El riesgo operacional ¿una nueva era para los contratos de concesión?

A fines del año pasado, el Presidente del Gobierno anunciaba en la Región de Murcia que se daba el “pistoletazo de salida” al Plan Extraordinario de Inversión en Carreteras (PIC), con la publicación en el BOE (28 diciembre 2017) del estudio de viabilidad de un contrato de concesión de obra pública (nuevo eje norte-sur de Murcia). El PIC responde a un modelo de colaboración público-privada en el que las empresas se responsabilizan del mantenimiento de las infraestructuras durante un largo período (treinta años), debiendo garantizar los mismos niveles de calidad y seguridad que el día de su puesta en servicio. Debe añadirse, porque es un dato de importancia para lo que se argumenta más adelante, que la retribución del concesionario se vincula directamente al cumplimiento de los citados estándares de calidad y seguridad o, como señala el citado estudio de viabilidad y también de forma reiterada el propio PIC, la retribución del concesionario se basa en el sistema de pagos por disponibilidad […]

Ximena Lazo Vitoria es Profesora Titular (acreditada) de Derecho Administrativo en la Universidad de Alcalá

El artículo se publicó en el número 74 de la revista EL CRONISTA del Estado Social y Democrático de Derecho (Iustel, marzo 2018)

I. UN PUNTO DE PARTIDA: EL PLAN EXTRAORDINARIO DE INVERSIÓN

EN CARRETERAS

A fines del año pasado, el Presidente del Gobierno anunciaba en la Región de Murcia que se daba el “pistoletazo de salida” al Plan Extraordinario de Inversión en Carreteras (PIC), con la publicación en el BOE (28 diciembre 2017) del estudio de viabilidad de un contrato de concesión de obra pública (nuevo eje norte-sur de Murcia)1. El PIC responde a un modelo de colaboración público-privada en el que las empresas se responsabilizan del mantenimiento de las infraestructuras durante un largo período (treinta años), debiendo garantizar los mismos niveles de calidad y seguridad que el día de su puesta en servicio. Debe añadirse, porque es un dato de importancia para lo que se argumenta más adelante, que la retribución del concesionario se vincula directamente al cumplimiento de los citados estándares de calidad y seguridad o, como señala el citado estudio de viabilidad y también de forma reiterada el propio PIC, la retribución del concesionario se basa en el sistema de pagos por disponibilidad.

Esta licitación (aún en su fase inicial) y las subsiguientes anunciadas en el citado Plan, proporcionan una oportunidad inmejorable para analizar desde una perspectiva eminentemente práctica el tema objeto de estas líneas, es decir, el riesgo operacional como elemento caracterizador de los contratos de concesión2. Antes de ello, es preciso referirse al contenido del citado elemento, describir sus rasgos fundamentales y aportar algunos antecedentes de importancia relativos a su incorporación al Derecho europeo de la contratación pública (Directiva 2014/23, relativa a la adjudicación de contratos de concesión) y, de forma subsiguiente, a la legislación contractual española (Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en adelante, LCSP)3.

II. LOS ANTECEDENTES ¿CÓMO Y POR QUÉ EL RIESGO OPERACIONAL SE HA CONVERTIDO EN EL ELEMENTO ESENCIAL DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN?

El concepto de contrato de concesión que establece la Directiva 2014/23 y muy en concreto el de “riesgo operacional” tienen su origen en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), específicamente a propósito de aquellos casos en los que se había planteado la necesidad de diferenciar entre contratos de servicios y concesiones de servicios4. Éstas últimas, como es sabido, han permanecido (hasta la reforma de 2014) extramuros de las normas armonizadas, configurándose según las peculiaridades y tradiciones jurídicas de cada legislación nacional. De ahí la necesidad de fijar criterios de delimitación entre ambas figuras. Una tarea nada sencilla porque, entre otras cosas, el tipo contractual de comparación (contratos de servicios) ha sido definido invariablemente acudiendo a un criterio residual (“contratos públicos distintos de los de obra y suministro”). Como quiera que sea, dicha línea de distinción se fijó, al menos en una primera fase, en el modo de remuneración del concesionario. Dicho de un modo simple y sin entrar en mayores precisiones, si dicha remuneración se percibe de los usuarios el contrato debe ser calificado como concesión; en caso contrario, es decir, si el servicio es retribuido por la Administración, corresponde hablar de un contrato público de servicios. La aplicación de este criterio pronto se manifestaría como insuficiente, siendo sustituido por el de la efectiva transferencia del riesgo operacional en la explotación del respectivo servicio5. Así, el modo de remuneración adquiere un carácter indiciario pero no determinante de la calificación contractual6.

En este estado de cosas, el legislador europeo aprueba la Directiva 2014/23 asumiendo “fielmente” la doctrina jurisprudencial a la que se acaba de hacer alusión7. Así, tras reiterar el concepto tradicional de concesión –“contrato a título oneroso celebrado por escritocuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios o las obras únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago” establece que la adjudicación de las concesiones “implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de las obras o servicios” (art. 5.1). Pero el legislador europeo no se detiene ahí, añadiendo una nueva tipificación de los riesgos (me refiero al binomio que conforma el riesgo operacional: riesgo de demanda, riesgo de suministro). En este punto, sin embargo, no parece que la Directiva 2014 haya alcanzado plenamente uno de sus objetivos fundamentales, es decir, la adecuada delimitación del concepto de concesión. Y es que, en efecto, uno de los problemas más debatidos (a nivel europeo) de la nueva regulación es precisamente el sentido y alcance que deba otorgársele a la expresión “riesgo de suministro” y en particular si dicha expresión puede considerarse equivalente a la de “riesgo de disponibilidad”8. La clarificación de este aspecto es una tarea nuclear ya que de ello depende la posibilidad de licitar concesiones especialmente respecto de aquellos servicios donde no existe o es limitadísimo el riesgo de uso. Aunque también cabría preguntarse si en aquellos otros que admiten un riesgo de demanda muy intenso es posible configurar la concesión principal o incluso exclusivamente sobre la base del riesgo de suministro al que se refiere la Directiva 2014/23

El legislador español ha realizado una transposición prácticamente literal de las disposiciones de la Directiva 2014/23 en sus arts. 14 (contrato de concesión de obras) y 15 (contrato de concesión de servicios), dentro del Capítulo II, Sección 1ª “Delimitación de los tipos contractuales”. En efecto, la definición de riesgo operacional y sus reglas básicas se han incorporado en el tipo contractual de la concesión de obras, a cuyo contenido se remite, a su vez el legislador, al definir en el artículo siguiente, la concesión de servicios. El riesgo operacional es el elemento común de los dos tipos contractuales y su transferencia, tal y como establece la Directiva europea, es una exigencia de la calificación contractual. No obstante, como más adelante se detalla, en la regulación específica del contrato de concesión de obras se ha optado por introducir expresamente la posibilidad de que la remuneración del concesionario provenga de la Administración sobre la base de la disponibilidad de la infraestructura.

La LCSP también exhibe una decidida voluntad de intensificar los mecanismos de control (especialmente aquellos de naturaleza preventiva) con el objeto de garantizar la viabilidad y sostenibilidad de las obras y servicios licitados bajo el modelo concesional. En esta línea puede citarse la previsión de una Oficina Nacional de Evaluación (creada en 2015 y aún a espera de su puesta en marcha), el carácter vinculante que se le reconoce ahora los estudios económico-financieros cuando en ellos se desaconseje la realización del proyecto o, por citar otro extremo de importancia, la prohibición de solicitar el restablecimiento del equilibrio de la concesión como consecuencia de variaciones en el riesgo de demanda.

Pero antes de adentrarnos en el complejo problema de los riesgos al que antes se ha hecho alusión, parece conveniente dar un vistazo a las características del riesgo operacional.

III. RASGOS FUNDAMENTALES DEL RIESGO OPERACIONAL9

1. Riesgo económico

Dice el legislador europeo que “la característica principal de una concesión, el derecho a explotar las obras o los servicios, implica siempre la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de carácter económico” (Considerando 18). El riesgo operacional es, por tanto, un riesgo de carácter económico porque la retribución del concesionario (al menos su parte sustancial) debe provenir de la explotación de la obra o del servicio de que se trate. Si ello no es así y es el poder adjudicador quien cubre el grueso de sus ingresos, se rompe la ecuación retribución/explotación, no siendo posible calificar el respectivo contrato como concesión. Se trata de un dato básico. Es, por así decirlo, la esencia de esta categoría contractual. De ahí que el legislador europeo indique que el riesgo operacional en tanto que riesgo de carácter económico supone “una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable” (art. 5.1 in fine). Y en el mismo sentido, cuando más adelante advierte, con gráfica expresión, que no hay riesgo operacional cuando se “alivia” al concesionario de cualquier pérdida potencial, porque se entiende que, en ese caso, no ha habido asignación real del riesgo al concesionario.

El riesgo operacional es económico porque el concesionario puede no recuperar las inversiones ni cubrir los costes que haya realizado. Por tanto, junto a la lógica expectativa de ganancias existe también el riesgo de pérdidas derivadas de la explotación de la obra o del servicio. Así se señala de forma explícita en la Directiva 2014/23 “la característica principal de una concesión, el derecho de explotar las obras o los servicios, implica siempre la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de carácter económico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes” (Considerando 18).

2. Riesgo ajeno al control de las partes

El riesgo operacional debe ser ajeno al control de las partes “un riesgo operacional debe derivarse de factores que escapan al control de las partes”10. Por ello, según se afirma seguidamente, los riesgos vinculados, por ejemplo, a la mala gestión, a incumplimientos de contrato por parte del operador económico o a situaciones de fuerza mayor, no son determinantes a efectos de calificar un contrato como contrato público o como concesión de servicios, puesto que tales riesgos, en efecto, son inherentes a cualquier contrato.

Debe recordarse que el TJUE ha ido desgranando manifestaciones concretas de dichos factores externos (no recogidas, sin embargo, por la Directiva 2014/23) pero que pueden servir como pauta hermenéutica para la aplicación de sus disposiciones11. Así, se ha precisado que el riesgo de explotación económica puede traducirse en: a) el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores; b) el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios; c) el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados; d) el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación; y e) el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio.

3. La transferencia de riesgos y el funcionamiento normal del mercado

Una precisión muy importante incorporada al texto del entonces Proyecto de Directiva bien avanzada su tramitación legislativa es que la transferencia del riesgo operacional es exigible bajo condiciones normales de funcionamiento del mercado. Una regla que ahora recoge la Directiva 2014/23 en su art. 5.1 y en el considerando 18. El concesionario asume el riesgo asociado a la explotación de la respectiva obra o servicio pero, y esto es lo relevante, no en todo caso o bajo cualquier circunstancia, sino solo bajo condiciones normales de funcionamiento del mercado. Una aclaración significativa puesto que la Directiva 2014/23 no reconoce explícitamente el principio del restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión, una institución con larga tradición en el Derecho español así como en otros ordenamientos Derecho comparado. Su incorporación al texto de la Directiva fue objeto de un debate específico, desechándose su inclusión porque, en el parecer del Consejo de la Unión Europea, el citado restablecimiento “puede lograrse plenamente por aplicación de las normas sobre modificación contractual en relación con posibles modificaciones bien previstas en el contrato o bien cuya necesidad se derive de circunstancias imprevisibles”12.

4. Riesgo sustancial: nivel de transferencia exigido, el problema de su cuantificación y la posibilidad de que parte del riesgo lo asuma la Administración Pública concedente

La Directiva 2014/23 no exige que se transfiera la totalidad del riesgo operacional pero sí una parte sustancial del mismo. En efecto, la nueva regulación reconoce expresamente la posibilidad de que parte del riesgo (operacional) lo siga asumiendo el poder o entidad adjudicadora (considerando 18). Dicho lo anterior, la cuestión estriba en determinar cuánto riesgo equivale a “sustancial”, es decir, se trata de resolver el problema de la cuantificación de la respectiva transferencia. A este respecto, la Directiva enuncia un criterio básico al afirmar que “la reglamentación de la adjudicación de concesiones mediante normas específicas no estaría justificada si el poder adjudicador o la entidad adjudicadora aliviase al operador económico de cualquier pérdida garantizado unos ingresos mínimos que sean iguales o superiores a las inversiones y los costes que el operador económico deba asumir en relación con la ejecución del contrato” (Considerando 18). E insistiendo en la misma idea, cuando se afirma que “cuando la reglamentación específica del sector elimina el riesgo establecido una garantía en beneficio del concesionario en virtud del cual se compensen las inversiones y costes sufragados para la ejecución del contrato no debería considerarse concesión a efectos de la presente Directiva (Considerando 19 primera parte).

Estas directrices deben servir para evaluar la efectiva transferencia del riesgo operacional especialmente en el caso en que el poder adjudicador incorpore al clausulado contractual ayudas económicas a la explotación del concesionario (cualesquiera de que sea su forma v.gr. peajes en sombra, cláusulas de subvenciones a las inversiones, ingresos fijos, etc.). Dicha evaluación debe realizarse necesariamente ad casum atendiendo al tipo de prestación de que se trate y a las posibilidades de mercado que cada una presenta.

En el ámbito español, numerosas resoluciones de los Tribunales administrativos de recursos contractuales habían venido aplicando la doctrina jurisprudencial europea sobre el riesgo operacional13. Sin que ahora sea posible entrar en la riqueza de dicha casuística, sí puede destacarse, a modo de ejemplo, que se considera no cumplido el estándar europeo cuando los pliegos contemplan una retribución fija (no vinculada a la explotación) y que supone la parte sustancial de la retribución del concesionario; cuando tras un reparto adecuado de los riesgos se incorporan cláusulas que habilitan subvenciones genéricas a favor del mismo; en fin, también cuando se garantiza una compensación económica por las pérdidas sufridas en la explotación de la obra o servicio. En todos esos casos, la configuración contractual está muy lejos de dejar al concesionario “expuesto a las incertidumbres del mercado” que es lo que exige la Directiva 2014/23, al existir plena certeza de la cantidad que se percibirá periódicamente o por tener garantizados unos ingresos, en caso de que la explotación resulte deficitaria.

La legislación española ha venido admitiendo la posibilidad de que la concesión se financie (parcialmente) mediante aportaciones públicas. Esto no cambia en la nueva LCSP de 2017 y tampoco, cabe añadir, resulta disconforme con el régimen jurídico establecido por la Directiva 2014/23 ya que como se ha visto, admite expresamente dicha posibilidad. Ahora bien, lo que sí ha cambiado es que dichas aportaciones (cualquiera que sea su naturaleza) tienen como límite infranqueable las exigencias derivadas del riesgo operacional. Así lo declara con rotundidad en legislador al prescribir que “el sistema de ayudas públicas deberá respetar en todo caso la transferencia efectiva del riesgo operacional” (art. 252.3) y en el mismo sentido, en otro precepto dedicado a la financiación de las obras objeto de un contrato de concesión se abunda en la misma prohibición14.

Surge aquí el problema supra apuntado relativo a la cuantificación de las aportaciones públicas. Su resolución se hará necesariamente caso a caso y a luz de las peculiaridades del específico objeto contractual. El legislador estatal no ha establecido un límite cuantitativo expreso, como sí han hecho otros ordenamientos jurídicos (v. gr Italia)15.

En contraste, la legislación foral de Navarra ha contemplado tradicionalmente un límite cuantitativo máximo (la aportación pública no podría superar el 50% del valor estimado del contrato) intentando con ello establecer una cierta contención en la financiación, especialmente de la obra pública concesionada. Esta fórmula que, por cierto, mantiene el Proyecto de Ley Foral de Contratos Públicos de Navarra (Boletín Oficial del Parlamento de Navarra nº 115, de 21 de septiembre de 2017)16 se intentó trasladar, aunque sin éxito al ámbito estatal, proponiéndose que la financiación pública no pudiera ser “superior al 40% del valor total del proyecto”17.

Para terminar, cabe formular algunas aclaraciones acerca del nivel de transferencia exigido en aquellos sectores con un riesgo operacional reducido. A este respecto, el TJUE ha venido señalando que no sería razonable exigir al poder o entidad adjudicadora la transferencia de riesgos económicos superiores a los que existen en el sector de acuerdo con su normativa aplicable. Esta precisión es especialmente relevante en el ámbito de lo servicios públicos, dado el tipo de demanda y la intensa reglamentación de dichas actividades. En un conocido fallo del TJUE, la empresa recurrente (Eurowasser, nombre por el que se conoce a este pronunciamiento judicial) alegó precisamente que “no existe riesgo significativo que la entidad adjudicadora pueda transmitir a la otra parte contratante”. Lo que es tanto como decir que hay sectores de actividad (v.gr. servicios públicos básicos) en lo que no sería posible la figura concesional precisamente por no existir posibilidades de explotación comercial suficientes o significativas. El TJUE considera, por el contrario, que “no sería razonable pedir a la autoridad pública concedente que cree condiciones de competencia y de riesgo económico superiores a las que existen en el sector en cuestión debido a la normativa aplicable al mismo” añadiendo seguidamente que “en tales circunstancias, dado que la entidad adjudicadora no tiene influencia alguna en la configuración jurídico pública del servicio, es imposible que introduzca y, por consiguiente, transfiera, factores de riesgo que quedan excluidos por dicha configuración”.

De lo anterior cabe concluir que en dichos sectores sí es posible recurrir a la vía concesional aunque el riesgo de explotación sea ciertamente muy limitado –debiendo, en todo caso, dicha limitación provenir de la reglamentación del sector y no de la decisión del propio poder adjudicador– y siempre que, claro está, se transfiera la totalidad o la parte sustancial del mismo.

IV. RIESGO OPERACIONAL Y LA DURACIÓN DE LAS CONCESIONES

Estrechamente vinculado con la transferencia del riesgo operacional se encuentra el plazo concesional18. Ello es así porque la duración máxima de la concesión no podrá ir más allá del tiempo que “se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos” (art. 18 Directiva 2014/23 y 29 LCSP). Esta declaración debe entenderse como la prohibición de plazos concesionales excesivamente amplios en la medida que implican un cierre de mercado y una restricción de la competencia. También es posible, según aclara la Directiva, adjudicar concesiones fijando para ello incluso un plazo menor (al necesario para recuperar inversiones y un rendimiento del capital invertido) a condición de que la compensación que en su caso se acuerde no elimine el riesgo operacional.

De la regulación anterior se desprende que el plazo concesional no es un elemento que se pueda fijar de forma independiente dentro del clausulado del contrato sino que debe ser coherente con la configuración del riesgo operacional19. Esto es, debe configurarse en atención al volumen de inversión, costes de explotación, beneficio del concesionario y prolongarse de forma que la obra o el servicio se preste con los niveles de calidad y precio adecuado para los usuarios. Además, se establece un especial deber de justificación de la duración de la concesión lo que implica que no basta con señalar un determinado plazo (exigencia meramente formal) sino que debe acreditarse mediante elementos de juicio suficientes (volumen de inversión, tasa interna de retorno, etc.) el cálculo que se haya efectuado para su fijación20.

V. TIPOLOGÍA DE RIESGOS Y SU TRASLACIÓN AL CONCESIONARIO

1. La delimitación de los conceptos

(no suficientemente claros)

La Directiva 2014/23 prescribe que hay transferencia del riesgo operacional cuando corre de cuenta del concesionario: a) el riesgo de demanda; b) el riesgo de suministro; o, c) ambos (art. 2.1 Directiva 2014/23). La definición que de tales riesgos formula el considerando 20 no es especialmente afortunada (“riesgo de demanda” es el que debe a la demanda real de las obras o servicios y “riesgo de oferta”, el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda”) por ser en exceso reiterativa y, por ende, escasamente explicativa del enunciado.

El riesgo de demanda es la parte más conocida y por lo mismo menos conflictiva del art. 5. 1 Directiva 2014/23. Alude al riesgo de uso (también denominado “frecuentación” en algunos documentos de la Comisión Europea) cuya transferencia tiene lugar cuando la retribución del concesionario proviene de las cantidades pagadas por el uso de la obra (autopista) o del servicio (transporte público), es decir, de la explotación que asume el concesionario. De este modo, en el correspondiente análisis económico –que busca determinar si los ingresos superan los costes e inversiones– el número de usuarios de la infraestructura o del correspondiente servicio resulta un dato esencial. Ello es así porque la transferencia del riesgo de demanda implica que la retribución del concesionario debe provenir totalmente o en su parte sustancial del uso, demanda o frecuentación del servicio o infraestructura.

La delimitación de lo que deba entenderse por “riesgo de suministro” resulta mucho más problemática. Debe recordarse que durante la práctica totalidad del debate legislativo relativo a la Directiva 2014/23 se empleó la expresión “riesgo de disponibilidad” y no el de “suministro” que es el que luce en el texto finalmente aprobado. La diferencia entre una y otra expresión es notable ya que, entre otras cosas, sólo la primera (disponibilidad) se corresponde con la terminología que emplea, a su vez, el Sistema Europeo de Cuentas Públicas (SEC-95 y ahora SEC-2010). En dicho ámbito, debe recordarse, la distribución de riesgos permite determinar la propiedad económica y la asignación del activo del respectivo contrato. Una asignación fundamental desde el punto de vista de las decisiones estratégicas de gasto público y particularmente de la estabilidad presupuestaria.

Con ello quiere decirse que en la elección de la fórmula contractual (contrato público versus concesión) no sólo se tienen en cuenta los condicionantes jurídicos sino que también y muy especialmente las consecuencias económicas, presupuestarias y contables que de la misma se derivan para la Administración21. Esta doble perspectiva no debería obviarse en la lectura e interpretación de estas disposiciones. Más aún, parecería más que razonable establecer alguna coherencia entre ambos ámbitos (jurídico y contable) con la finalidad de dotar de mayor valor y certeza a este importantísimo instrumento de colaboración entre el sector público y el sector privado.

Retomando el hilo anterior, cabe preguntarse si el cambio de términos (sustitución de “disponibilidad” por “suministro”) es semántica o meramente formal22. Si se acepta esta última opción, la retribución del concesionario se basaría, dicho en términos simples, en la consecución de una serie de indicadores (de calidad y volumen de servicio, de mantenimiento de la infraestructura, etc.) aplicándose deducciones automáticas en sus ingresos cuando ello no tenga lugar. Sin embargo, hay un argumento que dificulta avanzar por dicho camino, me refiero a la exigencia supra referida de que el riesgo operacional deba derivarse de factores externos, que escapen del control de las partes (“mala gestión o errores de apreciación del operador económico”) precisamente porque el riesgo de disponibilidad apunta precisamente en esa dirección.

2. ¿Hay libertad para configurar la retribución del concesionario sobre la base de cualquiera de los dos riesgos (uso/suministro)?

Creo necesario precisar que la alternativa que ofrece la Directiva 2014/23 (demanda y/o suministro) no implica, en mi parecer, que la Administración sea libre para elegir una u otra opción (discrecionalidad fuerte). Por el contrario, dicha elección y, por tanto, la configuración contractual depende del tipo de servicio (discrecionalidad de apreciación, según las circunstancias concurrentes) que se quiera licitar y de las posibilidades que el mismo ofrezca (idoneidad) desde la perspectiva del uso/frecuentación y suministro. Dicho de otro modo, si el contrato de concesión se caracteriza porque el concesionario se retribuye (de forma sustancial) mediante la explotación de la obra o el servicio de que se trate, esa retribución sólo podrá construirse a partir de la realidad. Así, por ejemplo, hay servicios que prácticamente no presentan posibilidades de explotación por uso donde podría ser perfectamente admisible que la retribución del concesionario se fundase exclusivamente en la consecución de determinados niveles de calidad u otros indicadores23. En cambio, ahí donde sí existe, la transferencia del riesgo operacional debe necesariamente articularse sobre la demanda efectiva de la obra o del respectivo servicio. Ello sin perjuicio de que se puedan asociar a la remuneración del concesionario pagos por calidad, mantenimiento, etc.

3. Los riesgos en la LCSP ¿una regulación en paralelo?

Como novedad respecto de la legislación precedente y, puede añadirse, de los propios términos de la Directiva 2014/23, la LCSP ha establecido que la retribución por la utilización de la obra se abone por la Administración “teniendo en cuenta el grado de disponibilidad ofrecido por el concesionario” adicional o alternativamente a su uso. En cambio, para las concesiones de servicios no hay regla similar, manteniéndose la fórmula precedente que habla de “utilización” del servicio (respectivamente, arts. 267.4 y 289). Las consecuencias de orden material del reconocimiento expreso del riesgo de disponibilidad –en el lugar preciso en que ello ha tenido lugar, nada menos que dentro de las reglas específicas sobre retribuciones del concesionario de obras y mencionado antes del riesgo de demanda– son, como se comprende, de enorme calado.

Volviendo ya al punto de inicio de estas líneas (Plan Extraordinario de Inversiones en Carreteras) es posible constatar que tanto el legislador como el Gobierno han optado por un sistema concesional de obra pública que se basa de forma principal sino exclusiva en la disponibilidad de la infraestructura y no en su uso24. Ello supone la generalización de un modelo que había nacido con ocasión de la crisis económica y que ahora, como se ha visto, recibe su consagración definitiva25.

NOTAS

1 Según da cuenta la página oficial de la Moncloa (27 diciembre de 2017).

2 Sobre este tema, entre otros, véase López Mora, E.: Los contratos de concesión a la luz de la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión: retos y novedades (tesis doctoral en edición), 2017; Lazo Vitoria, X.: “El riesgo operacional como elemento delimitador de los contratos de concesión” en: Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público (Dir: José María Gimeno Feliú), Thomson-Reuters Aranzadi, 2018, pp. 517-544; y “La clave de bóveda del sistema concesional: la transferencia de riesgos” en www.obcp.es (27/01/2014); Gimeno Feliú, J. M.ª; Sala Sánchez, P.; Quintero Olivares, G.; El interés público y su satisfacción con la colaboración público-privada. Fundamentos, equilibrios y seguridad jurídica, Cambra de Comerç de Barcelona, Barcelona, 2017; Valcárcel Fernández, P.: “La nueva directiva europea de concesiones (Directiva 2014-23/UE). La tipificación de los contratos como "concesión de obras" o "concesión de servicios". En particular, el concepto de transferencia de riesgo operacional”, en Contratos administrativos, equilibrio economico-financeiro e a taxa interna de retorno: a lógica das concessoes e parcerias público-privadas (Coord. Egon Bockmann), 2016, pp. 223-25; Hernández González, F.: “La construcción del contrato de concesión en el Derecho de la Unión Europea” en: Memorial para la Reforma del Estado. Estudios en homenaje al Profesor Santiago Muñoz Machado. Tomo III. CEPC, Madrid 2016; Huergo Lora, A.: “El riesgo operacional en la nueva Ley de Contratos del Sector Público” DA nº 4, 2017, pp. 295 -306; Román Márquez, A.: “El riesgo en las concesiones de obras y servicios públicos: orígenes, evolución y situación actual en el ordenamiento jurídico comunitario” REDA nº 182 2017, pp. 445-48.

3 Ya están disponibles dos exhaustivas obras colectivas sobre la LCSP, véase Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público (Dir: José María Gimeno Feliú), Thomson-Reuters Aranzadi, 2018; y Tratado de Contratos del Sector Público (Dirs: Eduardo Gamero Casado e Isabel Gallego Córcoles), Tirant lo Blanch, 2018. La Ley de contratos del Sector público Ley 9/2017, de 8 de noviembre (Dirs. Juan Francisco Mestre Delgado y Luis Manent Alonso), Tirant lo Blanch, 2018.

4 Sobre este tema véanse especialmente los trabajos de Gimeno Feliú, J. Mª.: “Delimitación conceptual entre el contrato de gestión de servicios públicos, contratos de servicios y el CPP”, REDA, nº 156, págs. 17 y ss; Rázquin Lizarrga, M.: “El contrato de gestión de servicios públicos: la necesaria reconducción de este tipo contractual (Comentario a la Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2010 y de 10 de marzo y de 10 de marzo de 2011”, en: Liber amicorum a Tomás Ramón Fernández. Administración y Justicia, Tomo II, Thomson Reuters, Pamplona, 2012, págs. 3549 y ss; Fuertes López, M.: “Los riesgos del riesgo de explotación (crítica a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las concesiones de servicio público y los contratos de servicios” en Observatorio de Contratos Públicos 2012, pág. 197 a 238.

5 Cfr. Van Garsse, S.: “Concessions and public procurement”, en Research Handbook on EU Public Procurement Law (Ed. Christopher Bovis), Edward Elgar, 2016, pp. 593 y ss.

6 En efecto, hay concesión incluso si la remuneración procede exclusivamente de la Administración pero siempre que dicha remuneración derive de la explotación efectiva de la obra o del respectivo servicio (Considerando 18 in fine, Directiva 2014/23).

7 La expresión no es exagerada porque tanto el art. 5 (concepto de concesión) como los considerandos 18 a 20 contienen abundantes citas literales de las sentencias previas del TJUE. Con ello también se quiere advertir que la lectura debe ser conjunta y coordinada porque, entre otras cosas, el legislador europeo ha ubicado en la parte no normativa de la Directiva (considerandos supra citados) nada menos que la definición de los tipos específicos que conforman el riesgo operacional.

8 Por todos, véase European PPP Expertise Centre: PPPs and Procurement Impact of the new EU Directives. European Investment Bank, abril 2016, pp. 20-24.

9 Más ampliamente, véase Lazo Vitoria, X.: “El riesgo operacional como elemento delimitador de los contratos de concesión”, opus cit., pp. 521 y ss.

10 Véase Considerando 20 Directiva 2014/23.

11 Véanse, en este sentido, las sentencias de 27 de octubre de 2005, Contse y otros, C 234/03, apartado 22; de 11 de junio de 2009, Hans & Christophorus Oymanns, C 300/07, apartado 74; y de 10 de marzo de 2011 C-274/09 caso Privater Rettungsdienst, apartado 37.

12 Vid. Consejo Unión Europea, Propuesta de Directiva sobre adjudicación de contratos de concesión, orientación general de 26 de noviembre de 2012, punto n.º 10.

Por su parte, la doctrina española ha subrayado que la previsión del art. 5.1 (condiciones normales de funcionamiento) implica la compatibilidad de la transferencia del riesgo operacional con la regla del mantenimiento del equilibrio económico financiero de la concesión. Véase, por todos, Gimeno Feliu, J.Mª.: El nuevo paquete legislativo comunitario sobre la contratación pública. De la burocracia a la estrategia. Thompson Reuters/Aranzadi, 2014, pág. 214.

13 También los órganos consultivos de contratación se han venido pronunciado en una línea similar, Véanse, entre muchos otros, el Informe nº 22/2009, de 25 de septiembre, de la JCCA del Estado; el Informe n.º 1/2004, de 14 de marzo, de la JCCA de Canarias; Informe 15/2014, de 17 de diciembre, de la JCCA de la Generalitat de Catalunya; el Informe nº 2/2014, de 22 de enero, de la JCCA de Aragón.

14 El art. 265.2 dice lo siguiente “cuando existan razones de rentabilidad económica o social, o concurran singulares exigencias derivadas del fin público o interés general de las obras objeto de concesión, la Administración podrá también aportar recursos públicos para su financiación, que adoptará la forma de financiación conjunta de la obra, mediante subvenciones o préstamos reintegrables, con o sin interés, de acuerdo con lo establecido en el artículo 252 y en esta Sección, y de conformidad con las previsiones del correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares, debiendo respetarse en todo caso el principio de asunción del riesgo operacional por el concesionario”.

15 En el citado país, dicho porcentaje se eleva a un 49% según establece el Decreto Legislativo nº 50 de 18 de abril de 2016 Codice dei contratti pubblici, tras la modificación de 2017 (art. 165.2). Nótese que el indicado porcentaje (límite máximo) engloba el precio que deba pagar, en su caso, la Administración, eventuales garantías públicas y todo otro ulterior mecanismo de financiación público.

16 El art. 175 “contrato de concesión de obras” del citado Proyecto de Ley establece que “La construcción y la explotación de obras públicas objeto de concesión se efectuarán a riesgo y ventura del concesionario, quien asumirá el riesgo operacional derivado de su ejecución y explotación en los términos y con el alcance establecidos en esta ley foral, lo que será en todo caso compatible con los distintos sistemas de financiación de las obras y con las aportaciones a que pudiera obligarse el órgano de contratación que, en ningún caso, podrán exceder del 50% valor estimado del contrato”.

17 Véase Enmienda n.º 90 (Grupo Parlamentario Socialista) al art. 266.1 del Proyecto de Ley (Aportaciones públicas a la construcción y garantías a la financiación), norma ubicada en la Sección 5ª “Régimen económico financiero de la concesión”, Boletín Oficial de las Cortes Generales (Senado) nº 145, de 18 de septiembre de 2017. En la justificación que acompañaba a la citada enmienda se expresaba que “la financiación de las concesiones tiene que ser asumida esencialmente por los concesionarios; que son, asimismo, los encargados de buscar sus fuentes externas para hacer frente al coste de la construcción. Los aportes públicos no deben estar por encima de un determinado porcentaje”.

18 La Directiva 2014/23 regula esta materia subrayando su carácter limitado y estableciendo reglas específicas para aquellas concesiones con una duración superior a los cinco años (art. 18).

19 Por ello, la reiteración en el art. 29 LCSP de las conocidas reglas sobre plazos máximos de las concesiones (40, 25 y 10 años dependiendo de su objeto) en nada desvirtúan la regla del art. 18 supra citada cuya aplicación es en todo caso preferente.

20 La LCSP (art. 29.9) establece que el período de recuperación de las inversiones deberá calcularse según las reglas establecidas en las normas de desarrollo de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de Desindexación de la economía española. Dicha remisión debe entenderse hecha al Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, cuyo art. 10 titulado “Período de recuperación de la inversión de los contratos” proporciona un concepto de lo que deba entenderse por el citado período “aquél en el que previsiblemente puedan recuperarse las inversiones realizadas para la correcta ejecución de las obligaciones previstas en el contrato, incluidas las exigencias de calidad y precio para los usuarios, en su caso, y se permita al contratista la obtención de un beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales de explotación”. Añade la citada norma reglamentaria que la determinación del período deberá basarse en parámetros objetivos, en función de la naturaleza concreta del objeto del contrato y que las estimaciones deberán realizarse sobre la base de predicciones razonables y, siempre que resulte posible, basadas en fuentes estadísticas oficiales. Finalmente, el art. 10.2 del RD 55/2017 incluye una fórmula matemática para el cálculo del período de recuperación de la inversión.

21 Y quizás por eso, en ocasiones, se ha recurrido a la fórmula concesional para alcanzar precisamente objetivos de estabilidad presupuestaria, otorgando dicha calificación a negocios jurídicos alejadas de su verdadera naturaleza (nomen iuris). Muy recientemente da cuenta de esta práctica el Tribunal de Cuentas Europeo, Informe especial n.º 9/2018 “Asociaciones público-privadas en la UE: Deficiencias generalizadas y beneficios limitados”, págs. 11, 47-49.

22 Así lo he argumentado en un trabajo previo a cuya lectura remito al lector interesado Vid. Lazo Vitoria, X.: “Contratos públicos, concesiones y contratos mixtos. Novedades en las nuevas Directivas de contratación pública”, en: Las nuevas directivas de contratación pública: (ponencias sectoriales X Congreso Asociación Española Profesores de Derecho Administrativo), 2015, págs. 423-435.

23 Por ejemplo, varios ayuntamientos españoles han licitado en los últimos dos o tres años contratos de gestión de servicios públicos del alumbrado exterior, interior de edificios municipales e instalaciones fotovoltaicas (modalidad concesión) que conllevan importantes inversiones (asumidas íntegramente por el concesionario), vinculando su recuperabilidad únicamente a la explotación del servicio (retribución por ahorro energético) y sin que se prevea ningún mecanismo compensatorio por parte del ente local. En algunas obras (por ejemplo, contrato de concesión de obra pública para el diseño, financiación, construcción, operación y mantenimiento del complejo medioambiental de Gipuzkoa – Fase 1) junto con el pago por toneladas de residuos, se ha introducido un pago por disponibilidad operativa y disponibilidad medioambiental (estas últimas, son deducciones aplicables a los incumplimientos de los estándares de calidad ambiental fijados en la Autorización Ambiental Integrada y en el Pliego).

24 Véase en el estudio de viabilidad del primer contrato licitado al amparo del PIC (eje Norte-Sur de Murcia), punto 7.2.2.

25 Un modelo de financiación plenamente compartido por las empresas constructoras y concesionarias de infraestructuras “el mecanismo más natural parece que debería ser aquel vinculado directamente a la disponibilidad/calidad de la carretera y su sostenibilidad en el largo plazoello, sin perjuicio de la conveniencia de que se mantenga un componente menor y marginal del pago ligado a la demanda”. Véase Deloitte, Uría Menéndez y Seopan “Hacia un modelo eficiente de colaboración público-privada”, febrero 2017, pág. 58.

Sobre los pagos por disponibilidad en grandes proyectos de infraestructuras véase las consideraciones críticas del Tribunal de Cuentas Europeo, Informe especial 9/2018, cit.

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