La inadmisión del recurso contencioso administrativo por la falta de aportación del acuerdo para el ejercicio de acciones: el caso de las sociedades con administrador único

La exigencia de aportación del acuerdo societario para recurrir plantea dos órdenes de problemas. Por una parte, la inexigibilidad del requerimiento tras la alegación del demandado -aunque suavizada en los últimos tiempos- no parece acorde con la literalidad del art. 138 LJCA ni con la apariencia jurídica generada por la diligencia de ordenación que da curso al proceso. Por otra parte, la aportación de los estatutos, exigida por la jurisprudencia, no está justificada cuando el órgano de administración es el que ejercita la acción; por lo que al administrador único debe siempre bastarle la presentación del poder de representación procesal por él otorgado.

María José Alonso Mas es Profesora Titular de Derecho Administrativo en la

Universidad de Valencia

El artículo se publicó en el número 45 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2017)

I. INTRODUCCIÓN

La Ley 29/98 generalizó para todas las personas jurídicas, art. 45-2 d) , la exigencia de aportar los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos para entablar acciones, establecidos por sus estatutos o por una norma; frente al alcance de esta carga en la Ley de 1956. El art. 57 de ésta sólo obligaba a presentar dicha documentación a Corporaciones e Instituciones; lo que tenía sentido, ya que muchas veces las normas exigen al Letrado de la Administración autorización del órgano competente para iniciar un procedimiento judicial(1). Nada decía sobre las sociedades mercantiles.

La jurisprudencia identifica la acreditación de dichas formalidades con la aportación del acuerdo del órgano competente para adoptar la decisión de litigar. La exigencia del acuerdo para ejercer acciones a las sociedades mercantiles plantea dos tipos de problemas(2). El primero atiende a la posibilidad de subsanación cuando el acuerdo inicialmente no se ha aportado, o lo presentado resulta insuficiente. El segundo concierne a si tiene sentido exigir la aportación del acuerdo; lo que plantea problemas particulares cuando la mercantil tiene administrador único.

En cuanto a lo primero, tras la Ley 29/98, inicialmente la jurisprudencia del TS fue vacilante. Algunas sentencias se inclinaban por una interpretación pro actione, frente al criterio más restrictivo manifestado en otras. La STS de 5-11-08 se dictó por el Pleno de la Sala Tercera, a fin de unificar criterios. Esta sentencia no sólo ratificó la extensión del requisito a las mercantiles y su diferenciación respecto de la aportación de la escritura de otorgamiento del poder de representación procesal(3), sino además entendió aplicable el art. 138-1 LJCA. Como es sabido, este precepto, en relación con los requisitos de los actos procesales, indica que, si alguna de las partes manifiesta la concurrencia de un defecto subsanable, la parte afectada debe subsanarlo; sin que el órgano jurisdiccional deba en este caso requerirle al efecto.

Desde hace unos años, se ha matizado esta posición; así que, cuando la alegación de la demandada no resulta clara, o la demandante presenta alegaciones ante la formulación de la causa de inadmisibilidad –aunque no acompañe nueva documentación- debe requerirse expresamente de subsanación si se estima procedente la inadmisión. Esto es así porque el art. 138 permite, bien subsanar o bien alegar por qué se estima innecesaria la subsanación; así que la presentación de alegaciones constituye un comportamiento diligente, sin que tampoco exista indiligencia procesal en el demandante cuando la alegación de inadmisibilidad resulte equívoca. Y también debe formularse requerimiento cuando, tras la alegación de inadmisibilidad, el demandante acompaña nueva documentación, si se estima insuficiente. Si no se hace así y sin embargo se inadmite el recurso, se habrá lesionado la tutela judicial y procederá retrotraer actuaciones.

Estamos ante un gran avance. Al menos, no se castiga al demandante que actúa de modo diligente; al reaccionar conforme a una de las opciones del art. 138 . Conceder una posibilidad real y efectiva de subsanación es una exigencia de la prohibición de indefensión.

No obstante, estos correctivos resultan insuficientes. El TS debería replantearse la aplicabilidad del art. 138-1 al caso que nos ocupa, en que la infracción de los derechos de defensa comportará la imposibilidad de acceso al proceso. Si bien esos correctivos solventan muchos problemas, la posición del TS no resulta conforme a la literalidad del art. 138-1, referido sólo a los requisitos de los actos procesales; no a los que afectan a la validez de la comparecencia. Una cosa es que, de todas las posibles interpretaciones, el órgano judicial no esté obligado a acoger la más favorable a la tutela judicial; y otra, que siga una interpretación que nada tiene que ver con lo que la ley ha querido decir. De este modo, y aunque el TC ha dictado algún pronunciamiento en sentido contrario(4), esta interpretación, al no responder a lo que indica el legislador, resulta por sí misma desproporcionada, rigorista y contraria al derecho de acceso a la jurisdicción. La interpretación judicial de las leyes es en principio ajena a los derechos fundamentales; salvo, en cuanto al acceso a la jurisdicción, que comporte un obstáculo desproporcionado, por resultar excesivamente rigorista y formalista. Pero, además, es preciso que el órgano jurisdiccional se haya mantenido dentro de los límites de la interpretación razonable de la norma.

En efecto, una cosa son los requisitos de los actos procesales, a los que se refiere el art. 138 cuando permite a la otra parte denunciar su falta sin necesidad de requerimiento; y otra los que afectan a la validez de la comparecencia, sometidos al art. 45-3 : El Letrado de la Administración de justicia debe examinarlos de oficio; y, si alguno de ellos se incumple, requerir su subsanación(5). Con posterioridad, si el órgano judicial apreciara la falta de algún requisito del art. 45, puede aplicar la previsión del art. 138 a que he hecho referencia; porque una cosa son los requisitos de un concreto acto procesal y otra los que afectan a la válida constitución de la relación procesal, esto es, los requisitos que afectan al proceso como un todo.

Así, cuando lo que falla es un requisito que actúa sobre la validez del proceso, lo procedente es que el órgano judicial, de oficio o a la vista de las alegaciones de las partes, lo ponga de manifiesto al actor y le confiera un plazo de subsanación. De no hacerse así, si finalmente se inadmite el recurso, se lesionará tanto el derecho de acceso a la jurisdicción como las garantías procesales y los derechos de defensa.

La segunda vertiente del problema atañe a si tiene sentido exigir el acuerdo para ejercitar acciones cuando se trata de una mercantil; en particular, cuando su órgano de administración se configura bajo la forma de administrador único. El TS entiende que el requisito, además de ser diferente a la aportación del poder de representación procesal, se halla justificado y es exigible a todas las sociedades mercantiles; incluyendo las organizadas bajo la figura del administrador único. Se trata de una cuestión que concierne al acceso a la jurisdicción, que resulta lesionado si se inadmite el recurso con base en requisitos que no se encuentran en las normas legales, o que resultan desproporcionados o excesivamente rigoristas; bien en su formulación legal, bien en su interpretación jurisprudencial.

Si bien muchos problemas prácticos se están solventando merced a la evolución de la jurisprudencia del TS relativa al requerimiento, que se exija este requisito a las sociedades mercantiles parece chocante; sobre todo si se tiene en cuenta que una ley anterior a la CE y por tanto a la proclamación de la tutela judicial como derecho fundamental, sólo lo exigía a otro tipo de personas jurídicas. Tiene sentido exigir la acreditación de la voluntad de cualquier persona jurídica para acceder al proceso; pero no hay que ser excesivamente rígidos en dicha exigencia. Es decir, debe evitarse que las exigencias de aportación del acuerdo societario resulten innecesarias para su finalidad (acreditar la voluntad social): En la medida en que resulte innecesaria su exigencia, la misma devendrá desproporcionada y contraria al derecho de acceso al proceso.

En suma, hay que preguntarse cuándo resulta necesario exigir la aportación del acuerdo; porque cualquier exigencia que restrinja el acceso al proceso y que resulte innecesaria, será por ello desproporcionada y contraria al acceso a la jurisdicción. El problema es particularmente acuciante si la sociedad tiene administrador único. Acreditada esta condición, debe presumirse que éste posee atribuciones suficientes para ejercitar la acción. Por ejemplo, si se aporta la designación como administrador único y en tal condición se concede poder apud acta, hay que presumir que concurre la voluntad social para ejercitar la acción(6).

Que nos encontremos ante cuestiones distintas(7), aun fuertemente ligadas, supone también que sólo podrá inadmitirse el recurso por falta de aportación del acuerdo si concurren dos condiciones. Primera, que aquél no se haya presentado y sea necesaria su aportación (de ahí el interés del problema del administrador único). Segundo, que los derechos de defensa no se hayan infringido; lo que conecta con la exigibilidad del requerimiento. Pero, aun cuando éste no se atendiera, o la demandante se mostrara pasiva ante la alegación del demandado, si en el caso concreto no hace falta presentar el acuerdo, no podrá inadmitirse el recurso. Viceversa, aunque la documentación sea insuficiente, si no hay posibilidad real de subsanación y aun así se inadmite el recurso, procederá retrotraer actuaciones.

De hecho, numerosas sentencias del TS, si bien entienden insuficiente la aportación del “acuerdo” del administrador único -por considerar indispensable presentar los estatutos- ordenan sin embargo retrotraer actuaciones, al faltar el requerimiento y considerar éste necesario en las circunstancias del caso(8).

Examinaremos primero la evolución de la jurisprudencia del TS y del TC en relación con las exigencias de subsanación de la falta de aportación del acuerdo. Por último, nos centraremos en la exigencia del acuerdo, en el caso del administrador único en las mercantiles. Que estudiemos primero la evolución de la jurisprudencia del TS y después la del TC, se debe a lo siguiente: Por una parte, la STC 163/16 aborda un caso que nunca ha sido enjuiciado por el TS: El de los procedimientos abreviados, que, hasta la LO 7/15 , difícilmente podían llegar a casación. Por otra parte, desde la legalidad ordinaria la posición del TS me parece incorrecta; pero es dudoso si resulta también irrazonable la del TC cuando dicta providencia de inadmisión en estos casos por falta de lesión de derechos fundamentales.

II. EL TRATAMIENTO PROCESAL DE LA FALTA DE APORTACIÓN DEL ACUERDO SOCIETARIO: SUPUESTOS Y LÍMITES DE LA POSIBILIDAD DE SUBSANACIÓN

En este epígrafe, estudiaremos en qué casos y con qué límites debe darse al actor la posibilidad de subsanar; lo que conecta con las garantías procesales y con la prohibición de indefensión de forma directa, e indirectamente con el acceso a la jurisdicción.

A. Las posibilidades de subsanación de la aportación del acuerdo societario: Evolución de la jurisprudencia de la Sala Tercera

La doctrina tradicional del TS viene a decir que, si el demandado alega la falta de aportación del acuerdo, no es preciso requerir de subsanación(9). Esa doctrina, empero, se ha matizado cuando el actor, ante esa alegación, aduce que la documentación está aportada, o que no es necesaria, o razona su suficiencia; en cuyo caso, si el órgano judicial tiene otra visión, debe efectuar el requerimiento. Lo mismo pasa si se aporta nueva documentación que el órgano judicial entiende insuficiente; y si la alegación del demandado carece de precisión.

La STS de 16-7-12 afirma con carácter general que el requerimiento no es necesario, ya que el art. 138 diferencia entre el caso en que el órgano judicial emite el requerimiento, y aquel en que la parte contraria alega el defecto(10); en el mismo sentido, STS de 7-5-13. Ambas, sin embargo, añaden un matiz. En efecto, la de 16-7-12 señala:

“El requerimientoresultará también necesario cuando sin él pueda generarseindefensión; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatidapues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la quees exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia quese pronuncie sobre el fondo[Sentencia de 20-1-12]”(11).

En todo caso, si no se alegó inadmisibilidad, será imprescindible el requerimiento. También, cuando la alegación del demandado sea imprecisa. Así, la STS de 20-7-16: Ante el requerimiento del art. 45-3 , se aportó un acuerdo, pero referido a otros procedimientos. Se adujo la inexistencia del acuerdo; no el error en la documentación. El TS acordó la retroacción(12).

B. Juicio crítico desde la perspectiva de la legalidad ordinaria

a) Consideraciones generales sobre la jurisprudencia de la Sala Tercera

A’) El art. 138 no se refiere, al aludir a la alegación de defectos procesales sin posterior requerimiento, a los requisitos que afectan a la válida constitución de la relación procesal(13). El art. 138 se refiere a los defectos en un concreto acto procesal; pensemos que una defectuosa proposición de prueba puede determinar el fallo. Por tanto, cuando lo aducido por el demandado sea la falta del acuerdo societario, debería requerirse la subsanación; aunque frente a esa alegación, el demandante no haya efectuado alegaciones, ni presentado documentación(14).

Esto es así no sólo por la literalidad del art. 138 LJCA, que alude sólo a la validez de los actos procesales y no a la validez de la comparecencia; sino también porque, estando en juego la válida constitución de la relación procesal, resulta indispensable que el demandante sepa si el titular del órgano judicial comparte o no la posición del demandado. Pensemos que existen actos previos del Letrado de la Administración de Justicia que han creado la apariencia jurídica de que la relación procesal se ha constituido válidamente.

En realidad, lo dicho sería extensible a todos los defectos subsanables que afecten a la válida constitución de la relación procesal; por ejemplo, la falta de aportación del documento que acredite la sucesión en la relación jurídica sustantiva. Si un defecto procesal es insubsanable, basta que el demandado aduzca la inadmisibilidad en la contestación; porque de esa manera, el demandante puede defenderse. Pero, si el defecto es subsanable, tiene sentido que el demandante, además de poder alegar su inexistencia, conozca cuál es la posición del órgano judicial; a fin de saber si resulta o no necesaria la subsanación.

B’) En segundo lugar, resulta acertado que el TS entienda subsanable no sólo la falta de aportación del acuerdo, sino también su inexistencia(15). Esto es, que el acuerdo pueda adoptarse tras la presentación del recurso, más allá del plazo para su interposición e incluso más allá de los diez días que concede el art. 45-3 . En todo caso, y aunque esta posición atenúa notablemente las consecuencias de la interpretación al uso del art. 138, resulta chocante que se permita interponer el recurso cuando todavía no existe la voluntad de la persona jurídica; ni ésta se manifiesta dentro del plazo de interposición ni en los diez días que establece el art. 45-3 . Quizá este criterio flexible venga condicionado por la consideración implícita de que la exigencia del art. 45-2 d) puede en algún caso resultar innecesaria y desproporcionada.

C’) Resulta asimismo acertada la posición del TS, conforme a la cual en conclusiones asimismo puede aportarse el acuerdo. Así, SSTS de 28-6-16, 23-6-14, 5-11-08, 16-7-12, 24-7-14, 27-1-15 y 22-10-15. Lo que no aceptan los Tribunales es que el acuerdo se aporte en apelación o en casación contra la sentencia de inadmisibilidad(16). Esto, en principio, tiene sentido; no obstante, históricamente se ha planteado algún problema, si la sentencia de instancia fue anterior a la STS de 5-11-08. En estos casos, a mi juicio, aunque el TC ha inadmitido por providencia algún recurso de amparo en esta circunstancia, debería haberse permitido la subsanación en fase de recurso: Lo contrario podría implicar una aplicación retroactiva de la doctrina jurisprudencial, vedada por el TEDH en otro contexto(17).

D’) Por otra parte, la posibilidad de subsanación debe ser real. Esto se ha puesto de manifiesto recientemente, en la STC 163/16 . Se trataba de un procedimiento abreviado; así que el demandado alegó la inadmisibilidad en la vista. Sin embargo, el órgano judicial, directamente, dictó sentencia de inadmisión. La conclusión del TC es que en este caso debería haberse concedido al demandante un plazo para la subsanación, al no haber existido posibilidad real para ello.

E’) En cuarto lugar, para que exista posibilidad real de subsanación, es preciso que la alegación del demandado o el requerimiento sean suficientemente claros y no den lugar a equívocos(18). De ahí que, como veíamos, cuando la alegación del demandado no resulte clara, deberá efectuarse el requerimiento; sin que proceda la directa inadmisión del recurso aunque la demandante no haya reaccionado ante dicha alegación. El TC exige, para apreciar lesión de las garantías procesales, que la parte haya sido diligente; y no concurre indiligencia cuando la inactividad del demandante es la reacción ante una alegación del demandado equívoca o poco clara.

Así, si se presentó documentación y el demandado se limita a aducir su inexistencia, será preciso el requerimiento. En efecto, en este caso el actor puede entender que el demandado ha cometido un error; y confiar en la diligencia de ordenación que ha conferido curso al proceso. Si, en este caso, se inadmitiera el recurso sin requerimiento, se infringiría tanto el acceso a la jurisdicción como la prohibición de indefensión; no sólo porque existe un acto previo del Letrado de la Administración de Justicia en que el demandante confió legítimamente, sino también porque no existe un acto del demandado que lo contradiga. Y ello, aunque la documentación aportada pueda parecer extravagante, porque la alegación del demandado adolece de falta de claridad, al aducirse la inexistencia de documentación y no su insuficiencia. Este es el caso de la STS de 20-7-16.

Resulta así necesario que el demandado haga referencia a la documentación aportada, y esgrima las razones por las que resulta insuficiente: Por ejemplo, porque ante el requerimiento del art.45-3 , no se haya aportado el acuerdo, sino una escritura de poder; o un documento que exprese la voluntad de cierta persona para ejercitar la acción, pero sin que conste su competencia para el ejercicio de acciones; o un acuerdo societario referido a un proceso distinto; o un acuerdo adoptado por órgano distinto al que resulta competente conforme a los Estatutos.

F’) Además, la posición de la demandada no puede ser contraria a la buena fe procesal. Muchas veces habrá existido una solicitud, reclamación o recurso ante la Administración. Si ésta, en vía administrativa, no puso en duda la competencia del órgano social, difícilmente podría alegarla en vía contenciosa; ya que normalmente la adopción del acuerdo social para acudir a la vía administrativa y del acuerdo de ejercitar la acción judicial, serán competencia del mismo órgano. En este caso, la alegación del demandado que cuestionara la competencia del órgano societario no bastaría: Sería preciso que el órgano judicial la asumiera a través del requerimiento; y ello, aun cuando no se compartiera la posición aquí sostenida sobre el significado del art. 138-1 -circunscrito a las alegaciones relativas a los requisitos de un acto procesal concreto-.

b) La incidencia de la previa actuación del Letrado de la Administración de Justicia a través de la que se confiere curso al proceso

La STS de 7-5-13 señala que, pese a que el art. 45-3 obliga al Letrado de la Administración de Justicia a examinar de oficio la validez de la comparecencia, ello no impide que el órgano judicial, de oficio o a la vista de las alegaciones del demandado, vuelva a verificarlo posteriormente. Ello es lógico, ya que está en juego la validez de la relación procesal. Ahora bien, la previa actuación del Letrado de la Administración de Justicia genera una situación de apariencia jurídica, que debe producir efectos. Podemos diferenciar diversas situaciones; si bien, a la postre, el resultado final es el mismo.

1) La primera es aquella en que se emite un requerimiento de subsanación relativo a la aportación del acuerdo, ex art. 45-3 ; y a consecuencia del mismo, se presenta documentación, que sin embargo no resulta suficiente o nada tiene que ver con el acuerdo para el ejercicio de la acción, pese a lo cual, el Letrado de la Administración de Justicia da curso al proceso.

En este caso, hay una actuación explícita por la que aquél entiende que la documentación resulta suficiente. La diligencia de ordenación que admite a trámite el recurso, aunque no sea una decisión definitiva, crea una apariencia jurídica en que el demandante ha podido confiar; así que, en estos casos, si la Sala no comparte el criterio del Letrado de la Administración de Justicia, debería conferir trámite de subsanación.

La STS de 20-5-16 apunta en este sentido. Ante el requerimiento del art. 45-3, se aportó documentación y se dio curso al proceso. Lo aportado era palmariamente insuficiente: Un certificado relativo al acuerdo que autorizaba al Presidente a proceder contra los morosos; cuando lo recurrido era un PGOU. La Sala de instancia inadmitió el recurso sin trámite de subsanación. Para el TS, la actora confió en la apariencia generada por la diligencia de ordenación que daba por subsanado el defecto; a lo que añade que el demandado adujo que no se había aportado el acuerdo, sin aludir a la insuficiencia de la documentación. Posiblemente, a la vista de la doctrina general del TS, lo que más pesó para estimar la casación fue la falta de claridad de la alegación del demandado; pero resulta significativa la alusión a la apariencia jurídica creada por la diligencia de ordenación.

Si el demandado hubiera alegado insuficiencia de la documentación, el demandante en principio podría comprender la posición de aquél y, bien alegar en sentido contrario, o bien aportar nueva documentación. Sin embargo, con independencia de que, a mi juicio, ante una alegación del demandado el órgano judicial, si estima que pudiera ser fundada, debería siempre emitir el requerimiento, en este caso, además, con anterioridad a dicha alegación, ha existido un acto del Letrado de la Administración de Justicia que, al haber estimado subsanado prima facie el defecto, genera una situación de confianza. Esto es una razón adicional para considerar exigible el requerimiento expreso de subsanación, además de la literalidad del art. 138 .

2) El segundo bloque de situaciones se dará si el Letrado de la Administración de Justicia no requiere la subsanación de la aportación del acuerdo. Esto admite dos variantes. La primera, no emite requerimiento. La segunda, formula requerimiento, pero relativo a otros defectos.

La segunda variante, a mi juicio, es, si no perfectamente equiparable, sí asimilable a los casos en que se formula requerimiento sobre el acuerdo societario y, presentada una documentación, se da por subsanado el defecto y continúa el proceso. En efecto, se ha puesto de manifiesto al demandante una serie de defectos; sin que entre ellos se encuentre el que nos ocupa. Existe implícitamente una actuación del Letrado de la Administración de Justicia por la que entiende aportado el acuerdo; al menos, cuando se haya presentado alguna documentación ya con el escrito de interposición. No obstante, aun si nada se hubiera aportado, podría en algún caso asimismo entenderse que, al excluirse del requerimiento la aportación del acuerdo, se habría generado una situación de confianza equiparable a los casos en que se efectúa el requerimiento y se da por subsanado el defecto: En concreto, cuando el demandante pudiera razonablemente entender que no le es exigible dicha aportación (por ejemplo, sociedad con administrador único, quien confirió poderes apud acta).

Cuando se admite a trámite el proceso, sin requerimiento, también se habrá generado una situación de confianza; aunque menor quizá que en caso de aportación de documentación tras el requerimiento -aquí existe un pronunciamiento explícito sobre su cumplimentación-. Pero, en cualquier caso, el grado de diferencia en cuanto a la confianza generada no justifica un tratamiento procesal distinto del apuntado cuando sí ha existido dicho requerimiento.

En síntesis: Si la diligencia de ordenación, de un modo u otro, da curso al proceso, habrá generado una apariencia jurídica; para enervarla, es preciso que el órgano judicial, explícitamente y con independencia de la actuación del demandado, transmita al actor que su posición es distinta(19). El órgano judicial debe asumir un papel activo en la subsanación de los defectos procesales(20).

c) ¿Hasta dónde debe llegar la cadena de requerimientos?

Tenemos que preguntarnos hasta dónde debe llegar la cadena de requerimientos cuando, ante la alegación del demandado o el requerimiento del órgano judicial, el demandante formula alegaciones, o presenta nueva documentación; y el órgano judicial lo estima insuficiente.

Como veíamos, los principales avances se están dando si se aduce inadmisibilidad y, ante ello, el demandante efectúa alegaciones. Para el TS, esta opción es legítima; incluso la prevé de modo expreso el art. 138 . La presentación de alegaciones es una actuación diligente; por lo que, si aquéllas son insuficientes, habrá que formular nuevo requerimiento(21). Ante el mismo, el actor debería reaccionar presentando una documentación nueva, distinta de la ya aportada.

Cuando el demandante aportó documentación y se aduce razonadamente su insuficiencia -o la esgrime el órgano judicial en un requerimiento de subsanación- si ante ello el demandante no efectúa alegaciones y se limita a volver a aportar exactamente la misma documentación, para el TS ya no será preciso otro requerimiento. Otra cosa es que el requerimiento o las alegaciones sean imprecisos; por ejemplo, se indica que “ninguna documentación se ha presentado”, cuando sí se acompañó un documento: En tal caso, el actor puede creer que el demandado (o el órgano judicial) ha cometido un error, y volver a aportar la misma documentación, sin que ello constituya una actuación negligente. Por tanto, aquí procedería un nuevo requerimiento(22).

Puede suceder en todo caso que, ante la alegación del demandado o el requerimiento del órgano judicial -en su caso, posterior a las alegaciones del actor, en respuesta a las efectuadas por la demandada- se presente nueva documentación, distinta a la anterior. En tal caso, si el órgano judicial siguiera entendiendo insuficiente la nueva documentación, tendría que volver a requerir(23). El límite a la cadena de requerimientos debe encontrarse en la buena fe procesal: Sólo la actitud del demandante resulta abusiva o contraria a la buena fe, deberá finalizar la cadena de requerimientos. Y también, cuando su actuación sea manifiestamente indiligente; lo que sucederá si el requerimiento haya sido muy claro en cuanto a la documentación exigida y, sin embargo, se haya aportado otra.

La STS de 3-5-16 resuelve el siguiente supuesto. Tras el requerimiento del Secretario, se aportó documentación. Planteada la inadmisibilidad por la demandada, que entendió que no se había aportado el acuerdo, se dictó providencia concediendo diez días para alegar lo pertinente o bien para subsanar. La demandante presentó alegaciones; mas la Sala no las consideró suficientes y acordó la inadmisión.

Se denunciaba en casación infracción del art. 138 LJCA; ya que, pese a que se dio expresamente plazo de subsanación por la Sala tras la alegación del demandado, se efectuaron alegaciones y, habiéndose considerado insuficientes, se inadmitió el recurso, cuando en esas alegaciones se había razonado la suficiencia de la documentación. Para el TS, en estas circunstancias no era preciso un nuevo requerimiento.

Démonos cuenta de que en este caso hubo primero un requerimiento, seguido de una aportación de documentación; después, una alegación del demandado; y, ante ello, un nuevo requerimiento para que se subsanara el defecto o se alegara lo que se estimara pertinente. La peculiaridad estriba en que aquí hubo un requerimiento posterior a la alegación; si bien dicho requerimiento daba la disyuntiva de subsanar o bien de presentar nuevas alegaciones(24). El problema estriba en si el requerimiento fue suficientemente revelador de la posición de la Sala en relación con la documentación aportada: Habría sido más claro si simplemente se hubiera requerido la subsanación y no la presentación de alegaciones; o si dicho requerimiento se hubiera efectuado tras las alegaciones del demandante y no con anterioridad: En el primer caso, porque habría quedado clara la posición de la Sala de instancia sobre la insuficiencia de la documentación; en el segundo, porque habría quedado clara su posición en cuanto a la insuficiencia de lo alegado. Tal como viene relatado el caso en la sentencia de casación, surge la duda acerca de si las posibilidades de defensa del demandante fueron suficientes.

C. La jurisprudencia constitucional relativa a la inadmisión del recurso contencioso administrativo por falta de aportación del acuerdo societario

El TC, desde sus primeras sentencias, afirma que se infringe la tutela judicial y la prohibición de indefensión cuando se inadmite el recurso por falta de algún presupuesto procesal subsanable, si no hubo posibilidad de subsanación(25). En estos casos, se habrán lesionado las garantías procesales, y se habrá impedido el acceso a la jurisdicción.

Sin embargo, la STC 14/08 , en un caso en que la Administración demandante (se trataba de un contencioso interadministrativo) no había aportado el poder, pese a la alegación del demandado, entendió que no se había lesionado la prohibición de indefensión por la inadmisión del recurso sin requerir de subsanación(26) -también, STC 266/1994 , sobre falta de aportación del acuerdo corporativo por un sindicato-. En suma, el TC considera razonable interpretar el art. 138 en el sentido de que, también en relación con los defectos que afectan a la validez de la comparencia, resulta innecesario el requerimiento si hubo alegación del demandado. Para el TC, ante la denuncia del defecto, la recurrente pudo subsanar; si no lo hizo, ello sólo resulta imputable a su falta de diligencia(27).

La sentencia conecta con la consideración de la tutela judicial como derecho de configuración legal: El acceso al proceso puede denegarse con base en una causa legalmente establecida, siempre que el resultado no sea manifiestamente rigorista ni desproporcionado(28). Y, a la hora de verificar si concurre desproporción o rigorismo excesivo, hay que ponderar la diligencia procesal del demandante. El problema es que, para el TC, la posición que adopta el TS en relación con el art. 138-1 , además de no conducir a resultados desproporcionados –la demandante ha podido subsanar el defecto a la vista del escrito de la contraparte, si éste ha sido suficientemente claro- entra dentro del ámbito de aplicación de la norma(29); de modo que, para la STC 14/08 , la inadmisión se fundamenta en la falta de subsanación, por el cauce legalmente previsto, de un defecto que afecta a la validez de la comparencia. Sin entrar en si el resultado final resulta desproporcionado, lo discutible estriba en si nos encontramos ante una causa de inadmisión legalmente configurada; o más bien ante la indebida utilización de la analogía –el art. 138-1 se refiere sólo a los defectos de los actos procesales; no a los que afectan a la válida constitución del proceso-. Se obliga a subsanar un defecto que afecta a la validez de la comparecencia sin requerimiento; lo que va más allá del sentido de la norma(30). Y la inadmisión sólo procede si no se subsana el defecto por el cauce legalmente establecido.

O lo que es lo mismo, pese a lo indicado por el TC, el problema posee dimensión constitucional; ya que la interpretación al uso del art. 138-1 se halla fuera del sentido de la norma y, por tanto, se propicia la inadmisión sin base legal suficiente. Y ello, aunque el derecho de acceso a la jurisdicción no exija la selección de la interpretación de la norma más favorable; ya que hay que distinguir la interpretación del uso de la analogía. La configuración legal del derecho a la tutela judicial impide utilizar la analogía para cortar el acceso a la jurisdicción. Y ello, aunque no se trate de usar la analogía para configurar una nueva causa de inadmisión autónoma, sino para considerar innecesario el requerimiento(31). Además, si el proceso ha llegado a sentencia, es porque el Letrado de la Administración de Justicia consideró lo presentado suficiente; por lo que, si el órgano judicial no lo entiende así, debería hacérselo saber al demandante, con anterioridad a la inadmisión. Es decir, el órgano judicial debe dejar clara al actor su posición. El TC, al insistir únicamente en la diligencia procesal, da por supuesto que el art. 138-1 cubre también los defectos en la validez de la comparecencia. Pero la diligencia procesal debe medirse en relación con las exigencias legales.

Sobre la falta de aportación del acuerdo societario en las mercantiles, hay tres casos que han llegado a sentencia; en todos, el fallo ha sido estimatorio(32). Se trata de las SSTC 167/14 , 186/15 y 163/16 . No obstante, en los primeros, estamos ante el error patente (la documentación constaba en autos o en el expediente; sin que la Sala de instancia se hubiera percatado) y, en el tercero, al tratarse de un procedimiento abreviado y haberse alegado en la vista el defecto por el demandado, no hubo oportunidad real de subsanar. Junto con estas sentencias, hay numerosas providencias de inadmisión del amparo.

En el caso de la STC 167/14 , en el expediente figuraba la escritura de constitución, a que iban unidos los estatutos(33). El TSJ afirmó que no constaba el documento que acreditara la competencia del órgano de administración para recurrir, al haber entendido erróneamente que no se habían aportado los estatutos. Aparte de que éstos constaban en autos, en prueba se había aportado un escrito del administrador único en que ratificaba las instrucciones verbales dadas al Letrado, y en conclusiones la actora había aludido a este medio de prueba. Para el TC, estamos ante un error patente que cercena el acceso a la jurisdicción, ya que los estatutos constaban; y recuerda que en este punto se proscriben las interpretaciones que conduzcan a resultados desproporcionados o rigoristas. En todo caso, la ratio decidendi se centra en el error patente. El resultado fue que la Sala de instancia debe valorar la documentación, ya que su suficiencia se considera cuestión de legalidad ordinaria.

El supuesto resuelto por la STC 186/15 es similar. También concurría error patente y determinante de la infracción del acceso a la jurisdicción. La diferencia estriba en que, en este caso, ante la alegación del demandado, se aportaron los estatutos como prueba. En ellos constaban las facultades del Consejo de Administración; así como el acuerdo por el que éste autorizaba al Consejero delegado a interponer el recurso. El TC, por lo demás, pone de relieve que la subsanación se efectuó a pesar de haberse verificado más allá de los diez días que confiere el art. 138 ; si bien no entra en si, desde el punto de vista constitucional, resulta exigible permitir la subsanación más allá de los diez días, ya que la ratio decidendi de la sentencia recurrida había sido la supuesta falta de aportación del documento(34). Por lo demás, la sentencia, al igual que la anterior, no valora la suficiencia de la documentación, al entenderla como problema de legalidad ordinaria. Así, retrotrae actuaciones, para que la Sala de instancia valore si efectivamente concurría la inadmisibilidad a la vista de la documentación presentada.

En todo caso, y aunque la ratio decidendi de estas sentencias gira en torno al error patente, añaden lo siguiente (que es doctrina general del TC):

“ha afirmado este Tribunalque “si el órgano judicial no hace lo posible para la subsanación del defectoo impone un rigor en las exigencias más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cerrase la vía del proceso sería incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial, ya que los requisitos formales no son valores autónomos con sustantividad propia, sino que sólo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con la consecuencia de que si aquella finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes y derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación”. En definitiva, la necesidad de dar ocasión a la subsanación del defectocuando éste sea aún susceptible de reparación, dependedel propio art. 24.1 , que impone al Juzgador un deber de favorecer la defensa de los derechos e intereses cuya tutela se reclame, sin denegar dicha protección mediante la aplicación desproporcionada de las normas procesales que prevén una resolución de inadmisión o de eficacia equiparable (STC 285/00 ).”

En suma, aunque obiter dictum, ambas sentencias apuntan al papel activo del órgano judicial a la hora de procurar la subsanación. Este papel se compagina mal con la doctrina de la STS de 5-11-08, incluso quizá con la que deriva de las SSTC 266/94 y 14/08 ; si bien se aprecia algo mejor en la nueva posición del TS. Pero el papel activo del órgano judicial se vería más claro si se exigiera siempre requerimiento de subsanación, tras la alegación de la demandada.

El supuesto resuelto por la STC 163/16 es distinto(35). No hubo error patente, sino que, por las peculiaridades del proceso, no existió oportunidad de subsanación, a la vista de la alegación del demandado. Se trataba de un abreviado, donde la Administración adujo en la vista la falta de aportación del acuerdo: Obraba un escrito del administrador único en que acordaba el ejercicio de acciones, pero no constaba su competencia. El juzgado, en vez de dar de inmediato la palabra al actor sobre esa alegación, permitió que la vista prosiguiera, sin pronunciarse sobre la inadmisibilidad; finalmente, declaró la inadmisión. Para el TC, se infringió el art. 78 , ya que se debió haber dado de inmediato a la actora la posibilidad de alegar en relación con la inadmisibilidad(36). En segundo lugar, resalta que no hubo oportunidad real de subsanación. En el incidente de nulidad de actuaciones, el juzgado manifestó que, conforme al art. 138-1 , no es preciso efectuar requerimiento tras la alegación de inadmisibilidad por la demandada. En este caso, la sentencia se dictó un día después de la vista; por lo que ni siquiera se respetó el plazo de diez días. Habría que preguntarse si el fallo del TC habría sido el mismo aun cuando entre la vista y la sentencia hubieran mediado más de diez días. Parece que la respuesta habría sido también infracción del derecho de defensa con repercusión sobre el acceso al proceso, ya que para el TC lo relevante fue que no se siguieron las reglas para la celebración de la vista.

Paradójicamente, pues, en el abreviado son ahora mayores las garantías procesales, ya que no se permite al órgano judicial permanecer pasivo e inadmitir ante la alegación del demandado (ni aun esperando diez días, parece); mientras que, en el ordinario, el TC no considera necesario el requerimiento (STC 14/08 ), que cumple la misma función que las reglas del art. 78 que la STC 163/16 consideró infringidas.

Concluiré con un juicio crítico. En cuanto a la exigibilidad del requerimiento ante la alegación del demandado, la posición de las SSTC 14/08 y 266/94 no parece la más adecuada, si se tiene en cuenta que el TC resalta el papel activo que debe asumir el órgano judicial para propiciar la subsanación; como se ve en la STC 163/16 . Este papel activo es si cabe aún más necesario si se considera que el Letrado de la Administración de Justicia ha creado una apariencia jurídica de que se cumplen los requisitos para la validez de la comparecencia. La exigencia de diligencia procesal debe compaginarse con ambas consideraciones. A ello se suma que la literalidad del art. 138-1 alude sólo a los requisitos de los actos procesales; el acceso a la jurisdicción es un derecho de configuración legal, que sólo puede denegarse por las causas y por los cauces legalmente previstos y no en virtud del recurso a la analogía(37).

III. LOS CASOS EN QUE NO TIENE SENTIDO EXIGIR LA APORTACIÓN DEL ACUERDO SOCIETARIO: EN PARTICULAR, EL CASO DE LAS SOCIEDADES CON ADMINISTRADOR ÚNICO

A. Planteamiento

La posibilidad de subsanación no sólo de la falta de aportación del acuerdo sino también de su inexistencia, opera como correctivo de una norma poco oportuna. Como veíamos, la Ley de 1956 exigía el acuerdo a corporaciones e instituciones. Que la Ley 29/98 haya ampliado esta exigencia a todas las personas jurídicas, puede ser perturbador(38). Pensemos en una sociedad en que el acuerdo deba adoptarse por la Junta. Puede ser complicado que se adopte a tiempo; sobre todo, si el número de accionistas es considerable. En tal caso, el correctivo indicado puede solventar el problema.

La cuestión deviene más problemática en el caso de administrador único. La LJCA no exige, si el recurso se interpone por una persona física, que conste expresamente su voluntad de recurrir. Dicha voluntad será indudable cuando la representación procesal se haya conferido apud acta o cuando, ante un órgano unipersonal, aquélla actúe sin representación. Pero, si lo aportado es un poder general, tampoco se exige la manifestación expresa de la voluntad de la persona física para ese concreto pleito. ¿Hay diferencias entre el caso de la persona física y el del administrador único que también sea socio único de la persona jurídica?(39)

El TS, no obstante, mantiene –aun con matices(40)- que también la sociedad con administrador único debe aportar documentación; porque hay que distinguir la representación procesal, art. 45-2 a) , y el requisito del apartado d). Puede citarse la STS de 30-9-16, referida a una sociedad con sólo tres socios, uno de los cuales era administrador único; y donde constaba en la escritura de apoderamiento que el administrador, otorgante del poder, poseía facultades suficientes al efecto, a juicio del Notario(41). El TS añade otro argumento: La distinción entre representación de la sociedad -conferida de modo indisponible al administrador único- y facultades de gestión, que corresponden en principio a dicho órgano pero que pueden otorgarse por los estatutos a la Junta. La sentencia incardina el acuerdo para ejercer acciones dentro de la gestión.

También la STS de 20-7-16 entiende insuficiente la condición de administrador único para presentar la acción, al no constar que dicho administrador único fuera competente para ejercitarla. El TS añade que hay que diferenciar la representación procesal del acuerdo para litigar; en otro caso el art. 45-2 d) sería superfluo. Así, citando la de 7-2-14, indica:

“La administración se mueve en el ámbito organizativo internomientras que la representación concierne a los actos con trascendenciaexterna a través de los cuales se promueven y crean relaciones jurídicas entre la sociedad y terceras personasEn el ámbito de la "representación" se desarrollan los actos por los que se exterioriza una declaración de voluntad que vincula a la empresacon terceras personas, a diferencia de los actos de gestión incardinables en la administración, que se producen en un terreno internoque no determina per se relaciones con terceros, aunque puedan dar lugar a ellas".

La Ley29/98 contempla por separado ambos extremos, y así, el apartado a) de su art. 45.2 requiere a la parte recurrente la aportación del documento acreditativo de la representación, mientras que el apartado d) pide algo más, a saber, la acreditación documental de que la decisión de litigarha sido adoptada por el órgano que tiene atribuida tal competencia de administración...

Si el apartado d)se refirieraal ámbito de la representación de la empresa, sería redundantepues esa representación ya ha quedado acreditada a través del documento exigido por el apartado a). Justamenteporque uno y otro apartado se refieren a momentos y ámbitos diferentes (el apartado a] al de la representacióny actos con trascendencia ad extra, el apartado d] al de la gestión interna), cobra pleno sentido quese refieran a la acreditación documental de aspectos distintos. Sólo así se explica la coexistencia de ambos... Más aún, si elapartado d)matiza que no será exigible el Acuerdocuando ya conste incorporado en el texto del Poder, es porque parte de la base de que ese Acuerdo es distinto del Podery uno y otro documento tienen contenido y finalidad distintas.”

Viene a decir el TS que las facultades de representación ad extra no pueden limitarse por los estatutos ni por acuerdo social: Todas las facultades de representación comprendidas en el objeto social competen al órgano de administración(42). En cambio, añade, si bien las facultades de gestión son prima facie competencia del mismo, como los estatutos pueden establecer cuantos pactos no sean contrarios a la ley (art. 28 TRLSC), los mismos pueden conferir facultades de gestión a la Junta, ex art. 160(43); por ejemplo exigiendo su autorización para ejercer acciones o confiriéndole directamente la facultad de ejercitarlas(44). Ello vendría corroborado, indica el TS, por el hecho de que la Junta ostenta las atribuciones indicadas por la ley, pero también las que le confieran los estatutos; así que, aunque las facultades de gestión en principio competen al órgano de administración, pueden limitarse estatutariamente siempre que no se desnaturalice la estructura social legalmente configurada(45). Y entre esas facultades de gestión, el TS incluye la decisión sobre el ejercicio de acciones.

Se pueden diferenciar dos cuestiones. La primera es la identificación del órgano competente para ejercer acciones. Ello suele plasmarse en la exigencia jurisprudencial de aportación de los estatutos; o, al menos, en la incorporación a la escritura de apoderamiento de la cláusula estatutaria que indica el órgano competente y la identidad de su titular. Pero en algún caso se exige documentación adicional; como cuando el órgano competente ha delegado dicha facultad, por ejemplo, en el gerente o en el consejero delegado.

La segunda estriba en la aportación, propiamente dicha, del acuerdo societario; y si dicha aportación realmente tiene sentido en los casos de administrador único.

Ambas exigencias -con independencia de la valoración que merezca el requisito- son distintas: Puede que se haya aportado un acuerdo que refleje la voluntad de determinado órgano social para ejercitar la acción, pero dicho órgano no resulte ser el competente para acordarlo -por ejemplo, aportación del otorgamiento del poder de representación por el consejero delegado, si no se acredita que se ha delegado en éste la facultad de adoptar la decisión(46)-. Del mismo modo, pueden haberse aportado los estatutos, donde consta cuál es el órgano competente; y sin embargo no se haya aportado el acuerdo de dicho órgano. Esto sucederá por ejemplo cuando el órgano competente sea colegiado y no se haya aportado el acuerdo.

B. La exigencia jurisprudencial de acreditación de la identidad del órgano competente para el ejercicio de acciones procesales

Cuando los estatutos confieran la competencia para ejercitar acciones a un órgano distinto del órgano de administración, como al Consejero delegado; o cuando el competente para ejercitarla haya delegado esta facultad en un órgano distinto o en una persona física, como el Gerente, será preciso acreditar quién es el competente, originariamente en el primer caso o por delegación en el segundo. La STS de 21-1-16 estima la casación, al entender acreditada la voluntad para recurrir. Constaba que los administradores solidarios poseían amplísimas facultades de gestión y administración; pero además, los estatutos preveían la posibilidad de nombrar un gerente y de delegarle numerosas facultades del órgano de administración. Como constaba la voluntad de litigar del gerente, en quien el administrador solidario había delegado, conforme a los estatutos, la facultad de ejercitar acciones, el recurso era admisible(47).

Por otra parte, quien otorgó el poder de representación o quien adopta el acuerdo, debe demostrar su condición de administrador –o de apoderado o delegado para ejercer acciones- si ello no consta en la escritura de poder. Así, STS de 12-4-13(48). Por ejemplo, el administrador suplente -art. 216 TRLSC- debe acreditar el cese del anterior y su nombramiento como administrador efectivo.

Sin embargo, la exigencia, generalizada en la doctrina del TS, de que consten los estatutos o al menos la cláusula que determine cuál es el órgano competente para ejercer acciones, carece de sentido si consta que la decisión se ha adoptado por el órgano de administración. Son varias las razones por las que entiendo que, cuando consta que el acuerdo se ha adoptado por el órgano de administración, no es preciso acreditar su competencia.

a) La discutible incardinación del ejercicio de acciones procesales dentro de las facultades de gestión

El TRLSC, art. 160 , establece las competencias de la Junta; entre ellas, no se encuentra el ejercicio de acciones. Pero el precepto no contiene una lista cerrada. Partiendo de esta premisa, en principio no parece irrazonable la interpretación del TS, cuando distingue las facultades de gestión y de representación (art. 209 TRLSC) y considera que éste sólo proscribe, art. 234 , la limitación ante terceros de las facultades de representación; de forma que, conforme al art. 28 , los estatutos podrían conferir a otro órgano algunas facultades de gestión. Así, algunas de éstas podrían conferirse a la Junta, o atribuirse a ésta la potestad de condicionar el ejercicio de alguna de ellas por el órgano de administración; siempre que, y esta cautela también se observa en la jurisprudencia, no se desnaturalice la estructura social que resulta del TRLSC.

Aunque lo anterior no puede negarse, resulta discutible que la manifestación de la voluntad de ejercer acciones se inserte en las facultades de gestión y no en las de representación(49). La decisión de litigar produce efectos ante terceros; incluso frente a un poder del Estado. No puede decirse que dicha decisión sólo tenga efectos sobre el profesional a que se hace el encargo. Formalmente podría distinguirse entre la facultad de decidir el ejercicio de la acción -como decisión interna, incardinable en las facultades de gestión- y la facultad de ejercitarla -que corresponderá al órgano de representación o a otro al que se hubiera encomendado-. Pero lo relevante, a efectos de la capacidad procesal, debe ser simplemente el ejercicio mismo de la acción, que tiene trascendencia ante terceros. Si la adopción del acuerdo previo concerniera a otro órgano, que eventualmente no lo hubiera adoptado, este problema sólo debería tener trascendencia interna; y no incidir sobre la válida constitución del proceso(50).

El TS incurre así en un salto lógico cuando establece el paralelismo entre las facultades de representación y el art. 45-2 a) , y las facultades de gestión y el art. 45-2 d) -por ejemplo, STS de 20-7-16-. No es lo mismo representación procesal que la representación de la sociedad en el tráfico. La representación procesal se conferirá en muchos casos por el órgano de representación; aunque no siempre: Por ejemplo, si la representación social es colegiada, la representación procesal normalmente se otorga por el Consejero delegado o Gerente habilitados para ello(51). En tal caso, si no constan las facultades de dicho Gerente o Consejero delegado para decidir el ejercicio de la acción, habrá que aportar el acuerdo; al no ostentar la representación social quien otorga el poder. Pero el art. 45-2 d) no cuestiona que el competente para ejercitar acciones sea el órgano de administración. El tema debe dilucidarse a la luz del TRLSC; del que se deduce que las facultades que afecten a terceros son facultades de representación, que de modo indisponible competen al órgano de administración bajo la modalidad del administrador único(52).

Todavía más: La LEC no exige la aportación del acuerdo societario. Lo único que dice, art. siete, es que por las personas jurídicas comparecerá quien legalmente las represente(53). Es decir, la LEC entiende que quien debe comparecer es el representante de la sociedad; de modo que esa Ley, al no exigir el acuerdo societario, nos está diciendo que la decisión de comparecer en juicio, y el acto mismo de comparecencia, afecta a terceros y debe adoptarse por el órgano de representación(54). Es más: Muchos estatutos recogen la comparecencia en juicio y fuera de él, así como el ejercicio de acciones administrativas y judiciales, dentro de las facultades de representación; no dentro de las facultades de gestión(55).

b) La presunción legal de que las facultades de gestión competen al órgano de administración: Alcance y consecuencias

En segundo lugar, aun partiendo como hipótesis de que nos encontremos ante funciones de gestión, susceptibles de conferirse a la Junta, el TRLSC presume que todo lo que no se halle legalmente conferido a la misma por el art. 160 , compete al órgano de administración(56). Si la presunción legal se halla a favor de que el competente para las funciones de gestión es el órgano de administración, no puede exigirse la prueba de su competencia para ejercitar acciones. Existe una presunción legal a favor de la competencia del órgano de administración, que no puede obviarse por una mera alegación. Lo contrario constituye una interpretación excesivamente rigorista del requisito, con incidencia negativa en el acceso a la jurisdicción.

Para el TS, el poder de representación se confiere válidamente por el órgano que representa a la sociedad; pero sin que necesariamente éste coincida con el competente para ejercitar las acciones. Sin embargo, la mera alegación de la parte contraria no puede servir para enervar la presunción legal de que la gestión, y la facultad de ejercitar acciones, queda conferida al órgano de administración.

Otra cosa sería, presuponiendo que el ejercicio de acciones entre en la gestión, que la demandada aportara indicios de lo contrario; por ejemplo, invocando un pleito anterior con la sociedad donde el acuerdo se hubiera adoptado por la Junta(57). Pero, cuando la voluntad impugnatoria se ha expresado por el órgano de administración, la mera alegación de la demandada no debe bastar para enervar la presunción legal ni para hacer recaer sobre el demandante la carga de aportar los estatutos. Ni tampoco tiene sentido que se haya aportado una escritura de apoderamiento en que consta el órgano competente para ejercitar las acciones, y que la demandada cuestione, sin sustento, la vigencia de dicha cláusula estatutaria por no haberse aportado los estatutos(58); ni que, constando que éstos establecen el sistema de administrador único, se aduzca como mera hipótesis la existencia de un posible acuerdo de la Junta que haya modificado el sistema de administración, conforme al art. 210-3 TRLSC.

En síntesis: cuando el acuerdo se adoptó por el órgano de administración, no debería exigirse la aportación de los estatutos ni de ningún documento que determinara que dicho órgano es el competente. Ello es así porque legalmente el órgano de administración no sólo posee todas las facultades de representación, sino también -salvo limitación estatutaria- las de gestión; y dicha limitación no puede presumirse, ni cuestionarse la plenitud de las facultades de aquél mediante una mera alegación. De ahí que quizá no resulte coherente la STS de 20-7-16, precitada, que considera insuficiente la condición de administrador único del demandante y ordena retrotraer actuaciones; ya que parte de la presunción de la plenitud de facultades del órgano de administración(59).

La STS de 23-1-15 rechaza la inadmisibilidad, en un caso en que los estatutos no se habían aportado: El administrador único había conferido el poder y, en conclusiones, había ratificado su voluntad de recurrir, aduciendo -aun sin aportarlo- el art. 20 g de los estatutos. Para la Sala, no es preciso que el administrador único acredite su facultad para acordar el ejercicio de acciones. Viene a decir que, aunque es correcto distinguir entre facultades de gestión y de representación, debe presumirse que, entre las facultades de gestión del administrador único, se encuentra la de ejercer acciones:

“la comprobación de una atribución estatutaria específica al Administrador único de una facultad que ordinariamente ostenta es innecesariay supone un excesivo formalismo vulnerador del derecho a la tutela judicialla decisión de la Salaal inadmitir el recurso infringe dicho precepto y la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia de 7-2-14, y las que en ella se citan (de 16-2-12, y de 20-9-12, de 7-10-14)...”(60)

La sentencia invoca sin embargo la de 7-2-14, que, pese a exigir que se haya suscitado controversia sobre las facultades del administrador único, finalmente parece concluir que lo importante es que se alegue su insuficiencia, en la medida en que ello puede contrarrestarse aportando los estatutos(61). Pero “suscitar controversia” no significa simplemente alegar que no se han aportado los estatutos, sino cuestionar con un mínimo de seriedad las facultades del administrador único.

Pero, además, aunque el TRLSC permite implícitamente que los estatutos limiten las facultades de gestión del administrador, dicha limitación no puede desnaturalizar la estructura social; lo que sucedería si el grueso de esas facultades se confiriera a la Junta. Lo que pretende el TRLSC es flexibilizar; de forma que por ejemplo los estatutos puedan reservar a la Junta determinados actos de gestión referidos a cuestiones de importancia económica extraordinaria. Ningún sentido tendría conferir a la Junta la facultad de ejercer acciones; si es que se trata de un acto de administración, lo es de administración ordinaria y lo razonable es facilitar la adopción de la decisión(62). Máxime en un recurso contencioso, sometido a plazos limitados. Ello es más claro todavía cuando se impugna un acto administrativo que impone una carga u obligación a la sociedad. En tal caso ésta, al impugnar, se limita a intentar mantener su status, alterado por la decisión administrativa que le impone un gravamen. Esta defensa del status quo entra en el núcleo de la administración ordinaria, si es que se entiende que la decisión pertenece a la esfera interna de la sociedad más que a sus relaciones con terceros -donde no cabe limitar las facultades de representación-(63).

Lo que no es de recibo es inadmitir el recurso porque los estatutos no consignen expresamente la facultad de ejercitar acciones por el órgano de administración: Si nada dicen los estatutos, dicha facultad corresponde a dicho órgano y no a la Junta. Así lo ha indicado la STS de 5-2-15, que, a su vez, cita la de 23-1-15(64).

C. La exigencia de aportación del acuerdo para el ejercicio de acciones

La exigencia legal, tal como la interpreta el TS, estriba en aportar el acuerdo para ejercitar la acción. No resultaría suficiente la manifestación de una persona física distinta del órgano de administración -Consejero delegado, por ejemplo- en que indicara su voluntad, si no consta que dicha persona física es la competente -por delegación del órgano de administración, por ejemplo-; como hemos visto.

La exigencia de aportación del acuerdo debe entenderse en el sentido de que, cuando la decisión corresponde a un órgano colegiado, como el Consejo de Administración, hay que aportar el acuerdo del mismo.

Por el contrario, si la facultad de decidir el ejercicio de acciones corresponde a un órgano unipersonal, el otorgamiento por su titular del poder de representación procesal basta para acreditar su voluntad. Idem, cuando esa facultad compete a dos personas -administradores mancomunados, por ejemplo- y ambas confieren el poder conjuntamente(65). En estos casos, el acto por el que se otorga el poder apud acta constituye una manifestación inequívoca de su voluntad. Cuando la representación se otorga mediante poder general para pleitos, no consta el acuerdo para ejercer la concreta acción; pero, si el demandante es una persona física, basta la aportación del poder general, sin que se exija ratificar su voluntad para litigar en el caso concreto. Lo mismo debe aplicarse si el competente para ejercitar la acción es un órgano unipersonal, o una persona física apoderada o delegada: Si el competente para ejercitar la acción otorga un poder general, el apoderamiento, mientras no se revoque, resulta suficiente; sin perjuicio de que en ciertos casos haya que acreditar la competencia del órgano social para ejercitar la acción, como hemos visto(66).

Así, cuando la sociedad tenga administrador único, no tiene sentido exigir la aportación del acuerdo societario: La expresión “acuerdo” presupone la concurrencia de voluntades. El administrador único no se puede poner de acuerdo consigo mismo: Sólo tendrá que acreditar su condición de tal; lo que muchas veces constará en la escritura de apoderamiento o se habrá acreditado apud acta. Acreditada tal condición, la voluntad de ejercitar la acción se plasma, como en el caso de la persona física, en el otorgamiento del poder de representación. Si además, cuanto menos hay que presumir que la facultad de ejercitar acciones corresponde al órgano de administración, sin que sea preciso aportar los estatutos, el resultado será que, en caso de otorgamiento del poder por el administrador único, bastará acreditar dicha condición. Esto es así porque quien otorga el poder de representación coincide con quien ordinariamente ostenta la facultad de administración y además se trata de un órgano unipersonal(67).

Esto resulta aún más evidente en una sociedad unipersonal, o en otra cuyos únicos socios sean el administrador único y otra sociedad de la que dicho administrador único sea, a su vez, único socio; condición muchas veces reflejada en la escritura de poder: Lo que consta es que quien está facultado para adoptar el acuerdo de litigar (el administrador único, ya que no se puede presumir otra cosa; y más si el Notario lo consigna en esa escritura(68)) ha conferido el poder; y, si es así, el profesional puede actuar, mientras dicho poder no se revoque(69).

Así, la STS de 7-10-14 entiende suficiente el poder conferido por el administrador único. Se habían aportado los estatutos, de los que resultaba que la facultad de ejercitar acciones no correspondía a la Junta, sino al administrador(70).

En suma, aunque se entienda que la decisión de ejercitar acciones entra en las facultades de gestión, si el poder se ha conferido por el administrador único(71), la presentación de ese poder será suficiente; ya que al menos hay que presumir que el órgano de administración es el competente para acordar el ejercicio de la acción. Y ello, aunque el TS -así, STS de 19-5-15- afirme otra cosa(72).

D. Recapitulación

No resulta irrazonable entender que el ejercicio de acciones procesales, al afectar a las relaciones con terceros, constituye un acto de representación más que un acto de gestión. Si es así, no tiene sentido diferenciar entre la competencia de la decisión para ejercitar la acción y la competencia para conferir el poder de representación a efectos de la determinación de la capacidad procesal(73). Si la acción procesal entra dentro del objeto social, como lo es toda acción que pretenda defender sus intereses económicos, el ejercicio de dicha acción debe entenderse comprendida dentro de las facultades generales de representación de la empresa para todos lo comprendido dentro de su objeto social (art. 234 TRLSC). Lo que pasa es que, si el órgano de administración es colegiado y las facultades de representación se han conferido a uno de sus miembros por los estatutos, será preciso aportarlos para acreditar la condición de representante; salvo que conste en la escritura de apoderamiento. Y, cuando la representación la ostente el órgano colegiado, será preciso aportar el acuerdo de éste; salvo que la facultad de ejercicio de acciones se haya delegado en una concreta persona, en cuyo caso habrá que acreditar dicha delegación.

El caso no es equiparable al de las Administraciones públicas, donde es preciso que el órgano competente acuerde ejercitar la acción y se lo ordene al funcionario que ostenta la representación y defensa procesal; porque dicho funcionario es sólo un representante procesal y no “el representante” de esa Administración, que además, en el ámbito del recurso contencioso, tiene su posición natural como demandada y sólo de forma excepcional -recursos de lesividad o contenciosos interadministrativos- como demandante.

Lo anterior queda corroborado si se tiene a la vista la regulación de la LEC y de la Ley 36/11 , donde simplemente se indica que el ejercicio de acciones por las personas jurídicas compete a quien ostentan su representación legal.

Si se entiende por el contrario que el ejercicio de una acción procesal entra dentro de las facultades de gestión, no puede sino presumirse que éstas corresponden en su integridad al órgano de administración. No puede presumirse que la facultad de ejercitar la acción radique en la Junta; en las sociedades grandes, ello haría inoperante la posibilidad de ejercitar acciones, sobre todo en la LJCA, dada la brevedad de los plazos. Y, en las pequeñas, las relaciones entre socios y administrador suelen ser de estrecha confianza; y tampoco cabe presumir otra cosa. Por ello, no basta una mera alegación para automáticamente exigir la presentación de los estatutos: Sería preciso que esa alegación se acompañara de algún indicio de que, en esa sociedad, la facultad de ejercer acciones viene conferida a la Junta (por ejemplo, por haber ésta adoptado la decisión en un proceso anterior).

Por todo ello, cuando la acción venga ejercitada por el órgano de administración, no debe exigirse aportar los estatutos; dicha exigencia es innecesaria y por tanto desproporcionada, aunque sea fácil de cumplir. Y, dado que el administrador único ostenta la representación de modo indisponible (si aceptamos la primera argumentación) y se le deben presumir todas las facultades de gestión (si seguimos la segunda), como además estamos ante un órgano unipersonal, nada deberá acreditarse a efectos del art. 45-2 d . Basta que quede acreditada la condición de administrador único. Si la administración es colegiada y se sigue la segunda línea argumental, habrá que aportar el acuerdo del Consejo de administración o bien el acto de delegación o apoderamiento de este órgano en una persona física para el ejercicio de acciones. Si se trata de administradores mancomunados, debe constar la voluntad de todos ellos, a menos que hayan delegado o apoderado en un tercero o en uno de ellos; en cuyo caso habrá que acreditar dicha delegación o apoderamiento. Si se trata de administradores solidarios y se sigue la primera línea argumental, el tratamiento debe ser como el del administrador único; si se sigue la segunda, entiendo que también, porque la presunción legal es en estos casos a favor de la plenitud de facultades de gestión en cada uno de ellos.

IV. CONCLUSIONES

Prima facie, resulta constitucionalmente legítimo, y razonable, exigir el acuerdo por el que se decide ejercitar la acción por la persona jurídica; ya que el requisito atiende a la constancia de la voluntad impugnatoria(74). El requisito no parece, en una primera aproximación, en sí, contrario al derecho de acceso a la jurisdicción. La finalidad es evitar impugnaciones si no hay voluntad de la persona jurídica de llevarlas a cabo.

Ahora bien, en primer lugar, el órgano judicial siempre debería -aunque de la STC 14/08 se desprenda lo contrario- requerir de subsanación, tras la alegación del demandado relativa a la falta o insuficiencia de la documentación. Ello, a la vista de la literalidad del art. 138-1 -que sólo se refiere a los requisitos de los actos procesales; no a los de la validez de la comparecencia-, y además porque existe una previa actuación del Letrado de la Administración de Justicia que, implícitamente, ha entendido suficiente la documentación aportada -al admitir el recurso sin echar en falta ningún documento; o al exigir sólo la aportación de documentos distintos del acuerdo societario-; o incluso explícitamente, cuando, requerida la demandante para aportar este último, finalmente entiende subsanado el defecto. Esta actuación genera una apariencia que sólo puede destruirse si el órgano judicial explicita que no asume dicha posición; por mucho que la admisión a trámite inicial no impida la inadmisión en sentencia. La alegación del demandado no basta para destruir la apariencia jurídica creada por la diligencia de ordenación que admite a trámite el proceso. Posiblemente por ello, el art. 138-1 se refiere sólo a los requisitos de los distintos actos procesales; no a los que afectan a la validez de la comparecencia, cuya regulación específica, art. 45-3 , exige siempre requerimiento expreso.

Aún más, el art. 231 LEC confiere al órgano judicial un papel activo en la subsanación de los defectos procesales -como también el TC-: No basta que el órgano judicial actúe como espectador ante la alegación de una causa de inadmisibilidad subsanable, sino que, en caso de compartirla, debe ponerla de manifiesto, a fin de que el demandante pueda conocer su criterio.

Como el acceso a la jurisdicción es de configuración legal, cualquier obstáculo al mismo debe estar en la ley. Por ello, no cabe la analogía para extender los casos en que no es preciso el requerimiento, dada su relación con la efectividad del derecho de acceso al proceso. Aunque pueda decirse que no resulta desproporcionado el cierre del proceso cuando sólo haya mediado la alegación del demandado seguida de inactividad de la demandante, esta posibilidad no se halla legalmente prevista y resulta pues inviable(75). Lo contrario va más allá de la interpretación de las normas. Además, una cosa es que el acceso a la jurisdicción no exija en todo caso la interpretación más favorable al mismo, y otra que se opte por la más rigorista posible. Si bien el TS ha atenuado el rigor de su anterior interpretación -al exigir el requerimiento si la alegación no es clara, o si va seguida de alegaciones o de aportación de documentos que el órgano judicial entiende insuficientes- y ello ha atenuado sensiblemente la dimensión práctica del problema, la solución sigue sin ajustarse a la LJCA.

Además, hay que tener en cuenta las peculiaridades de las sociedades mercantiles; sobre todo, las que tienen administrador único. Si éste otorga el poder, hay que entender acreditada la voluntad social para interponer el recurso; porque cuanto menos debe presumirse que es el órgano de administración, no la Junta, el competente para ejercitar las acciones, art. 160 del TRLSC. Todavía más, si se ha presentado una solicitud, recurso o reclamación ante la Administración por la sociedad, y aquélla en vía administrativa no discute la condición de administrador único, ni sus atribuciones, difícilmente podremos considerar conforme a la buena fe procesal alegar la falta de aportación del acuerdo.

Y, aun cuando la finalidad de la norma legal sea legítima, podríamos preguntarnos si la exigencia es necesaria, y si pesan más sus ventajas o sus inconvenientes(76). En el proceso civil no se exige aportar el acuerdo -tampoco el art. 16 de la Ley 36/11-; al contrario, en la LEC, la comparecencia en juicio de la sociedad compete a su representante legal, lo que significa que implícitamente entiende que la cuestión concierne a las facultades de representación ante terceros más que a las de administración. Por otra parte, si bien conceptualmente puede distinguirse la facultad de decidir sobre el ejercicio de la acción y la facultad de interposición -por ejemplo, facultad de decisión conferida al órgano colegiado de administración, y ejercicio concreto atribuido al consejero designado como representante-, en el caso hipotético de que el representante se extralimitara e interpusiera una acción en contra del parecer del órgano competente para adoptar la decisión, ello debe tener su remedio en el seno de la sociedad: Los administradores sociales tienen un deber de lealtad, y responden en caso de incumplimiento. Entender que la sociedad no ha acreditado su capacidad procesal porque la demandada ponga en duda, mediante una mera alegación, que el órgano competente haya decidido ejercitar la acción, impulsada por el representante de la empresa, resulta por tanto desproporcionado: Debería bastar, como pasa en la LEC, con la manifestación de voluntad del representante, a efectos de la válida constitución de la relación procesal(77). La adopción previa de la decisión, si no corresponde al representante, es una cuestión interna de la empresa y no debería trascender de dicho plano. Además, la previsión del art. 45-2 d) en todo caso respondería al interés social de que no se ejerciten acciones sin la voluntad de la sociedad; por lo que dicho precepto no puede volverse en contra de la recurrente que sí tiene voluntad de impugnar.

Si en el proceso civil no es exigible el acuerdo, podemos preguntarnos si la finalidad de la norma -si es que la misma está realmente exigiendo su aportación(78)- no será más bien propiciar la inadmisión de los recursos contenciosos presentados por sociedades mercantiles, muchos de gran importancia económica. Y, si es así, habría quizá que reconsiderar el precepto legal y considerarlo como un obstáculo a la tutela judicial no tan justificado como a primera vista parece(79). Aunque los problemas prácticos se han atenuado sensiblemente desde que el TS ha modulado la doctrina de la sentencia 5-11-08, el tema no está cerrado; ya que posiblemente lo cuestionable sea la decisión del legislador de exigir el acuerdo a las mercantiles, y la interpretación mayoritaria conforme a la cual no basta la decisión del órgano de administración de conferir el poder de representación procesal.

NOTAS:

(1). Para STS de 20-9-12, la interposición del recurso contra la denegación de una autorización para construir, derivada de una servidumbre aeroportuaria, al ser un requisito del otorgamiento de licencias de obras, debe decidirse por el Alcalde y no por el Pleno, al corresponder a aquél la interposición de recursos en materias de su competencia. Así, no era necesario el acuerdo plenario; constaba además la voluntad de recurrir del Alcalde.

La STSJCV de 29-3-16 entiende acreditada la válida constitución de la relación procesal. “Ha quedado probado que el órganocompetente para ejercitar acciones legales es elConsejo Provincial...Si bien no ha sido aportado a autos el documento en el que conste el acuerdo adoptado por ese Consejo para recurrir, se ha presentado un documento testimoniado notarialmente que recoge las declaraciones efectuadaspor la Secretaria y en el que se trascribe el texto de dos actas del citado Consejoacerca de cuyo contenido asevera la declarante que refleja que la Superioraobtuvo la autorización de su Consejo para recurriry se acordó que fuera la Ecónomaquien la ejercitara”.

(2). Vid. “El acuerdo societario previo a la interposición de acciones en el proceso contencioso administrativo: las recientes sentencias del Tribunal Supremo”, Tribuna Fiscal: Revista Tributaria y Financiera, 237, 2010, pp. 67-71; CALLE BAUTISTA, F., “Inexigibilidad de acuerdo societario para interponer recurso contencioso por las entidades mercantiles: el requisito del art. 45.2 d) LJCA ha muerto para las sociedades de capital”, La Toga, 184, 2011, pp. 18-19; GARCÍA SANZ, J., “La reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre la necesidad de acompañar al escrito inicial del recurso contencioso-administrativo el acuerdo por el que el órgano competente de la persona jurídica decide el ejercicio de la acción”, Actualidad jurídica Uría Menéndez, 24, 2009, pp. 27 ss.

(3). El art. 45-2 d) exige aportar “el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado.”

(4). Las SSTC 167/14, 186/15 y 163/16 estiman el amparo, pero bajo circunstancias muy concretas. Asimismo, existen abundantes providencias de inadmisión por diferentes motivos; incluida la falta de especial trascendencia constitucional. La STC 266/1994 desestimó el amparo, en un caso en que el sindicato recurrente, tras la alegación del demandado, aportó el acuerdo de la Comisión ejecutiva; pero no los estatutos, de modo que no quedaba acreditada la competencia de dicha Comisión. El TC entendió aplicable el art. 129-1 LJCA de 1956, equivalente al actual art. 138-1. Vid. asimismo STC 14/2008, sobre aportación del poder de representación.

(5). Vid. LORENZO DE MEMBIELA, J.B., “La subsanación del art. 45.3º de la Ley Jurisdiccional de 1998”, Revista jurídica de la Comunidad de Madrid, 11, 2001, pp. 133 ss.

(6). La STC 167/14 afirma: “No corresponde a este Tribunal determinar si, atendido el contenido de los estatutos, la decisión del órgano judicial habría sido otra, ya que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria”. Es decir, la suficiencia de la documentación presentada es ajena al amparo. En principio, es así; pero, si la interpretación de la legalidad ordinaria fuera irrazonable, o llevara a resultados desproporcionados o en exceso rigoristas, de modo que se impidiera el acceso a la jurisdicción de un modo innecesario para la preservación de los fines de la norma, el asunto poseería trascendencia desde la perspectiva de los derechos fundamentales.

(7). La STS de 20-7-16 pone de relieve la distinción entre ambos problemas. Estima la casación contra la inadmisión del recurso por falta de aportación del acuerdo; ya que el demandante, ante la alegación del demandado, había aducido la suficiencia de la documentación, por lo que se debería haber efectuado el requerimiento. Pero, estimado el recurso de casación, el TS analizó esa documentación; al considerar que resultaba insuficiente, retrotrajo actuaciones para que la Sala de instancia formulara el requerimiento. Es decir, la documentación era, para el TS, insuficiente, pero eso no condujo a la inadmisión del recurso; a fin de evitar la infracción de los derechos de defensa. En este caso, la casación –anterior a la LO 7/15 - se había formulado al amparo del motivo d) además de al amparo del motivo c). Vid. asimismo la de 16-3-16.

(8). Para la STS de 18-2-14, si no se da oportunidad de subsanar estamos ante un vicio in procedendo del art. 88-1 c) –anterior a la LO 7/15-; si la inadmisión se cuestiona por entenderse suficiente la documentación, estaremos ante un vicio in iudicando del apartado d) -asimismo, STS de 3-11-15,-. La cuestión tenía más relevancia antes de la LO 7/15, que suprime la referencia a los distintos motivos casacionales.

La de 17-12-14, en un caso en que se habían efectuado alegaciones a la causa de inadmisibilidad y aun así el recurso se había inadmitido directamente, desestima la casación, ya que la misma se había formulado sólo por el motivo d) -por considerar la recurrente que la documentación era suficiente; lo que el TS no comparte- y no por el c) -indefensión; que, de haberse alegado, previsiblemente se habría estimado-. Viceversa, si bajo la anterior regulación se hubiera alegado sólo infracción de los derechos de defensa, aun siendo la documentación suficiente, la rígida configuración de la casación habría comportado la retroacción; cuando lo razonable sería estimar la casación por entender suficiente la documentación y que el TS resolviera por sí mismo el fondo. La STS de 3-5-16 desestima la casación, al entender que no concurría vicio in procedendo, único que se había alegado.

(9). La STS de 30-9-16 entiende correcta la inadmisión. Ante la alegación del demandado relativa a la falta de acuerdo societario, la demandante se mostró pasiva; por lo que no era preciso un requerimiento del órgano judicial. Asimismo, la de 19-5-15.

(10). “El art. 138 diferenciados situaciones. Unaque sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, el Secretario judicial ha de dictar diligencia de ordenación reseñándolo...Y otraen la que el defecto se alega por alguna de las partesen cuyo casola que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito...Y termina consu número 3, que es común a aquellas dos situaciones que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanóAsí pues, no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambasprevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la conclusión de que en el supuesto contemplado en el número 1no resulta obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento...El Tribunal habrá de requerir expresa y necesariamente de subsanación cuando seael que de oficio aprecie esta circunstancia”.

(11). La de 7-5-13, si bien afirma que hay que huir del automatismo y que en determinados casos será preciso el requerimiento, ello no será así cuando la causa de inadmisibilidad formulada por el demandado es clara y el demandante ha tenido oportunidad de oponerse a ella.

(12). Puede citarse la SAN de 22-1-15. Se había aportado con el escrito de interposición cierta documentación, como el poder de representación. Admitido el recurso, la demandante presentó, con posterioridad, la manifestación de uno de los miembros del Consejo de Administración, donde indicaba que, conforme a una previa escritura de apoderamiento -no aportada- y las instrucciones recibidas del Consejo, había decidido ordenar al Letrado que interpusiera el recurso. El Abogado del Estado adujo que con el escrito de interposición no se había aportado el acuerdo societario; frente a ello, la demandante no presentó alegaciones ni tampoco nueva documentación. A pesar de la oscuridad de la contestación a la demanda en este punto -con el escrito de interposición se había aportado el poder de representación; y en un momento posterior lo que para la parte demandante tenía la consideración de acuerdo societario para el ejercicio de la acción- el recurso se inadmitió. Se presentó aclaración; y el auto indicó que, si bien la sentencia había incurrido en error -se había aportado documentación con posterioridad- la presentada era insuficiente. Se formuló incidente de nulidad de actuaciones, con resultado negativo. En el auto, se indicó que, si bien de la doctrina del TS se desprende la exigencia de requerimiento de subsanación en ciertos supuestos, ello se refiere a los casos en que dicha documentación se aporta a la vista de la alegación de la demandada; no cuando fue presentada con anterioridad. El argumento sería conforme a la jurisprudencia del TS si la alegación del Abogado del Estado hubiera sido suficientemente clara. Pero la contestación a la demanda adolecía de oscuridad. En ella se afirmaba que no se había aportado el acuerdo societario entre los documentos que acompañaban el escrito de interposición; pero se había presentado después otro que -con independencia de la consideración que merezca-, para la demandante, era suficientemente expresivo de la voluntad social. La contestación en ningún caso se refirió a este documento; por lo que no se puede afirmar que el demandante hubiera incurrido en indiligencia procesal por no haber alegado ni aportado nada nuevo. El demandante pudo pensar que el Abogado del Estado estaba en un error; por lo que la inadmisión del recurso sin previo requerimiento de subsanación sólo puede calificarse como sorpresiva y contraria a la proscripción de indefensión, además de haber incidido desproporcionadamente sobre el derecho de acceso al proceso. Precisamente, al auto resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones se formuló un voto particular en ese sentido. En suma, la sentencia lesionó las garantías procesales, al haber inadmitido el recurso, sin requerimiento de subsanación, ante una alegación que distaba de ser clara. Y ello, por mucho que la documentación aportada fuera insuficiente; ya que una cosa son las garantías procesales y otra la suficiencia de la documentación.

(13). Así, el voto de Bandrés, Ledesma y Espín a la STS de 5-11-08: “el art. 45constituye una manifestación del principio antiformalista y del principio pro actioneque prevalece, por su carácter de norma specialis, sobre lo dispuesto en el art. 138”.

(14). Vid. los acertados argumentos de CARBONELL PORRAS, E., “Incidentes e invalidez de los actos procesales”, Comentarios a la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa de 1998, Civitas, Madrid, 1999, p. 904, para quien cuando se halle en juego la inadmisibilidad, siempre hay que dar requerimiento de subsanación, aunque haya existido alegación de parte. Viene a decir que el art. 45-3 es regla especial respecto del art. 138. Para DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I., “Un enredo procesal innecesario: la acreditación del cumplimiento de los requisitos para entablar acciones las personas jurídicas en el proceso contencioso-administrativo”, El derecho.com, Tribuna administrativa, 1-3-13, la finalidad del art. 138-1 es simplemente ampliar las posibilidades de subsanación.

(15). Así, SSTS de 14-3-14, 3-4-14, 23-6-14, 28-6-16, 30-9-16 ó 10-3-04.

(16). SSTS de 16-7-12, 17-12-14 y 24-11-11.

(17). Puede verse la STSJ de Andalucía de 29-7-14. El recurso se había interpuesto en 2005, cuando todavía no se encontraba consolidada la doctrina de la STS de 5-11-08. La demandante no aportó el acuerdo ni efectuó alegaciones ante la contestación a la demanda. El juzgado rechazó la inadmisibilidad y estimó el recurso, en sentencia de 5-9-08 -anterior por tanto a la de cinco de noviembre de ese año-. En apelación, la Sala de Granada acordó la inadmisibilidad por falta de aportación del acuerdo societario; pese a que el mismo se había adjuntado en apelación y que los demandantes esgrimían que, en 2005, no se hallaba consolidada la doctrina reseñada. Esa inadmisión podría ser contraria a la STC 7/15, que estima el amparo contra la inadmisión de un recurso de casación, preparado tras el cambio que supuso el ATS de 10-2-11 sobre los requisitos del escrito de preparación; ya que, ante dicho cambio de doctrina, el recurrente en casación había presentado un escrito intentando adecuar el inicial escrito de preparación a las nuevas exigencias jurisprudenciales. Ello es todavía más claro si se tiene en cuenta que la STC 7/15 se refiere al acceso a los recursos, mientras que en el caso de la Sala de Granada estaba en juego el acceso a la jurisdicción. Pese a todo ello, el TC ha inadmitido mediante providencia el amparo, quizá porque él mismo había avalado la posición de la STS de 5-11-08 en SSTC 266/94 y 14/08.

(18). La STSJCV de 29-3-16 es un ejemplo de requerimiento de subsanación claro: “Se dictóprovidencia acordando requerir a la actorapara que en el término de diez días acreditara documentalmente que el acuerdo para recurrir había sido otorgado por el órgano competente al efecto según sus estatutos, todo ello bajo apercibimiento de que, en caso contrario, podría procederse en sentencia a declarar la inadmisión.”. La STC 79/97 estima el amparo porque, requerido un sindicato para acreditar la representación, el recurso se inadmitió por falta de aportación del acuerdo corporativo.

(19). En sentido contrario, la STS de 23-12-08 dice que la única finalidad del art. 45-3 es propiciar la subsanación ya al inicio del proceso.

(20). Así, el voto particular de Bandrés, Espín y Ledesma a la STS de 5-11-08; para el voto, el órgano a quo infringió el art. 45-3. El de Picó Lorenzo, al que se adhieren seis Magistrados, va también en esa línea.

(21). Por esa razón, resulta criticable la STSJ de Madrid de 21-2-14. Se adujo inadmisibilidad; pero el sindicato actor alegó que constaban en el proceso los estatutos, de los que se deduce la facultad para ejercer acciones del Secretario General, quien había otorgado el poder; lo que debía entenderse suficiente manifestación de la voluntad. Ante ello, el demandado, en conclusiones, renunció a su alegación de inadmisibilidad; no obstante lo cual se inadmitió el recurso por falta de aportación del acuerdo. Se rechazó asimismo el incidente de nulidad de actuaciones, con base en que, si concurre una causa de inadmisibilidad, resulta indiferente que la Administración haya renunciado a su alegación. Sin embargo, si la Sala entendía insuficiente la documentación, debió haber requerido de subsanación; porque la demandante obró de forma diligente al efectuar alegaciones para rebatir dicha inadmisibilidad. Es más, como el Abogado del Estado había renunciado a su alegación, ello comportaba que la misma debía entenderse como no efectuada; por lo que resultaba indispensable el requerimiento. Finalmente, la STC 12/2017 ha estimado el amparo.

(22). He razonado por qué la alegación del demandado no debería nunca bastar, sino debería ir seguida de un requerimiento. Esta posición podría cuestionarse cuando el demandante reacciona ante la inequívoca alegación del demandado, aportando la misma documentación. Pero, si así sucede, ello seguramente se deberá a que considera suficiente lo ya aportado; y en tal sentido, un requerimiento del órgano judicial le haría comprender que éste no comparte su posición.

La SAN de 22-1-15 afirma algo en principio razonable: Que el requerimiento es necesario si, ante la alegación del demandado, presenta el demandante nueva documentación; pero no cuando dicha documentación estaba ya presentada en el momento de la alegación de inadmisibilidad. El problema es que, en ese caso, como se ha visto, dicha alegación distaba de ser clara.

(23). La STS de 5-2-15 estima el recurso porque, ante la alegación del demandado, se aportó escrito en que constaba la voluntad de recurrir del administrador único; si ello no resultaba suficiente, la Sala debió volver a efectuar el requerimiento. Lo mismo, STS de 27-1-15: Ante la alegación del demandado, se aportó el acuerdo del administrador único que ratificaba su voluntad de ejercitar la acción; por lo que la Sala de instancia no debió haber declarado la inadmisión. Como la casación se había articulado al amparo del motivo d) (por entenderse suficiente lo aportado) y del c) (por la indefensión causada al haberse acordado la inadmisibilidad sin antes haber advertido la Sala de la insuficiencia de la documentación aportada tras la alegación del demandado) el TS, aun entendiendo insuficiente la documentación, estima la casación y acuerda retrotraer actuaciones.

(24). La STS de 16-3-16 estima, con retroacción de actuaciones, la casación contra la sentencia de inadmisibilidad, ya que no se había dado oportunidad de subsanar el defecto en el acuerdo aportado, que, a juicio de la Sala de instancia, debería haberse adoptado por la Junta y no por el administrador único. Para el TS, la Sala de instancia debe emitir el requerimiento antes de fallar. Y la de 27-1-15, si bien entiende que la documentación era insuficiente, afirma que, antes de acordar la inadmisión, la Sala de instancia debió haberlo indicado a la recurrente, ofreciéndole la posibilidad de subsanar; al no haberse hecho así, se causó indefensión.

(25). La STC 186/15 afirma: “Como se señala en la STC 45/02 “losTribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesalesguardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanacióna fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial”. Y en esa labor de ponderación es necesario que los órganos judiciales tomen en consideración no sólo la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, sino también su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado”. También el TEDH, en Hassan Mohamed y Barik Edidi, subraya la exigencia de diligencia procesal.

(26). “La infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales carece no obstante de relevancia constitucional cuando el propio interesado ha contribuido decisivamente, con su impericia o negligencia, a causar laindefensión...No hay vulneración del derecho a la tutela judicialcuando el propio interesado, ignorando o despreciando las posibilidades de subsanación a su alcance, no hizo lo necesario para defender sus derechos e intereses” (STC 287/05 ).”

(27). “La Administraciónse opusoalegandola falta de acreditación de la representación procesal de larecurrente. Una vez trasladado el escrito de contestación y pese a conocer, por tanto, la excepción de admisibilidad opuesta de contrariola demandante de amparo nada hizo sin embargo para combatirla. No lo hizo, en primer lugar, sirviéndose, sin necesidad de requerimiento judicial, de la posibilidad que habilita el art. 138 para quela parte interesada pueda subsanar el defectoo formular alegaciones frente al mismo. Como no lo hizo tampococon ocasióndel trámite de conclusiones, en el quese limitó a reproducir simplemente los argumentos de la demanda, sin objetar ni mencionar siquiera la citada causa de inadmisibilidad.

Por consiguientela notoria falta de diligencia que con su actitud procesal ha demostrado la propia Diputación Provincial recurrente excluye que podamos apreciar en las resoluciones judiciales impugnadas la infracción del derecho a la tutela judicial”

(28). Vid. STSJCV de 29-3-16, que cita a su vez la STS de 2-10-12.

(29). Insiste en la idea la STC 186/15: “El órgano judicial no requirió a la parte de oficiopara que subsanara perola actora tuvo oportunidad de conocer la existencia del defectouna vez que se le dio traslado del escrito de contestación, en el que se oponía la excepción de admisibilidadpor incumplimiento del requisito del art. 45.2 d) ante cuya alegación, no se sirvió, sin necesidad de requerimiento judicial, de la posibilidad que habilita el art. 138...para que, dentro de los diez días siguientes al de la notificación del correspondiente escrito de oposición, la parte interesada pudiera subsanar el defecto”.

(30). El voto particular de Bandrés, Espín y Ledesma a la STS de 5-11-08 entiende que no hay falta de diligencia del demandante, sino incumplimiento por el órgano judicial del art. 45-3 LJCA.

(31). Pensemos que el art. 11-3 LOPJ remite a las distintas leyes procesales en cuanto a las vías de subsanación.

(32). La STC 266/94, desestimatoria, se refería a la falta de aportación del acuerdo por un sindicato.

(33). De ellos resultaba que las facultades del órgano de administración para entablar acciones no habían sido limitadas ni conferidas a la Junta; por lo que, constando la voluntad del órgano de administración, ello resultaba suficiente. No obstante, esto se considera por el TC tema de legalidad ordinaria.

(34). “Sin embargo, sí trató de subsanar posteriormente la omisión mediante la proposición de prueba y aportación de los correspondientes documentos (escritura de constitución con los estatutosy certificacióndel pertinente acuerdo) en el procedimiento probatorio...Además, al evacuarconclusiones, se refirió expresamente a la satisfacción de la exigencia legal a través de la documental propuesta y aportada

No obstantela Sentenciano inadmitió el recurso porque la subsanación se hubiese intentado tardíamente, sino porquese consideró que la escritura de poder general para pleitos que se acompañó al escrito de interposición del recurso no incorporaba dato alguno que permitiera deducir que el órgano competente de la mercantil hubiera decidido ejercitar la acción, sin que se hubiese aportado el oportuno acuerdoy sin que la regulación legal imponga al órgano judicial —a juicio de la Sala— requerir en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión cuando se ha alegado el defecto en el curso del proceso.”

(35). Vid. TRIANA REYES, B., “Inadmisión del recurso contencioso-administrativo de persona jurídica por no aportación del acuerdo corporativo sobre ejercicio de la acción. Vulneración del derecho a la tutela judicial: Comentario a la STC 163/16, de 3-10”, Actualidad administrativa, 1, 2017; MAYOR GÓMEZ, R., “Comentarios a la Sentencia nº 163/16 del Tribunal Constitucional, de 3-10-16: Forma de proceder de los órganos judiciales en procedimientos abreviados ante la alegación de falta de acuerdo para el ejercicio de acciones”, Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha, 8, 2016, pp. 220 ss.

(36). Aunque en conclusiones el demandante puede aducir lo pertinente en su defensa, el TC confiere relevancia sustantiva a esos incumplimientos: “Alegadalainadmisibilidadel órgano judicial venía obligado, en primer lugar, a oír al demandantey, en segundo lugar, a resolver en el acto sobre su concurrenciapronunciándose sobre si la vista debía continuar o no. Sin embargoincumplió ambos mandatos, continuando la celebración de la vista sin la referida audiencia y sin adoptar decisión alguna en el acto, para posteriormente apreciar la concurrencia del óbice procesal enla Sentencia con el resultado de inadmitir el recursopor la concurrencia de la causa opuesta por la Administración demandada. Esto es, el órgano judicial, a pesar de las previsiones del art. 78 adoptó una actitud pasiva, incompatible con las mismas, haciendo recaer, en cambio, la responsabilidad de la inadmisión del recurso sobre la parte actora, a la que achacó en la Sentencia que no había propuesto ninguna prueba al respecto y que no había realizado alegación alguna ni al proponer prueba ni en conclusiones...Sin embargo, y aun siendo cierto que la parte actora guardó silencio sobre este extremo, omite el órgano judicial toda consideración sobre el incumplimiento por el propio Magistrado-Juez de las reglas del art. 78.8 , y con ello produjo la lesióndel derecho a no padecer indefensión, que se tradujoen la vulneración de su derecho de acceso al proceso...” Sorprende que el TC dé tanta importancia a esta cuestión, y que en cambio no se la confiera a la literalidad del art. 138-1, que sólo habilita a omitir el requerimiento de subsanación cuando la alegación de la parte viniera referida a la falta de requisitos de un concreto acto procesal; si bien es cierto que la concentración de trámites en el abreviado, impiden subsanar el defecto en la misma vista.

(37). Para CARBONELL PORRAS, op. cit., p. 905, si bien la STC 266/1994 entiende que no se lesiona la tutela judicial por el hecho de que, tras la alegación de parte, no se emita el requerimiento -porque a la hora de ponderar la lesión del derecho fundamental tiene mucho peso la exigencia de diligencia procesal- sin embargo, desde la legalidad ordinaria, la LJCA debe interpretarse conforme al principio pro actione; de modo que los tribunales no deberían repetir miméticamente la jurisprudencia del TC, sino deberían siempre requerir de subsanación cuando, ante la alegación del demandado, el actor no hubiera subsanado.

(38). Vid. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S., Comentarios a la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa, Tecnos, Madrid, 1999, pp. 191 ss., quien entiende que la intensidad de la exigencia de acreditación del requisito no puede ser igual en las personas jurídico privadas que en las jurídico públicas.

(39). Vid., en el sentido aquí apuntado, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, “Un enredo”, cit.

(40). La STS de 3-11-15 resalta la falta de unanimidad jurisprudencial cuando la sociedad tiene administrador único: “El problema se reducea determinar si para tener cumplido el requisito del art. 45.2.d) ese administrador único, además de justificar tal condición, debe aportar documentación añadida a fin de acreditar queostenta facultades para promover recursos en nombre de la sociedad (así, v.gr., copia de los estatutos); o bien si la sola condición de administrador únicoen atención a la singularidad de su posición institucional en la empresa y las facultades legales que tiene atribuidasconstituye de por sí título suficiente para ejercitar acciones, de manera que el administrador único cumple la carga del tan citado art. 45.2.d) simplemente por acreditar que ostenta tal condición, sin necesidad dedocumentación añadida o complementaria que justifiqueque además de ser administrador único tiene estatutariamente atribuida la facultad para promover la acción...”. Defienden la primera tesis las de 8-5-09, 30-9-10, 24-11-11 y 14-2-13. En sentido contrario, cita las de 16-2-12 y 20-9-12. Vid. también la de 19-5-15, que cita las de 8-6-12 y 14-6-12.

(41). “Una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otrala decisión de litigar, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad”. Añade que el criterio dominante viene reflejado por ejemplo en STS de 27 de enero de 2015; y que, de acuerdo con ello, “aunque la sociedad sea de administrador único, ello no comporta que, a diferencia de la representación que la tiene atribuida necesariamente y en exclusiva dicho administrador, ostente también la facultad para el ejercicio de acciones (en cuanto forma parte de las facultades de gestión o administración), por lo que será preciso acreditar si quien interpone el recurso -en este caso, el administrador único- es el órgano al que estatutariamente compete tal facultad (mediante la aportación de los estatutoso reseñando en la escritura de poder el precepto estatutario correspondiente), o, que ha sido adoptado el acuerdo por quien estatutariamente la tiene atribuida (con aportación del mismo)”.

(42). El art. 233 TRLSC es tajante en caso de administrador único. Cuando los administradores son solidarios, las disposiciones estatutarias o los acuerdos de la junta que limiten en su caso los poderes de representación de cada uno, sólo tienen efectos internos. Si la administración corresponde a un Consejo, la representación se ejerce colegiadamente; pero los estatutos se la pueden conferir a uno o varios consejeros, individual o conjuntamente. En caso de administradores mancomunados, la representación se ostentará al menos por dos de ellos en las sociedades de responsabilidad limitada, y por todos (dos) en la sociedad anónima, de forma conjunta. El art. 234 indica que cualquier limitación de las facultades de representación de los administradores, aun constando en el Registro Mercantil, no es oponible a terceros.

(43). ORTIZ DEL VALLE, C., “La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital”, Revista de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche, 11, 2016, pp. 423-453, resalta que la Ley 31/14 ha extendido a las sociedades anónimas la facultad de la Junta de intervenir en la gestión, mediante instrucciones al órgano de administración o atribuyéndole la aprobación previa sobre determinados asuntos de gestión (art. 161 TRLSC). Vid. asimismo MEGÍAS LÓPEZ, J., “Competencia de la junta general de sociedades de capital en materia de gestión: relaciones internas y externas”, Diario La Ley, 18-9-15. Sobre la distribución de competencias entre la Junta y el órgano de administración, FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., “Administradores y junta general: nuevas y viejas reflexiones sobre distribución y control del poder en las sociedades cotizadas”, RDBB, 104, 2006, pp. 83 ss. Sobre su incidencia en nuestro tema, OLIVÁN DEL CACHO, J., “El procedimiento contencioso administrativo ordinario”, en EZQUERRA HUERVA, A., Y OLIVÁN DEL CACHO, J., Estudio de la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pp. 473 ss.

(44). La STS de 30-9-16 distingue entre representación y gestión, con base en el art. 209 TRLSC: “La representación, en el caso de sociedades con administrador único, compete, en exclusiva y necesariamente, a dicho administrador (art. 233.2.a) de la vigente Ley de Sociedades de Capital, y 62.1 de la derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada)

La forma y extensión de esa administración o gestión, en el caso de sociedades de responsabilidad limitada, vendrá determinada por sus estatutos(art. 210.3 de la referida LSC, y arts. 13.f) y 44.1.2 de la derogada LSRL).”

(45). Para la STS de 3-11-15, si la competencia de gestión se desplazara hacia la junta de forma genérica e incondicionada, se vaciaría de contenido la figura del administrador, de modo difícilmente compatible con los principios de la organización de las sociedades mercantiles. Pero entiende que ello no sucede si lo que se desplaza a la Junta es la decisión sobre el ejercicio de acciones.

(46). Para la STS de 11-12-09, el requisito quedaba acreditado, al existir un documento, legitimado notarialmente, por el que el Secretario del Consejo de Administración confería a un apoderado la facultad de interponer recursos u ejercer acciones judiciales. El Consejero Delegado había acreditado que conocía la decisión de interponer el recurso, y que además quien lo había presentado disponía de dicha facultad, cuyo ejercicio ratificaba dicho Consejero delegado. A su vez, constaba que el Consejo de Administración había delegado en el Consejero Delegado todas las facultades que le corresponden, salvo las legalmente indelegables. “Resulta, pues, evidente que la decisión de interponer el recursofue adoptada por persona que, además de tener delegada la facultad de representar en juicio a la sociedad, tenía delegada la facultad de decidir acerca de la interposición de recursos de toda clase. La decisión adoptada por el Sr. T. es una decisión adoptada por órgano competente de la compañía, pues la facultad de adoptar la referida decisión le ha sido atribuida directamente y sin limitación alguna por uno de los miembros del Consejo de Administración”.

La de 14-5-09 estima la casación. La sentencia de instancia había entendido que quien interpuso el recurso sólo era un apoderado para comparecer en juicio con facultades de poder general para pleitos, que era lo que disponía una de las cláusulas de la escritura de apoderamiento. Sin embargo, dicha escritura, otorgada por el Consejero delegado, aludía al art. 19 de los Estatutos, que confieren al Consejo de Administración las más amplias facultades de administración, gestión y representación social tanto en juicio como fuera de él; incluyendo la representación de la sociedad ante los tribunales para ejercer toda clase de acciones. Constaba también la delegación de estas facultades en el Consejero delegado. Y la escritura de apoderamiento otorgada por éste a favor de quien decidió presentar el recurso, incluía amplias facultades de representación, gestión y administración: “Es cierto que la redacción del apartado B no resulta muy afortunada en cuanto no incluía el ejercicio de acciones de forma expresa, siendo esta circunstancia lo que llevó a la Sala de instancia a considerar que no se había subsanado el defecto...Sin embargo, no cabe mantener que dicho apartado B se limite a otorgar un simple poder para pleitos, pues el apoderamiento se realizaba por quien en la fecha del otorgamiento ostentaba la cualidad de Consejero Delegado con facultad para ejercitar accionesy con la previa invocación del art. 19señalándose al final del apartado B que se refería a la facultad de comparecer y estar en juicioque "las precedentes facultades conllevarán el ejercicio de las que sean presupuesto, desenvolvimiento, complemento o consecuencia de su actuación procesal plena, hasta obtener resolución favorable".

(47). Se había aportado la escritura en que constaba la identidad del administrador solidario, a quien correspondía el poder de representación de la sociedad en juicio, conforme al art. 12 de los estatutos, transcrito en dicha escritura, donde asimismo se consignaba la facultad del órgano de administración de conferir la representación a terceras personas, entre otras cosas para representar a la sociedad ante los tribunales, mediante el ejercicio de acciones. La escritura otorgada por el administrador solidario confería poderes al Gerente para que éste, entre otras cosas, compareciera ante los tribunales, ejercitando acciones judiciales. Constaba decisión del Gerente para presentar el recurso; así como una escritura en que dicho Gerente apoderaba a un tercero para realizar actos procesales ante los tribunales, y este último era quien había conferido el poder de representación procesal: “La Juntahabía designado a un administrador solidario con amplias facultades de administración y representacióny se reseñaban los Estatutosen los que se permitía delegar alguna de estas facultades en el Director Gerente, entre ellas la de ejercitar acciones ante los Tribunales...Dicho administrador otorgó poder al Director Gerente para ejercitar acciones ante los tribunales en nombre de la sociedad y este Director Gerente adoptó el acuerdo de recurrir la resolución...

Este Tribunal, ha distinguido entre el "poder de representación" y la "decisión de litigar" pero en este caso la decisión de litigar se adoptó por acuerdo expreso de la persona en quien el órgano de administración designado por los Estatutos había delegado expresamente esta facultad”.

(48). “Ni siquiera se aportó información alguna de que aquellos que otorgaron el podery que el notario consideraba que tenían facultades suficientes para dicho otorgamiento de un poder general para pleitos, ostentaran el cargo de administradores de la sociedad o que hubieran sido autorizados por la mismapara poder entablar las acciones judiciales correspondientes. Ademásla propia sociedad se limitó a indicar que no era necesario aportar ningún tipo de acreditación al respecto, y a señalar que, en todo caso, correspondía a la otra parte acreditar si se habían cumplido o no los requisitos que para entablar acciones judiciales establecen sus estatutos”. En el resuelto por la STS de 3-5-16, quien se decía administrador había aportado un escrito en que indicaba que a efectos del art. 45-2 d) había realizado el correspondiente encargo profesional a un Letrado. Se consideró por la Sala de instancia insuficiente porque no se había aportado el acuerdo para el ejercicio de acciones adoptado por el órgano estatutariamente competente; sin que se acreditara que el firmante del escrito lo fuera.

(49). La STS de 19-5-15 razona que el otorgamiento del poder y las instrucciones al Letrado tienen trascendencia ad extra respecto de dichos profesionales, que no tienen que indagar si el poderdante ostenta o no competencia para hacer estos encargos, que forman parte de las funciones de representación. Pero añade: “ Diferentemente, la decisiónde interponer un recurso, se adopta en un momento anterior a la realización del encargo profesional...Esta decisión se forma en el ámbito interno de la compañía, sin trascendencia externa, en la medida que a través de la misma la empresa valora la ilegalidad de una resolución o disposición que le afecta y decide reaccionar frente a ella mediante el ejercicio de acciones... Esta decisión, como tal, no traspasa la esfera interna societaria, por lo que no le son de aplicación las reglas de la LSC sobre la "representación" y la necesaria atribución de la misma a los administradores (arts. 233 y 234 de la LSC). Al contrario, es una decisión ínsita en el terreno de la gestión internaque aun conferida también -en principio- a los administradores, no está, como la representación, atribuida necesaria y exclusivamente a éstos, sino que puede estar encomendada estatutariamente a la Junta...Cuestión distinta es que sobre la base de la adopción de la decisión de litigar, sea el administrador quien otorgue el Poder correspondiente...” Aparte de que el poder general para pleitos normalmente se habrá otorgado antes del acuerdo sobre el concreto pleito, si la cuestión no rebasa la esfera interna de la sociedad, no se entiende cómo afecta a la capacidad procesal y condiciona la admisibilidad del recurso. La decisión de litigar se exterioriza en el otorgamiento del poder, que posee trascendencia ante terceros.

Sobre la capacidad procesal, MENÉNDEZ GARCÍA, P., “Capacidad procesal y la legitimación ante la jurisdicción contencioso-administrativa”, en ESTEPA MONTERO, M. (coord.)y SORIANO GARCÍA, Libro homenaje al profesor Juan Alfonso Santamaría Pastor, Vol. 1, 2014, pp. 777 ss.

(50). Vid. MEGÍAS LÓPEZ, “Competencias”, cit., para quien la opción legal es que las decisiones de la Junta en materia de gestión sólo tengan efectos internos. Pero, si existe una manifestación ad extra de la voluntad social para impugnar, plasmada en el poder otorgado por quien a su vez ostenta la facultad de obligar a la empresa frente a terceros, ello comporta suficiente manifestación de la voluntad de litigar; ya que entablar una acción es un acto con trascendencia frente a terceros. De ahí que, como el administrador único es necesariamente el representante, deba bastar la acreditación de dicha condición. Otra cosa sería que después la sociedad exija responsabilidad a quien indebidamente ejercitó la acción; o que, iniciado el pleito, existiera una manifestación de la voluntad social contraria al ejercicio de la acción. Cuando no obstante quien otorga el poder de representación procesal no coincida con el representante de la empresa, habrá que aportar el acuerdo del órgano colegiado de administración, o la decisión del representante de delegar la facultad de ejercitar acciones en quien ha concedido el poder de representación procesal, o un escrito del segundo administrador mancomunado en que manifieste que está de acuerdo en ejercitar la acción.

(51). En caso de administración colegiada, la representación, conforme al art. 233 TRLSC, puede conferirse por los estatutos a uno o varios consejeros. En este caso, se producirá una disociación entre facultades de gestión, que corresponden al órgano de administración, y de representación; por lo que, si se entiende que la facultad para ejercer acciones procesales entra dentro de la gestión, habrá que aportar el acuerdo del órgano colegiado, sin que baste el otorgamiento del poder de representación procesal por el representante de la sociedad; salvo que se aporten los estatutos y de ellos resulte que la facultad para ejercer las acciones procesales se ha conferido o delegado al administrador-representante. Si en tal caso entendemos que estamos ante funciones de representación, no será necesario el acuerdo del Consejo.

(52). La STSJ de Andalucía de 4-1-12 indica: “Un paso másse ha dado por la STS de 11 -12-09: a) a las entidades mercantiles, sólo es exigible el requisito previsto en el art. 45.2 a), pero no el de la letra dy b)considera acreditado el presupuestocuando se aporte documento legitimado notarialmente suscrito por un apoderado a quien un miembro del Consejo de Administración le confiera poder para interponer recursosEl poder para pleitos, ha sido otorgado poradministrador solidarioestando según el Notario suficientemente facultado para dicho otorgamiento e incluso aportandocertificaciónpor el administrador solidario de toma de decisión de interponer el recursoEste órgano jurisdiccional no puede sino concluir en la correcta interposiciónsin que a esta conclusión quepa oponer que los estatutospudieran haber atribuido tal facultad a otro órgano y que al no aportarse no queda acreditado cuál de los posibles sería el facultado, pues como dispone el art. 62 de la Ley 2/95la representación en juicio y fuera de él corresponde a los administradores y en caso de varios administradores solidarios, el poder de representación corresponde a cada administrador, extendiéndoseart. 63, a todos los actos comprendidos en el objeto socialentre el que cabe incluir el de ejercitar acciones judiciales en defensa de los intereses de la sociedad. El que los estatutos pudieran acoger una distinta atribución de facultades, lo es a efectos puramente internos, pero no respecto de terceros, por lo que cabe presumir que el administrador solidario dispone de plena facultad para acordar el ejercicio de acciones”.

(53). Lo mismo, art. 16 de la Ley 36/11.

(54). La STS de 16-11-11 declara improcedente la inadmisibilidad. Aunque no se habían aportado los estatutos, constaba la voluntad del administrador único, a quien compete la representación para todos los actos comprendidos en el objeto social. El administrador único había aportado una certificación en que indicaba que la sociedad, por unanimidad, había adoptado el acuerdo; pero éste en sí no se había aportado. Lo que dice el TS es que, como basta la voluntad del administrador único y ésta consta, el recurso era admisible. El argumento gira en torno a considerar que la facultad de litigar entra dentro de la representación; no en la gestión. La de 16-2-12 se pronuncia en el mismo sentido; y también lo hace la de 20-9-12.

(55). El caso de la STS de 21-1-16 podría ser uno de ellos; al menos, es lo que parece desprenderse de lo que la sentencia indica.

(56). Así, arts. 209 y 210, que aluden a la gestión como una competencia del órgano de administración.

(57). En caso de administradores solidarios, entra dentro de la normalidad la limitación recíproca de sus facultades de representación, si lo indican los estatutos (art. 233); si bien tal limitación no tiene efectos ante tercero.

(58). La designación como administrador en una sociedad limitada es, salvo disposición estatutaria, por tiempo indefinido, art. 221 TRLSC; sin que sea exigible acreditar que los estatutos no disponen otra cosa, ya que la presunción legal opera a favor de la duración indefinida de la designación. En la sociedad anónima, el cargo se ostenta por seis años, aunque cabe la reelección; en éstas, podría cuestionarse la permanencia en el cargo de los administradores.

(59). La sentencia invoca los arts. 210 y 233 TRLSC. Deduce así que en caso de administrador único o solidario, pueden converger las funciones de representación y de gestión. Pero concluye: “Puede entenderse que entra dentro de las facultades típicas o características de los administradores únicos y solidarios, pues tal es la regla organizativa general y la dinámica habitual de esas sociedades, no sólo la representación sino también la administración y gestión de la empresa y consecuentemente la decisión de ejercitar acciones...Por ello, mientras no se suscite controversia en el proceso sobre la cuestión, puede asumirse que la adopción de un acuerdo para recurrir por ellos puede resultar suficiente para tener por cumplido el requisitoPero ya en la sentencia 7-2-14 se añadía que "si en el curso del procedimiento judicial se suscita controversia sobre esta cuestión (bien sea de oficiobien a instancia de la parte contraria) corresponderá a la parte recurrentedespejarla mediante la aportación de la documentación pertinente, siendo carga que sobre ella pesará la de actuar en este sentido, y debiendo pechar con las consecuencias de su pasividad en caso de no hacerlo". Obligación que se concretaría en la necesidad de aportar los Estatutos para comprobar que no existe ninguna previsión estatutaria que atribuya algún ámbito de intervención a la Juntaen relación con la adopción de acuerdos para entablar acciones.” Asimismo, la de 21-1-16.

(60). La sentencia, tras aludir a que sólo si se suscita controversia por el órgano judicial o por el demandado sobre el alcance de las potestades de gestión del administrador, deberán aportarse los estatutos para verificar que el ejercicio de acciones no se atribuye a la Junta. En ese caso, el demandado, aunque alegó inadmisibilidad en la contestación, no cuestionó las facultades del administrador único, ni aludió expresamente en conclusiones a la inadmisibilidad. Pero, además, fue el administrador único, quien de modo indisponible ostenta la representación, quien otorgó el poder de representación procesal; y, no habiéndose cuestionado el alcance de sus facultades de gestión, no se podía declarar la inadmisibilidad por la falta de aportación de los estatutos, al resultar innecesario que éstos confieran expresamente el ejercicio de acciones al administrador único, a quien compete dicha facultad salvo que expresamente se atribuya a la junta de socios.

(61). La STS de 7-2-14 hace hincapié en las facultades del administrador único y su especial posición: “Presenta un singular perfil jurídico y organizativo convergen en una sola y la misma persona las facultades de administrador y representante legal...(al que) le corresponde con carácter general y ordinario no sólo la representación sino también la administración y gestión" de donde"puede entenderse razonablemente que en principio la decisión depromover la interposición de un recursoentra dentro de sus facultades típicas o características, pues tal es la regla organizativa general y la dinámica habitual de esas sociedades. Por ello, mientras no se suscite controversia puede asumirse que el otorgamiento del poderpor el administrador único de la sociedad resulta suficiente para tener por cumplido el requisito del art. 45.2.d) ”. Cuando el órgano de administración es colegiado, muchas veces la representación se ostentará por un consejero concreto; de forma que no necesariamente coinciden ahí el órgano de representación y el de gestión.

(62). Normalmente, en caso del administrador único, se trata de sociedades pequeñas, regidas por relaciones estrechas de confianza entre socios y administrador, y donde es raro que la facultad de ejercicio de acciones se confiera a la Junta. Incluso, menor sentido tendría que dicha facultad se reservara a la Junta en una gran sociedad anónima, algunas con miles de socios. Lo único es que, cuando se trata de grandes sociedades, la facultad de ejercer acciones con frecuencia se delega por el órgano de administración en otro órgano; pero ello sólo exigiría acreditar dicha delegación cuando la acción se haya ejercitado por ese otro órgano (gerente, consejero delegado).

(63). Así, STS de 16-2-12, que afirma que la impugnación de una sanción económica entra dentro del giro ordinario de la sociedad; al ser competencia del administrador único la representación para todos los actos comprendidos en el objeto social, no procedía la inadmisión. Cita en tal sentido la de 24-10-07. Lo mismo dice la de 20-9-12: Se recurría por una promotora la denegación de la autorización para construir por razón de una servidumbre aeronáutica. Estas sentencias parecen decir que, cuando se trata de ejercitar acciones procesales, dicho ejercicio entraría dentro de las facultades de representación.

(64). La STS de 22-10-15 rechaza la inadmisibilidad, ya que se había aportado un acuerdo del administrador solidario, así como los estatutos, que no limitaban las facultades de aquél para acordar el ejercicio de acciones: “Como esta Salaha declarado en Sentencias de4-2-14, a falta de previsión estatutaria que atribuya tal facultad a la Juntase entiende que en las sociedades de responsabilidad limitada la decisión de litigar corresponde al Administrador único o al Administrador solidario”

(65). El art. 210 TRLSC indica que, en la sociedad anónima, el órgano de administración será mancomunado cuando existan dos administradores; cuando haya más, se constituirá un Consejo de administración. Las de responsabilidad limitada tienen mayor flexibilidad; hasta el punto que la modalidad de administración puede ser alterada por la Junta sin necesidad de modificación estatutaria. Vid. ESTEBAN VELASCO, G., “La administración de las sociedades de capital”, Revista de Derecho de sociedades, 36, 2011, pp. 149 ss.; OLIVENCIA, M., “El órgano de administración de las sociedades de capital”, Abogacía, 5, 2010, pp. 29 ss.; GONZÁLEZ NAVARRO, B.A., “La Administración de la sociedad de capital: primeras notas sobre la nueva Ley de Sociedades de Capital”, Mercantil: cuaderno jurídico, nº 10, 2011, pp. 12 ss.

(66). Además, en muchos casos, constará implícitamente su voluntad, como cuando el administrador único, tras la inadmisión del recurso, explicita su voluntad de impugnar la decisión de inadmisión.

(67). Si se entiende que el ejercicio de acciones se encuadra en la representación, la conclusión es la misma: La representación compete de modo indisponible al administrador único, art. 234 TRLSC. Además, en sociedades familiares muchas veces el administrador único dispone de la mayoría de votos en la Junta. El administrador concursal, conforme al art. 33 de la Ley 22/2003, parece que sólo tendría que acreditar dicha condición.

(68). Si el Notario manifiesta en la escritura de apoderamiento -aunque no transcriba la cláusula estatutaria- que quien ha conferido el poder posee facultades suficientes para ejercitar la acción, no se puede poner en duda esta afirmación; como hace la STS de 3-11-15, que cita la de 8-6-12: “La mera manifestación del Notario de que los administradores ostentan capacidad para otorgar el apoderamiento no subsana tal ausencia (Sentencias de 8-9-11, y 2 -2-12).” La de 20-9-12 afirma que la constatación de la suficiencia de las facultades del administrador para ejercitar la acción procesal no constituye un hecho del que el Notario pueda dar fe: “Hemos señalado en -sentencias de 2-2-11 y 8-9-11- "...los juicios de valor del Notario sobre la suficiencia de las facultades de representación al no ser hechos de los que se pueda dar fe, no tienen valor vinculante en el proceso, ni para los terceros que no intervinieron en su otorgamiento, pudiendo por ello ser cuestionados y desvirtuados tales juicios de valor”.

Cuestionarlos y desvirtuarlos exige una prueba; no una mera alegación. Como indica DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, “Un enredo”: “Aunque(una cosa es el apoderamiento al representante técnico y otra la actuación ad extra por quien está facultado para ello), desde siempre se han cumplido en la inmensa mayoría de los casosmediante la fiscalización notarial en el momento del otorgamiento del poder general para pleitos, que abarca, según la legislación notarial, el cumplimiento de todas las exigencias legales y estatutarias para otorgar poder, sean las generales o comunes, o sean específicas.”

(69). La STS de 3-11-15 si bien comienza aludiendo a la especialidad del administrador único, a quien compete la representación y en principio también la gestión, no extrae las consecuencias: Se limita a decir que se presume que aquél es el competente para acordar el ejercicio de la acción, pero sólo mientras no se haya suscitado controversia. No obstante, como se habían aportado los estatutos, que no limitaban esta facultad del administrador único, resultaba acreditada la voluntad social. Mas la mera alegación no basta para “suscitar controversia”.

(70). Para la STS de 23-1-15, que invoca las de 7-2 y 7-10-14, en caso de administrador único basta el poder de representación procesal; si bien matiza que también habrá que aportar documentación acreditativa de la facultad del administrador único para ejercitar la acción cuando se ha suscitado controversia.

(71). O por todos los administradores que ostentan esas facultades mancomunadamente. En la administración solidaria, la limitación de las facultades de representación de cada uno sólo tiene efecto interno.

(72). Esta sentencia vuelve a exigir la acreditación de que es el administrador único, quien había otorgado el poder, el competente para ejercitar la acción; mediante la presentación de los estatutos. La de 17-12-14 indica que no es suficiente el poder de representación conferido por el administrador único más la ratificación de éste en cuanto a su voluntad de ejercitar la acción procesal.

(73). Ni siquiera cuando los estatutos confieren la representación social a uno o varios consejeros concretos, y no al Consejo de administración.

(74). Vid. por ejemplo STC 182/08. La STSJCV de 29-3-16 indica: “La acreditación de la válida adopción por las personas jurídicas del acuerdo para recurrir tiene por finalidad conjurar el riesgo de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente (STS 3ªde 31-5-13 -RC 1669/10-, que a su vez se remite a la sentenciade 5-11-08)”.

(75). Y, por ello, difícilmente puede hablarse de indiligencia procesal por no efectuar alegaciones ni aportar documentos ante la alegación por el demandado de un defecto subsanable.

(76). Para DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, “Un enredo”, cit., posiblemente la exigencia del requisito no tiene en cuenta la debida proporción entre su importancia real y las consecuencias de su incumplimiento.

(77). De hecho, si bien la STC 182/08 implícitamente entiende justificada la exigencia legal de aportación de la documentación acreditativa de los requisitos para el ejercicio de acciones por parte de las personas jurídicas, sin embargo previamente había afirmado que quien actúa procesalmente en nombre de otro debe acreditar que concurre la voluntad de éste; y de ahí que el otorgamiento del poder de representación se verifique ante fedatario público. La STEDH G.J. contra España, de 21-1-16, inadmite la demanda por no constar el poder de representación procesal ante el TEDH de forma fehaciente.

(78). Para DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, “Un enredo”, cit., “Nuestros tribunalesconfunden la exigencia de "los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación", que es lo que dice la norma, con la exigencia de un "acuerdo para recurrir" o, por ser más preciso, con la "voluntad de entablar el concreto proceso contencioso-administrativo"Lo segundo solo deriva de lo primero si existe un precepto legal o estatutario (por lo tanto, en el plano sustantivo, no en el procesal) que imponga a "determinadas" personas jurídicas un "determinado" modo de expresar su voluntad de "entablar acciones"...Si no existe una específica exigenciaen el modo de exteriorizar la voluntad de la persona jurídica, ha de entenderse que no hay ningún requisito procesal específico que cumplir...Por tanto, el art. 45,2, d)sólo resulta aplicable cuando la ley o los estatutos imponen un modo (procedimental y/o orgánico) específico para entablar acciones...distinto del común consistente en que actúe quien normalmente tiene la representación ad extra de la persona jurídica. Cuando tal exigencia sustantiva no existe, la voluntad de "entablar la acción" se presume y no ha de ser acreditada, más allá de la exigencia de poder del procurador que intervenga.” Es decir, para el autor, cuya opinión parece plausible, la exigencia de aportación del acuerdo societario no viene impuesta por la norma legal, sino por la interpretación jurisprudencial.

(79). Vid. STC 206/87, entre otras muchas.

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