Los contratos de prestación de servicios a las personas. Repensando las formas de gestión de los servicios sanitarios públicos tras las Directivas de contratos de 2014 y la Ley 9/2017 de contratos del Sector Público

En los últimos años, de la mano de la reforma de la legislación sobre contratación pública (tanto nacional como de la Unión Europea) estamos asistiendo a un cambio de la regulación relativa a los contratos y, en concreto, a los que desarrollan las Administraciones Públicas en el ámbito sanitario. La Ley de Contratos del Sector Público de 2017 suprime el contrato de gestión de servicios y lo sustituye por la concesión de servicios y el contrato de servicios a los ciudadanos. La transferencia o no al contratista del riesgo operacional se configura como el criterio clave de distinción entre ambos contratos. Además de lo anterior, la jurisprudencia del TJUE permite que los contratos de prestaciones personales de carácter sanitario se excepcionen de las reglas de la concurrencia propias de un contrato típico de servicios y que su prestación se puede llevar a cabo a través de fórmulas no contractuales: reserva y acción concertada.

Mónica Domínguez Martín es Profesora Contratada Doctora de Derecho Administrativo (Acreditada a Profesora Titular) en la Universidad Autónoma de Madrid

El artículo se publicó en el número 50 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2019)

I. INTRODUCCIÓN: LA AMPLIA LIBERTAD RECONOCIDA AL LEGISLADOR ESPAÑOL PARA DETERMINAR LA MODALIDAD DE GESTIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO SANITARIO

La Constitución Española contiene un mandato, en relación con la protección de la salud y el mantenimiento de un sistema público de seguridad social, que implica la existencia de una red de establecimientos de titularidad pública que deben ser gestionados directamente (con o sin atribución de personalidad jurídica, a través de cualesquiera de las formas de gestión legalmente previstas). Conforme a la doctrina constitucional (STC 213/2005, 21 de julio, FJ 3), el art. 41 CE impone a los poderes públicos “la obligación de establecer –o mantener- un sistema protector que se corresponda con las características técnicas de los mecanismos de cobertura propios del sistema”.

Esto no excluye, claro está, la colaboración de sujetos privados, puesto que la externalización del servicio no pone en duda la titularidad del servicio, que sigue perteneciendo a las autoridades públicas sanitarias. De ello se extrae, por tanto, que, para el mantenimiento de un régimen público de sanidad y seguridad social (de los arts. 41 y 43 CE), no es necesario que se preste a través de una modalidad de gestión directa, permitiéndose el desarrollo de fórmulas de gestión en colaboración con sujetos privados. El carácter público del sistema de Seguridad Social no queda cuestionado por la incidencia en él de fórmulas de gestión o responsabilidad privadas, de importancia relativa en el conjunto de la acción protectora de aquél (STC 37/1994, de 10 de febrero).

En conclusión, en nuestro ordenamiento jurídico se ha admitido y utilizado la colaboración de sujetos privados como forma de gestión indirecta de los servicios públicos sanitarios, como una excepción a la regla general de la prestación directa(1). La utilización de una u otra forma de gestión se configura como una potestad de autoorganización de los poderes públicos, con una amplia libertad de configuración, pero no exento de control, puesto que esta decisión de optar por una forma de gestión directa o indirecta no puede suponer perder la esencia de las exigencias derivadas de la prestación de un servicio público y las obligaciones derivadas de tal condición: principios de universalidad, igualdad de acceso, equidad, continuidad en la prestación, transparencia y calidad(2). Estos principios configuran las conocidas “obligaciones de servicio público”, definidas en el Libro Blanco sobre los servicios de interés general, de 12 de mayo de 2004, Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. El Libro Blanco resalta la importancia de los servicios de interés general como pilar del modelo europeo de sociedad y la necesidad de garantizar el suministro de servicios de interés general de calidad que resulten accesibles a todos los ciudadanos y empresas de la Unión Europea.

En el ámbito sanitario, las notas propias de un servicio público se incluyen en el art. 2 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, que enuncia los principios a los que deben ajustarse los servicios sanitarios: a) prestación en condiciones de igualdad efectiva y calidad, evitando toda discriminación; b) aseguramiento universal y público por parte del Estado; c) coordinación y cooperación de las Administraciones públicas sanitarias para la superación de las desigualdades en salud; d) prestación de una atención integral a la salud, comprensiva tanto de su promoción como de la prevención de enfermedades, de la asistencia y de la rehabilitación, procurando un alto nivel de calidad; e) financiación pública del Sistema nacional de Salud; f) igualdad de oportunidades y libre circulación de profesionales; g) colaboración entre los servicios sanitarios públicos y privados; h) colaboración de las oficinas de farmacia en el desempeño de la prestación farmacéutica.

En línea con lo anterior, para el Tribunal Constitucional (STC 84/2015, de 30 de abril) el impugnado art. 62 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid no pone en riesgo la recognoscibilidad de la institución al habilitar al Servicio Madrileño de Salud a adjudicar los contratos para la gestión del servicio público de asistencia sanitaria especializada en ciertos hospitales madrileños. Pero, eso sí, el Tribunal Constitucional, en dicha sentencia, añade una serie de precisiones que condicionan dicha recognoscibilidad del sistema sanitario público: preservación de la titularidad pública del servicio también en los casos de externalización del servicio; definición de las prestaciones a las que tienen derecho los ciudadanos por parte de los poderes públicos; financiación a través de fondos públicos; garantía de los adecuados niveles de calidad, atención y derechos de los usuarios.

Además de estos mínimos que han de cumplir siempre los servicios sanitarios, entre los límites normativos que se imponen a esta potestad discrecionalidad de autoorganización se encuentran los principios de la normativa (europea y nacional) de la contratación pública. En los últimos años, de la mano de la reforma de la legislación sobre contratación pública (tanto nacional como de la Unión Europea) estamos asistiendo a un cambio de la regulación relativa a los contratos y, en concreto, a los que desarrollan las Administraciones Públicas en relación con el ámbito sanitario.

II. IMPACTO DE LA DIRECTIVA DE CONCESIONES EN LA TIPIFICACIÓN CONTRACTUAL DE LAS FORMAS DE GESTIÓN INDIRECTA EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA DE CONTRATOS PÚBLICOS

1. La colaboración público-privada en las “nuevas Directivas”

En el Derecho europeo sobre contratación pública las modalidades de gestión indirecta de los servicios públicos se enmarcan en las previsiones de la Unión Europea sobre la colaboración público-privada. En el Libro Verde sobre la Colaboración Público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones, de la Comisión Europea, COM (2004) 327 final, de 30 de abril de 2004, se distinguen dos tipologías: la colaboración institucional (en la que se incluiría la creación de una sociedad de economía mixta) y la colaboración contractual (así, la concesión de servicio público)(3).

Debe destacarse la incidencia de las nuevas Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, en materia de adjudicación de contratos de concesión (2014/23/UE), de 26 de febrero, y en materia de contratación pública (2014/24/UE), de la misma fecha, y la particular importancia de la primera ya que, hasta entonces, el contrato de gestión de servicio público no estaba sometido a regulación armonizada. A través de la Directiva 2014/23/UE el Derecho de la Unión regula, por primera vez, el procedimiento de licitación y adjudicación de las concesiones que, hasta ese momento, sólo estaban sujetas a los criterios del Derecho originario (los tratados) y en las concesiones de obras tenía unos criterios mucho más laxos que en los demás contratos. Con todo, las normas de esta Directiva son menos exigentes que las de la Directiva 2014/24, por lo que sigue siendo necesario interpretar de forma estricta el concepto de contrato de concesión, para evitar que los poderes adjudicadores lo utilicen como una vía de escape de los procedimientos de adjudicación de contratos(4).

Estas Directivas se enmarcan en un programa de conjunto cuyo objetivo es una modernización en profundidad del sistema público de contratación en la Unión Europea, superando la lógica meramente “armonizadora” de sus predecesoras(5).

2. Distinción contrato de concesión/contrato de servicios en las Directivas: el riesgo operacional

El art. 5.1 b) de la Directiva de Concesiones define la concesión de servicios como un “contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión de servicios” (distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a)) “a uno o más operadores económicos”. En estos contratos la contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago. En este contrato, la clave está en que la adjudicación de las concesiones de (obras o) servicios “implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional(6) en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos”(7). Se considera que el concesionario asume un “riesgo operacional” cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable. De esta forma la Directiva de concesiones, recogiendo la jurisprudencia europea consolidada (entre otras, STJUE de 10 de marzo de 2011, Privater Rettungsdienst, C-274/09), incluye una definición de contrato de concesión de servicios basada en la asunción del riesgo operacional por el contratista, que se acerca a la jurisprudencia española sobre el contrato de concesión de servicio público y el alcance del principio de riesgo y ventura. No implica traspasar todo el riesgo (sí, al menos, una parte significativa)(8), pero tampoco reconducirlo al principio de riesgo y ventura. Bastará con que se transfiera el riesgo de suministro de oferta o el riesgo de suministro de demanda para que exista una concesión (de obra o de servicio). El TSJUE considera que, no es razonable exigir que se transfieran riesgos económicos superiores a los que existe en el sector de acuerdo con la normativa aplicable y, de esta forma, no se desincentiva la iniciativa privada(9).

El riesgo operacional deriva de “factores que escapan al control de las partes”. Los riesgos vinculados a la mala gestión, a los incumplimientos del contrato por parte del operador económico o a situaciones de fuerza mayor, no son determinantes a efectos de la consideración del contrato como un contrato de concesión. Y ello porque tales riesgos son inherentes a cualquier tipo de contrato (Considerando 20 Directiva de concesiones).

Con este criterio, en Derecho europeo se distingue entre concesión de servicios y contrato de servicios, por lo que los contratos que no cumplan las citadas exigencias de transferencia de riesgo operacional, serán considerados en su caso, contratos de servicios, también sometidos a regulación armonizada.

No cabe hablar de la existencia de una concesión en los casos en que la retribución al concesionario esté vinculada al uso del servicio, pero existan mecanismos de compensación por los que el poder público garantiza un nivel de beneficios por lo que, en este caso, desaparece el riesgo de la explotación(10).

Por otra parte, en relación con el ámbito de aplicación de las exigencias de la Directiva de concesiones, para los contratos de concesión sometidos a regulación armonizada, debe constatarse el ámbito de aplicación de la Directiva, superación de un umbral de contratación (art. 1 y 8, ambos con efecto directo) y siempre que no se encuentren entre las exclusiones de la Directiva(11).

En definitiva, las Administraciones responsables del servicio deberán optar por configurar la prestación del servicio por el tercero bien como un contrato de concesión o como un contrato de servicios, en función de si se transfiere o no de forma sustancial el riesgo operacional al contratista. Cuando se transfiera el riesgo operacional, los contratos contemplados en el Anexo II de la Directiva 2014/23/UE efectuados por la entidad que tenga reconocidos derechos especiales o exclusivos estarán igualmente sometidos a la regulación contractual pública(12). La opción por una u otra modalidad de contrato estará condicionada por la forma de retribución prevista y su correcto cálculo que evite sobrecompensaciones.

La europeización de los Derechos nacionales se proyecta también sobre aquellos contratos no armonizados por razón de la cuantía pero que sí tienen efectos trasnacionales, al exigirse que se regulación y tramitación se rija por los principios de transparencia, igualdad de trato y no discriminación. En la misma línea, la vinculación de determinadas actividades económicas calificadas como servicio de interés económico general (SIEG) a servicios calificados como servicios de interés general no económicos (SIGNE) puede justificar la exclusión de la normativa sobre contratación, como luego se verá también en la legislación española. Como ejemplo se puede citar el servicio de transportes sanitarios urgentes a asociaciones de voluntarios adjudicado directamente y sin aplicar normas de publicidad o transparencia. Así, las SsTJUE de 28 de enero de 2016 (Asunto C-50/14); y 11 de diciembre de 2014 (Asunto C-113/13), precisan que el recurso a esas asociaciones para la organización del servicio de transporte sanitario puede estar motivado por los principios de universalidad y de solidaridad, así como por razones de eficiencia económica y de adecuación, toda vez que permite que ese servicio de interés general sea prestado en condiciones de equilibrio económico en el orden presupuestario por organismos constituidos esencialmente para servir al interés general(13).

3. La Distinción contrato de concesión/contrato de servicios en la LCSP de 2017

En coherencia con lo anterior, la Ley de Contratos del Sector Público de 2017 tipifica la figura del contrato de concesión, de obra y de servicios (art. 15), siguiendo a la Directiva de Concesiones, y elimina la figura del contrato de gestión de servicio público(14). La Ley ha asumido el criterio del “riesgo operacional” (art. 14.4) como delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios. En los términos que antes se ha visto (en relación con la Directiva), en la LCSP 2017 el riesgo operacional abarca el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se entiende por riesgo de demanda el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato y riesgo de suministro el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda.

Según afirma la Exposición de Motivos de la propia Ley, es por ello por lo que determinados contratos que con arreglo al régimen jurídico hasta ahora vigente se calificaban como de gestión de servicios públicos, pero en los que el empresario no asumía el riesgo operacional, pasan ahora a ser contratos de servicios. Hay que tener en cuenta que, en nuestra tradición jurídica, la diferencia fundamental entre la concesión de servicios públicos y el contrato de servicios radica no tanto en el riesgo asumido por el contratista, como en la diferente naturaleza de la prestación objeto del contrato: el objeto de la concesión es la encomienda de la gestión de un servicio público a un particular (relación trilateral: Administración-concesionario-usuario); y, por su parte, el contrato de servicios tiene por objeto servicios que no merecen el calificativo jurídico de “públicos” y cuyo destinatario es la propia Administración contratante (relación bilateral Administración-contratista). En resumen, la distinción entre la concesión y el contrato de servicios se centra en determinar si las prestaciones que se contratan merecen o no el calificativo de “servicio público” (15).

En su configuración clásica, la concesión es un supuesto de encomienda a sujetos privados de funciones calificadas como públicas para su prestación por éstos bajo el control y dirección del órgano administrativo titular de las mismas, que mantiene, sobre esa actividad, potestades de policía para asegurar la buena marcha del servicio(16). Era la modalidad típica del contrato de gestión de servicios públicos (conforme a la anterior normativa de contratos), que se ejecuta a riesgo y ventura del concesionario, quien asume los riesgos económicos derivados de su ejecución y explotación. De esta forma, la empresa sanitaria concesionaria asume, usualmente frente a un pago per cápita, toda la prestación sanitaria de la población (del centro hospitalario o área de salud), así como la inversión en la mejora de las infraestructuras sanitarias y la gestión de los centros sanitarios públicos correspondientes. En este modelo, se transfieren los riesgos financieros y operativos, así como la gestión de todos los servicios sanitarios y no sanitarios al mismo operador. Esta configuración tradicional de la concesión no es del todo exacta, pues es sabido que el riesgo no recae en exclusiva sobre el contratista, sino que lo comparte con la Administración que, en determinados supuestos, está obligada a compensar a aquél para mantener el equilibrio económico del contrato(17). El estatuto de la sanidad pública implica que el riesgo del contratista en estos contratos (en realidad, se refiere a los de contratos de obra pública como fórmula de gestión de servicios sanitarios) es más formal que real. El riesgo real se produce cuando la retribución del contratista depende de los pagos de los usuarios, lo que no se aplica en el ámbito de los servicios públicos sanitarios. Y así, en la práctica, en la concesión de servicios públicos el riesgo económico derivado de la explotación es escaso o inexistente, puesto que se hace prevalecer la continuidad y regularidad de prestación del servicio sobre el principio de riesgo y ventura del contratista(18).

El art. 17 LCSP 2017 define los contratos de servicios como “aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario”. No pueden ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

Ahora bien, este cambio de calificación no supone una variación en la estructura de las relaciones jurídicas que resultan de este contrato: mediante el mismo el empresario pasa a gestionar un servicio de titularidad de una Administración Pública, estableciéndose las relaciones directamente entre el empresario y el usuario del servicio, pero sin que esto suponga perder la esencia de las exigencias derivadas de la prestación de un servicio público y las obligaciones derivadas de tal condición: principios de universalidad, igualdad de acceso, equidad, continuidad en la prestación, transparencia y calidad(19).

Por esta razón, todo lo relativo al régimen de la prestación del servicio es similar a lo establecido en la anterior regulación: en el artículo 312 LCSP se recogen las normas específicas del antiguo contrato de gestión de servicios públicos relativas al régimen sustantivo del servicio público que se contrata y se establece que en la nueva regulación son comunes tanto al contrato de concesión de servicios cuando estos son servicios públicos, como al contrato de servicios. Esto es, bajo la rúbrica de “contratos de servicios de prestaciones a la ciudadanía”, el art. 312 LCSP establece los aspectos jurídicos, económicos y financieros de la prestación del servicio; las obligaciones de servicio del adjudicatario; la inembargabilidad de los bienes afectos al servicio y la posibilidad de establecer el secuestro o intervención del servicio en caso de incumplimiento (en circunstancias de perturbación grave, que no sea reparable por otros medios)(20). Antes de proceder a la contratación del servicio, la Administración debe establecer su régimen jurídico, declarando expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por ella como propia (publicatio), así como determinar el alcance de las prestaciones en favor de los administrados y la regulación de los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio(21).

III. LOS CONTRATOS DE SERVICIOS A LAS PERSONAS

1. La prestación de servicios sanitarios como SIGNE y su régimen especial en las Directivas de contratación

Resulta incuestionable que la configuración de los servicios de interés general (SIG) generada por el Derecho de la UE está provocando un profundo proceso de europeización de los diferentes derechos administrativos nacionales, entendido como un proceso complejo de reinterpretación, modificación sustantiva y sustitución de normas autónomas por normas determinadas en su contenido por el Derecho de la Unión, realizado por vías directas e indirectas. Este proceso repercute en la sistematización de la normativa interna en su conjunto. La interiorización del modelo de Estado como regulador (garante)(22) impone nuevas formas de organización y de actuación en la prestación de los SIG. La regulación se articula sobre criterios de supervisión pública para optimizar los mercados, la creación y el mantenimiento de la competencia y la salvaguardia del bien común. Las normas reguladoras de los mercados actúan “ex ante”, siendo su objetivo la protección del interés general y la satisfacción de las necesidades y derechos de los usuarios. Por el contrario, las normas sobre competencia operan ex post (salvo en materia de concentraciones económicas), sin que su objetivo directo sea garantizar los derechos de los usuarios del servicio(23).

Los servicios de interés general no económicos (SIGNE), en cuanto actividades de marcado carácter social, no forman parte del mercado interior(24). Las actividades que se encuadran en esta categoría de SIGNE responden, de forma esquemática, a los siguientes elementos: su financiación es primordialmente pública, sin perjuicio de la existencia de una contraprestación por los usuarios que no cubre el coste del servicio por lo que no resulta significativa; y persiguen la consecución de objetivos sociales y efectos redistributivos. Dentro de los SIGNE se pueden incorporar tanto actividades que no tienen dimensión económica como actividades donde sí existe una dimensión económica, pero su presencia queda relegada en un segundo plano ante la relevancia de la dimensión social de la actividad(25). Ni la naturaleza, ni la finalidad del servicio son en este sentido datos determinantes; pero tampoco el hecho de que el objetivo del servicio sea esencialmente social excluye su calificación como servicio de interés económico general, dirigida a garantizar los derechos fundamentales a la dignidad humana y a la integridad, siendo una concreción de los principios de cohesión social y de solidaridad. Por ello, en un mismo sector pueden coexistir actividades que se encuadren como SIGE o como SIGNE, siendo tal diferenciación dinámica y evolutiva, dado que la existencia o no de un mercado en un determinado sector dependerá de la evolución tecnológica, económica y social.

Esta conceptualización no permite, ciertamente, distinguir con claridad unos supuestos de otros. Tampoco el TJUE ha establecido una diferencia conceptual, sino tipológica(26). El elemento clave para la concreta adscripción de una actividad a uno u otro tipo responde no tanto al sector de actividad, ni a su dimensión económica, como a la relevancia y el alcance del interés general (solidaridad) al que sirve el concreto régimen jurídico de tal actividad (forma en que se presta, organiza y financia) establecido por cada Estado miembro(27).

En lo que aquí interesa, expresamente, el Derecho primario de la UE reconoce la competencia de los Estados miembros para organizar sus servicios sanitarios, correspondiéndoles determinar la gestión de los servicios de salud y de atención médica, así como la asignación de los recursos que se destinan a dichos servicios, conforme al art. 168.7 TFUE. En tanto que podemos incluirlo en la categoría de SIGNE(28), la prestación de los servicios sanitarios no está sometida a las normas sobre mercado interior (libertad de establecimiento y libertad de prestación de servicios)(29), competencia y ayudas de Estado(30), no teniendo los poderes públicos en su prestación la condición de empresas(31). No obstante, su prestación por los Estados miembros sí está sometida a las reglas de contratación pública, libertad de circulación de personas y al principio de no discriminaciones en su prestación(32). Estos servicios sociales de interés general (no económicos) constituyen actividades que satisfacen necesidades básicas de la población y en cuya organización y prestación priman los criterios de solidaridad y cohesión social frente al de eficiencia económica. Por ello deben responder a los principios de universalidad, igualdad de acceso, equidad, continuidad en la prestación, transparencia y calidad(33). La atribución de la prestación de un SIGNE a una empresa pública o a una empresa privada debe realizarse mediante un acto que atribuya de manera clara y transparente la obligación del servicio social que se le encomienda(34).

La Directiva 2014/24/UE, de contratación pública, prevé que exista un régimen especial de servicios dirigidos a los ciudadanos (educativos, sociales, sanitarios) y habilita un tratamiento diferenciado de estas actividades, alejado de una perspectiva económica o de mercado ya que, por su propia naturaleza, tienen una dimensión transfronteriza limitada(35).

El Considerando 6 de la Directiva 2014/24/UE establece que los servicios no económicos de interés general deben quedar excluidos de su ámbito de aplicación. Y, para los “servicios a las personas”, establece que las administraciones competentes por razón de la materia “siguen teniendo libertad para prestar por sí mismas esos servicios u organizar los servicios sociales o sanitarios, de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos” (Considerando 114). Incluso prevé, en el artículo 77, la posibilidad de que los Estados miembros puedan disponer que los poderes adjudicadores estén facultados para reservar a determinadas organizaciones el derecho de participación en el procedimiento de adjudicación de contratos públicos exclusivamente en el caso de los servicios sociales, culturales y de salud que se contemplan en el art. 74 y que lleven determinados códigos CPV. Eso sí, la duración máxima del contrato no excederá de tres años y estas organizaciones han de cumplir ciertas condiciones previstas en el art. 77.2: a) que su objetivo sea la realización de una misión de servicio público vinculada a la prestación de los servicios contemplados en el apartado 1; b) que los beneficios se reinviertan con el fin de alcanzar el objetivo de la organización; en caso de que se distribuyan o redistribuyan beneficios, la distribución o redistribución deberá basarse en consideraciones de participación; c) que las estructuras de dirección o propiedad de la organización que ejecute el contrato se basen en la propiedad de los empleados o en principios de participación o exijan la participación activa de los empleados, los usuarios o las partes interesadas; y d) que el poder adjudicador de que se trate no haya adjudicado a la organización un contrato para los servicios en cuestión con arreglo al presente artículo en los tres años precedentes.

Igualmente, el Considerando 6 de la Directiva 2014/23/UE (de concesiones) establece que se mantiene la libertad de los Estados miembros para efectuar la propia calificación interna sobre qué servicios se consideran de interés económico general y cómo se han de organizar y prestar. También se recoge expresamente el principio de libertad de administración de las autoridades públicas en el art. 2 de esta Directiva: “dichas autoridades podrán optar por realizar sus funciones de interés público con recursos propios o en colaboración con otras autoridades o confiarlas a operadores económicos”. Y el Considerando 5 de la Directiva 2014/23/UE afirma que “ninguna disposición de la presente Directiva obliga a los Estados miembros a subcontratar o a externalizar la prestación de servicios que deseen prestar ellos mismos o a organizarlos de otra manera que no sea mediante contratos públicos” (también el Considerando 5 de la Directiva 2014/2014/24/CE y el Considerando 7 de la Directiva 204/25/UE).

Las Directivas no afectan a la decisión de las autoridades públicas de decidir si desean asumir ellas mismas determinadas funciones públicas, en qué forma y en qué medida, en virtud del art. 14 TFUE y del Protocolo núm. 26 (art. 2.1 Directiva 2014/23/UE, art. 1.4 Directiva 2014/24/UE y art. 1.4 Directiva 2014/25/UE). Y, en términos similares, el Considerando 6, en el que afirma que no debería ser objeto de la Directiva “tratar la liberalización de servicios de interés económico general reservados a las entidades públicas o privadas, ni la privatización de entidades públicas prestadoras de servicios”.

Por tanto, los Estados miembros son libres (siempre que se respete los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia y libre circulación) para organizar la prestación de servicios, como servicios de interés económico general, como servicios no económicos de interés general, o como una combinación de ambos, así como para decidir los medios más adecuados para la prestación de estos servicios (gestionarlos directamente o externalizarlos, mediante la encomienda a terceros)(36). Esto permite afirmar la actual “indiferencia” del Derecho de la Unión Europea frente a la elección por los Estados miembros de la forma de gestión de los servicios públicos, lo que supone que la autonomía de las autoridades nacionales (estatales, autonómicas o locales, en nuestro caso) en la determinación de las modalidades de prestación de los servicios, se ha ampliado significativamente desde el punto de vista de la Unión Europea(37), siempre que no existan normas europeas de armonización en materia del mercado interior (en interpretación de la excepción prevista en el art. 106.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) y conforme al principio de neutralidad respecto al derecho de propiedad en los Estados miembros (art. 345 TFUE). Si bien esta indiferencia del Derecho europeo frente a la elección por los Estados miembros de la forma de gestión de los servicios públicos podría ser sólo aparente, pues la propia Directiva de concesiones parece limitar la posibilidad de resolver anticipadamente concesiones de obras y servicios (art. 44 Directiva de concesiones, 2014/23), además de promover la colaboración público privada, como fórmula necesaria para financiar complejas infraestructuras o servicios y como vía para incorporar conocimientos tecnológicos o de innovación de más difícil acceso para los poderes públicos. Así, el Considerando 3 de la propia Directiva afirma que la contratación pública es esencial en la estrategia Europa 2020 y, dentro de este contexto, que los contratos de concesión “representan instrumentos importantes para el desarrollo estructural a largo plazo de la infraestructura y los servicios estratégicos, contribuyendo al desarrollo de la competencia en el mercado interior, permitiendo que se aprovechen las competencias del sector privado y contribuyendo a lograr eficiencia y aportar innovación”. Otra posible manifestación de que la indiferencia puede ser más aparente que real reside en los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, cuyo cumplimiento viene exigido por el Derecho Europeo, con intensas implicaciones sobre los modos de gestión de los servicios públicos(38).

Esto significa que un contrato de prestaciones personales de carácter sanitario podría excepcionarse de las reglas de la concurrencia propias de un contrato típico de servicios, dado el marcado carácter estratégico y porque no puede desconocerse que es una actividad de interés general que se rige, principalmente, por los principios de universalidad, solidaridad, eficiencia económica y adecuación. Así lo ha afirmado la STJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto C-113/13, asunto Croce Rossa italiana y otros).

En estos contratos, la Administración podría optar, o por una reserva previa, o por la utilización del procedimiento restringido (que permite valorar la mejor solvencia y experiencia como criterio de selección para posteriormente formular invitaciones), o por un procedimiento negociado con publicidad, donde previa delimitación de los aspectos técnicos y económicos y efectiva negociación, se pudiera preservar de forma más óptima la mejor opción en relación calidad/precio. La lógica del mercado debe quedar desplazada por una óptica de calidad y solidaridad(39).

Para el caso en el que la externalización implique la transferencia de un riesgo operacional al contratista, el contrato ya no sería de servicios, sino de concesión de servicios. Y, para estos casos (servicios con menor dimensión transfronteriza, como los de carácter social, sanitario y educativo), la Directiva 2014/23/UE también prevé que se puedan excluir de la aplicación plena de su articulado, estableciéndose para ellos un régimen específico(40), garantizándose, eso sí, un alto nivel de calidad, seguridad, accesibilidad e igualdad de trato.

En resumen, conforme a las últimas Directivas, la externalización de los servicios sanitarios que no implique transferencia de riesgo operacional al contratista se articula a través de un contrato de servicios, sometido a la Directiva 2014/24/UE si el contrato es igual o superior a los 750.000 euros. Si no concurre esa transferencia del riesgo operacional al contratista, el contrato sería un contrato de concesión de servicios, sometido a la Directiva 2014/23/UE si la cuantía es igual o superior a los 5.225.000 euros. Teniendo en cuenta que ambas Directivas establecen un régimen especial y más flexible para los “servicios especiales”, entre los que se incluye el servicio sanitario(41).

2. Los contratos de servicios a las personas en la nueva legislación de contratos: contratos de servicios especiales del Anexo IV

Afirmada la supuesta indiferencia del Derecho de la Unión Europea frente a la elección por los Estados miembros de la forma de gestión de los servicios públicos, en todo caso, no se puede afirmar lo mismo en el plano nacional español: las reformas normativas de los últimos años, en parte exigidas por el Derecho Europeo, han introducido limitaciones legales significativas para la elección entre las diversas formas de gestión, relacionados con las exigencias de sostenibilidad y racionalización de la Administración. De esta forma hoy, si bien se puede seguir afirmando que la decisión sobre la elección de la forma de gestión del servicio constituye una potestad discrecional enmarcada en la potestad de autoorganización, resulta innegable que existe una reducción del citado margen de discrecionalidad administrativa que se manifiesta en el establecimiento de nuevos límites, sustantivos y procedimentales, en el procedimiento de elección(42).

En lo que hace al ámbito sanitario, la Ley General de Sanidad no prejuzga cómo se han de organizar esas prestaciones sanitarias que son responsabilidad de los poderes públicos. Y ello porque la organización de las prestaciones sanitarias de cada Servicio de Salud depende de la Comunidad Autónoma respectiva, en virtud de su potestad de autoorganización de los servicios a su cargo (así, art. 42.1 LGS). La Ley General de Sanidad únicamente da unas pautas (en los artículos 49 y ss.), que resultan de obligado cumplimiento para todas las Comunidades Autónomas, en virtud del carácter de legislación <<básica>> que tienen la mayor parte de los preceptos de esta Ley (art. 2). En todo caso, estas pautas no afectan a la opción organizativa que en cada caso se adopte, sino a los principios que deben informarla. En consecuencia, la Ley General de Sanidad permite la utilización de cualesquiera de las formas de gestión admitidas con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico, aunque, eso sí, sin olvidar el respeto de los principios y criterios en ella establecidos (universalización de las prestaciones, existencia de un Servicio de Salud en cada Comunidad Autónoma, existencia de un Área de Salud como estructura organizativa básica, etc.)(43).

En la Exposición de Motivos de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobada el 8 de noviembre de 2017, se afirma, en coincidencia con lo previsto en la Directiva, que “los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos determinadas categorías de servicios, en concreto los servicios que se conocen como servicios a las personas, como ciertos servicios sociales, sanitarios, incluyendo los farmacéuticos, y educativos”. En todo caso, y a pesar de esta afirmación genérica de la supuesta libertad de organización para prestar estos servicios, sin embargo, en el articulado de la Ley de Contratos encontramos una preferencia por la gestión indirecta frente a la gestión directa, en relación con la nueva regulación del rescate como modalidad de resolución de los contratos de concesión de obras y de servicios, que se admite cuando se acredite que la gestión directa “es más eficaz y eficiente que la concesional” (arts. 279.c y 294.c LCSP).

Además, para estos servicios, la misma Exposición de Motivos (así como el art. 116 LCSP) también establece la libertad para “organizar los mismos de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador”, como se detallará algo más en el apartado siguiente.

Además de lo anterior, para los contratos que la ley llama “servicios especiales” del Anexo IV, y que se regulan en los artículos 22.1.c), 131-2, 135.5, DA 36 y DA 47, la ley prevé un régimen jurídico con determinaciones específicas:

- Umbral especial para los contratos de servicios sujetos a una regulación armonizada: 750.000 euros (art. 22.1.c).

- La convocatoria de licitación se realizará en todo caso mediante anuncio de información previa (art. 135.5), pudiendo ese anuncio abarcar un período superior a 12 meses (art. 134.6)

- Para la adjudicación de concesiones de servicios especiales resulta obligatorio el procedimiento restringido (art. 131.2). Hay que recordar que la Directiva de concesiones establecía que “el poder adjudicador o la entidad adjudicataria tendrá la libertad de organizar el procedimiento conducente a la elección del concesinario” (art. 30.1 Directiva). Además, el art. 131.4 establece que, para los contratos relativos a la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de urgencia y con un valor estimado inferior a 30.000 euros, no serán de aplicación las disposiciones de esta Ley relativas a la preparación y adjudicación del contrato. Para proceder a la contratación en estos casos bastará con que, además de justificarse la urgencia, se determine el objeto de la prestación, se fije el precio a satisfacer por la asistencia y se designe por el órgano de contratación la empresa a la que corresponderá la ejecución.

- En cuanto a los criterios de adjudicación, resulta obligatorio la aplicación de más de un criterio (art. 145.3). En concreto, el art. 145.3. g) establece que, cuando se trate de los contratos de servicios sociales, sanitarios o educativos a que se refiere la Disposición adicional cuadragésima octava, el precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación.

- El anuncio de las concesiones de servicios especiales se publicará en el DOUE y en el perfil del contratante (DA 36ª).

- Según la DA 47ª, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de la Ley y, entre otras, de las relativas al establecimiento de las prescripciones técnicas, de las condiciones mínimas de solvencia, de los criterios de adjudicación y de las condiciones especiales de ejecución, en los procedimientos de licitación de contratos de concesión de los servicios que figuran en el Anexo IV y de contratos de carácter social, sanitario o educativo también del Anexo IV, los órganos de contratación velarán en todas sus fases por la necesidad de garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de los servicios; las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios, incluidos los grupos desfavorecidos y vulnerables; la implicación de los usuarios de los servicios; y la innovación en la prestación del servicio. Asimismo, al establecer los criterios de adjudicación de estos contratos, el órgano de contratación podrá referirlos a aspectos tales como: la experiencia del personal adscrito al contrato en la prestación de servicios dirigidos a sectores especialmente desfavorecidos o en la prestación de servicios de similar naturaleza en los términos establecidos en el artículo 145; la reinversión de los beneficios obtenidos en la mejora de los servicios que presta; el establecimiento de mecanismos de participación de los usuarios y de información y orientación de los mismos.

La nueva regulación también tiene trascendencia en cuanto a la duración de los contratos, que es diferente según nos encontremos ante un contrato de concesión, un contrato de servicios (en general o de servicios a las personas) o un contrato especial de los recogidos en el Anexo IV. La regulación relativa a la duración del plazo de los contratos de concesión está estrechamente vinculada a la adecuada transferencia del riesgo operacional. A partir de ahora, la duración máxima de la concesión “no podrá exceder el tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido” (art. 18 Directiva concesiones). Con esta previsión se pretende evitar el cierre del mercado y la existencia de restricciones injustificadas a la libre competencia derivadas de la determinación de un plazo excesivo de vigencia del contrato (considerando 52 Directiva concesiones)(44).

El art. 29.6 LCSP 2017 afirma que, “en cualquier caso”, la duración de los contratos de concesión de obras o de concesión de servicios no podrá exceder, incluyendo las posibles prorrogas, de: a) Cuarenta años para los contratos de concesión de obras, y de concesión de servicios que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio. b) Veinticinco años en los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio no relacionado con la prestación de servicios sanitarios. c) Diez años en los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a).

Por su parte, el art. 29.4 establece que los contratos de servicios de prestación sucesiva tengan un plazo máximo de duración de cinco años, incluyendo las posibles prorrogas. Excepcionalmente, en los contratos de servicios se podrá establecer un plazo de duración superior, cuando lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato y éstas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su período de recuperación. Claramente, el legislador pretende que estos plazos máximos tengan carácter excepcional. Otra cosa será que, para hacer más atractivo el contrato, la Administración haga cálculos generosos sobre el tiempo necesario para recuperar las inversiones(45).

Asimismo, podrá establecerse en los contratos de servicios relativos a los servicios a las personas un plazo de duración mayor cuando ello fuera necesario para la continuidad de aquellos tratamientos a los usuarios en los que el cambio del prestador pudiera repercutir negativamente.

Por último, para los contratos especiales del Anexo IV regulados en la DA 48ª (reserva de contratos) se establece que la duración máxima del contrato que se adjudique de acuerdo con lo dispuesto en esta disposición adicional no excederá de tres años.

3. Servicios a las personas fuera de la legislación de contratos

3.1. Las modalidades de gestión indirecta previstas en la Ley General de Sanidad para la colaboración privada en la prestación del servicio público sanitario

Junto a las previsiones contenidas en la legislación de contratos, también la Ley General de Sanidad regula la posibilidad de colaboración de sujetos privados en la prestación del servicio público sanitario a través de la posible vinculación de centros privados a la red sanitaria pública por una doble vía: la del concierto prevista en el propio Título IV (art. 90 LGS) y la del convenio a que se refieren los artículos 66 y 67 LGS, dándose prioridad a los establecimientos, centros y servicios sin carácter lucrativo(46).

A primera vista, la diferencia entre ambas estriba en que el convenio supone la plena integración del establecimiento privado en la red hospitalaria pública, quedando sometido a un régimen sustancialmente idéntico al de los centros públicos, mientras que el concierto supone una vinculación más difusa, limitada a determinadas prestaciones que el sector público no está capacitado para garantizar(47). Otra distinción primaria de estas dos figuras, reside en que la regulación de los convenios para la vinculación de centros privados a la red pública en la Ley General de Sanidad tiene carácter supletorio, y puede, por tanto, ser desplazada por la legislación autonómica, en contraste con la naturaleza <<básica>> del régimen del concierto establecido en la propia Ley.

Desde esta perspectiva, para la determinación del régimen jurídico de este mecanismo de gestión indirecta se puede partir de su articulación sobre dos títulos: la vinculación y el convenio singular(48). La vinculación está sujeta a una condición previa que es la homologación técnica del centro sanitario de acuerdo con un protocolo definido(49). Se trata, por tanto, de una resolución administrativa que constata el cumplimiento de los requisitos técnicos establecidos para contratar con la Administración la prestación de servicios asistenciales. La homologación equivale a la clasificación del contratista en la Ley de Contratos y su consecuencia es la inclusión del centro hospitalario en la red de hospitales del sector público. Aunque esta inclusión, de entrada, no supone ni la delimitación de las funciones asistenciales que han de desarrollarse, ni sus condiciones, ni su prestación efectiva. Además de la homologación es necesario el concurso de dos presupuestos: que las necesidades asistenciales lo justifiquen y que existan suficientes recursos para su financiación. Una vez que se constate su concurrencia, el convenio es el instrumento el que se establecen las condiciones (duración, prestaciones, régimen jurídico...) en que el centro sanitario privado homologado colabora en la prestación de la asistencia sanitaria (art. 67.2 LGS)(50).

El objetivo básico del convenio es la realización de tareas asistenciales, pero, igualmente, estos centros privados que colaboran con la Administración quedan obligados también al desarrollo de tareas de promoción de la salud, prevención de las enfermedades e investigación y docencia, de acuerdo con los programas del Área de Salud al que resulte adscrito (art. 68 LGS).

Lo más característico del convenio es que, en virtud del mismo, el centro sanitario privado se somete al mismo régimen sanitario, administrativo y económico de los hospitales públicos. Esto es, produce una publificación del régimen de organización y funcionamiento del hospital vinculado (art. 30.2 LGS), salvo en lo que se refiere a la titularidad del centro, que continúa siendo privada, y a la relación laboral con el personal (art. 66.3 LFS). Es decir, el hospital, sin dejar de ser privado, se somete a las prescripciones sanitarias pública y a su régimen de organización y funcionamiento del hospital vinculado, excepto en lo referido a la titularidad dominical del centro y de las relaciones laborales, que siguen siendo privadas. En definitiva, los medios y recursos privados acceden al sector público(51).

En relación a los usuarios, las normas que rigen en su acceso y atención a un hospital privado vinculado no se diferencian de las que rigen en los hospitales públicos. La sujeción a las mismas normas de organización y funcionamiento alcanza también los derechos, los deberes y las garantías de los usuarios (art. 67.5 LGS).

Con todos estos elementos, se puede concluir que la regulación contenida en la Ley General de Sanidad de esta figura, que es de carácter supletorio en esta materia (lo que determina la aplicación preferente de la legislación autonómica), es confusa y no parece fácil llegar a una conclusión acerca de la naturaleza de esta opción de colaboración de los sujetos privados en la prestación de servicios públicos que puede fluctuar entre una naturaleza contractual o como acto administrativo. Sobre todo, contribuye a esta confusión la introducción del término “protocolo”. Esta configuración exige, en primer lugar, suscribir un protocolo y, después, un convenio singular. Parece que ese protocolo es algo similar a la homologación, esto es, una regulación reglamentaria a la que se han de ajustar todos los centros privados susceptibles de vinculación a la red pública. Por tanto, el protocolo sería una disposición administrativa de carácter general, que habría de suscribirse, con carácter previo a la suscripción de un convenio singular(52). En principio, la vinculación de cada centro privado a la red pública es una típica operación de subsunción de un caso concreto en el supuesto de hecho abstracto regulado en la norma. En otras palabras "el convenio singular" constata que el establecimiento que se quiere vincular cumple con las condiciones establecidas con carácter general y es, por lo tanto, homologable. De ello se deduce que estos convenios, a pesar de las apariencias y de lo que sostiene la mayoría de la doctrina(53), no serían contractuales, sino resoluciones administrativas necesitadas de aceptación(54).

Esta tesis parece coherente con el significado de la vinculación de los centros privados a la red pública. No se trata en estos casos de la prestación de servicios que los centros públicos no están en condiciones de realizar, sino de integrar o adscribir un establecimiento privado en su conjunto a la red asistencial pública. Esa vinculación del establecimiento entero debe hacerse en las mismas condiciones para todos, tanto en cuanto a las obligaciones que contraen como en cuanto a las facultades que asumen. Esta es, además, la mejor garantía de la igualdad de trato a los centros privados que se vinculen a la red pública, porque sería difícilmente admisible que cada centro se vinculara en condiciones diferentes(55).

Por tanto, concluir calificando a los convenios singulares como resoluciones administrativas necesitadas de aceptación y no como contratos implica que el marco jurídico aplicable es la de la legislación administrativa general (hoy Ley 39/2015 y 40/2015, en su caso) y no la legislación vigente en materia de contratación pública.

La otra modalidad de gestión indirecta sanitaria que regula la LGS es el concierto que, al igual que sucede en el caso del convenio, también esconde una gran ambigüedad terminológica. La expresión de la “Administración concertada” se ha utilizado desde hace años para referirse a un conjunto de relaciones en las que intervienen las entidades públicas no a través de una decisión unilateral que impongan a su destinatario, sino a través de una relación de cierta bilateralidad, negociando con los agentes económicos y sociales privados y, por tanto, buscando un equilibrio entre los intereses respectivos. Con el concierto se pretende facilitar la asistencia sanitaria a través de determinadas entidades concertadas que son quienes llevan a cabo las prestaciones sanitarias(56).

A tenor de lo previsto en el art. 90.1 LGS, el concierto tiene por objeto la prestación de servicios sanitarios con medios ajenos. No se exige que la Administración concertante carezca de medios propios, sino que, al menos, se tengan éstos en cuenta con carácter previo(57). Esto es, que antes de acudir a medios ajenos, se realice “una utilización óptima de sus recursos sanitarios propios”. Una vez que se haga necesario acudir a medios ajenos, se da prioridad a los establecimientos, centros y servicios de los que sean titulares entidades que tengan carácter no lucrativo, en análogas condiciones de eficacia, calidad y costes (art. 90.2 LGS). Esto no implica un reconocimiento de un derecho de estas entidades a obtener el concierto, sino que, simplemente se trata de un criterio de selección de la entidad concertante, dando prioridad a las entidades sin ánimo de lucro.

Una vez sentados estos planteamientos previos a la selección, el régimen normativo del concierto sanitario como instrumento de colaboración privada en la prestación de los servicios públicos sanitarios, se construye sobre la concurrencia de dos títulos jurídicos: la homologación y el concierto. Los centros susceptibles de ser concertados deben ser previamente homologados de acuerdo con un protocolo definido por la Administración competente, que podrá ser revisado periódicamente (art. 90.5 LGS). Como en los convenios singulares, el legislador establece un trámite de clasificación que culmina en una resolución administrativa. La homologación es, por tanto, una condición previa para la concertación, que viene a ser algo así como la clasificación exigida para los contratistas en la legislación de contratos.

El contenido concreto de los conciertos se articula en un doble plano, de forma similar a lo que ocurre en los contratos administrativos típicos, en los que primero se elabora por la Administración el Pliego de Condiciones Generales de los contratos y, en segundo lugar, se lleva a cabo el contrato propiamente dicho. Así, en primer lugar, los conciertos sanitarios con los centros homologados están sujetos a un marco reglamentario: la Administración fija los requisitos y las condiciones mínimas, básicas y comunes aplicables a todos los conciertos (art. 90.4 LGS). Fijados sus presupuestos generales y constatada la necesidad asistencial, se pasa a la fase propiamente contractual, en la que en cada concierto se establecen los derechos y deberes de las partes.

En cuanto al usuario de los servicios concertados, la Ley formula dos principios. En primer lugar, ha de garantizarse que la atención sanitaria y de todo tipo será la misma para todos, sin otras diferencias que las sanitarias inherentes a la distinta naturaleza de los procesos sanitarios. Además, no se pueden establecer servicios complementarios respecto de los que existan en los centros sanitarios públicos dependientes de la Administración concertante (art. 90.6 LGS). En definitiva, el concierto debe asegurar el trato igual de todos los usuarios afectados por su aplicación.

Por su parte, la Administración cuenta con poderes de policía sobre el cumplimiento de las normas administrativas, económicas y sanitarias que forman el estatuto jurídico del enfermo, sin que, a diferencia del convenio, se publifique la actividad del hospital (art. 94.2 LGS). Por tanto, cuenta con los poderes de policía necesarios para garantizar el trato del enfermo en las condiciones pactadas, que no pueden ser otras que las reconocidas en el Estatuto del Servicio a todos los usuarios, con independencia del modo de gestión (art. 90.4 LGS). Este título, por tanto, autoriza una menor intervención de la Administración contratante por el servicio concertado. Sin embargo, el que la Administración mantenga en su poder estos instrumentos no implica una publificación de la organización y el funcionamiento del centro privado concertado (que sigue siendo de titularidad privada y ajustada al Derecho privado en su actuar), sino que la Administración se reserva la facultad de inspeccionar el cumplimiento de las condiciones de prestación pactadas.

En resumen, el concierto sanitario ha sido tradicionalmente una modalidad de contrato administrativo para la gestión de servicios públicos a través de medios ajenos a la Administración concertante, a cambio del abono de una cantidad alzada que se fija atendiendo a módulos de coste efectivos, previamente establecidos y revisables por la Administración (art. 90.4 in fine LGS).

En la actualidad, cabe preguntarse si, con la nueva regulación contenida en le Ley de Contratos del Sector Público de 2017, se entiende derogada la figura del concierto o si, por el contrario, subsiste en la normativa sectorial de sanidad. Aunque tradicionalmente se consideraba incluido el concierto dentro de las formas contractuales del contrato de gestión de servicios públicos, a la luz de la jurisprudencia comunitaria y los dictámenes y resoluciones de las Juntas Consultivas de Contratación y los Tribunales de recursos contractuales, se habían excluido algunas prestaciones sanitarias del ámbito del contrato de gestión de servicio público, incluyéndolas en el contrato de servicios. Y ello incluso antes de la entrada en vigor de la Ley de contratos del Sector Público de 2017. Por tanto, una primera aproximación a esta cuestión parece conducir a que los conciertos sanitarios se pueden mantener, ajustándose a lo dispuesto para el contrato de servicios (a excepción de lo establecido en la DA decimonovena, para conciertos celebrado por las Mutualidades) , subsistiendo como modalidad contractual diferenciada, conforme a lo dispuesto en la LCSP(58). La regulación contenida en los arts. 89-90 de la LGS no entra en colisión con la LCSP, ni con las Directivas. Tampoco es un problema la preferencia que se da a los centros o establecimientos de los que sean titulares entidades que no tengan carácter lucrativo, puesto que esto ya ha sido admitido por la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 11 de diciembre de 2014, Croce Rossa Italiana, as. C-113/13; STJUE de 28 de enero de 2016, Casta y otros, as. C-50/14), incluso para casos de adjudicación directa sin publicidad.

Admitido lo anterior, también ha de tomarse en consideración la posibilidad de reconducir los supuestos antes incluidos en el concierto a las “fórmulas no contractuales” previstas en la actual LCSP, como lo ha hecho alguna legislación autonómica.

3.2. Fórmulas no contractuales: reserva y acción concertada en la nueva Ley de Contratos del Sector Público

Como ya se ha señalado, la jurisprudencia del TJUE permite que los contratos de prestaciones personales de carácter sanitario se excepcionen de las reglas de la concurrencia propias de un contrato típico de servicios. En concreto, para estos servicios Exposición de Motivos de la Ley de Contratos del Sector Público establece la libertad para “organizar los mismos de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación”. En estos términos, también, el art. 116 de la nueva LCSP excluye la “prestación de servicios sociales” por entidades privadas. Esta regulación está literalmente tomada de la regulación de los llamados “contratos a las personas” incluida en las Directivas de contratación (Considerando 54 Directiva 2014/23, Considerando 114 Directiva 2014/24 y considerando 120 Directiva 2014/25).

A tenor de la previsión contenida en el art. 116 LCSP la prestación de los servicios sociales se puede llevar a cabo a través de fórmulas no contractuales, siempre que quede garantizado que todos los operadores o prestadores que cumplan los requisitos puedan acceder a este régimen, prestar los servicios y, en su caso, obtener la financiación que se haya fijado, bien de la Administración, bien del usuario. La ley se refiere únicamente “servicios sociales”, pero, en coherencia con las Directivas y con lo afirmado en la Exposición de Motivos de la propia LCSP, esa referencia a los servicios sociales debe entenderse en sentido amplio, incluyendo servicios sociales, sanitarios y educativos(59).

El fundamento de esta exclusión contenida en el art. 116 LCSP radica en que esta modalidad de gestión no se considera que merezca la consideración de contrato público. Así lo ha sostenido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que considera que los procedimientos de adquisición de bienes y servicios que consisten en admitir como proveedor a todo operador económico que cumpla los requisitos previamente establecidos, queda extramuros de la normativa de contratación pública, en la medida que “la elección de una oferta –y, por tanto, de un adjudicatario- es un elemento intrínsecamente vinculado al régimen de contratos públicos que se establece mediante la referida Directiva (Directiva 2004/18) y, por consiguiente, al concepto de contrato público” (STJUE de 2 de junio de 2016, C-410/14 y STJUE de 1 de marzo de 2018, C-9/17). Lo determinante es que todos los operadores puedan concurrir en condiciones de transparencia (publicidad) e igualdad de trato y, además, que la admisión o selección se sustente en la apreciación de la aptitud de los operadores y no en criterios de adjudicación que lleve a competir entre ellos (STJUE de 1 de marzo de 2018, C-9/17). Incluso no es necesario que la “convocatoria” permanezca permanentemente abierta, siendo posible que se trate se cierre en un determinado momento(60).

En definitiva, estas fórmulas no contractuales se pueden fundar en “condiciones de aptitud” (art. 65 LCSP), pero no en “criterios de adjudicación” (art. 145 LCSP). Incluso, es posible que el poder adjudicador formalice la relación con aquellos que cumplan los requisitos mediante un contrato que, sin embargo, por su origen no selectivo ni concurrencial, queda excluido del ámbito de la normativa de contratación pública(61).

Otros supuestos de exclusión de la normativa de contratación pública los encontramos en la adjudicación directa de estos “contratos” a entidades sin ánimo de lucro. Así, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de enero de 2016 (asunto C-50/14), en la prestación de servicios no económicos de interés general a las personas, admite la colaboración con entidades sin ánimo de lucro como instrumento para la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria, controlando los costes de los servicios a las personas, siempre que estas entidades “no obtengan ningún beneficio de sus prestaciones, independientemente del reembolso de los costes variables, fijos y permanentes necesarios para prestarlas, ni proporcionen ningún beneficio a sus miembros”(62). En dicha sentencia, concluye el Tribunal afirmando que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que permite a las autoridades atribuir la prestación de servicios mediante adjudicación directa, sin forma alguna de publicidad, a asociaciones de voluntariado, “siempre que el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de estos organismos contribuya realmente a una finalidad social y a la prosecución de objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria”. Cuando la normativa nacional permita estos supuestos, la autoridad pública que se propone concluir estos conciertos “no está obligada en virtud del Derecho de la Unión a comparar previamente las propuestas de diversas asociaciones”. Corresponde, eso sí, al Estado miembro establecer los límites dentro de los que pueden desarrollarse esas actividades. Estos límites deben asegurar “que estas actividades comerciales sean marginales en relación con el conjunto de las actividades de dichas asociaciones y que apoyen la prosecución de la actividad de voluntariado de éstas”.Precisamente para dotarse del marco jurídico que permita este tipo de actuaciones, la Disposición adicional cuadragésima octava de la nueva LCSP regula la “reserva de ciertos contratos de servicios sociales, culturales y de salud a determinadas organizaciones”, afirmando que los poderes adjudicadores podrán reservar a determinadas organizaciones el derecho a participar en los procedimientos de licitación de los contratos de servicios de carácter social, cultural y de salud que enumera el Anexo IV. Estas organizaciones deberán cumplir todas y cada una de las condiciones siguientes (de forma idéntica a lo previsto en el art. 77.2 de la Directiva 2014/24/CE):

a) Que su objetivo sea la realización de una misión de servicio público vinculada a la prestación de los servicios contemplados en el apartado primero.

b) Que los beneficios se reinviertan con el fin de alcanzar el objetivo de la organización; o en caso de que se distribuyan o redistribuyan beneficios, la distribución o redistribución deberá realizarse con arreglo a criterios de participación.

c) Que las estructuras de dirección o propiedad de la organización que ejecute el contrato se basen en la propiedad de los empleados, o en principios de participación, o exijan la participación activa de los empleados, los usuarios o las partes interesadas.

d) Que el poder adjudicador de que se trate no haya adjudicado a la organización un contrato para los servicios en cuestión con arreglo al presente artículo en los tres años precedentes.

La duración máxima del contrato que se adjudique de acuerdo con lo dispuesto en esta disposición adicional no excederá de tres años.

En el plano nacional ha de tenerse en cuenta que estamos ante materias cuya competencia descansa en gran medida en las Comunidades Autónomas, al haber asumido la gestión de estos servicios. El Tribunal Constitucional (STC 84/2015, de 30 abril) declaró la inconstitucionalidad del art. 63 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, al considerar que la preferencia que este precepto otorga a las sociedades de profesionales, compuestas íntegra o mayoritariamente por profesionales del Servicio Madrileño de Salud es contraria a la legislación básica del Estado vigente en ese momento en materia de contratos y concesiones administrativas, lo que vulnera el art. 149.1.18 CE, en concreto, la reserva de ley estatal para determinar las bases de los contratos y concesiones administrativas. Por tanto, la capacidad de autoorganización del servicio que corresponde a las Comunidades Autónomas ha de ejercerse con pleno respeto a las bases estatales en materia de contratación pública. No puede una ley autonómica establecer la preferencia en la adjudicación de los contratos en favor de las sociedades de profesionales porque, según el Tribunal, esto supone una contravención de un precepto básico (el entonces art. 1 TRLCSP) que se refiere al principio de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y a la selección de la oferta económicamente más ventajosa(63).

Es por ello que la Disposición adicional cuadragésima novena de la LCSP 2017 afirma que “lo establecido en esta Ley no obsta para que las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas, legislen articulando instrumentos no contractuales para la prestación de servicios públicos destinados a satisfacer necesidades de carácter social”. Y así lo han hecho algunas de ellas.

Es precisamente en este contexto normativo en el que la Generalidad Valenciana ha aprobado la Ley 7/2017, de 30 de marzo, de Acción Concertada para la prestación de servicios a las personas en el ámbito sanitario(64), cuyo objeto es “establecer las medidas urgentes necesarias para la puesta en funcionamiento del régimen de acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter sanitario” (art. 1). Para ello, prevé las siguientes modalidades de gestión de las prestaciones sanitarias (art. 2):

a) Mediante gestión directa o con medios propios.

b) Mediante la gestión indirecta con arreglo a alguna de las fórmulas establecidas en la normativa sobre contratos del sector público.

c) Mediante acuerdos de acción concertada con entidades públicas o con entidades privadas sin ánimo de lucro no vinculadas o creadas ad hoc por otra empresa o grupo de empresas con ánimo de lucro.

El art. 3 Ley valenciana 7/2017 define a los acuerdos de acción concertada como “instrumentos organizativos de naturaleza no contractual a través de los cuales la consellería competente en materia de sanidad podrá organizar la prestación de servicios de carácter sanitario cuya financiación, acceso y control sean de su competencia”, ajustándose a los principios de subsidiariedad, solidaridad, igualdad, publicidad, publicidad, transparencia, no discriminación y eficiencia presupuestaria, en los términos establecidos en el art. 4 Ley 7/2017. Para la determinación más concreta del régimen jurídico de esta acción concertada, el art. 5.2 Ley 7/2017 se remite a la consellería competente en materia de sanidad, que fijará a través de condiciones administrativas y técnicas, los requisitos y las condiciones mínimas, básicas y comunes, aplicables a la acción concertada, así como sus condiciones económicas, atendiendo a tarifas máximas o módulos, revisable periódicamente, que retribuyan como máximo los costes variables, fijos y permanentes de las prestaciones, garantizando la indemnidad patrimonial de la entidad prestadora, sin incluir beneficio industrial. Además de esto, el art. 6 de la Ley 7/2017 establece los requisitos que deben cumplir las entidades que se quieran acoger al régimen de acción concertada y el art. 7 el procedimiento de concertación, sin perjuicio de la concreción por la consellería competente de los procedimientos específicos.

Un mecanismo similar ha previsto la Junta de Andalucía, aunque no para los servicios sanitarios, en el Decreto 41/2018, de 20 de febrero, por el que se regula el concierto social para la prestación de los servicios sociales, en desarrollo de lo previsto en la Ley 9/2016, de 27 de diciembre, de Servicios Sociales de Andalucía, cuyo art. 101 prioriza a las entidades de iniciativa social que cumplan las condiciones establecidas en la Ley. Sólo excepcionalmente, y en ausencia de entidades de iniciativa social, puede concertar estos servicios con entidades privadas con ánimo de lucro(65). El llamado concierto social se configura como “un contrato administrativo especial” desarrollado en el ámbito de las normas de contratación generales Preámbulo del Decreto 41/2018). Esto implica que a lo largo del Decreto 41/2018 se utilice la terminología (licitación, licitadores, contrato) y un procedimiento típicamente contractual (convocatoria de la licitación, pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas, expediente de contratación, publicidad, presentación de ofertas, etc.)(66).

Con anterioridad, medidas semejantes fueron previstas en la Comunidad de Aragón, con la aprobación de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, en cuyo art. 17 se regulan las reservas sociales de contratos a favor de Centros Especiales de Empleo. Y, años después, se aprueba el Decreto-ley 1/2016, de 17 de mayo, del Gobierno de Aragón, sobre “acción concertada” para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario, a través de entidades privadas sin ánimo de lucro. Al igual que se ha señalado que hace la Ley valenciana, la norma aragonesa configura los acuerdos de gestión concertada como instrumentos organizativos de naturaleza no contractual, adoptando (en este caso) la forma de concierto.

Estas normas autonómicas contienen una clara apuesta por la “acción concertada”, que es considerada como una forma de gestión de servicios alternativa a la gestión directa o indirecta de los servicios públicos no económicos, que realizan entidades sin ánimo de lucro en el ámbito de los servicios a las personas. En sentido estricto, por mucho que estas normas traten de considerarla un tertium genus, estamos ante una forma de gestión indirecta o directa, según los supuestos. Será gestión directa si se trata de una “acción concertada” con una entidad pública dependiente de la propia administración autonómica; y será una gestión indirecta si se realiza con una entidad privada sin ánimo de lucro. Aunque, aún se puede dar un paso más y afirmar que insertar la llamada “acción concertada” dentro de las formas de gestión de los servicios no es jurídicamente correcta, puesto que, en realidad, esta figura se configura como una técnica de fomento, como se afirma en el clásico trabajo de GALLEGO ANABITARTE(67), para el que esta técnica de actuación (la concertada) de la Administración presenta una identidad evidente, con una sucesión de actos jurídicos: la norma (o Plan) fija unos objetivos, unas condiciones y requisitos; las empresas/particulares presentan una solicitud para acogerse al régimen de acción concertada; esa solicitud, si cumple los requisitos, es admitida por la Administración y se firma el “acta de concierto”, que concreta las obligaciones y beneficios y supone la aceptación por el particular de un acto administrativo necesitado de colaboración(68).

En todo caso, desde un punto de vista estrictamente jurídico, esta configuración de la acción concertada fuera de las formas de gestión indirecta se debe a que estas normas persiguen sustraer de la normativa sobre contratos a estos conciertos o acuerdos con entidades sin ánimo de lucro. Tratan que no sean asimilados al régimen de los conciertos(69) (en los términos que era configurado por la anterior legislación de contratos) y que, por tanto, quede fuera de la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público, por considerar que este no es el marco jurídico adecuado para regular esta figura (así lo afirma, literalmente, el Preámbulo de la Ley 7/2017, de la Comunidad Valenciana, antes citada). La acción concertada se limita a entidades sin ánimo de lucro, de forma que su retribución se limita al reintegro de costes y siempre en el marco del principio de eficiencia presupuestaria, tal y como establece la jurisprudencia del TJUE (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de enero de 2016 (asunto C-50/14).

El fundamento lo encuentran en el Considerando 114 de la Directiva 2014/24/UE (y ahora, claro está, también en la Disposición adicional cuadragésima octava de la LCSP), según el cual los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites, ni cuotas, pueden acceder a la gestión de estos servicios, siempre que se garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación. Conforme a esto, la aplicación de la normativa contractual pública no es la única posibilidad de la que gozan las autoridades competentes para la gestión de los servicios a las personas.

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NOTAS:

(1). Para MENÉNDEZ REXACH, A., “La gestión indirecta de la asistencia sanitaria púbica. Reflexiones en torno al debate sobre la privatización de la sanidad”, Revista Administración Sanitaria, 2008; 6 (2), pp. 293-295, la utilización de la concesión como forma de gestión de los servicios públicos sanitarios sólo sería admisible si se trata de un uso excepcional y, por lo tanto, objeto de justificación concreta, sin que sea suficiente la genérica previsión legal de su admisibilidad. Conforme a esta conclusión, una utilización generalizada de la gestión indirecta por establecimientos privados no haría “recognoscible” el sistema público de seguridad social. Ello sería, además, coherente con el modelo trazado por la Ley General de Sanidad, que admite la colaboración con los establecimientos privados, a través del convenio y del concierto sanitario, pero no incluía a la concesión. Quizá porque pensaba justo en el mantenimiento, como regla general, de la gestión directa, dejando la gestión indirecta para supuestos que no se pudieran prestar por los servicios públicos y con carácter excepcional.

(2). Por todos, FONT i LLOVET, T., “Organización y gestión de los servicios de salud. El impacto del Derecho europeo”, Revista de Administración pública, núm. 199, 2016, p. 235; y ZAMBONINO PULITO, M., “Reformas en la gestión directa de los servicios sanitarios, ¿huida o vuelta al Derecho Administrativo?”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 41, 2016.

(3). LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA MORATO, L., “Formas de gestión de los servicios públicos locales”, en VELASCO CABALLERO, F. (Dir.), Tratado de Derecho Económico Local, Marcial Pons, 2017.

(4). HUERGO LORA, A.J., “El riesgo operacional en la nueva Ley de Contratos del Sector Público”, en Seminario sobre la reforma del Estado. Nueva Ley de Contratos del Sector Público de 2017, INAP, 18 de octubre de 2017, pp. 44-45.

(5). GIMENO FELIU, J.M., “La transposición de las directivas de contratación pública en España: una primera valoración de sus principales novedades”, en Seminario sobre la reforma del Estado. Nueva Ley de Contratos del Sector Público de 2017, INAP, 18 de octubre de 2017, p. 7 y 8.

(6). Ver LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA MORATO, L., op. cit.; HUERGO LORA, A.J., op. cit.,; GIMENO FELIU, J.M., “La transposición de las directivas”, op. cit., p. 17; LAZO VITORIA, X., “El riesgo operacional como elemento delimitador de los contratos de concesión”, en GIMENO FELIÚ, J. M. (Dir.), Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, Thomson Reuters Aranzadi, 2018, pp. 517-544; y HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, F., “La delimitación de los contratos públicos de servicios y de concesión de servicios”, en GIMENO FELIÚ, J. M. (Dir.), Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, Thomson Reuters Aranzadi, 2018, pp. 509-515.

(7). “Debe entenderse por `riesgo de la oferta´ el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de la que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda. A efectos de la evaluación del riesgo operacional, puede tomarse en consideración, de manera coherente y uniforme, el valor actual neto de todas las inversiones, costes e ingresos del concesionario” (Considerando 20 Directiva de Concesiones).

(8). Así, la STJUE de 10 de noviembre de 2011 (asunto Norma-A y Dekom).

(9). GIMENO FELIU, J.M., “La transposición de las directivas”, p. 17, que cita, en relación con esto último, la STJUE de 10 de septiembre de 2009 (asunto Eurawasser).

(10). HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, F., “La delimitación de los contratos públicos de servicios y de concesión de servicios”, op. cit., p. 486.

(11). LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA MORATO, L., “Formas de gestión de los servicios públicos locales”, op. cit..

(12). Carlón Ruiz, M., “La gestión de los servicios públicos: sus condicionantes desde el derecho europeo en el contexto de la transposición de las directivas sobre contratación pública”, Revista Española de Derecho Europeo, núm. 59 (2016), p. 54.

(13). Sobre estas sentencias, con más detalle, HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, F., “Adjudicación directa de contratos públicos a las entidades sin ánimo de lucro”, en LAGUNA DE PAZ, J.C., SANZ RUBIALES, I. y DE LOS MOZOS y TOUYA, I. M. (Coords.), Derecho Administrativo e integración europea. Estudios en homenaje al Prof. José Luis Martínez López-Muñiz, Reus Editorial, 2017, pp. 1035-1052.

(14). Una relevante crítica a la supresión del contrato de gestión de servicio público la podemos encontrar en CUETO PÉREZ, M., “La continuidad del concierto sanitario tras la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”, en Libro Homenaje al Profesor Ángel Menéndez Rexach, 2018.

(15). HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, F., “La delimitación de los contratos públicos de servicios y de concesión de servicios”, op. cit., 479-480. Ver también Dictamen del Consejo de Estado núm. 116/2015, de 10 de marzo y el Informe de la Junta Consultiva de Contratación núm. 37/1995, de 24 de octubre de 1995, en relación con la contratación de los servicios sanitarios prestados por el Insalud mediante concierto. Sobre esta cuestión también CUETO PÉREZ, M., op. cit.,

(16). Una posición muy crítica con la utilización de esta figura en el ámbito sanitario en MENÉNDEZ REXACH, A., Prólogo al libro DOMINGUEZ MARTÍN, M., Formas de gestión de la sanidad pública en España, La Ley, 2006, p. 21-22: “a nadie se le oculta que en esta modalidad de gestión, típica de los servicios públicos de contenido económico, lo que busca el concesionario es obtener beneficios, cosa que es perfectamente legítima y comprensible, pero habrá que ver si es lo más adecuado al tipo de actividad que se está prestando”. Para MENÉNDEZ REXACH, A., “La gestión indirecta”, op. cit., la esencia de la prestación sanitaria no está en su contenido económico, sino en la realización efectiva de un derecho fundamental “cueste lo que cueste”. En este ámbito, por tanto, el empresario privado no puede actuar con los esquemas habituales dirigidos a la obtención de un beneficio, sino que se verá abocado inevitablemente a una difícil encrucijada: o desempeña correctamente su función, aunque sufra pérdidas (lo que es económicamente insostenible, a medio y largo plazo, además de ir en contra de una “mentalidad empresarial”) o prima la obtención del beneficio, con el consiguiente deterioro de la calidad de la asistencia prestada.

(17). VILLAR ROJAS, F. J., “La concesión administrativa de obra pública como nueva fórmula de gestión de servicios sanitarios”, en Derecho y Salud, núm. 14, 2006. Con más detalle, el mismo autor, en VILLAR ROJAS, F.J., “La concesión como modalidad de colaboración privada en los servicios sanitarios y sociales”, en Revista de Administración Pública, núm. 172, 2007; también en VILLAR ROJAS, F.J., “La privatización de la gestión de los servicios sanitarios públicos: las experiencias de Valencia y Madrid”, Derecho y Salud, vol. 17, 2009.

(18). En este sentido, HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, F., “La delimitación de los contratos públicos de servicios y de concesión de servicios”, op. cit., p. 483. Sobre el alcance de este principio, el Dictamen del Consejo de Estado núm. 116/2015, de 10 de marzo, en relación con el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, que afirma que este principio tiene su límite en la “inexistencia de pérdidas” por parte del concesionario.

(19). FONT i LLOVET, T., op. cit., p. 235; ZAMBONINO PULITO, M., op. cit.; CUETO PÉREZ, M., op. cit.

(20). De igual forma, como ya se ha visto, las notas propias de un servicio público sanitario se incluyen en el art. 2 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.

(21). CUETO PÉREZ, M., op. cit.

(22). Esteve Pardo, J., Estado garante: Idea y realidad (2015), p. 51; García Álvarez, G., “La Unión Europea como <<estado regulador>> y las administraciones independientes”, Revista de Administración Pública, núm. 194 (2014), p. 86; Ruffert, M., “Public law and the economy: A comparative view from the German perspective”, International Journal of Constitutional Law, núm. 11 (2013), p. 932.

(23). Baño León, J. M., “Reserva de Administración y Derecho comunitario”, Papeles de Derecho Europeo e Integración Regional, núm. 7 (2011), p. 5.

(24). López de Castro García-Morato, L., op. cit., p. 191.

(25). En este sentido Paricio Rallo, E., “El concepto europeo de servicio de interés general y los servicios municipales”, Cuadernos de Derecho Local (QDL), núm. 32 (2013), p. 112.

(26). Laguna de Paz, J. C., “Los servicios de interés general en la Unión Europea”, Derecho PUCP, núm. 76 (2016), p. 20.

(27). Hancher, L.; Sauter, W., “Public Services and Eu Law”, en European Union Law, coord. por C. BARNARD y S. PEERS (2014), p. 541; Vaquer Caballería, M., “De nuevo sobre la doctrina europea de los servicios de interés general: los problemas para definir la familia de los “servicios sociales” y su aplicación en materia de vivienda”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 25 (2010), p. 8; y Parejo Alfonso, L., “Servicios públicos y servicios de interés general: la renovada actualidad”, Revista de Derecho de la Unión Europea, núm. 7 (2004), p. 62.

(28). Sobre esta cuestión, con más detalle, CHINCHILLA PEINADO, J.A., y DOMÍNGUEZ MARTÍN, M., “Servicios de interés general y mercado interior”, en GONZÁLEZ RÍOS, I. (Dir.), Servicios de interés general y protección de los usuarios, Dykinson, 2018, pp. 59 y ss.

(29). El artículo 2, Protocolo 26, Anexo a los Tratados establece que las disposiciones de los Tratados no afectarán en modo alguno a la competencia de los Estados miembros para prestar, encargar y organizar servicios de interés general que no tengan carácter económico.

(30). Guide to the application of the European Union rules on state aid, public procurement and the internal market to services of general economic interest, and in particular to social services of general interest, SWD(2013) 53 final/2.

(31). Sauter, W., “Public Services and the Internal Market: Building Blocks or Persistent Irritant?”, European Law Journal, Vol. 21, No. 6 (2015), p. 749.

(32). Laguna de Paz, J. C., op. cit., p. 36; Sauter, W. op. cit., p. 740; VILLALBA PÉREZ, F., “Externalización de servicios sanitarios: nuevas perspectivas y orientaciones”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 182, enero-marzo 2017, p. 327.

(33). FONT i LLOVET, T., op. cit., p. 235.

(34). Cfr. STJUE 11 de julio de 2013 (Asunto C-57/12).

(35). Ver Considerando 6 y 114 de la Directiva.

(36). VILLALBA PÉREZ, F., op. cit., p. 327. Para CUETO PÉREZ, M., op. cit., precisamente esta libertad de la que gozan los Estados miembros para decidir sobre este aspecto hubiese permitido al legislador español mantener el contrato de gestión de servicio público (y no suprimirlo, que es la opción por la que se ha decantado en la Ley de Contratos del Sector Público de 2017).

(37). WOLLMANN, H. “La experiencia de los ordenamientos europeos: ¿un “retorno” a las gestiones públicas/municipales?”, Cuadernos de Derecho Local (QDL), núm. 31, febrero der 2013, p. 77; TORNOS MÁS, J., “La remunicipalización de los servicios públicos locales. Algunas precisiones conceptuales”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, Iustel, febrero-marzo 2016, p. 1; PONCE SOLÉ, J., “Remunicipalización y privatización de los servicios públicos y derecho a una buena administración. Análisis teórico y jurisprudencial del rescate de concesiones, Cuadernos de Derecho Local (QDL), núm. 40, 2016, p. 84; ORTEGA BERNARDO, J., y DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, M., “El debate sobre la remunicipalización de los servicios públicos: aspectos jurídicos, administrativos y laborales”, Anuario de Derecho Municipal, IDL-UAM, núm. 9, 2015 (2016), p. 65; LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA MORATO, L., op. cit.

(38). Sobre esta cuestión, CHINCHILLA PEINADO, J.A., y DOMÍNGUEZ MARTÍN, M., “Servicios de interés general y mercado interior”, op. cit., p. 82-83.

(39). GIMENO FELIÚ, J. M., La contratación pública en los contratos sanitarios y sociales, Observatorio de Contratación Pública, 2015; GIMENO FELIÚ, J.M., “Servicios de salud y reservas de participación ¿una nueva oportunidad para la mejora del SNS? (Análisis de los artículos 74 y 77 de la nueva Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública)”, DS : Derecho y salud, Vol. 25, Nº. Extra 1, 2015, pp. 70 y ss; VILLALBA PÉREZ, op. cit., p. 335.

(40). Régimen especial previsto en el Anexo IV Directiva 2014/23/UE, quedando sujetos únicamente en lo que se refiere a: anuncio de información previa (art. 31.3); anuncio de adjudicación (art. 32); recurso especial en materia de contratación (art. 46).

(41). VILLALBA PÉREZ, F., op. cit., p. 337.

(42). Sobre esta cuestión, CHINCHILLA PEINADO, J.A., y DOMÍNGUEZ MARTÍN, M., “Servicios de interés general y mercado interior”, op. cit.; también, CHINCHILLA PEINADO, J. A., y DOMÍNGUEZ MARTÍN, M., “Los servicios públicos locales: reforma de la Administración local en tiempos de crisis económica”, Revista Digital de Derecho Administrativo, núm. 14, julio-diciembre de 2015. También, VILLAR ROJAS, F.J., “El impacto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público en la gestión de los servicios públicos locales”, en Anuario de Derecho Municipal 2017, Instituto de Derecho Local-UAM, núm. 11, Madrid 2018, p. 78.

(43). Sobre esta cuestión, DOMÍNGUEZ MARTÍN, M., Formas de gestión de la sanidad pública en España, La Ley, Madrid, 2006; DOMÍNGUEZ MARTÍN, M., “Formas de gestión indirecta de los servicios sanitarios y “privatización” de la sanidad pública”, Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 23, 2013; y DOMÍNGUEZ MARTÍN, M., “Formas de gestión en el Sistema Nacional de Salud: de la Ley General de Sanidad a las fórmulas de colaboración público-privada”, en Tratado de derecho sanitario / coord. por David Larios Risco, Lola González García, Federico de Montalvo Jääskeläinen; Alberto Palomar Olmeda (dir. congr.), Josefa Cantero Martínez (dir. congr.), Juan María Pemán Gavín (pr.), Vol. 1, 2013 (Volumen I), pp. 401-434.

(44). LAZO VITORIA, X., op. cit., p. 531.

(45). CUETO PÉREZ, M., op. cit..

(46). En este sentido, MENÉNDEZ REXACH, A., <<Formas jurídicas de gestión de las prestaciones sanitarias>>, op. cit., p. 72; SÁNCHEZ-CARO, J., <<Régimen jurídico de las nuevas formas de gestión en la Sanidad Pública Española (la perspectiva del Instituto Nacional de Salud)>>, en PAREJO, L., LOBO, F. y VAQUER, M., (Coords.), La organización de los servicios públicos sanitarios, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2001, p. 145; y RODRÍGUEZ LÓPEZ, Nuevas formas de gestión hospitalaria y responsabilidad patrimonial de la Administración, Dykinson, 2004, p. 184, citando a SOUVIRÓN MORENILLA. Sobre esta cuestión, los arts. 44, 50, 66, 67, 90, 93 y 94 LGS.

(47). Esta postura en Menéndez Rexach, A., “Las fórmulas de gestión sanitaria”, op. cit., p. 74, que afirma que mutatis mutandis, los establecimientos privados vinculados a la red pública mediante convenio serán equivalentes a los centros de enseñanza <<concertada>>, de modo que el término <<concierto>> se utiliza de forma equívoca en estos dos sectores del ordenamiento jurídico. En cambio, los establecimientos sanitarios concertados no tienen, prima facie, paralelo en la legislación educativa.

(48). En este sentido, VILLAR ROJAS, F.J., La responsabilidad de las Administraciones Sanitarias: fundamentos y límites, Praxis, Barcelona 1996.

(49). Una crítica a la confusión existente en esta materia se contiene en MENÉNDEZ REXACH, A., “Las fórmulas de gestión sanitaria indirecta de Servicios Sanitarios: especial referencia al concierto sanitario”, en Actas del III Congreso Derecho y Salud, organizado por la Asociación de Juristas de la Salud, Pamplona, 1994, p. 88, por considerar que esta regulación legal es bastante confusa y se ha enturbiado todavía más en la legislación autonómica, que utiliza los términos “convenio” y “concierto” sin ninguna precisión, a lo que se añade ahora el sorprendente de “protocolo”. Parece que, primero, hay que suscribir un protocolo y después un convenio singular, lo que supone una duplicidad difícil de entender. Por eso algunas leyes autonómicas la han simplificado, instrumentando la vinculación mediante un solo acto jurídico, cualquiera que sea su denominación.

(50). Como ejemplo de esta configuración clásica del concierto, se puede ver la regulación contenida en la Orden de 17 de septiembre de 1987, sobre acción concertada en la atención socio-sanitaria, del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de Cataluña.

(51). En este sentido, casi literalmente, STSJ de la Comunidad Valenciana, de 20 de diciembre de 2000 (Rec. contencioso-administrativo núm. 273/1997), recogiendo los argumentos de la entidad recurrente. Continúa afirmando que el convenio singular es, quizá, la figura más similar a la de la concesión administrativa, si bien con una diferencia sustancial: en el caso de los hospitales vinculados, la titularidad es privada y es la empresa privada la que efectúa el desembolso para la creación y puesta en funcionamiento del hospital proporcionando después, a través de un convenio singular, la asistencia sanitaria a la población de la Seguridad Social. Por el contrario, en el caso de las concesiones administrativas la titularidad del hospital es pública, esto es, es la Administración la que proporciona los medios y recursos de su titularidad a la empresa privada que accede a la gestión y explotación del hospital garantizándole, igualmente, la fuente de ingresos, la producción generadora de los ingresos, ya que la población asistencial está asegurada al ser la propia población de la Seguridad Social.

(52). Por tanto, parece que la LGS establece una duplicidad de los requisitos para concretar el convenio. La legislación autonómica ha eliminado la referencia al protocolo, exigiendo un solo acto jurídico.

(53). La mayoría de la doctrina defiende su naturaleza contractual, como modalidad del concierto sanitario, en concreto, como postura relevante al efecto, VILLAR ROJAS, F., La responsabilidad, op. cit., p. 107, además de RODRÍGUEZ LÓPEZ, op. cit., p. 192, que cita, a su vez, a otros autores. Más recientemente, CUETO PÉREZ, M., op. cit. El convenio singular con hospitales privados reúne los elementos para calificarlo de contrato administrativo de servicio público en su modalidad de concierto. Su objetivo es la prestación de un servicio por parte de una persona jurídica que viene realizando prestaciones análogas a la que constituye su objeto (la atención regular de la demanda de asistencia hospitalaria de un Área de Salud). La publificación de su actividad, singular frente al régimen ordinario de los conciertos, es una diferencia cuantitativa, no cualitativa: las condiciones de prestación se equiparan con las que rigen en los hospitales públicos en orden a lograr la igualdad efectiva entre los usuarios. En este sentido, VILLAR ROJAS, F., La responsabilidad, op. cit., pp. 105-106.

(54). En este sentido, MENÉNDEZ REXACH, A., “Las fórmulas de gestión indirecta de los Servicios Sanitarios”, op. cit., pp. 89-91, que sostiene que se trata de una resolución administrativa necesitada de aceptación por el particular. En todo caso, y pese a la distinta naturaleza jurídica entre convenios singulares y conciertos sanitarios, entiende que los convenios singulares constituyen una suerte de concierto total o general, no limitado a determinados servicios, de modo que entre unos y otros no habría una diferencia sustancial. No existiría, por tanto, un dualismo entre conciertos y convenios, sino que todos son conciertos, unos generales para el conjunto de las actividades del centro y otros específicos o parciales, para determinados servicios.

(55). Sin embargo, esta diferenciación de trata sí que estaría justificada en el caso del concierto: un concierto “general” (convenio de vinculación, en los términos de la LGS) subsume un caso concreto en una situación reglamentada y garantiza así la igualdad de trato entre los centros privados “concertados”; en cambio, un concierto “especial” (el concierto de la LGS) configura la relación de acuerdo con las circunstancias del caso, siempre, naturalmente, dentro del respeto a la regulación general aplicable, como ocurre en todos los contratos. Así, MENÉNDEZ REXACH, A., “Las fórmulas de gestión sanitaria indirecta de Servicios Sanitarios: especial referencia al concierto sanitario”, en Actas del III Congreso Derecho y Salud, organizado por la Asociación de Juristas de la Salud, Pamplona, 1994, p. 89.

(56). Dictamen del Consejo de Estado 2494/2000, de 27 de julio. Esta figura también despliega su actuación en ámbitos materiales no prestacionales o sociales, como pueden ser los conciertos económicos, fiscales, urbanísticos, etc. Para una visión del conjunto sobre el tema, GALLEGO ANABITARTE, A., “La acción concertada: nuevas y viejas técnicas jurídicas de la Administración. Contribución a la distinción entre la resolución y el contrato administrativo”, en Homenaje a J. GALVÁN ESCUTIA, Universidad de Valencia, 1980; GALLEGO ANABITARTE, A., “De la reconversión industrial a la acción concertada pasando por la promoción de viviendas de protección oficial: el régimen de concierto”, Preámbulo al libro, IGLESIAS GONZÁLEZ, F., Régimen jurídico de la protección a la promoción y adquisición de viviendas, Aranzadi, 2000; SALAS HERNÁNDEZ, J., “El régimen de la acción concertada”, RAP, núm. 56, 1968, pp. 435 y ss.; y BELTRÁN AGUIRRE, J.L., El régimen jurídico de la acción social pública, HAEE/IVAP, Oñati, 1992, pp. 316-325.

En todo caso, ha de recordarse que MENÉNDEZ REXACH, A., “Las fórmulas de gestión sanitaria indirecta de Servicios Sanitarios”, op. cit., p. 74 afirma que mutatis mutandis, los establecimientos privados vinculados a la red pública mediante convenio serán equivalentes a los centros de enseñanza “concertada”, de modo que el término “concierto” se utiliza de forma equívoca en estos dos sectores del ordenamiento jurídico

(57). En este sentido, MENÉNDEZ REXACH, A., “Las fórmulas de gestión sanitaria indirecta de Servicios Sanitarios”, op. cit., p. 92.

(58). Esta postura en CUETO PÉREZ, M., op. cit.

(59). En este sentido, VILLAR ROJAS, F.J., “El impacto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público”, op. cit., p. 95-96.

(60). Todo ello en VILLAR ROJAS, F.J., “El impacto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público”, op. cit., p. 95-96.

(61). En este sentido, VILLAR ROJAS, F.J., “El impacto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público”, op. cit., p. 96.

(62). Anteriormente, también la STJUE de 17 de junio de 1997 (asunto C-70/95), que admite excepciones al principio de libre competencia en los contratos celebrados en el marco del sistema público de seguridad social en favor de entidades sin ánimo de lucro.

(63). ZAMBONINO PULITO, M., op. cit.

(64). Con anterioridad, ya había aprobado el Decreto-ley 7/2016, de 4 de noviembre, sobre acción concertada para la prestación de servicios a las personas en el ámbito sanitario. Y, en el ámbito de las prestaciones sociales, ha aprobado el Decreto 181/2017, de 17 de noviembre, que desarrolla la acción concertada para la prestación de servicios sociales en el ámbito de la Comunitat Valenciana por entidades de iniciativa social. En todas estas normas se afirma la naturaleza no contractual de esta figura.

(65). De la misma forma, la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía.

(66). Sobre esto, ver CASTRO LÓPEZ, P., “El régimen jurídico administrativo de los servicios sociales en Andalucía: principales aportaciones de la nueva Ley 9/2016, de 27 de diciembre” en GONZÁLEZ RÍOS, I. (Dir.), Servicios de interés general y protección de los usuarios, Dykinson, 2018, pp. 294-295.

(67). GALLEGO ANABITARTE, A., op. cit., “La acción concertada..”, op. cit. Esta crítica también se contiene en HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, F.J., op. cit., p. 1051.

(68). GALLEGO ANABITARTE, A., “De la reconversión industrial a la acción concertada”, op. cit., pp. 25 y 36.

(69). Esa es la razón por la que la ley valenciana busca la no asimilización de esta figura al régimen de conciertos; no así en la legislación andaluza y aragonesa, también citadas, que hablan de “concierto social” y de adopción de la forma de concierto, respectivamente (y con una asimilización conceptual mucho más cercana, incluso expresa, a los contratos). Aunque el resultado es el mismo, con matices: no sometimiento a la legislación de contratos y articulación a través de “acuerdos de acción concertada” (o similar).

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