I MARTÍNEZ (2018b) “Nuevos mecanismos para garantizar la integridad en la contratación pública”. En: GIMENO FELIÚ, J.M. (dir.) Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público. Cizur Menor: Aranzadi, págs. 1.615-1.656 en pág. 1.623.

(85). C. DE GUERRERO MANSO (2018).

(86). Vid. Infra.

(87). Por ejemplo, para un periodo de 4 años, la Commisión Europea ha destinado 7.2 millones de euros a la implementación de pactos de integridad. Vid. COMISIÓN EUROPEA. “Integrity Pacts” (European Commission). Disponible en: http://ec.europa.eu/regional_policy/es/policy/how/improving-investment/integrity-pacts/#4; del mismo modo, el Pacto de Integridad firmado por el Ayuntamiento de Madrid y TI España costará 50.000 euros que serán cofinanciados por las dos partes. Vid. “Contenidos Básicos de Pacto de Integridad Suscrito por TI-España y el Ayuntamiento de Madrid” http://transparencia.org.es/wp-content/uploads/2017/04/contenidos_basicos_pacto_integridad_ayto_madrid.pdf ; los pactos de integridad más recientes, celebrados por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y la Generalitat Valenciana, oscilan entre los 10.000 y los 20.000 euros.

(88). P. TREPTE (2005; 3)

(89). BANCO MUNDIAL (2016). Benchmark Public Procurement 2016. pág. 34 y ss.

(90). Sentencia del TJUE Marina del Mediterráneo, S.L. v Agencia Pública de Puertos de Andalucía, C‑391/15 [2017] ECLI-268 y TJUE Bundesimmobiliengesellschaft mbH v Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum, C-249/01 [2003] I – 6336 párrafo 17 y ss.; A. SÁNCHEZ GRAELLS (2017). “‘If it ain't broke, don't fix it’? EU requirements of administrative oversight and judicial protection for public contracts” in S. TORRICELLI y F. FOLLIOT LALLIOT (eds), Administrative oversight and judicial protection for public contracts. Bruselas: Larcier.

(91). Sobre las cuestiones relacionadas con la transparencia.

(92). La doctrina ha denominado al fenómeno activismo judicial. see M. KIRBY (2004) Judicial Activism: Authority, Principle and Policy in the Judicial Method, Londres: Sweet & and Maxwell; C. RODRÍGUEZ-GARAVITO (2011) “Beyond the Courtroom: The Impact of Judicial Activism on Socioeconomic Rights in Latin America” Texas Law Review, n 89. ; P. A MARIANELLO (2012) “El activismo judicial, una herramienta de protección constitucional” Pensar en Derecho, n 1, pág. 121

(93). E. GARCÍA DE ENTERRÍA (1963) “Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo”. Revista de Administración Pública, n.º 40, págs. 189-224 en pág. 204

(94). A. CRISMANI (2000) La tutela giuridica degli interessi finanziari della colletività. Aspetti e considerazioni generali con riferimento al diritto comunitario. Milán: Giuffrè, pág. 107; vid. a su vez S. FABIANO (2013) Il nuovo sistema dei controli e prevenzione de la corruzione negli enti local. Matelica: Nuova Giuridica, págs. 19 y ss.

(95). E. GARCÍA DE ENTERRÍA (1963); en el mismo sentido IHERING afirmaba que si dejamos de lado los principios que rigen el derecho y a partir de los cuales han sido creadas las normas, estaríamos acercándonos peligrosamente aun positivismo clásico, y caeríamos en una huida del propio pensamiento, abandonándonos en la ley como una herramienta sin voluntad R.V. IHERING (2002) ¿Es el Derecho una ciencia?. Traducido del Alemán. Edit. Comares, Granada, pág. 56.

(96). E. GARCÍA DE ENTERRÍA (1963;193); E. SCHMIDT-ASSMANN (2003) La teoría general del derecho administrativo como sistema. Edit. Instituto Nacional de Administración Pública y Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid, págs. 248-250; A. CERRILLO I MARTÍNEZ (2018b: 1.625)

(97). J. ESSER (1956) Grundsatz und Norm in, derrichterlichen Forlbildung des Privatsrechts. Rechlsvergleichende Beitráge zur Rechtsque-llend-undnlerpretalioristehre, Tübingen, pág. 23 citado por E. GARCÍA DE ENTERRÍA (1963: 189-224); véase también J. BARNÉS VÁZQUEZ (2010) “Prodecimientos administrativos y nuevos modelos de gobierno. Algunas consecuencias sobre la tansparencia”. En: GARCÍA MACHO, R. Derecho administrativo de la información y administración transparente. Madrid: Marcial Pons, págs. 49-80 en pág. 51.

(98). . BARNÉS VÁZQUEZ (2010: 59-60).

(99). J. PONCE SOLÉ (2016: 57-84); D. BERBEROFF (2018) “La doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea en la contratación pública como condicionante interpretativo”. En: J. M. GIMENO FELIÚ (dir.) Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público. Cizur Menor: Aranzadi, págs. 163-202 en pág. 179.

(100). BARNÉS VÁZQUEZ (2010: 51).

(101). J. PONCE SOLÉ (2017) “Innovación para la calidad normativa al servicio del buen gobierno y la buena administración”. En: J. PONCE SOLÉ y A. CERRILLO I MARTÍNEZ. Innovación en el ámbito del buen gobierno: ciencias del comportamiento, transparencia y prevención de la corrupción. Madrid: INAP, págs. 87-146; H. SANTAELLA QUINTERO (2011) “Algunas reflexiones sobre las nuevas formas de actuación administrativa impuestas por el mercado y la técnica y sus implicaciones para la metodología de la ciencia jurídico administrativa”. Revista digital de Derecho Administrativo, n.º 5, págs. 87 y ss.

(102). Sentencia del TS de 18 de febrero de 1992; C. BOVIS (2012). EU public procurement law. Cheltenham: Elgar, pág. 281; C. BOVIS (2016) “Judicial activism and public procurement” en C. BOVIS (ed.), Research Handbook on EU Public Procurement Cheltenham: Elgar, pág. 329.

(103). Vid. G. BROCK (2014). “Institutional Integrity, Corruption, and Taxation” Research in Action Working Papers, Edmond J. Safra Center for Ethics No. 39. Disponible en: http://ssrn.com/abstract=2408183; OECD (2009) Principles for Integrity in Public Procurement (OECD Publishing, pág.19.

(104). Vid. Considerandos 100 y 126 de la Directiva 2014/24/EU; S. ARROWSMITH (ed.) (2011). Public Procurement Regulation: an Introduction Nottingham: University of Nottingham págs. 8 y ss.; A. CERRILLO I MARTÍNEZ (2014); A. GONZALEZ SANFIEL (2016). “La integridad en la contratación pública: ¿un principio con sustantividad propia?”, en F. HERNÁNDEZ. El impacto de la crisis económica en la contratación pública. España, Italia y Francia: Aranzadi, 2016, págs. 31-48

(105). Para mayor información sobre la relación entre ambos principios, vid. H.P. NEHL (1999) Principles of Administrative Procedure in EU Law, Oxford: Hart Publishing, págs. 17 y ss.

(106). “El derecho a la buena administración, que forma parte de los principios generales del Estado de Derecho comunes a las tradiciones constitucionales de los Estados miembros. En efecto, el artículo 41, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea proclamada el 7 de diciembre de 2000 en Niza (DO C 364, p. 1; en lo sucesivo, <<Carta de los Derechos Fundamentales>>) confirma que <<toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable>>” TJUE, Max. mobil Telekommunikation Service GmbH. v. Commission, Caso T-54/99 [2002] párrafo 48; vid. Opel Austria GmbH v. Council, T-115/94 [1997] ECLI-3; Sviluppo Globale GEIE v Commission, T-183/10 [2012] ECLI-534 párrafo 40.

(107). Artículo 41 de la CDFUE.

(108). J. PONCE SOLÉ y O. CAPDEFERRO VILLAGRASA (2012) “El Órgano administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña: un nuevo avance en la garantía del derecho a una buena administración”, 288 Revista Documentación Administrativa 193.

(109). En este sentido, vid. J. PONCE SOLÉ (2014). “Ciencias sociales, Derecho Administrativo y buena gestión pública. De la lucha contra las inmunidades del poder a la batalla por un buen gobierno y una buena administración mediante un diálogo fructífero”, Gestión y Análisis de Políticas Públicas, Nueva Época, n 11, pág. 1

(110). Para For L. AZOULAI y L. CLEMENT-WILZ el derecho a una buena administración es actualmente un principio del derecho de la UE que existe de manera independiente al TDFUE Azoulai and Laure Clement-Wilz the pronciple of good administration is currently a general principle of the EU that exists independently of the provision of the CFREU. Vid. L. AZOULAI y L. CLEMENT-WILZ (2014). “La bonne administration” en J.B. AUBY y J. DUTHEIL DE LA ROCHERE (eds.). Traité de droit administrative europeén. Bruselas: Bruylant, pág. 671.

(111). J. PONCE SOLÉ (2016).

(112). Czaja vs Poland App no 5744/05 (ECtHR, 2 octubre 2012) párrafo 70; Rysovskyy vs Ukraine App no 29979/04 (ECtHR 20 octubre 2011) Párrafo 70; Petar Matas v Croatia App no 40581/12 (ECtHR, 4 octubre 2016) párrafo 43

(113). D. KAUFMANN (2005).

(114). J. C. ALLI ARANGUREN (2013) “Gobernanza Europea”. Revista Aragonesa de Administración Pública, n.º extra 14, págs. 19-49; J. PONCE SOLÉ (2016: 65); R. JIMÉNEZ ASENSIO (2017) Cómo prevenir la corrupción: integridad y transparencia. Madrid: Caranta, págs. 103 y ss.

(115). A. CERRILLO I MARTÍNEZ (2005). “La Gobernanza hoy: introducción” en A. CERRILLO I MARTINEZ (Coord.), La Gobernanza Hoy: 10 textos de referencia, Madrid: INAP, pág. 20.

(116). De acuerdo a Wensink and Maarten, el 40% de las actividades fraudulentas en la Aministración son detectadas a través de whistleblowers. Vid. WENSINK y J. MAARTEN DE VERT (2013; 111)

(117). COMISIÓN EUROPEA (2017) Estimating the Economic Benefits of Whistleblower Protection in Public Procurement. Luxemburgo: Oficina de Publicaciones de la UE; G. PIGA (2011) “A fighting chance against corruption in public procurement?”. En: S. ROSE-ACKERMAN y T. SOREIDE. International Handbook on the Economics of Corruption, Volume Two. Massachusetts: Edward Elgar, 2011, págs. 141-181 en págs. 149-153.

(118). A. LUZÓN CÁNOVAS (2015) “Iinstrumentos para la investigación de la corrupción”. En: Cuadernos penales José María Lidón: Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial y sobre la corrupción en el ámbito público., n.º 11, págs. 235 y ss.; WENSINK y J. MAARTEN DE VERT (2013: 111); BANCO MUNDIAL (2016) Benchmark Public Procurement 2016. Washington D.C.: Grupo del Banco Mundial, 2016, págs. 37 y ss.; S. ARROWSMITH (2011) (ed.) Public Procurement Regulation: an Introduction, Nottingham: University of Nottingham, págs. 8 y ss.; OCDE (2011) G20 Anti-Corruption Action plan Protection of Whistleblowers. Paris: OEDC publishers; M. WORTH (2013) Whistleblowing in Europe: legal protections for whistleblowers in the EU. Transparency International; A. CERRILLO I MARTÍNEZ (2018b: 1.647 y ss.).

(119). COMISIÓN EUROPEA (2016) Estimating the Economic Benefits of Whistleblower Protection in Public Procurement. Bruselas: Comisión Europea. pág. 33

(120). COMISIÓN EUROPEA (2016;33); no obstante, debemos señalar que, aunque a nivel nacional no existe ninguna ley que lo regule, la figura del denunciante sí que ha sido regulada a nivel autonómico por diferentes comunidades, como Aragón (LEY 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas) o la Comunidad Valenciana (LEY 11/2016, de 28 de noviembre, de la Generalitat, de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana), y que a nivel nacional de tramitó en 2017 un Proyecto de Ley integral contra la Corrupción que, sin embargo, no ha sido aprobada y cuyo trámite se encuentra paralizado a la fecha de publicación del presente artículo.

(121). Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the protection of persons reporting on breaches of Union law. Bruselas, 23.4.2018 COM(2018) 218 final.

(122). J. RODRÍGUEZ-ARANA, J. (2016) “Reflexiones sobre la regeneración democrática en gobiernos y administraciones públicas”. En: J. RODRÍGUEZ-ARANA y M. VIVANCOS COMES. Calidad democrática, transparencia e integridad. Cizur Menor: Aranzadi, págs. 39-74 en pág. 43; en el mismo sentido, A. CERRILLO I MARTÍNEZ (2016b) “Las compras abiertas y la prevención de la corrupción”. Gestión y Análisis de Políticas Públicas, Nueva Época, n.º 15.

(123). OCDE (2016) Preventing corruption in public procurement. Paris: OECD publishing

(124). Ibid.

(125). Si bien importantes autores han defendido la implanación de una acción popular en el sistema de recursos administrativos para casos de corrupción (véase J. PONCE SOLÉ (2013) “La prevención de la corrupción mediante la garantía del derecho a un buen gobierno y a una buena administración en el ámbito local (con referencias al Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno)”. Anuario de Gobierno Local 2012. Fundación Democracia y Gobierno Local. Institut de Dret Públic, págs. 93-140 en pág. 137; REGO BLANCO, M.D. La acción popular en el derecho administrativo y en especial, en el urba- nístico. Sevilla: Instituto Andaluz de Administración Pública, 2005), nosotros entendemos que una legitimación tal podría, debido a un predecible aumento radical del numero de recursos, poner en riesgo la agilidad del sistema de recursos y la propia eficiencia de las decisiones judiciales en la materia.

(126). vid. J. PONCE SOLÉ (2013; 137); M.D. REGO BLANCO (2005) La acción popular en el derecho administrativo y en especial, en el urbanístico. Sevilla: Instituto Andaluz de Administración Pública),

(127). De hecho, en el recurso especial se ha venido admitiendo un concepto amplio de legitimación, muy vinculado al concepto de buena administración, que ha provocado que ya se haya reconocido legitimidad para interponer recurso a Sindicatos y Organizaciones representativas de los intereses de los asociados, Colegios Profesionales, Federaciones o Asociaciones de empresas. J. PONCE SOLÉ (2013); J.M. GIMENO FELIÚ (2016a) J.M. GIMENO FELIÚ (2015). Informe especial. Sistema de control de la contratación pública en España. Observatorio de Contratación Pública, pág. 47

(128). En relación a la participación del concejal, consideramos oportuno citar aquí el análisis realizado por GIMENO FELIÚ sobre la justificación de la legitimidad de estas figuras: [] Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de Octubre de 2009 (recurso 27/2007), que avala a concejales y diputados para impugnar los actos de los entes locales respectivos sean dictados por los órganos colegiados de que forman parte o por los órganos unipersonales. Idéntica doctrina se contiene en la STS de 10 de mayo de 2012 (recurso 3597/2012) afirmando que existe una legitimación <<ex lege>>, que conviene concretamente, por razón del mandato representativo recibido de sus electores, a los miembros electivos de las correspondientes corporaciones locales para poder impugnar los actos o actuaciones de éstas que contradigan el ordenamiento jurídico, no tratándose de una legitimación basada en un interés abstracto en la legalidad, sino de una legitimación directamente derivada de la condición de representante popular que ostentan los diputados de una Diputación y los concejales de un Ayuntamiento y que se traduce en un interés concreto —inclusive puede hablarse de una obligación— de controlar su correcto funcionamiento, como único medio, a su vez, de conseguir la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal. J.M. GIMENO FELIÚ (2015) Informe especial. Sistema de control de la contratación pública en España. Observatorio de Contratación Pública. Disponible en: http://www.obcp.es/index.php/mod.documentos/mem.descargar/fichero.documentos_INFORME_ESPECIAL_OBPC__RECURSO_ESPECIAL_Y_DOCTRINA_2015_0f8f25d8%232E%23pdf/chk.13f88f1fcc7d3864e48c973df4e880f7

(129). Algunos autores ya han abordado determinadas posibilidades de participación de la sociedad civil en el procedimiento de control de la contratación. En particular, véase J. PONCE SOLÉ (2013: 93-140); J.M. GIMENO FELIÚ (2016ª); F. VICENTE DAVILA (2018) “La dimensión colectiva del derecho a una buena administración contractual: ¿un status de acción pública en el sistema de control de la contratación pública?”. Observatorio de Contratación Pública, 9 de marzo de 2018. Disponible en: http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.343/relmenu.3/chk.cd59d767f2ec7d7817405db67dd9a36e

(130). Esta opción ha sido implantada con relativo éxito en Chile. Disponible en: http://servicioalusuario.chilecompra.cl/Solicitudes/ ; o también en el mecanismo elaborado por el Ayuntamiento de Barcelona disponible en: https://ajuntament.barcelona.cat/bustiaetica/es

(131). A. I. POPESCU (2014) “Public procurement corruption in the European Union”. Journal of Public Administration, Finance and Law, número especial 1/2014, págs. 7-16 en pág. 13; C. AMOEDO SOUTO (2016) “La transparencia contractual en Galicia”. En: J. M. GIMENO FELIÚ (dir.) Observatorio de los Contratos Públicos 2015. Cizur Menor: Aranzadi, págs. 273-305 en pág. 275.

(132). D. WEIL, A. FUNG y M. GRAHAM (2013) “Targeting transparency”. Policy Forum Science and Regulation, vol. 340, págs. 1410-1411.

(133). A. SÁNCHEZ-GRAELLS (2013)

(134). A. CERRILLO I MARTÍNEZ (2017b) “Public transparency as a tool to prevent corruption”. En: A. CERRILLO I MARTÍNEZ y J. PONCE SOLÉ. Preventing corruption and promoting good governance and public integrity. Bruselas: Brulyant, págs. 1-24.

(135). A. CERRILLO I MARTÍNEZ (2016b)

(136). B. CHUL HAN, B (2013). La sociedad de la transparencia. Traducción de Raúl Gabás. Barcelona. Herder Editorial,. págs. 79-80

(137). M.A. SANMARTÍN MORA (2014) “Contratación Abierta, ¿qué es?” Observatorio de Contratación Pública. Disponible en: http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.150/chk.53b640050731dc7737ab8df5b8cbf27e

(138). http://www.contratospublicostransparentes.es/transparencia/

(139). Para un análisis más profundo véase I MARTÍN DELGADO (2009) “Naturaleza, concepto y régimen jurídico de la actuación administrativa automatitzada”. Revista de Administración Pública, n.º 180, págs. 353-386.

(140). J. PONCE SOLÉ (2018: 12).

(141). Vid. http://www.redflags.eu/?lang=en

(142). Artículo 83.

(143). J.A. MORENO MOLINA (2017). “Gobernanza y nueva organización administrativa en la reciente legislación española y de la Unión Europea sobre contratación pública”. Revista de Administración Pública, 204, págs. 343-373. doi: https://doi.org/10.18042/cepc/rap.204.12

(144). N. PARISI y M.L CHIMENTI (2014). “Il ruolo di A.N.AC. e l’attuale assetto italiano in materia di prevenzione della corruzione, alla luce dell’esigenza di adempimento delle direttive europee in materia di appalti pubblici” Autoritá Nazionale Anticorruzione.

(145). Así lo prevé la Directiva 2014/24/UE, que en su considerando 126 expone que “a fin de mejorar la introducción de datos y facilitar al mismo tiempo la obtención de informes globales y el intercambio de datos entre diferentes sistemas, también deben mejorarse los sistemas electrónicos gestionados por la Comisión para la publicación de los anuncios”.

(146). In the cited report Identifying and Reducing Corruption in Public Procurement in the EU they state that “in many Member States, neither databases nor statistics on prosecution and conviction of corruption are available”. Wensink and Maarten de Vet (n6) 284; see as well Tátrai (n20) 501-511

(147). J. M. GIMENO FELIÚ (2018b) “La nueva Ley de Contratos del Sector Público: hacia un modelo de contratación pública transparente y estratégica”. Contratación Administrativa Práctica, n.º 153, págs. 34-39.

(148). En base al artículo 39 de la Ley 7/1988: Están sujetos a fiscalización por el Tribunal de Cuentas todos los contratos celebrados por la Administración del Estado y demás entidades del Sector Público. Para más detalle, véase R. GÁMIR MEADE (2009) “El Tribunal de Cuentas y el control de la contratación pública”. En: J. COLÁS TENÁS y M. MEDINA GUERRERO. Estudios sobre la Ley de contratos del sector público. Fundación Democracia y Gobierno Local, págs. 499-534.

(149). Sus competencias vienen limitadas en la citada Ley, como expone X. LAZO VICTORIA (2015) “La Oficina Nacional de Evaluación: un control reforzado para las licitaciones públicas de la Administración General del Estado y de las Entidades Locales”, Observatorio de Contratación Pública, 2015. Disponible en: http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.214/relcategoria.208/relmenu.3/chk.37351ec9ddc005b73e5a5a508 6265e28

(150). L. LORENZONI (2017) “Risk-based approaches towards corruption prevention”. CERRILLO I MARTÍNEZ, A. y PONCE SOLÉ, J. Preventing corruption and promoting good government and public integrity. Bruselas: Brulyant, págs. 111-121.

(151). Este nuevo órgano, que no puede ser catalogado como organismo ni agencia y que carece de personalidad jurídica propia, está adscrito al Ministerio de Hacienda y Función Pública. J.A. MORENO MOLINA (2017: 357 y ss.).

(152). A. BETANCOR RODRÍGUEZ (2018) “Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación”. En: J. M. GIMENO FELIÚ (dir.) Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público. Cizur Menor: Aranzadi, págs. 689-714; J. C. GÓMEZ GUZMÁN “Funciones para el órgano independiente de supervisión de la contratación pública”. Observatorio de Contratación Pública, 2017. Disponible en: http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.307/relmenu.3/chk.cf78aebfd3313091f360e89895f9f511

(153). Artículo 332.6 de la Ley 9/2017.

(154). A. CERRILLO I MARTÍNEZ (2018b: 1.630 y ss.)

(155). J. M. GIMENO FELIÚ (2018ª: 90-91); A. BETANCOR RODRÍGUEZ (2018: 689-714).

Comentarios