Algunos posibles cambios en la gestión de los edificios administrativos. Especial referencia a las operaciones de lease-back

El presente trabajo tiene por objeto analizar los aspectos más relevantes de la gestión de los edificios administrativos en el ordenamiento jurídico español, prestando especial atención a su calificación de bienes demaniales. La posibilidad de realizar algunos cambios en su regulación permitiría flexibilizar su régimen jurídico sin descuidar la función que los mismos tienen encomendada. Para demostrar que dicha demanialidad no es más que un arbitrio formal incongruente se estudian también las operaciones denominadas sale-back, a las que han estado recurriendo varias Administraciones públicas.

María de los Ángeles Fernández Scagliusi es Profesora de Derecho Administrativo en la Universidad de Sevilla

Este artículo se publicó en el número 38 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, 2015)

I. CONSIDERACIONES PREVIAS

1. Introducción

El art. 5.3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante LPAP) incluye dentro de los bienes demaniales a <<los inmuebles de titularidad de la Administración General del Estado o de los organismos públicos vinculados a ella o dependientes de la misma en que se alojen servicios, oficinas o dependencias de sus órganos o de los órganos constitucionales del Estado>>. Sin embargo, no necesariamente deben merecer esta consideración, ya que si se los calificara de bienes patrimoniales afectos, sería posible flexibilizar su régimen jurídico.

No hay ninguna razón en nuestro Derecho positivo para el mantenimiento del carácter demanial de estos inmuebles(1). La aceptación de la categoría de los bienes patrimoniales afectos a un uso, servicio o función públicos debería haber llevado a las modificaciones oportunas, pues todo lo demás no cambiaría, salvo la transparencia y la claridad.

Es por este motivo y puesto que existen circunstancias para encontrar otras soluciones que debe ser analizada la regulación legal de la gestión de estos edificios administrativos. No obstante, conviene previamente recordar cómo fueron introducidos los bienes patrimoniales afectos en nuestro ordenamiento para justificar y comprender los referidos cambios.

2. La incorporación de los bienes patrimoniales afectos en el ordenamiento jurídico español

Para analizar esta introducción, debe traerse a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 166/1998, que es la que deroga la regla general de la inembargabilidad. Sus antecedentes se sitúan en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Burgos, de 28 de julio de 1988, recaída en incidente dimanante del juicio de interdicto núm. 439/1987, por la que se condenó al Ayuntamiento de esa localidad al pago de una determinada cantidad de dinero a favor de una entidad mercantil(2).

En fase de ejecución fue requerido el pago a la Administración local sin que lo satisficiera, por lo que el Juzgado acordó que se procediera a retener la cuenta del Ayuntamiento, primero en la Tesorería del Banco de España y, posteriormente, en el Banco de Crédito Local. Dejada sin efecto la retención, la sociedad recurrió en amparo ante el Tribunal Constitucional, dando lugar al auto núm. 213/1990 -RI 101638- y reiteró ante el Juzgado su petición de ejecución de la sentencia condenatoria, solicitando que a este fin se procediera alternativamente al embargo(3) de un solar de propiedad municipal, o a la retención y congelación de todas sus cuentas bancarias. Respecto a esta última, el Juzgado dictó providencia de 9 de noviembre de 1989 en la que se acordó el embargo de bienes patrimoniales en cuantía suficiente para cubrir el montante de la deuda. Seguidamente, el Ayuntamiento recurrió dicho acuerdo ante la Audiencia Provincial que, finalmente, planteó la cuestión de inconstitucionalidad.

Una vez conocidos los antecedentes, puede pasarse al análisis de los fundamentos jurídicos más relevantes de la Sentencia, para justificar y comprender la solicitud de embargo de bienes patrimoniales, esto es, los razonamientos utilizados por el Tribunal para acordar la realización, mediante subasta(4), de los bienes patrimoniales no afectados materialmente a un uso o a un servicio público, que son los únicos bienes en los que no existe un fin público prioritario que determine la exclusión de la traba, siempre y cuando voluntariamente no quisiera cumplirse el fallo judicial(5).

Después de describir brevemente, en el Fundamento Jurídico siguiente, los argumentos sostenidos, de un lado, por la Audiencia Provincial (quien alega que el derecho a la tutela judicial efectiva ha de concretarse en el cumplimiento del fallo judicial, evitando que la sentencia se convierta en ineficaz), y, de otro, por el Abogado del Estado y el Fiscal General (que defienden la relevancia de otros principios constitucionales, como el de legalidad presupuestaria y continuidad de los servicios públicos), el Tribunal se detiene, en el Fundamento Jurídico tercero, en el origen histórico de los privilegios contenidos en los apartados 2 y 3 del art. 154 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (en adelante LRHL) y en las consecuencias que tuvo dicho principio en relación con la ejecución de sentencias condenatorias al pago de una cantidad líquida. Este análisis histórico permite al órgano llegar a las siguientes conclusiones: <<en primer lugar, que tanto la autotutela ejecutiva de la Administración local como la inembargabilidad de la Hacienda municipal surgieron históricamente no sólo en atención a las concepciones jurídicas entonces dominantes -la separación sin interferencias mutuas entre la jurisdicción y la Administración, como corolario de la división de poderes-, sino también por exigencias derivadas tanto del principio de legalidad administrativa como del de legalidad presupuestaria. En segundo término, que ya en este momento histórico se consideró que la inembargabilidad de los distintos elementos que integraban la Hacienda pública constituía un límite al ejercicio de la función jurisdiccional de los jueces y tribunales de hacer ejecutar lo juzgado>>.

Tras el recordatorio de estas cuestiones, en el Fundamento Jurídico cuarto, el Tribunal examina los dos preceptos de cuya constitucionalidad se duda: los citados apartados 2 y 3 del art. 154 de la LRHL.

En primer lugar, la Sentencia se encarga de negar la inconstitucionalidad del apartado tercero del art. 154 de la LRHL(6) debido a varias razones expuestas. Para comprenderlas, debe saberse que el Tribunal enmarca el precepto en el contexto de las reglas relativas al presupuesto y al gasto público, a las que están sujetas las Entidades locales. Desde esta perspectiva, que el cumplimiento de las resoluciones judiciales condenatorias se reserve “exclusivamente a las mismas” es una exigencia del principio de legalidad en materia de gasto público(7), es decir, se considera que el privilegio de autotutela ejecutiva es una consecuencia del principio de legalidad en materia de gasto público recogida en el art. 133.4 de la LRHL. Pero, para el Tribunal Constitucional, el art. 154.3 LRHL no es contrario a la CE, dado que debe ser interpretado de acuerdo con su doctrina anterior. Al efecto, se señala que <<El privilegio de autotutela ejecutiva del art. 154.3 sólo es una consecuencia, por así decir, insoslayable del principio constitucional de legalidad en materia de gasto público (art. 133.4 CE), dado que por tratarse de un ente público, el pago ha de llevarse a cabo mediante un procedimiento administrativo de ejecución del pago y, por tanto, corresponde a la propia Administración deudora. () Dicho privilegio no puede ser interpretado como la atribución de una potestad, sino como la concreción de un deber de cumplir con lo decidido por las sentencias y resoluciones firmes y de prestar la colaboración requerida por los jueces y tribunales en sus resoluciones firmes dictadas en ejecución de sentencias(8)>>. Por tanto, el art. 154.3 no excluye ni limita el ejercicio de la potestad jurisdiccional consistente en hacer ejecutar lo juzgado ni el deber de colaboración con los órganos jurisdiccionales impuesto por el art. 118 de la CE.

Superada la cuestión del principio de autotutela ejecutiva, la Sentencia se centra, en el Fundamento Jurídico quinto, en analizar la constitucionalidad del apartado segundo del mismo art. 154 de la LRHL, esto es, en el examen del principio de inembargabilidad. El Tribunal inicia este examen afirmando que el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la CE) incluye también el derecho de carácter subjetivo a que sean cumplidas las resoluciones judiciales(9); que el privilegio de la inembargabilidad contenido en el art. 154.2 de la LRHL constituye un límite evidente a la ejecución forzosa (un procedimiento de apremio en defecto del cumplimiento voluntario) y que el embargo puede estar sujeto a concretas limitaciones legales(10). En este sentido, es perfectamente constitucional que el legislador, por razones de interés público y social, declare que determinados bienes y derechos sean inembargables sin que esta afirmación determine por sí sola la inconstitucionalidad de la norma en cuestión. Pues esta declaración de inembargabilidad únicamente será inconstitucional cuando no responda a finalidades razonables de protección de valores constitucionales o no guarde la debida proporcionalidad con las mismas. En definitiva, lo que debe comprobarse es si la inembargabilidad del art. 154.2, que está directamente relacionada con el régimen de pago previsto en el art. 154.4, responde o no a razonables finalidades de protección de valores, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y si guarda o no la debida proporcionalidad con ellas.

Con este propósito, el Tribunal analiza las razones citadas que a juicio del Abogado del Estado y del Fiscal General justifican el privilegio de la inembargabilidad: los principios de legalidad presupuestaria, de eficaz funcionamiento de los servicios públicos y la idoneidad de la vía contenida en el art. 154.4 de la LRHL para dar satisfacción a los particulares.

En cuanto al principio de legalidad presupuestaria, el Tribunal subraya que se trata de la regla que fundamenta el privilegio de autotutela ejecutiva contenido en el art. 154.3. Sin embargo, el mencionado principio no puede justificar en ningún caso que la Administración aplace la ejecución de las sentencias más allá del tiempo necesario para obtener las consignaciones presupuestarias requeridas, en el supuesto de que éstas no hayan sido previstas, puesto que no cabe admitir que deje de hecho sin contenido un derecho que la CE reconoce y garantiza. Por tanto, la lesión del derecho reconocido en el art. 24 de la CE se producirá cuando el Ente local deudor no cumpla la sentencia condenatoria en un plazo razonable, lo que lleva al Tribunal a tener que corroborar si el mecanismo de pago previsto en el art. 154.4 de la LRHL es o no idóneo para garantizar que el Ente local asuma su obligación dentro de un término racional. Del análisis oportuno, se observa que la Entidad local que debería asumir las obligaciones impuestas, a la que no cabe sancionarla penalmente por desobediencia, puede persistir en el incumplimiento de la sentencia condenatoria y posponer o diferir el pago al particular, pese a que tanto éste como el órgano judicial hayan actuado con la debida diligencia e intensidad legal posible para remover la obstaculización producida.

La Sentencia pasa luego a examinar si la inembargabilidad puede encontrar su justificación en el hecho de que los bienes públicos estén destinados a la satisfacción de finalidades e intereses públicos. El Tribunal Constitucional entiende que efectivamente este destino de los bienes públicos justifica su inembargabilidad, pero, al analizar la noción de <<Hacienda Local>>, constata que no todos los bienes de dichas Entidades poseen ese cometido y, por tanto, que no todos merecen beneficiarse de la prerrogativa de la inembargabilidad(11).

En concreto, deben ser inembargables los bienes de dominio público y comunales de los Entes locales, porque así se deduce el art. 132.1 de la CE y porque se caracterizan por estar afectados a un uso público o a la prestación de un servicio público. También se entiende justificada la inembargabilidad de los <<derechos, fondos y valores>> de las Entidades locales ya que constituyen sus recursos financieros y <<están preordenados en los presupuestos de la Entidad a los concretos fines>>. En cambio, sí deben ser embargables los bienes patrimoniales no afectados materialmente a un uso o servicio público. Así lo especifica en el Fundamento Jurídico duodécimo: <<En atención a lo expuesto en los fundamentos precedentes, fácilmente ha de llegarse a una conclusión: que el régimen general de pago previsto en el art. 154.4 LRHL no garantiza, por sí solo, que la Entidad local deudora cumpla el mandato judicial, (), por lo que la inembargabilidad en la medida en que se extiende a los “bienes en general de la Hacienda local” y comprende los bienes patrimoniales no afectados materialmente a un uso o servicio público, no puede considerarse razonable, desde la perspectiva del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes que el art. 24.1 CE reconoce y garantiza. Pues no está justificada en atención al principio de eficacia de la Administración pública con base en la continuidad en la prestación de los servicios públicos ni tampoco puede considerarse proporcionada en atención a la generalidad con que se ha configurado este obstáculo o limitación al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, excediéndose así notoriamente las finalidades que la justifican. () Cuando un bien se halla materialmente afectado a un servicio público o a una función pública específica constituye el soporte material de dicha actividad (STC 227/1988) y, por tanto, es un medio material necesario para la realización efectiva de los intereses generales de la Administración pública y la continuidad en la prestación de los servicios públicos>>.

Para justificar aún más su postura, el órgano apunta: <<Los bienes inmuebles patrimoniales o de propios de dichas Entidades están destinados a obtener el máximo rendimiento económico para aquéllas, al igual que ocurre con los bienes cuyo titular es un particular. Su valor en el mercado en efecto, permite que las Entidades locales puedan recurrir al crédito incluso mediante la constitución de una garantía real, bien proceder a su enajenación y obtener un ingreso extraordinario de Derecho privado, bien conservarlos como fuente de rentas para el erario de la Entidad>>.

En base a los citados razonamientos, el Tribunal Constitucional resuelve a favor de la embargabilidad de los bienes patrimoniales que no cumplan una finalidad pública, sobre la base de la previa diferenciación, en cuanto a su régimen jurídico, entre éstos y los bienes demaniales. No está constitucionalmente justificado, por exigencias de seguridad en el tráfico y de buena fe, el excluir de la responsabilidad de cumplir las obligaciones contraídas por la Corporación local a los bienes pertenecientes al patrimonio de las Entidades locales, que no estén materialmente afectados a un servicio público o una función pública. Se declara, en consecuencia, la inconstitucionalidad y nulidad del inciso <<y bienes en general>> del art. 154.2 de la LRHL, en la medida en que no excluye de la inembargabilidad a los bienes patrimoniales no afectados a un uso o servicio público.

La posición del Tribunal es entonces la siguiente: el principio de legalidad presupuestaria justifica acudir a un procedimiento administrativo de ejecución del gasto (art. 154.4 de la LRHL). La ejecución de la Sentencia condenatoria de la Administración puede demorarse el tiempo necesario para obtener las consignaciones presupuestarias requeridas para satisfacer la deuda; pero si este período se extiende más allá de lo razonable, el juez encargado de la ejecución podrá decretar el embargo de los bienes patrimoniales que no estén materialmente afectados a un uso o servicio público. El privilegio de la inembargabilidad de los bienes en general no posibilitaba al órgano jurisdiccional impedir que las Entidades locales dilatasen el cumplimiento de las sentencias y no garantizaba que ejecutasen las sentencias judiciales firmes con la debida diligencia. Concluye el Tribunal que ello conlleva una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la CE, en su vertiente de derecho subjetivo a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes. Sin perjuicio de que, en relación con un tipo de bienes patrimoniales, el dinero, los valores o el crédito, el órgano ponga de manifiesto la inembargabilidad de los mismos(12), con motivo de su destino, que no es otro que la satisfacción de intereses y finalidades públicas(13).

Como consecuencia de la Sentencia, se han producido en el ordenamiento jurídico español una serie de modificaciones legislativas, no sólo en el ámbito de la legislación local, sino también de la estatal y autonómica, que han configurado un nuevo marco legal del privilegio de la inembargabilidad en la normativa española(14).

La doctrina se mostraba muy crítica ante la extensión del principio de inembargabilidad a los bienes patrimoniales, destacándose la postura de GARCÍA DE ENTERRÍA(15), quien denunció que este privilegio absoluto estaba conduciendo al incumplimiento sistemático por las Administraciones Públicas de sus obligaciones de pago, sin que pudiera hacerse nada para evitarlo o paliarlo (dichas obligaciones devenían facultativas y ocasionaban que los acreedores fueran incapaces de ver satisfechos, sus créditos).

La Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 166/1998 intentó dar una solución relativa que, sin embargo, no ha puesto fin a los interrogantes que plantea la cuestión, sino que ha sido objeto de valoraciones muy diferentes. Son muchos los autores que coinciden en afirmar que se trata de un avance, un paso positivo(16), pero también lo son quienes la consideran insuficiente y sostienen que debería haberse aprovechado la oportunidad para declarar la inembargabilidad de todos los bienes patrimoniales de la Administración y no sólo de aquéllos no afectados materialmente a un uso o servicio público(17).

Dentro de los asuntos no resueltos, se encuentran las dificultades que supone la labor de concretar cuáles son esos bienes que se encuentran materialmente afectos a un uso o servicio público y los que no. Esta complejidad es aún mayor en esta clase de bienes que en los demaniales, ya que en estos últimos, además de la afectación, concurre un elemento adicional externo: el acto expreso de demanialización que permite llevar a cabo un reconocimiento que no existe en los restantes.

En efecto, establecido el principio de embargabilidad de los bienes patrimoniales, la Sentencia no considera ni ayuda a resolver las complicaciones que presenta la identificación de aquellos bienes que no estén afectados a un uso o servicio público, así como tampoco elabora una definición general que sirva de punto de referencia para saber en qué consiste la afectación material de un bien a un servicio o función públicos. El Tribunal parece confiar únicamente en el correcto funcionamiento de los inventarios, que todas las Administraciones están obligadas a llevar. No obstante, aunque podría pensarse que bastaría con acudir a los mismos para obtener estos datos, la apariencia de sencillez se desvanece(18), al comprobar que los inventarios enumeran los bienes, pero con frecuencia no determinan la naturaleza ni especifican si existe en ellos afectación o no. No reflejan las afectaciones materiales. Incluso en aquellos casos en los que se indica claramente la categoría a la que pertenecen los bienes, nada garantiza que no se trate de una calificación formal, atribuida por el legislador o el órgano administrativo que elabore el inventario, independiente de criterios legales objetivos o mínimamente coherentes(19).

II. LA REGULACIÓN DE LA GESTIÓN DE LOS EDIFICIOS PÚBLICOS

Conviene aclarar antes de entrar en el análisis del régimen jurídico propiamente dicho de los edificios administrativos que, en las últimas décadas, se ha producido una sentida ampliación de los mismos, que trae consigo, como consecuencias más sobresalientes, de un lado, el incremento del gasto público y la consiguiente necesidad de considerar con mayor detenimiento las implicaciones presupuestarias de su gestión; y, de otro, la conveniencia de regular, específicamente el régimen jurídico de la administración, uso y gestión de estos edificios en los que se ubican las oficinas y los servicios administrativos.

1. El Derecho Comparado

Las consecuencias que acaban de indicarse constituyen también una preocupación para el Derecho comparado, donde la ampliación de la masa inmobiliaria de edificios administrativos ha sido objeto de un importante acrecentamiento en los últimos tiempos. La cuestión ha sido abordada de forma decidida por el Derecho francés.

Al igual que ha sucedido en nuestro país, en Francia se viene apreciando una tendencia expansiva del ámbito objetivo de la demanialidad pública y de su régimen jurídico que ha desembocado en una hipertrofia de la categoría del dominio público, denunciada desde hace tiempo por la doctrina francesa y por el propio Consejo de Estado (Rapport sobre <<La orientación del Derecho de las propiedades públicas>> de 1987). La expansión del régimen de la demanialidad en relación a la gestión y administración de ciertos bienes, singularmente los edificios destinados a oficinas y dependencias administrativas (bureaux publics), ha acarreado consecuencias irrazonables, tales como el sometimiento de los mismos a la rigidez de un régimen jurídico que dificulta su uso por terceros e impide una mayor flexibilidad en la gestión y administración de este tipo de bienes por la Administración.

El Code Général de la Propriété des Personnes Publiques, aprobado por la ordonnance num. 2006-460, de 21 de abril de 2006, (en adelante CGPPP) ha confirmado una tendencia legislativa reductora de la demanialidad que se sustenta en una idea capital: la aplicación del régimen del dominio público ha de limitarse a garantizar el destino público de los bienes y derechos que tengan la consideración de demaniales, sólo en función de lo que exija la propia afectación o el destino público del bien, que se erige en la verdadera medida y límite de la demanialidad pública. La aplicación de este criterio en el terreno práctico tiene múltiples manifestaciones, en la lógica de la mayor rentabilidad del dominio público, como, por ejemplo, la restricción de la categoría de los bienes demaniales afectos al uso público a aquellos que sean objeto de un destino “efectivo” a dicho uso; la reducción de la categoría de los bienes demaniales afectos a un servicio público a los que necesiten de una adaptación (<<aménagement>>) que sea absolutamente indispensable para prestar dicho servicio; la erradicación de la teoría (asentada en la jurisprudencia del Consejo de Estado) de la demanialidad virtual o “por anticipación”; la posibilidad de gravar el dominio público con derechos reales limitados de naturaleza civil cuando ello sea compatible con la afectación o destino de la cosa; la restricción de la técnica de incorporación de bienes al dominio público por accesión a los elementos que sean “indisociables”; etc.

En relación a los edificios administrativos, esta tendencia reductora se ha dejado sentir de un modo particularmente incisivo. La primera previsión de importancia en este sentido fue la Ley francesa de 29 de agosto de 2002, sobre orientación y programación de la seguridad interior que, afrontando el problema de los edificios destinados a la justicia y a las dependencias policiales desde una perspectiva financiera y presupuestaria, permitió la figura del alquiler con opción de compra para la ubicación de oficinas y edificios destinados a tales fines (leasing inmobiliario o <<crédit-bail>>). La instalación de dependencias y servicios administrativos a través de figuras del Derecho patrimonial civil y mercantil fue confirmada posteriormente respecto de los centros públicos sanitarios, a los que la Ordenanza gubernamental de 4 de septiembre de 2003 les confirió la posibilidad de establecerse mediante censo enfitéutico (<<baux-emphytéotique>>).

Haciéndose eco de influyentes propuestas doctrinales, la Ordenanza núm. 2004-825 declaró que los inmuebles de la Administración del Estado (no los de las Colectividades locales) dejaban de tener consideración demanial para pasar a integrar la categoría de los bienes patrimoniales, con la confesada intención de rentabilizar y “valorizar” este tipo de bienes en el mercado. Por su parte, el antes mencionado CGPPP, de 21 de abril de 2006, ha extendido esta previsión a todos los edificios que alojen oficinas y dependencias públicas (no sólo a los estatales), desproveyendo a los mismos de su tradicional carácter y naturaleza demanial (salvo excepciones contenidas en disposiciones legales específicas). A ello, el citado Código suma una prolija regulación de las operaciones económicas sobre dichos bienes (transferencia, intercambios o permutas y cesiones de propiedad).

En todo caso, al abandonar la naturaleza demanial, los edificios destinados a oficinas y dependencias administrativas pasan a ser alienables sin necesidad de desafectación. En virtud de estas previsiones legales, las Administraciones públicas francesas han planificado y ejecutado recientemente importantes operaciones masivas de venta de edificios administrativos al mercado; operaciones que se han condicionado, en la inmensa mayoría de los casos, al subsiguiente arrendamiento (u otras formas de ocupación, entre las que tienen cabida el leasing inmobiliario o los censos) de los mismos inmuebles, de forma que de propietaria pasa a ser arrendadora sin necesidad de trasladar las oficinas o dependencias en cuestión, con la contrapartida de obtener ganancias sustanciales como producto de la venta que, a su vez, pueden destinarse a la rehabilitación, reestructuración, adquisición y alquiler de oficinas. Así, los problemas derivados del uso de estos inmuebles por terceros han querido solventarse mediante la liberalización del régimen jurídico demanial que antaño pesaba sobre los mismos.

2. La Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas

La regulación de los bienes y derechos de dominio público en la LPAP, está pensada para operar con carácter supletorio respecto de la legislación especial. La aplicación en primer grado de sus normas sólo se produce en relación con aquellos escasos bienes o categorías de bienes demaniales que carecen de una disciplina específica en leyes demaniales de carácter sectorial entre los que, muy señaladamente, figuran los edificios administrativos.

Los problemas que genera la gestión de estos inmuebles son objeto de una específica consideración en la LPAP, pudiendo decirse, incluso, que su particular problemática ha servido de guía para la regulación del dominio público que la propia Ley efectúa.

En consonancia con lo que preveía el art. 1.1 de la derogada Ley de Patrimonio del Estado, de 15 de abril de 1964, la LPAP consagra la expresa declaración del carácter demanial de los edificios administrativos de titularidad de la Administración General del Estado, de sus organismos públicos y de los órganos constitucionales del Estado donde se alojen sus oficinas o dependencias (art. 5.3 de la LPAP).

No obstante, los derechos de arrendamiento sobre edificios que se destinen a tales fines tienen -paradójicamente- carácter patrimonial a la luz del art. 7.2 de la Ley.

A partir de la afirmación de la naturaleza jurídica demanial de los edificios administrativos de titularidad pública, la LPAP aborda la cuestión desde una doble perspectiva: la optimización de la gestión de los edificios administrativos (1) y su posible uso por terceros en lo que no contravenga su afectación o destino principal (2), previsiones que se aplican exclusivamente al ámbito estatal (3).

1) El primero de dichos aspectos está regulado en el Título VI de la LPAP bajo la rúbrica de la <<coordinación y optimización de la utilización de los edificios administrativos>> destinados a oficinas y a dependencias de la Administración General del Estado y sus organismos públicos (arts. 155 a 165).

En el primer Capítulo se establecen las “normas generales”. En este punto destaca una noción realmente amplia de edificio administrativo (art. 155)(20), pues tienen esta consideración, aparte de los ya destinados o afectados a oficinas, dependencias y la gestión de ciertos servicios públicos <<que se determinen reglamentariamente>>, los edificios del Patrimonio del Estado susceptibles de ser destinados a dichas finalidades en el futuro, con independencia de su destino actual, lo que supone admitir implícitamente un concepto “latente”, virtual o “por anticipación” de la demanialidad, desligado de la afectación y de la verdadera naturaleza del bien considerado.

Junto a ello, el concepto se amplía aún más al incluir también los terrenos adquiridos por la Administración General del Estado y sus organismos públicos en los que vayan a ubicarse edificios administrativos destinados a los fines señalados. A la vista de ello, cabe sostener que la regulación que la LPAP hace de la optimización de la gestión de los edificios administrativos de titularidad estatal y del propio concepto de edificio administrativo, enlaza con el carácter más abierto o variable del juego de las instituciones de la afectación y desafectación que, en general, permite la LPAP (Capítulo I del Título III -arts. 65 a 72- y art. 191).

Seguidamente, la Ley sienta un conjunto de principios de gestión de los edificios administrativos que están inspirados en un genérico objetivo de “optimización” del parque inmobiliario y de adecuación del mismo a las necesidades reales de su destino y afectación (art. 156), con lo que se pretende ajustar el uso de los edificios administrativos al paradigma de la racionalización de su planificación y de la mayor eficiencia en su utilización. Sin embargo, estos principios son únicamente la aplicación de los arts. 6 y 8 LPAP a la gestión de los edificios administrativos.

El segundo Capítulo del Título VI se dedica a los órganos de coordinación y de la gestión de los edificios administrativos y plasma el ejercicio de las competencias en la materia, capitalizadas notablemente por el Ministerio de Economía y Hacienda y la Dirección General de Patrimonio, órganos éstos a los que la Ley reconoce amplias facultades para ordenar y supervisar la utilización de edificios por la Administración estatal [art. 10.3, apartados. d) y g), art. 10.5. d), y arts. 157, 163 y 165]. No obstante, la participación de otros Departamentos y organismos pretende garantizarse mediante la Comisión de Coordinación financiera de Actuaciones Inmobiliarias y Patrimoniales(21), cuyas funciones fundamentales son las de informe preceptivo y propuesta (art. 158). Asimismo se reconoce la competencia de los Delegados y Subdelegados del Gobierno en relación al parque inmobiliario de la Administración periférica, aunque de forma subordinada a las directrices establecidas por el Ministerio de Hacienda y la Dirección General de Patrimonio del Estado (art. 159).

Finalmente, el Capítulo tercero contempla las actuaciones de “optimización”, concepto éste que incluye distintas potestades que abarcan desde la prospección y análisis del uso real de los edificios, la previsión de su evolución en función de la demanda de usos y servicios y la verificación y control de su aplicación efectiva (art. 160). Para ello, la Ley prevé la actualización de todas estas medidas a través de Programas anuales de actuación (art. 161) aprobados por el Consejo de Ministros y ejecutados por el Ministerio de Hacienda a través de la Dirección General del Patrimonio del Estado mediante Planes de optimización que podrán tener carácter territorial o sectorial (art. 162). La importancia de los efectos que conlleva la aprobación de estos Planes de optimización es capital, pues se proscribe la posibilidad de concertar o autorizar nuevas adquisiciones, arrendamientos, afectaciones o adscripciones de edificios en tanto no se ejecuten los Planes de optimización que les afecten, con cumplimiento de la totalidad de sus previsiones, salvo que concurran razones de urgente necesidad apreciadas por la Junta Coordinadora de Edificios Administrativos (art. 164).

En todo caso, este régimen de destino, gestión y uso de los edificios administrativos no puede ser leído sin tener presente la regulación que la propia Ley hace del régimen de adquisición, arrendamiento y enajenación de inmuebles en el marco del Título V relativo a la “gestión patrimonial”.

2) En segundo lugar, bajo el apartado relativo a la <<Utilización de los bienes y derechos destinados a un servicio público>>, el art. 89 de la LPAP, dedicado a la ocupación de espacios en edificios administrativos por terceros, admite, con carácter excepcional, las ocupaciones que tengan por finalidad dar soporte a servicios dirigidos al personal destinado en ellos o al público visitante (tales como cafeterías, oficinas bancarias, cajeros automáticos, oficinas postales u otros análogos), o para la explotación marginal de espacios no necesarios para los servicios administrativos.

Según el mencionado precepto, este tipo de ocupaciones tienen como límite el menoscabo o entorpecimiento de la utilización del inmueble por los órganos o unidades alojados en él; lo que significa que tales usos privativos son subordinados y tienen que ser en todo caso compatibles con la afectación.

A tal fin, habrán de estar amparados en un título de uso apropiado: la autorización demanial, si la ocupación se efectúa con bienes muebles o instalaciones desmontables; la concesión demanial, si se produce por medio de instalaciones fijas; o por un contrato formalizado.

3) Finalmente, ha de subrayarse que las previsiones sobre el carácter demanial de los edificios administrativos (art. 5.3 de la LPAP), la naturaleza patrimonial de los derechos de arrendamiento (art. 7.2), las relativas al régimen de su gestión y optimización de su uso (arts. 155 a 165), y a su ocupación por terceros (art. 89) no son de aplicación general ni básica, por lo que sólo vinculan a la Administración General del Estado, de modo que las Comunidades Autónomas pueden adoptar legítimamente otras opciones, incluyendo -como ha acabado haciendo el legislador francés- la de conferir carácter patrimonial a los inmuebles públicos donde se ubiquen oficinas o dependencias de su propia Administración; o la de calificar los edificios administrativos como bienes patrimoniales “afectos” o vinculados al ejercicio de funciones públicas.

No debe olvidarse que esta mutación de naturaleza y régimen jurídico no conlleva la aplicación de un régimen minorado de prerrogativas administrativas para la defensa y protección de tales bienes y derechos, pues es sabido que la legislación básica estatal regula un núcleo común y básico de facultades y prerrogativas para la defensa de los patrimonios públicos y las garantías de su gestión son aplicables por igual a los bienes demaniales y a los patrimoniales.

3. Legislación autonómica

Habida cuenta de la regulación específica que la LPAP hace de los edificios administrativos para el ámbito estatal, para examinar la regulación sobre los edificios administrativos en las distintas normas autonómicas, debe centrarse la atención en aquellas leyes que son posteriores a la LPAP(22), en la medida en que algunas de ellas han prestado atención a la específica regulación que ésta hace del uso y gestión de los edificios administrativos con el objeto de señalar en qué medida trasvasan este régimen a su Derecho propio o se alejan de él.

Esto se debe a que las previsiones relativas a la naturaleza, uso y gestión de los edificios administrativos, en la legislación autonómica anterior a la LPAP, son ciertamente escasas, ciñéndose generalmente a la declaración de su carácter demanial y, todo lo más, a la consiguiente aplicación a dichos bienes -en bloque y sin previsiones específicas- del régimen general del dominio público, tal y como hacía la legislación estatal anterior(23).

1) La Ley 5/2011, de 10 de marzo, del Patrimonio de Aragón atribuye expresamente a los edificios administrativos carácter demanial, en el art. 4 c) al señalar: <<Son bienes y derechos de dominio público del patrimonio de Aragón aquéllos que se destinen a servicios, oficinas o dependencias de sus órganos>>.

En su art. 120 define los edificios administrativos en los mismos términos que la LPAP, considerando como tales, <<los edificios destinados a oficinas y dependencias auxiliares de los órganos estatutarios de la Comunidad Autónoma, y de la Administración de la Comunidad Autónoma y sus organismos públicos; los destinados a otros servicios públicos que se determinen reglamentariamente; y los edificios del patrimonio de Aragón que fueren susceptibles de ser destinados a los fines expresados en las letras anteriores, independientemente del uso a que estuvieran siendo dedicados>>.

La coordinación de la gestión de estos edificios utilizados por la Administración de la Comunidad Autónoma y sus organismos públicos, así como las actuaciones de optimización también son paralelas a la Ley estatal, dado que corresponden al consejero competente, en materia de organización y servicios y bajo la autoridad de éste, al director general de competente en la misma materia.

Las actuaciones de optimización previstas son los programas de actuación y los planes de optimización. El Gobierno es quien debe aprobar programas de actuación para la optimización del uso de los edificios administrativos y la cobertura de las nuevas necesidades a través de la construcción, adquisición o arrendamiento de inmuebles. Mientras que la elaboración de planes para la optimización del uso de los edificios administrativos tiene que ser acordada por la dirección general competente en materia de organización y servicios, de acuerdo con el correspondiente programa de actuación.

2) La Ley 3/2006, de 18 de abril, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Cantabria, declara expresamente el carácter demanial de <<los inmuebles de titularidad de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Cantabria o de los organismos públicos vinculados a ella o dependientes de la misma en que se alojen servicios, oficinas o dependencias de sus órganos o de instituciones y órganos estatutarios de la Comunidad Autónoma de Cantabria>> (art. 4.2).

Tras ello, el art. 118 de la Ley regula el uso excepcional de los edificios reproduciendo literalmente el art. 89 de la LPAP.

En relación con el uso y la administración de dichos bienes, la única previsión legal es la atribución legal del ejercicio de las competencias relativas a <<la optimización del uso de los edificios administrativos>> al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cantabria [art. 8.d], por lo que, sin perjuicio de la aplicación de las normas generales sobre la gestión y administración de bienes demaniales que la propia Ley contempla, la cuestión queda deslegalizada y diferida a su eventual regulación por vía reglamentaria.

3) La Ley 6/2006, de 17 de julio, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias concentra en un único precepto, el art. 87, el régimen sustantivo y competencial de la utilización de los edificios de los órganos y organismos públicos de esa Comunidad Autónoma destinados a oficinas, dependencias y servicios administrativos, a los que previamente declara demaniales (art. 4.2).

La razón de las escasas previsiones que la Ley canaria dedica a la cuestión estriba, según se deduce del mencionado art. 87, en que la utilización de los bienes y derechos destinados a la prestación de servicios públicos “regulados” queda supeditada a lo dispuesto en las normas reguladoras de dicho servicios y, subsidiariamente, a las previsiones generales sobre bienes demaniales que la Ley prevé. Junto a ello, el propio precepto establece que los bienes destinados a servicios públicos que tengan carácter <<no reglado>> se utilizarán de conformidad con lo previsto en el acto de adscripción y, en su defecto, por lo establecido en la Ley y sus disposiciones de desarrollo.

Dicho lo cual, las únicas previsiones específicas se refieren al concepto de edificio administrativo y al ejercicio de competencias por parte de los órganos de la Administración canaria sobre los mismos.

En relación con el concepto de edificio, el art. 87.3 considera como tales: a) los destinados a oficinas y dependencias auxiliares de las consejerías y de los organismos públicos; y, b) los edificios del patrimonio de la Comunidad Autónoma que fueren susceptibles de ser destinados a los fines expresados en los párrafos anteriores, independientemente del uso a que estuvieren siendo dedicados, asumiendo así el amplio concepto “virtual” o “por anticipación” asentado por la LPAP.

Por lo que se refiere al ejercicio de competencias sobre tales edificios, el propio art. 87.3 atribuye la coordinación de su gestión a la Dirección General competente en materia de patrimonio. A tales efectos, la citada Dirección General podrá recabar informes a las Consejerías y organismos públicos que tengan adscritos los indicados edificios, realizar visitas de inspección, y solicitar a la Dirección General competente en materia de personal datos sobre los efectivos destinados en las unidades que los ocupen. En concreto, corresponde a la citada Dirección General de la coordinación y distribución de las dependencias de los edificios de servicio múltiples cuya utilización se realice de forma compartida por distintas Consejerías y organismos públicos; la dirección y administración de dichos edificios, sin perjuicio de las competencias que correspondan a cada Consejería u organismo público respecto de las dependencias y bienes que tengan adscritos (art. 87.4); e informar preceptivamente los contratos de arrendamiento de edificios destinados a alojar oficinas o dependencias de la Administración autonómica (art. 30.3).

4) Ley 11/2006, de 26 de octubre, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, repite, con pequeñas variaciones, el esquema de la Ley de La Rioja. Así, afirma el carácter demanial de <<los inmuebles de titularidad de la Administración General o de las entidades institucionales en los cuales se alojen servicios, oficinas o dependencias de sus órganos o de instituciones de la Comunidad>> de Castilla y León (art. 5.2). Seguidamente, reproduce la regulación del art. 89 de la LPAP en relación con el régimen de ocupación de espacios en edificios administrativos y su uso por terceros, con el mismo carácter excepcional y auxiliar (art. 57), a lo que sólo añade la competencia para otorgar los títulos demaniales de uso requeridos al efecto (autorizaciones o concesiones, según el carácter desmontable o no de la instalación) a la Consejería o entidad instrumental que tenga atribuida la administración del edificio y, cuando se trate de un contrato administrativo, al órgano de contratación competente, previa autorización de la Consejería o entidad a quien corresponda la administración del edificio (art. 57.3).

Junto a ello, el Título V de la Ley (arts. 148 a 153) establece el régimen de administración y coordinación de la utilización de edificios administrativos que, en realidad, es una transcripción de los arts. 155, 156, 158 y 161 de la LPAP, adaptada a la organización de la Comunidad castellano-leonesa. Junto a ello, la Disposición Transitoria segunda dispone que <<la administración de los edificios de uso administrativos seguirá rigiéndose por las normas reglamentarias vigentes antes de la entrada en vigor de esta ley hasta que la Junta de Castilla y León desarrolle las previsiones del Título V de la misma>>.

5) Ley 2/2008, de 16 de julio, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Extremadura incluye los edificios administrativos entre los bienes demaniales, al afirmar, en su art. 5.2, que son bienes y derechos de dominio público: <<los inmuebles de titularidad de la Administración de la Comunidad Autónoma o de los organismos o Entes públicos dependientes o vinculados en que se alojen servicios, oficinas o dependencias de sus órganos o de los órganos estatutarios, se considerarán en todo caso, bienes de dominio público>>. No obstante, precisa a continuación el mismo artículo, tras la modificación operada por la Ley 2/2012, de 28 de junio, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y de juego, de la Comunidad Autónoma de Extremadura, que <<la autorización por parte del Consejo de Gobierno para la enajenación de los citados bienes les atribuye la condición de bienes patrimoniales y resultarán alienables, sin necesidad de su previa declaración de desafección>>.

El Título IV es el que se dedica específicamente a los edificios administrativos, definiéndolos, en el art. 141, en los mismos términos que la LPAP. A continuación, el Capítulo II contiene la regulación de los órganos de coordinación y aclara que la misma corresponde al titular de la Consejería competente en materia de Hacienda y, bajo su autoridad, al órgano directivo que tenga asignadas las funciones patrimoniales, que prevén la casi totalidad de las restantes Comunidades Autónomas. Sin embargo, a diferencia de las demás, la Ley extremeña indica que la asistencia a la Consejería para la elaboración de las propuestas de actuaciones de gestión es realizada por el Consejo Gestor de Edificios Administrativos.

Seguidamente, el Capítulo III especifica el contenido y el objeto de los programas y proyectos de actuación. Estos instrumentos responden al siguiente esquema:

1. Los programas generales anuales son sometidos, por la Consejería en materia de Hacienda, a iniciativa propia o a propuesta del Consejo Gestor, a la aprobación del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura.

2. Los proyectos de actuación son elaborados por el Consejo Gestor de Edificios Administrativos y aprobados por el titular de la Consejería competente en materia de Hacienda.

Por último, ha de destacarse la previsión del art. 150.2, en virtud de la cual no se pueden concertar o autorizar nuevas adquisiciones, arrendamientos, afectaciones o adscripciones de edificios en tanto no se ejecuten los programas o planes que se hubieran aprobado, salvo que concurran razones de urgente necesidad.

6) Ley 5/2011, de 30 de septiembre, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Galicia prevé, en el apartado cuarto de su art. 2, la naturaleza demanial de los inmuebles de titularidad de la Comunidad Autónoma de Galicia y de las Entidades públicas instrumentales en que se alojen los servicios, oficinas o dependencias de sus órganos o de los órganos estatutarios de la Comunidad Autónoma.

El Título V <<Gestión y optimización de los edificios administrativos>> es el dedicado a la regulación de esta clase de bienes de forma breve en los arts. 96 a 98. El art. 96 define los edificios administrativos en los siguientes términos: <<Los edificios y locales de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y de las entidades públicas instrumentales afectados a usos administrativos de carácter general, tanto si se tratara de oficinas como de dependencias auxiliares de las mismas; los destinados a otros servicios públicos que se determinen reglamentariamente; los edificios del patrimonio de la Comunidad Autónoma de Galicia que sean susceptibles de ser destinados a los fines expresados en los apartados anteriores, independientemente del uso a que fueran dedicados>>.

El art. 97 enumera los principios que deben regir la gestión de los mismos: eficacia, racionalización y sostenibilidad. Finalmente, el art. 98, encargado de las competencias, dispone que a la Consejería competente en materia de Patrimonio le corresponde la construcción y reforma de edificios administrativos de uso compartido o espacios adscritos a más de una Consejería o Entidad pública instrumental, así como las obras que afecten a la imagen unificada del edificio, en lo referido a sus características técnicas y constructivas. La competencia para la realización de construcciones, reformas, grandes reparaciones o rehabilitaciones corresponderá al órgano que las promoviese o de la Consejería competente en materia de Patrimonio, cuando el edificio sea de uso compartido.

7) La Ley riojana 11/2005, de 19 octubre, dedica previsiones específicas a la utilización, gestión y administración de edificios administrativos de los órganos estatutarios de la Comunidad Autónoma, de su Administración General y de los organismos públicos que integran el sector público riojano que siguen muy de cerca, a veces de un modo incluso literal, el régimen establecido por la LPAP para el ámbito del Estado.

En efecto, tras declarar específicamente el carácter demanial de los edificios dedicados a oficinas (art. 4.2), el art. 99 de la Ley riojana reproduce el art. 89 de la LPAP en relación con el uso de estos edificios por terceros, permitiendo usos excepcionales destinados a prestar servicios auxiliares al personal o a los visitantes siempre que no perturben la afectación del bien y cuenten con el título de ocupación correspondiente.

Por su parte, el Título VI de la Ley (arts. 126 a 137), sobre <<órganos y actuaciones de coordinación en la utilización de edificios administrativos>>, es prácticamente una transposición del Título VI de la LPAP, que, pese a no invocar expresamente el principio de “optimización” que aquella Ley plasma, contiene una semejante pretensión de conseguir la más eficiente administración patrimonial de estos bienes facilitando su adecuación y suficiencia al servicio público al que están destinados.

Así, el concepto de edificio administrativo es idéntico al manejado por la LPAP. Los principios que rigen la gestión patrimonial de tales edificios, simplificados respecto de la regulación estatal, obedecen a los mismos objetivos de adecuación y suficiencia que rigen en aquel ámbito. Igualmente, la gestión de los edificios administrativos se articula mediante las técnicas de la planificación general y de la programación en ámbitos sectoriales o territoriales concretos (a cuya ejecución quedan subordinados los actos de adquisición y disposición de inmuebles donde se ubiquen oficinas y dependencias administrativas); y, asimismo, se prevé la intervención de un órgano asesor al que se le encomienda el análisis de las situaciones y las necesidades planteadas, con la formulación de las propuestas que procedan (Comisión Coordinadora de Edificios Administrativos, cuya creación se fija en la Disposición Adicional 5ª de la Ley para el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la Ley). En todo caso, este régimen legal se establece, al igual que hace la LPAP, sin perjuicio del régimen general aplicable para la adquisición, administración, conservación y enajenación de los inmuebles que integran el patrimonio público. Llama la atención, sin embargo, que la Ley difiera la entrada en vigor de todo su Título VI a la efectiva creación de la Comisión Coordinadora de Edificios Administrativos (Disposición Final segunda).

La única peculiaridad digna de mención que contiene la Ley riojana en este punto es la previsión de actuaciones de colaboración con otras Administraciones públicas a través de programas que persigan <<mejorar el aprovechamiento y explotación de los inmuebles administrativos y de los servicios públicos que se prestan>> (art. 137.1); así como la de que, de conformidad con lo dispuesto en la legislación sobre patrimonio cultural, histórico y artístico, los Organismos Públicos y los órganos administrativos que forman parte de la Administración General de la Comunidad Autónoma de La Rioja puedan solicitar, antes de instalarse en nuevas dependencias, un informe a la Consejería competente en materia de Cultura sobre la existencia de algún inmueble de titularidad pública perteneciente al patrimonio cultural, histórico y artístico riojano que pudiese ser adecuado para las funciones y actividades que deban desarrollar aquéllos. En caso afirmativo, se facilitará su utilización como sede administrativa siempre que el inmueble reúna las condiciones adecuadas y sea viable económicamente (art. 137.2).

Lógicamente, la Ley riojana también regula el régimen de atribución y ejercicio de las competencias de un modo propio, aunque paralelo a la regulación estatal. Así, corresponde al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma acordar el régimen especial de uso por terceros; competencia que el Gobierno ejercerá a través del <<órgano competente en materia de Patrimonio de la Consejería de Hacienda>> [arts. 12.1 d), 12.2 e) y 12.4 j)]. En relación a las funciones de “optimización” y coordinación, es tarea de dicha Consejería aprobar los índices de ocupación y criterios básicos de utilización de los edificios administrativos [art. 12.2 d)], así como actuar en condición de “Órgano Superior de Planificación y Dirección Patrimonial”, de acuerdo con las directrices o planes de actuación que determine el Gobierno para lo que contará con la asistencia de la Comisión Coordinadora de Edificios Administrativos (art. 128), órgano colegiado cuya composición se determinará reglamentariamente (art. 129), aunque parece lógico pensar que en él habrán de estar representadas el resto de Consejerías. Éstas, por su parte, ejercerán las funciones inherentes a la administración, gestión y conservación de los inmuebles que tengan adscritos, bajo la coordinación del <<Órgano Superior de Planificación y Dirección Patrimonial>> (art. 130).

8) La Ley Foral, 14 2007, de 4 de abril, del Patrimonio de Navarra indica, en su art. 5, que <<en caso cualquier caso, se consideran de dominio público los inmuebles titularidad de la Comunidad Foral, en que se ubiquen servicios, oficinas o dependencias de sus órganos o instituciones>>.

La regulación sobre los edificios administrativos se contiene en un único artículo, el 12, bajo la rúbrica <<planes de optimización de edificios administrativos>>. El precepto establece la posibilidad de elaborar planes específicos de actuación para la optimización y racionalización en la utilización de los edificios y para la satisfacción de las nuevas necesidades planteadas a través de la construcción, adquisición, arrendamiento u otros negocios jurídicos de disposición de bienes o derechos. En la elaboración de dichos planes debe estar integrada una representación de los Departamentos u Organismos públicos que en cada caso resulten afectados. Para ello, debe remitirse al Departamento competente en materia de patrimonio el programa de necesidades en materia inmobiliaria y una propuesta de cobertura de las mismas.

9) El Decreto Legislativo 2/2007, de 6 de noviembre, de aprobación del Texto Refundido de la Ley del Patrimonio de Euskadi afirma expresamente, en el art. 4.2, el carácter demanial de los edificios administrativos, al establecer: <<En todo caso, tienen tal carácter los inmuebles titularidad de dichas entidades en los que se alojen sus servicios, oficinas o dependencias, así como los inmuebles utilizados por razón de empleo o cargo>>. Sin embargo, no contiene otras previsiones específicas para la regulación de los mismos.

En conclusión, tras haber observado la regulación autonómica de la materia, cabe afirmar que, más allá de las lógicas cuestiones sobre competencia y procedimiento, la legislación sobre edificios administrativos es, en primer lugar, bastante escasa, pues la mayoría de las Comunidades Autónomas no cuentan con previsiones específicas para este tipo de bienes, a los que aplican la regulación general del dominio público. En segundo lugar, cuando existe, esa regulación es irregular en su alcance y extensión. Tres de las Leyes posteriores a la LPAP (Canarias, Cantabria y Galicia) acogen en lo esencial las previsiones más importantes sobre el carácter demanial y el régimen excepcional de uso de los edificios administrativos por terceros que la LPAP sienta para el ámbito estatal, dejando otras facetas al desarrollo reglamentario, en especial en lo referente a la administración de esta masa patrimonial pública.

Las otras leyes autonómicas posteriores a la LPAP (La Rioja, Extremadura y Castilla y León) sí abordan, junto a los ya mencionados aspectos, los relativos a la coordinación, uso y gestión de los edificios administrativos, aunque lo hacen siguiendo muy de cerca, casi podría decirse que textualmente, las previsiones sustantivas que la LPAP contiene para la Administración del Estado. En suma, las soluciones innovadoras en la materia, que podrían ser múltiples dada la amplia competencia autonómica sobre el particular (pudiendo abarcar desde la propia naturaleza de estos bienes a su régimen de uso por terceros la totalidad de su gestión), son prácticamente inexistentes.

III. POSIBLES MODIFICACIONES EN LA GESTIÓN DE LOS EDIFICIOS ADMINISTRATIVOS

Puede afirmarse que a la luz de la tradición jurídica en esta materia, de la regulación que de esta cuestión hace la LPAP y las normas autonómicas más recientes, el régimen jurídico de los edificios administrativos destinados a oficinas y dependencias administrativas responde a un patrón bastante homogéneo, orientado por los principios de demanialidad, eficiencia, “optimización”, coordinación y planificación de la gestión de este patrimonio.

Las claves de este régimen pueden resumirse como sigue:

Declaración expresa del carácter demanial de los edificios de titularidad de la Administración, sus organismos públicos y de las instituciones que encarnan otros poderes (constitucionales o estatutarios) que se destinan a oficinas, dependencias y servicios administrativos. Sin embargo, esa declaración no se extiende a los derechos de arrendamiento sobre edificios privados que cumplan los mismos fines. Paradójicamente, en estos casos se afirma expresamente, sin que ello tenga sentido, el carácter patrimonial de dichos derechos de arrendamiento [art. 7.2 de la LPAP; art. 6.2 de la Ley 11/2006 castellano-leonesa; art. 6.2 de la Ley canaria 6/2006; art. 5.2 de la Ley 3/2006, de la Comunidad cántabra; y art, 5.2.b) de la Ley 11/2005, de La Rioja].

El carácter demanial de los edificios administrativos conlleva una regulación específica de los usos u ocupaciones por terceros. El modelo que se ha extendido es el del art. 89 de la LPAP, que contempla dichas ocupaciones como usos de carácter auxiliar y excepcional, condicionados a que la afectación del inmueble no se vea menoscabada, de modo que sólo se permiten usos subordinados a las propias necesidades de la gestión y atención del personal que trabaja en los edificios destinados a oficinas. Se echa en falta, sin embargo, una regulación específica y más detallada de los usos que pudieran darse en los espacios no destinados a oficinas y dependencias en tales edificios en aras a su posible explotación económica (locales comerciales, subsuelo) que quizás sería conveniente no sujetar a las mencionadas limitaciones de uso, pues estos aprovechamientos no tienen por qué tener ese carácter auxiliar y excepcional.

Asimismo, es común definir el concepto de edificio en un sentido ciertamente amplio, pues junto a los inmuebles ya afectados, la legislación estatal y autonómica incluyen en dicho concepto a los edificios no destinados o afectados a oficinas, pero susceptibles de serlo en el futuro, de un lado, y, de otro, a los terrenos adquiridos por la Administración para construir sobre ellos tales edificios. Con ello, se consagra ministerio legis una suerte de afectación “virtual” o por anticipación ciertamente problemática. Piénsese, por ejemplo, en los edificios de naturaleza patrimonial “susceptibles de ser afectados” en el futuro a oficinas. ¿Cómo se determinaría ese concepto jurídico de “susceptibilidad”, que tantas graduaciones admite?; ¿se trataría de edificios ya “preparados” o “adaptados” a tales fines?; ¿incluiría el concepto a los que requirieren de reforma para ello? La cuestión no es baladí, porque según se responda en un sentido u otro habría que aplicar, entretanto se produce la afectación efectiva de dicho inmueble, bien un régimen de gestión demanial o bien patrimonial, con lo que el régimen jurídico que discipline las operaciones de transformación a practicar son muy diversas. En nuestra opinión, no debería acogerse ese concepto de “afectación virtual” que, si bien persigue “blindar” y proteger el futuro destino de los bienes así afectados, suma un efecto distorsionador sobre las posibles operaciones o negocios jurídicos (de cesión, permuta o enajenación) en las que eventualmente pudiera verse involucrado el bien antes de su efectiva vinculación a su destino (piénsese, por ejemplo, en operaciones urbanísticas que resuelven de una nueva ordenación o de la ejecución del planeamiento).

Junto a ello, también es general la regulación de los aspectos relativos a la planificación y gestión coordinada del parque inmobiliario de edificios administrativos que dependen de cada Administración. También aquí el modelo que se está generalizando es el que prevé la LPAP para el ámbito estatal. Modelo que pivota sobre la “optimización” y racionalización, en términos de adecuación a las necesidades reales, de la gestión de esta masa inmobiliaria. Dado que este es un problema comúnmente percibido por la Administración estatal y las autonómicas, sería conveniente, en este sentido, trasponer al ámbito de las Comunidades Autónomas un régimen de gestión inspirado en los mismos principios con las lógicas adaptaciones de los aspectos de competencia y procedimiento.

Básicamente, las competencias ejecutivas y de coordinación deberían descansar sobre el órgano de la Consejería de Hacienda competente en materia de gestión patrimonial (la Dirección General de Patrimonio), sin perjuicio de las competencias de planificación que pudieran corresponder al Consejo de Gobierno. En todo caso, el análisis de los índices de ocupación y su verificación real sobre el terreno, la programación detallada de las necesidades, las previsiones de uso y la ampliación y adaptación del parque inmobiliario podrían corresponder a la Consejería de Hacienda, que puede ejercerlas a través de la Dirección General de Patrimonio como órgano de coordinación de los intereses de los distintos organismos y Consejerías afectados. Para ello es muy acertado regular, como se hace en el ámbito del Estado y de las Comunidades Autónomas que han recibido el modelo, un órgano interadministrativo al que se le encomendasen funciones de informe y propuesta en relación al análisis de las situaciones y las necesidades planteadas que, junto a ello, permitiese la representación y coordinación de los intereses de las distintas Consejerías y organismos afectados.

No obstante, el sistema de gestión debería excluir a los órganos estatutarios que encarnan otras instituciones distintas de la Administración (Defensor del Pueblo, Cámara de Cuentas, Consejo Audiovisual, etc.). Si bien es legítimo y hasta conveniente que la Ley se pronuncia sobre el carácter demanial de los edificios que alojan dichas instituciones (como hace la Ley estatal y las autonómicas), debe decirse que las Leyes de creación de dichas instituciones de autogobierno confieren una amplia autonomía para la gestión de su propio patrimonio, lo que incluye la competencia para fijar y planificar sus propias necesidades de alojamiento y sede.

Así, las variaciones que sería conveniente introducir en este ámbito son las siguientes:

1ª) La primera modificación, que se puede llevar a cabo, es conferir naturaleza patrimonial a los edificios de titularidad administrativa donde tengan su sede las oficinas y dependencias de la Administración autonómica y de los órganos e instituciones estatutarias. Específicamente, se tratarían así de bienes patrimoniales afectados por su especial vinculación a <<un servicio público o a una función pública>> (en expresión del art. 30.3 de la LPAP). De esta manera, se podrían ofrecer varias ventajas:

1.- Con carácter general, el régimen de gestión y usos por terceros de los edificios administrativos sería el propio de los bienes patrimoniales afectos y, por lo tanto, sería un régimen de gestión mucho más flexible que el actual.

2.- Las notas de exorbitancia de ese régimen estarían limitadas a sus normas de defensa y protección (que, básicamente, son igualmente aplicables a los bienes demaniales y a los patrimoniales) y a la aplicación del principio del privilegio de la inembargabilidad, que es el efecto que consagra para los “bienes patrimoniales materialmente afectados” el citado art. 30.3 de la LPAP (que no tiene carácter básico ni pleno) a resultas de la citada jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional a partir de la Sentencia núm. 166/1998, de 15 de julio.

3.- Habría que prever, en consecuencia con esta naturaleza jurídica, la aplicación del régimen de afectación y de desafectación demanial a los edificios administrativos; exigiendo en todo caso, en orden a su enajenación, la previa desafectación de la función o del servicio al que estuviesen vinculados.

2ª) Junto a esta elección novedosa, también cabe la opción de conservar la tradicional calificación otorgada a los edificios administrativos como bienes demaniales. No obstante, matizando o incluso descartando ciertos aspectos de la regulación asentados en el ámbito estatal y autonómico.

Recapitulando, puede indicarse:

1.- Frente a la tendencia iniciada por otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, singularmente el francés, la regulación legal de la gestión de los edificios administrativos destinados a oficinas y dependencias de la Administración en España arroja un monolítico cuadro normativo férreamente asentado sobre el carácter demanial de dichos bienes y la idea de afectación que lo sustenta. Con irregular alcance extensión, la legislación autonómica más reciente aborda la cuestión siguiendo muy de cerca la regulación que la LPAP prevé pare el Estado.

De optarse por la naturaleza patrimonial de estos bienes, el régimen de gestión y usos por terceros de sería mucho más flexible que el actual. Las notas de exorbitancia de ese régimen estarían limitadas a sus normas de defensa y protección y a la aplicación del principio del privilegio de la inembargabilidad. Junto a esta opción novedosa, también cabe la opción tradicional de calificar a los edificios administrativos como bienes demaniales, lo que estaría en línea con la propia legislación andaluza vigente sobre bienes de las Entidades Locales (Ley de 1999 y Reglamento de 2006). No obstante, de elegirse esta opción, creemos que hay ciertos aspectos de la regulación asentados en el ámbito del Estado y autonómico que la legislación andaluza debería matizar o, incluso, descartar. En primer lugar, abriendo las posibilidades del uso por terceros, que, en general, pudieran abrirse a todos aquellos usos especiales y privativos que no contraviniesen la afectación. En segundo lugar, creemos que la opción pro declarar demaniales estos bienes de forma “virtual” o por anticipación, como hace la legislación estatal y la autonómica, encierra problemas de gestión indeseables que, tal vez, obligarían a sopesar cuidadosamente esta posibilidad.

2.- La regulación de una obligación relativa a la conservación del Patrimonio de la Comunidades Autónomas inspirada en la figura de la Inspección Técnica de Edificios no parece necesario ni conveniente. En primer lugar porque, por regla general, la obligación legal de conservación de los inmuebles de titularidad pública destinados a edificios administrativos se atribuye legalmente al Departamento u organismo que tenga afectado o adscrito el bien o cuya administración le corresponda. Reordenar este sistema desconcentrado de gestión centralizando la función inspectora requeriría una ingente dotación de medios personales y materiales que solo parecería justificable si se hubiesen detectado deficiencias insubsanables en el cumplimiento de los deberes de conservación por parte de los Departamentos, organismos o unidades administrativas responsables. En segundo lugar, porque el sistema de inspección que consagra la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, basado en la verificación externa y periódica por parte de entidades independientes y técnicamente especializadas de que las edificaciones satisfacen ciertos estándares o especificaciones de seguridad y calidad que garantizan su uso y destino, es ya plenamente aplicable a los edificios administrativos destinados a oficina o <<usos administrativos>> en general, ya que éstos están expresamente comprendidos en el artículo 2.1.a) que fija el ámbito de aplicación de dicha Ley.

IV. ESPECIAL REFERENCIA A LAS OPERACIONES REALIZADAS POR LA JUNTA DE ANDALUCÍA: <<SALE AND LEASE-BACK>>, ENAJENACIÓN Y ARRENDAMIENTO DE EDIFICIOS ADMINISTRATIVOS

1. Consideraciones generales

En relación con los edificios administrativos, ha de citarse como un intento de valorización, aunque no ciertamente exitoso(24), la operación financiera denominada “sale and lease-back” (venta y posterior arrendamiento financiero), realizada por la Junta de Andalucía, que implica la venta de determinados inmuebles, distribuidos en las ocho capitales de provincia(25) y su posterior arrendamiento por un período de tiempo específico.

El sale and lease-back es un contrato que consiste en la cesión del uso de un bien (generalmente inmobiliario) por una sociedad que busca financiación o liquidez, a cambio de una renta periódica, con opción de compra final a su favor, pero con la peculiaridad de que el bien ha sido adquirido previamente por el arrendador (comprador/arrendador).

El contrato de lease-back o venta y posterior arrendamiento financiero es un negocio jurídico complejo, concebido, en la práctica mercantil habitual, como un mecanismo de financiación de las empresas. Su raíz se encuentra en la transmisión del elemento patrimonial a la entidad financiera, lo que implica una entrada en la empresa de recursos financieros ajenos por el importe de la transmisión, acompañada de una recompra del mismo elemento previamente enajenado a través de la formalización de un contrato de arrendamiento financiero vinculado a dicho elemento en el cual no existen dudas razonables de que se ejercitará la opción de compra. Por medio de las cuotas, se devuelve el importe de dichos recursos conjuntamente con la carga financiera asociada a la utilización de los mismos. Desde el punto de vista económico, la sociedad que transmite el elemento patrimonial no pierde la disponibilidad material o posesión del elemento transmitido durante toda su vida útil porque el mismo permanece en todo momento afecto a la actividad empresarial. Del conjunto de operaciones realizadas resulta en la práctica que dicha sociedad consigue financiación ajena que es devuelta a lo largo del plazo temporal estipulado en el contrato de arrendamiento financiero.

En efecto, su finalidad típica es estrictamente financiera, ya que se basa en la enajenación de un activo empresarial y su simultánea recompra a través de la mecánica del arrendamiento financiero con opción de compra. Con ello, la entidad enajenante no pierde la disponibilidad del activo enajenado, adquiere tesorería y, además, se beneficia de la deducibilidad de las cuotas a satisfacer por el arrendamiento financiero(26).

El Tribunal Económico Administrativo Central, en su Resolución de 10 de mayo de 2000, afirmó que el negocio indirecto como en el que nos encontramos puede definirse como aquél en que las partes celebran un contrato típico y regulado en el ordenamiento jurídico con un fin distinto del que le es propio y específico. Sus características son: a) una yuxtaposición de diversas operaciones o negocios jurídicos; b) una finalidad distinta de la que es característica de cada uno de los contratos típicos celebrados; c) efectos directos propios del contrato celebrado; d) efectos indirectos queridos por las partes, que podrían haberse obtenido mediante un negocio o contrato típico distinto.

En todo negocio indirecto es preciso diferenciar entre los efectos directos, que son los que corresponden a la causa del contrato típico celebrado, y los efectos indirectos, que son los realmente queridos por las partes y que obedecen a una intención final o resultado que no podría ser conseguido a través de aquel negocio o contrato típico. En el negocio indirecto el complejo negocial celebrado resulta ser una simple pantalla jurídica o medio en la consecución de los fines buscados por las partes.

A través de la figura del negocio indirecto se trata de establecer un principio de libertad absoluta en la calificación, basada en el hallazgo de las intenciones últimas de quienes intervienen en el negocio jurídico y prescindiendo en gran medida del referente de la causa.

No se trata de desconocer los efectos jurídico-civiles pensados y queridos por las partes, mientras no perjudiquen a terceros, sino más bien de evitar, con un sentido práctico, que esa absoluta libertad de configuración, al menos formal y aparente, del contenido de los negocios jurídicos indirectos, pueda, de hecho, desvirtuar la correcta y natural aplicación de la norma tributaria. Con esta interpretación se pretende salvaguardar los intereses generales de la Administración Tributaria, sin tener que recurrir a la figura del fraude de ley, en la que hay una causa típica, a pesar de que el motivo, la intencionalidad, sea ir contra el espíritu y finalidad de esa ley.

Por ello, el negocio indirecto y el negocio en fraude de ley son conceptualmente distintos, si bien, puede el primero, al igual que los negocios típicos, ser realizado en fraude de ley.

En el negocio indirecto, su finalidad puramente fiscal evidencia que la causa de los mismos responde a la realidad de evitar la tributación o que ésta se realice en una cuantía inferior a la ordinariamente exigida, pero, como tales, dichas operaciones jurídicas son verdaderamente queridas.

Distintos son los supuestos de economía de opción que son admitidos por el Tribunal Supremo, en diferentes sentencias(27), afirmando que el uso alternativo de las normas fiscales con el fin de abonar impuestos menos gravosos es lícito. De esta forma, el ahorro de impuestos o economía de opción forma parte del conjunto de elecciones desplegadas por el individuo para regular sus actividades económicas. Se produce cuando para la consecución de un determinado resultado puede utilizarse dos o más formas jurídicas que expresamente la Ley ofrece, siendo aquel resultado el propio de los negocios jurídicos celebrados, si bien éstos tienen un tratamiento impositivo diferente.

Pero no hay tal economía de opción cuando los negocios jurídicos concluidos producen, considerados en su conjunto y forma de unitaria, un resultado distinto al que les es propio a cada uno de ellos, y en atención al cual el ordenamiento fija su tributación. Cuando la finalidad de los hechos o procedimientos contractuales no es otra que esquivar la aplicación de la norma tributaria para obtener una ventaja patrimonial ilícita, vulnerando principios constitucionales fundamentales como los de capacidad económica, igualdad y progresividad, ya no se puede hablar de economía de opción, sino de elusión fiscal.

2. Sujetos intervinientes y operaciones realizadas en las distintas modalidades de arrendamientos

En cuanto a los sujetos, el Tribunal Supremo(28) ha señalado que el propio contrato de arrendamiento financiero o leasing se integra por tres personas: <<una, el que suministra el bien (proveedor); otra, la financiera-arrendadora, que haciéndose cargo del mismo, dispone en favor de tercero (arrendatario), a quien se financia (tercer interviniente)>>.

En cambio, la clase de leasing conocida como lease-back se caracteriza porque en el mismo desaparece la figura del tercero proveedor del bien. Aunque se trata de un contrato lícito y válido, al amparo del art. 1255 del C.c., se exige que haya mediado una compra efectiva de la financiera a la arrendataria con la consiguiente tradición, aún en la forma simbólica de solo consensu, pero, en todo caso, es necesario y determinante dejar de poseer en concepto de dueño o como dueño.

Existen, en definitiva, dos operaciones: una de compraventa entre el proveedor y la compañía de leasing, y otra de arrendamiento financiero o leasing entre la compañía de leasing y el arrendatario, en las que intervienen globalmente consideradas tres personas que, según la modalidad de leasing, pueden ser distintas, o, como en el caso del lease-back, únicamente dos, al coincidir el proveedor y el arrendatario-vendedor.

No obstante, señala la jurisprudencia que el lease-back no constituye un verdadero leasing, puesto que en él su finalidad no es la de obtener o mantener el bien, sino la de conseguir dinero, por lo que el verdadero contrato celebrado, el querido por la voluntad de las partes, es el de un préstamo simple o mutuo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2001, -RI 308901-, duda de la naturaleza del lease-back como leasing por el motivo fundamental de que la finalidad del mismo es la de obtener financiación, señalando: <<En el caso la aparente transmisión de la propiedad respondió únicamente a una finalidad de garantía, es decir, a garantizar la devolución de la deuda derivada del préstamo que fue el verdadero contrato celebrado entre las partes. Por consiguiente, operó prácticamente con una función fiduciaria “fiducia cum creditore”. Al acuerdo simulatorio, en el que se aparente una operación jurídica -inválida, por no querida- que oculta otra figura jurídica (simulación relativa), se le injerta la operación indirecta del efecto fiduciario que el fiduciante sólo transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien, por lo que el fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido (sólo aparentemente)>>.

3. Tratamiento fiscal otorgado al lease-back

Durante la vigencia de la Disposición Adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito no se plantearon dudas sobre la aplicación del régimen fiscal, que la misma regulaba, a los contratos de arrendamiento financiero en los que se había utilizado la fórmula del lease-back. La citada Disposición Adicional regulaba un contrato de arrendamiento financiero que incluía la modalidad de lease-back y cuyos elementos y requisitos eran los siguientes:

1. Su objeto era la cesión de bienes muebles o inmuebles adquiridos para dicha finalidad.

2. El arrendador debía ser una sociedad de arrendamiento financiero y tener como actividad principal el arrendamiento financiero o una entidad de crédito, banco o caja de ahorros.

3. El arrendatario debía ser un empresario.

4. La contraprestación era realizada a través de cuotas periódicas.

5. Debía incluir una opción de compra a su término a favor del arrendatario.

6. Los contratos debían tener una duración mínima de dos años cuando su objeto fueran bienes muebles y de diez años cuando fueran inmuebles.

7. El bien objeto del contrato debía quedar afecto a la explotación económica.

8. En las cuotas debía expresarse de forma diferenciada la parte que correspondía a la recuperación del coste, excluyendo el valor de la opción de compra final y la carga financiera.

9. Aquella parte, la que correspondía a la recuperación de coste, debía permanecer igual o tener carácter creciente a lo largo del período.

El lease-back venía regulado en el art. 11.3 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, que fue derogado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades. La jurisprudencia ha señalado que a los mismos no se les aplica el régimen especial previsto para los contratos de arrendamiento financiero(29), por la diferente naturaleza y finalidad(30), siendo así que, además, el art. 11.3, en su apartado cuarto, era la lex specialis del lease-back, al prever específicamente la hipótesis de la previa transmisión de los bienes por parte del cesionario al cedente con ulterior cesión posesoria de signo inverso. En estos casos, en los que el bien cuyo uso se cede ha sido objeto de una previa transmisión por parte del cesionario al cedente, el cesionario debe continuar amortizando ese bien en las mismas condiciones y sobre el mismo valor anterior a la transmisión. Éstos son los contratos de venta de un bien seguido de su posterior arrendamiento con opción de compra conocidos como contratos de lease-back o de retroleasing.

Desde la perspectiva fiscal, el tratamiento que se le daba a los contratos de arrendamiento con opción de compra en el Impuesto sobre Sociedades era el mismo que el atribuido a cualquier arrendamiento, es decir, las cantidades que se pagaban en concepto de renta periódica eran gasto deducible en su totalidad y llegado el momento de la opción de compra, el elemento era tratado a efectos de amortización como un elemento adquirido usado por el valor residual, que era el que se amortizaba. En seguida se advirtió que el sistema podría tener un tratamiento fiscal ventajoso en la adquisición de bienes nuevos, puesto que el elemento resultaba prácticamente amortizado cuando el período de duración del contrato era muy inferior al período de amortización mínimo (coeficiente máximo) previsto en las tablas y, además, facilitaba la financiación. Surgió de esta manera el contrato de leasing, que fue regulado en la Disposición Adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio.

4. Las concretas operaciones llevadas a cabo por la Junta de Andalucía

Concretamente, el Gobierno andaluz aprobó la enajenación de varios inmuebles de propiedad de la Administración autonómica a favor de dos Entidades públicas instrumentales: la Sociedad de Gestión, Financiación e Inversión Patrimonial, S.A. y la Empresa Pública de Gestión de Activos, S.A. con el objetivo de obtener recursos para completar el presupuesto(31).

En consecuencia, conviene precisar cuáles son las características principales y las finalidades que cumplen estas dos sociedades mercantiles, intervinientes en estas acciones realizadas por la Junta de Andalucía, como forma de intentar obtener financiación.

4.1.<<Sociedad de Gestión, Financiación e Inversión Patrimonial, S.A.>>

El acuerdo del Consejo de Gobierno, de 10 de noviembre de 2009 (BOJA núm. 228, de 23 de noviembre de 2009) autorizó la constitución de la sociedad mercantil anónima <<Sociedad de Gestión, Financiación e Inversión Patrimonial, S.A.>>, con naturaleza de sociedad mercantil del sector público andaluz, prevista en el art. 75 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía.

La Sociedad adscrita a la Consejería competente en materia de Hacienda, a través de la Secretaría General de Hacienda responde, según indica la Exposición de Motivos, de su acuerdo de constitución, a una pretendida gestión más eficiente y eficaz de la masa de bienes de titularidad pública, <<con objeto de mejorar el rendimiento de los mismos, por su complejidad y singularidad>>. Por ello, se utiliza un instrumento -que se dice- más ágil y especializado.

En suma, con objeto de optimizar la gestión patrimonial para el mejor desarrollo y ejecución de las competencias atribuidas a la Consejería de Economía y Hacienda, con la finalidad de evitar el impacto sobre el endeudamiento de las cuentas públicas se crea la sociedad mercantil del sector público andaluz.

La Sociedad tiene la consideración de medio propio y servicio técnico de la Administración de la Junta de Andalucía y de sus Entes instrumentales públicos y privados respecto de las actividades integradas en su objeto social, pudiéndosele conferir encomiendas conforme a la normativa de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Su objeto está constituido por las siguientes actividades: gestión y explotación, incluido su arrendamiento, de los bienes y derechos integrantes o susceptibles de integrarse en el patrimonio de la Comunidad Autónoma andaluza, que se le encomienden; realización de trabajos de reconocimiento, identificación, inventario, investigación, comprobación, depuración, emisión de consultas, informes, dictámenes, certificados, valoraciones, tasaciones o comprobaciones de toda clase de bienes, muebles o inmuebles, derechos o propiedades incorporales, así como formulación de propuestas para la mejora y optimización de los patrimonios inmobiliarios de titularidad pública; promoción, financiación y gestión de toda clase de infraestructuras y servicios en relación con bienes inmuebles; gestión de la construcción, así como adjudicación y contratación de toda clase de obras y servicios relacionados con la actividad inmobiliaria y con la gestión de la construcción que le encomienden la Administración de la Junta de Andalucía y sus Entes instrumentales públicos y privados; realización de todo tipo de trabajos, gestiones y actuaciones en relación con la preparación, estudio, elaboración, desarrollo, ejecución y seguimiento de proyectos de colaboración público-privada que le encomienden la Administración y sus Entes instrumentales públicos y privados; asesoramiento y apoyo a la Consejería de Economía y Hacienda en el ejercicio de sus competencias sobre las materias relacionadas anteriormente y, en general, sobre cualquier otra materia de carácter económico-financiero de su ámbito competencial.

Estas actividades pueden ser desempeñadas por la sociedad para otras Administraciones públicas y Entidades públicas y privadas.

Para el buen fin de las funciones que tenga encomendadas la sociedad en cada momento, puede realizar las actuaciones jurídicas o técnicas que resulten adecuadas, tales como celebrar contratos o convenios, contratar personal, emitir informes, elaborar estudios o proyectos, impartir cursos y otras tareas formativas, y cualquier otra necesaria para el ejercicio de sus cometidos.

La sociedad se financia mediante los recursos de su propio capital y las dotaciones consignadas en los presupuestos de la Comunidad Autónoma, así como cualquier otro recurso que se le atribuya o pueda recibir; bienes y derechos que constituyan el patrimonio de la sociedad, así como productos y rentas derivados de la gestión de dicho patrimonio; ingresos ordinarios o extraordinarios derivados o generados por ejercitar sus actividades y prestar servicios; donaciones, herencias y legados y otras aportaciones de Entidades privadas o de particulares; subvenciones y aportaciones de carácter público; y las operaciones de crédito que concierte.

4.2. <<Empresa Pública de Gestión de Activos, S.A.>>

Como se ha señalado, la Disposición Adicional segunda del Decreto-ley 6/2010, de 23 de noviembre, de medidas complementarias del Decreto-ley 5/2010, de 27 de julio, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de reordenación del sector público, facultó a la persona titular de la Consejería competente en materia de patrimonio para la enajenación directa y a título oneroso a la <<Empresa Pública de Gestión de Activos, S.A.>> de los bienes inmuebles, cualquiera que fuera su valor, que autorizara el Consejo de Gobierno durante 2010, de conformidad con la Disposición Adicional segunda de la Ley 4/1986, de 5 de mayo, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Asimismo, se autorizó a la citada sociedad al endeudamiento necesario para la adquisición de los referidos inmuebles, atendido el valor que se diera a los mismos mediante la oportuna tasación y el de los gastos que la adquisición supusiera.

Por último, en la referida Disposición Adicional se autorizaba la celebración de contratos de arrendamiento de hasta treinta y cinco años de duración por parte de la Consejería competente en materia de patrimonio para la utilización, por parte de los Departamentos de la Administración de la Junta de Andalucía y Entidades de Derecho público vinculadas o dependientes, de los inmuebles adquiridos por la <<Empresa Pública de Gestión de Activos, S.A.>> al amparo de esta autorización.

Las previsiones incluidas en esta Disposición Adicional segunda implicaban la correspondiente adecuación de los estatutos de la <<Empresa Pública de Gestión de Activos, S.A.>> (Acuerdo de 28 de diciembre de 2010, del Consejo de Gobierno, por el que se autoriza la modificación de la <<Empresa Pública de Gestión de Activos, S.A.>>, BOJA núm. 255, de 31 de diciembre de 2010). Además, era necesario realizar otras modificaciones, a fin de ajustar los estatutos a la nueva situación de la entidad, lo que suponía sustituir referencias actualmente obsoletas, adecuar las funciones de la presidencia del Consejo de Administración a una presidencia que no tenga carácter ejecutivo, así como adaptar el régimen de control de la sociedad, el de las personas que ejercen en ella funciones de alta dirección y las expresiones de género al marco normativo existente en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

La sociedad tiene por objeto la tenencia, administración, gestión integral y explotación, enajenación, conservación y mantenimiento, incluido el mantenimiento y reparación de instalaciones térmicas en edificios, vigilancia, desarrollo, mejora y optimización y cualquier otra actividad de gestión, incluido el arrendamiento, de los bienes y derechos, materiales e inmateriales, muebles e inmuebles de su propiedad y de los que adquiera en lo sucesivo, así como la gestión integral y administración, en su sentido más amplio, de los que le sean encomendados por la Comunidad Autónoma de Andalucía y/o por sus entidades instrumentales públicas y privadas. Asimismo, el asesoramiento y apoyo a la Consejería competente en materia de Hacienda de la Junta de Andalucía en el ejercicio de sus competencias sobre las materias relacionadas en el apartado anterior y, en general, sobre cualquier otra materia de su ámbito competencial.

El capital social de la sociedad se fija en la suma de ciento dos millones seiscientos setenta y cinco mil trescientos catorce euros.

El capital estará representado por acciones de un valor nominal de seiscientos dos euros cada una nominativas, con una numeración de la 1 a la 170.557 totalmente desembolsadas.

4.3. Desarrollo de la operación

Según la planificación oficial, la Junta traspasó la titularidad de los edificios a estas dos sociedades, que debían conseguir créditos de bancos y cajas de ahorro para financiar la operación. El precio venía constituido por el valor de tasación llevado a cabo para cada inmueble. Posteriormente, se facultó a los responsables de estas empresas y a la Consejería de Hacienda -titular de las competencias del patrimonio autonómico- a que firmen contratos de arrendamiento por un período de treinta y cinco años, que figuraban en las partidas de gasto corriente de cada Departamento. En definitiva, la Junta se pagaba a sí misma una renta por inmuebles que eran suyos.

Las actuaciones evidencian que la demanialidad de los edificios administrativos no es más que un arbitrio formal(32) y que tiene ventajas, pero también muchos inconvenientes. No necesariamente se protege a los bienes cuando se les otorga esta calificación. El régimen demanial ha quedado reducido a formalidades y, a pesar del carácter que se le atribuya a un bien, cabe vulnerar la afectación con una simple desafectación, que puede ir incluso implícita en el acuerdo de enajenación, tal y como sucede en este caso.

4.4. Medidas adoptadas por otras Comunidades Autónomas

En esta línea de medidas, relacionadas con los bienes inmuebles, y practicadas con la finalidad de explotación de los mismos, debe también citarse el caso de la Generalitat Valenciana, la cual dentro de su Plan de Optimización del Patrimonio procedió a la enajenación de siete solares urbanos(33), que no consideraba necesarios para el cumplimiento de sus fines institucionales.

Dicho Plan, que tiene como objetivo ahorrar y racionalizar los recursos patrimoniales de la Administración valenciana, incluye, además de la enajenación de bienes inmuebles y parcelas sin uso u ociosas, la reducción del cincuenta por ciento de los vehículos que conforman el Parque Móvil de la Generalitat y el Plan de Ahorro Energético.

A pesar de ello, la difícil situación que atraviesa el mercado financiero ha llevado a la Comunidad a revisar su estrategia y decantarse por el arrendamiento de los edificios en lugar de una mala enajenación. La Generalitat había tasado los inmuebles en un precio muy superior al que tenía posibilidad de obtener.

Por ello, ha decidido mantener su patrimonio aun sin obtener los ingresos esperados en su presupuesto.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que, por varias que sean las ventajas, no siempre será conveniente formalizar un contrato de lease-back. Todo dependerá de la situación económico-financiera de la empresa. Por ello, hay que comprobar si la situación negativa es temporal o permanente. Es posible que para necesidades permanentes de liquidez tenga más sentido otro tipo de financiación, ya que con la ajena únicamente se postergará el problema, sin realmente solucionarlo. Es por esto por lo que el lease-back tiene más sentido para situaciones temporales de falta de liquidez.

No hay que olvidar que el contrato de lease-back implica seguir pagando una cuota mensual en concepto de leasing para el disfrute del bien, es decir, decidir si pagar las cuotas de leasing o las cuotas de un préstamo hipotecario dependerá en gran medida de los cálculos que se hagan, pero es posible que en muchas ocasiones no compense traspasar la titularidad, ya que puede que se haya pagado más cantidad de dinero en total.

V. CONCLUSIONES

Todas las anteriores actuaciones evidencian que la demanialidad de los edificios administrativos no es más que un arbitrio formal y que tiene ventajas, pero también muchos inconvenientes. No necesariamente se protege a los bienes cuando se les otorga esta calificación. El régimen demanial ha quedado reducido a formalidades y, a pesar del carácter que se le atribuya a un bien, cabe vulnerar la afectación con una simple desafectación, que puede ir incluso implícita en el acuerdo de enajenación, tal y como sucede en estos supuestos.

Por este motivo, la aludida consideración de los edificios como bienes patrimoniales afectos a funciones públicas puede aportar beneficios, pues tampoco puede acordarse ninguna actuación en relación con ellos que pudiera poner en peligro las finalidades que tienen encomendadas. De lo contrario, esos acuerdos estarían viciados.

En la LPAP no existe una regulación sistemática de su aprovechamiento, por lo que se hace necesario acudir a un conjunto de preceptos dispersos en la propia norma o en leyes sectoriales debido a la imposibilidad de establecer una regulación que tenga carácter general para todas las funciones públicas posibles(34).

Son de destacar dos artículos que evidencian el destino prioritario y el respeto al cumplimiento de fines públicos. Por un lado, el art. 8.2 que establece: <<En todo caso, la gestión de los bienes patrimoniales deberá coadyuvar al desarrollo y ejecución de las distintas políticas públicas en vigor y, en particular, al de la política de vivienda, en coordinación con las Administraciones competentes>> y, por otro, el art. 131.1 que afirma: <<Los bienes y derechos patrimoniales del Patrimonio del Estado que no sean necesarios para el ejercicio de las competencias y funciones propias de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos podrán ser enajenados conforme a las normas establecidas en este capítulo>>. Quiere decirse que debe observarse primero si el bien patrimonial puede destinarse a una finalidad pública y solamente en el caso de que no sea posible, se procederá a explotarlo de forma rentable.

Asimismo, puede suceder que el cumplimiento de fines públicos requiera que el bien sea utilizado por una tercera persona ajena a la Administración (celebrándose en estos casos un contrato o un convenio que deje constancia del fin público), como sucede en las intervenciones de las Administraciones en la actividad económica, o por organizaciones instrumentales dependientes de la misma, como por ejemplo ocurre cuando una entidad pública empresarial necesita utilizar bienes para el cumplimiento de sus fines.

NOTAS:

(1). MORILLO-VELARDE PÉREZ, J.I., <<Un efecto de la crisis en el Derecho Autonómico Andaluz: la alienabilidad del Dominio Público. A propósito de una medida contenida en los Decretos-Ley 5/2010 y 6/2010>>, Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 78, 2010, p. 387, <<El reproche más grave que, en mi opinión, se puede hacer a la medida que introducen las normas andaluzas, salvadas las cuestiones estrictamente formales a que he aludido es justamente su conservadurismo, su apego formal a modos de hacer tradicionales que finalmente se ven obligadas a abandonar y lo hacen por el postigo, de forma vergonzante, no a las claras y con transparencia. Me refiero al mantenimiento del carácter demanial de los inmuebles destinados a sede de las oficinas y servicios administrativos, cuando no hay ninguna razón en nuestro derecho positivo para ello y cuando, además, se dan las circunstancias para encontrar otras soluciones>>.

(2). Como señala VÁZQUEZ SELLÉS, S., <<La inembargabilidad de los bienes de las entidades locales y el derecho a la tutela judicial efectiva. La Sentencia del Tribunal Constitucional 166/1998, de 15 de julio>>, Actualidad Administrativa, núm. 12, 1999, pp. 319-320, <<Cada vez nos resulta menos sorprendente la intervención de este tipo de entidades en lo que constituye el tráfico mercantil, bien directamente, bien a través de distintos entes públicos y privados ya sean dependientes o participados económicamente por ellas. Todo ello ha supuesto que igualmente sean cada vez más frecuentes las ocasiones en que las Administraciones Públicas, y dentro de ellas las entidades locales, son llevadas ante los Tribunales de Justicia por motivo de las deudas contraídas en estas operaciones, siendo condenadas por éstos al pago de importantes sumas a favor de los particulares acreedores. Y es entonces cuando surge el enfrentamiento entre el derecho de estos acreedores a ver satisfecha la deuda que les reconoce una resolución judicial firme y, por otro lado, las históricas prerrogativas que el ordenamiento jurídico ha venido confiriendo a las Administraciones Públicas, en torno a la inembargabilidad de sus bienes>>.

(3). PÉREZ SARRIÓN, L., <<La Sentencia 166/1998 del Tribunal Constitucional: un cambio de rumbo doctrinal en el tratamiento de la inembargabilidad de los bienes patrimoniales de las Entidades Locales>>, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núm. 3, 1999, p. 375, señala que <<el apremio sobre el patrimonio constituye uno de los medios de ejecución forzosa que, en el plano del actuar de las Administraciones Públicas, faculta utilizar a éstas el art. 95 de la LRJPAC para que, mediante el apremio sobre el patrimonio del deudor, posibilite finalmente la ejecución del acto administrativo a través del embargo de bienes y derechos con los que poder hacer frente a la deuda contraída con aquéllas. Pero la Administración también puede ocupar un plano deudor u obligado al cumplimiento con respecto a otra o por lo que se refiere al cumplimiento de sentencias judiciales, en cuyo caso, goza de privilegios comparativos con el resto de personas físicas y jurídicas sobre la base del principio de inembargabilidad (...) y que viene a constituir un verdadero límite a la ejecución forzosa que incita a la argumentación en sede jurisdiccional>>.

(4). BALLESTEROS MOFFA, L.Á., Inembargabilidad de bienes y derechos de las Administraciones Públicas, Colex, Madrid, 2000, pp. 66 y ss., señala que el embargo, y con una mayor precisión el embargo ejecutivo civil, el cual puede considerarse como paradigma de esta institución a nuestros efectos () constituye, en concreto, el acto central de la primera fase del proceso de ejecución dineraria; fase que se erige en presupuesto jurídico previo de la siguiente, denominada procedimiento de apremio, que comprende la realización forzosa de los bienes embargados y el pago final al ejecutante. Los supuestos de inembargabilidad reconocidos en nuestro ordenamiento se clasifican en dos bloques: 1) supuestos que determinan la inembargabilidad de bienes o derechos públicos, es decir, cuya titularidad corresponde a alguna Administración y 2) aquellos supuestos de inembargabilidad que no inciden sobre bienes o derechos públicos, sino de titularidad privada.

(5). En el primer Fundamento Jurídico, el Tribunal recuerda que el art. 154.2 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales fue objeto de modificación por parte del art. 66.6 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. El art. 66.6 dispone: <<Los Tribunales, Jueces y autoridades administrativas no podrán despachar mandamientos de ejecución ni dictar providencias de embargo contra los derechos, fondos, valores y bienes en general de la Hacienda local ni exigir fianzas, depósitos y cauciones a las Entidades locales, excepto cuando se trate de la ejecución de hipotecas sobre bienes patrimoniales inmuebles no afectados directamente a la prestación de servicios públicos>>. Sin embargo, inmediatamente después precisa que el juicio de constitucionalidad se limita a la versión originaria que es la que ha suscitado dudas al juez a quo, ya que de ella depende el proceso pendiente ante la Audiencia de Burgos. Máxime si en este caso no se produjo la derogación del precepto, sino sólo su modificación parcial, al añadirse una excepción a la regla general.

(6). MIR PUIGPELAT, O., <<¿El fin de la inembargabilidad de los bienes patrimoniales de las Administraciones Públicas? Comentario a la STC 166/1998, de 15 de julio?>>, Autonomies, Revista catalana de Derecho público, núm. 25, 1999, pp. 134-135.

(7). FANLO LORAS, A., <<El alcance del principio de inembargabilidad de los bienes y derechos de las Entidades Locales: propósito de la STC 166/1998, de 15 de julio>>, Justicia Administrativa. Revista de Derecho Administrativo, núm. 3, 1999, p. 42.

(8). Explica MARTÍNEZ CALVO, J., <<El régimen patrimonial y los privilegios>>, RECUERDA GIRELA, M.Á. (dir.), La morosidad del sector público, Thomson Reuters, Navarra, 2012, pp. 643 y ss., que en consecuencia, si bien una resolución judicial firme que condena a una Administración local puede producir la exigibilidad de la obligación de pago, según se reconoce en el art. 154.1 de la LRHL, ésta no se convierte en un título directamente ejecutable, pues al tratarse de un ente público, el pago ha de llevarse a cabo mediante un procedimiento administrativo de ejecución del gasto, ya que las obligaciones de pago no pueden cumplirse si no existe crédito presupuestario suficiente para hacerles frente. Ahora bien, no debe interpretarse como una atribución de una potestad, sino como la concreción del deber de cumplir con lo decidido por las sentencias y resoluciones firmes.

(9). Señala el Tribunal Constitucional que este derecho es de trascendental importancia, pues únicamente con el cabal y efectivo cumplimiento de dichas resoluciones, el derecho al proceso se hace real y efectivo.

(10). MIR PUIGPELAT, O., <<¿El fin de la inembargabilidad>>, op. cit., pp. 135-136.

(11). MIR PUIGPELAT, O., <<¿El fin de la inembargabilidad>>, op. cit., pp. 136-137.

(12). Contrariamente a lo que concluye el Tribunal, FLORES DOMÍNGUEZ, L.E., <<La incidencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional 166/1998, de 15 de julio, en la protección de los bienes patrimoniales de las Entidades Locales>>, Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 35, 1999, pp. 97 y ss., afirma que la posibilidad de embargo de fondos públicos es más beneficiosa para los intereses generales que el hecho de embargar los bienes que integran el patrimonio local porque de lo contrario no se está reparando en el hecho de que ese patrimonio ha podido ser dotado en base al esfuerzo colectivo del conjunto de vecinos y al ejercicio responsable de sus funciones por unos administradores públicos. Como razones que avalan esta posición cita los siguientes: <<1. La propia justificación que realiza el Tribunal Constitucional para sostener el criterio de la inembargabilidad de los fondos públicos, basada en su destino a la satisfacción de intereses y finalidades púbicas, puede perfectamente satisfacer de fundamento a la tesis contraria. No hay mayor satisfacción de intereses que hacer frente a las obligaciones contraídas por la Entidad local (). No se entiende que los bienes patrimoniales no afectos deban responder de las obligaciones contraídas () y, en cambio, los fondos públicos no deban responder de las mismas. 2. Las posibilidades de ejecución forzosa que ofrece el ordenamiento jurídico local permiten una solución distinta a la que llega la Sentencia. 3. Sería posible un control judicial, en sede de ejecución de sentencia, del plan de disposición de fondos siempre que se esgrimiera una situación crítica de la tesorería para no hacer frente al cumplimiento inmediato de la sentencia. 4. En el supuesto en que se produjera el embargo, o al adoptar medidas para evitarlo, el Alcalde tendría que proponer soluciones para remediar la situación que requerirían una intervención del Pleno, que –de este modo- puede desplegar eficazmente su labor de control político preventivo, frente al más difuso y a posteriori que puede realizar una vez producido el embargo y subasta del bien patrimonial. 5. Es conveniente realizar una precisión, dado que, no todos los fondos públicos serían embargables. Al igual que existen bienes patrimoniales afectos a un uso o servicio público, también encontramos ingresos específicamente afectados a una finalidad>>.

(13). En concreto, el Fundamento Jurídico noveno de la Sentencia sostiene: <<Dado que estos recursos están preordenados en los presupuestos de la Entidad a concretos fines de interés general, es evidente que requieren una especial protección legal, tanto por su origen en lo que se refiere a los ingresos de Derecho público -la contribución de todos al sostenimiento de los gastos públicos (art. 31.1 CE)- como por el destino al que han sido asignados por los representantes de la soberanía popular>>. Sin embargo, la cuestión no es pacífica. Señala BALLESTEROS MOFFA, L.Á. en su trabajo <<La inembargabilidad de bienes y fondos públicos como último obstáculo para el acreedor de la Administración. La alargada sombra de la STC 166/1998, de 15 de julio>>, Aranzadi Civil: revista doctrinal, núm. 2/2005, Aranzadi, Pamplona, 2005, p. 2226, que la preservación de los fondos públicos sigue representando desde el punto de vista dogmático una prohibición muy discutible, aparte de haber dado pie a nuevas previsiones de inembargabilidad de bienes y derechos patrimoniales, <<pues su fundamento en el conocido alegato de continuidad de los servicios públicos y eficacia administrativa, a tenor de su vinculación presupuestaria a concretos fines de interés general, no se compadece con el principio presupuestario de no afectación de los ingresos a los gastos, conforme al cual los primeros se destinan a financiar indistinta y globalmente los segundos, ni con la propia condición fungible y abstracta del dinero administrativo, tal y como ha reconocido por cierto el Derecho comparado>>.

(14). MARTÍNEZ CALVO, J., <<El régimen patrimonial y los privilegios>>, RECUERDA GIRELA, M.Á. (dir.), La morosidad del sector, op. cit., p. 659.

(15). GARCÍA DE ENTERRÍA MARTÍNEZ-CARANDE, E. explica en su trabajo, <<Sobre el principio de inembargabilidad, sus derogaciones y sus límites constitucionales y sobre la ejecución de sentencias condenatorias de la Administración>>, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 52, 1986, pp. 486-508, que la situación era inconstitucional por cuatro motivos: por contradecir el art. 38 CE y el marco de la economía de mercado, que dicho precepto impone para la actividad de las empresas; por vulnerar el principio de igualdad, consagrado en el art. 14 de la CE, al poder las Administraciones públicas embargar bienes patrimoniales de otras Administraciones, pero los particulares no; por lesionar los arts. 24, 106, 117.3 y 118.1 de la CE; y, finalmente, por atentar contra el principio de responsabilidad de los poderes públicos, recogido en el art. 9.3 de la CE. También en este sentido, deben citarse, entre otras, las posturas de BALLESTEROS MOFFA, L.Á., en su trabajo <<La inembargabilidad de bienes y fondos públicos>>, op. cit., p. 2225, GARCÍA- TREVIJANO FOS, J.A., <<Titularidad y afectación demanial en el ordenamiento jurídico español>>, Revista de Administración Pública, núm. 29, 1959, p. 53; GIMENO SENDRA, J.V., <<Alternativas a la disfuncionalidad del procedimiento de ejecución de sentencias contencioso-administrativas>>, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 27, 1980, p. 575; CANO MATA, A., <<Ejecución judicial de sentencias contencioso-administrativas. El embargo a la Administración como manifestación del principio de tutela judicial efectiva>>, Revista de Administración Pública, núm. 103, 1984, p. 44; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., <<Algunas reflexiones sobre las formas indirectas de incumplimiento por la Administración de las Sentencias de los Tribunales de la Jurisdicción contencioso-administrativa>>, Revista de Administración Pública, núm. 73, 1974, p. 166; MORILLO-VELARDE PÉREZ, J.I., Dominio público, op. cit., pp. 87 y 95; MARTÍN SANZ, V., <<Bienes de las entidades locales>>, MUÑOZ MACHADO, S. (dir.), Tratado de Derecho Municipal, Iustel, Madrid, 2011, p. 1643, y SILVA SÁNCHEZ, M.J., <<La ejecución de sentencias contencioso-administrativas: nuevos horizontes>>, Poder Judicial, núms. 41-42, 1996, pp. 342-353.

(16). Así, FANLO LORAS, A., <<El alcance del principio de inembargabilidad>>, op. cit., p. 36, califica la respuesta del Tribunal de ponderada, si bien precisa que eso no quiere decir que no existan fallos en su discurso. PÉREZ SARRIÓN, L., <<La Sentencia 166/1998, del Tribunal Constitucional>>, op. cit., pp. 374 y ss.

(17). Entre otros, pueden citarse los siguientes autores: Redacción de “El Consultor”, <<Inembargabilidad de los bienes patrimoniales. Una sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, de 9 de mayo de 1997 declara el embargo de bienes de un Ayuntamiento>>, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núm. 6.755, 1997, p. 2457; BALLESTEROS MOFFA, L.Á., <<La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el privilegio de inembargabilidad de los bienes y derechos públicos (comentario a la STC 166/1998, de 15 de julio), Revista de Administración Pública, núm. 148, 1999, p. 198, quien apunta que con la Sentencia no se produce un cambio radical, como hubiera sido conveniente, sino sólo una limitación del privilegio de inembargabilidad. Igualmente, FLORES DOMÍNGUEZ, L.E., <<La incidencia de la sentencia del Tribunal Constitucional>>, op. cit., pp. 103 y ss.

(18). SÁNCHEZ MORÓN, M., <<El alcance del principio de inembargabilidad de los bienes y derechos de las Entidades locales: a propósito de la STC 166/1998, de 15 de julio>>, Justicia Administrativa. Revista de Derecho Administrativo, núm. 3, 1999, p. 52, afirma: <<Esa apariencia de sencillez es absolutamente engañosa para cualquiera que conozca la práctica administrativa local, por las deficiencias unas veces o por la práctica imposibilidad, otras, de determinar con precisión la naturaleza y afectación de los bienes incluidos en el inventario>>.

(19). CHINCHILLA MARÍN, C., Bienes patrimoniales del Estado, op. cit., p. 95, indica: <<La propia Ley ha renunciado a la coherencia desde el momento en que define a los bienes patrimoniales como aquellos que no están afectos al uso general o a los servicios públicos, a menos que una Ley los califique como demaniales. En mi opinión es inútil buscar un elemento o seña de identidad inherente a la naturaleza de un bien que permita identificarlo como patrimonial y distinguirlo de los demaniales o incluso de los bienes de los particulares>>.

(20). SERRANO GONZÁLEZ, M., <<Coordinación y optimización de los edificios administrativos>> CHINCHILLA MARÍN, C. (coord.), Comentarios a la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 736, <<La intención del legislador parece haber sido la de hacer extensible este régimen a todos los inmuebles destinados de forma efectiva a alojar oficinas administrativas y servicios auxiliares, y a todos los que, independientemente de su uso y estado actual, puedan dedicarse en un futuro a esa finalidad, bien directamente y sin necesidad de adaptaciones, bien mediando reformas o construcciones>>.

(21). Ha de señalarse que esta Comisión de Coordinación fue introducida en el art. 158 por el apartado 4 del art. 5 del Real Decreto-Ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público (BOE de 31 de marzo de 2012), que entró en vigor el 31 de marzo de 2012 y fue creado con el propósito de <<permitir una gestión más racional de los edificios administrativos, reduciendo gastos y generando ganancias de eficiencia>>. La misma es el órgano colegiado interministerial de asistencia al Ministro de Hacienda y Administraciones en la coordinación de la gestión de los edificios administrativos, la aprobación de directrices y la adopción de medidas para una utilización más eficiente y racional de los mismos. Reemplaza a la Junta Coordinadora de Edificios Administrativos, que fue creada por el art. 19 del Decreto 2764/1967, de 27 de noviembre, sobre reorganización de la Administración Civil del Estado para reducir el gasto público, que le encomendó la programación de las necesidades de edificios para la instalación de las oficinas administrativas y de las adquisiciones, enajenaciones y construcciones que estime adecuadas con el fin de conseguir la mayor rentabilidad y eficacia de las inversiones autorizadas para este fin.

(22). Hasta la fecha, dichas leyes son: Ley 5/2011, de 10 de marzo, del Patrimonio de Aragón; Ley 6/2006, de 17 julio, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias; Ley 3/2006, de 18 abril, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Cantabria; Ley 11/2006, de 26 octubre, de Patrimonio de la Comunidad de Castilla y León, Ley 2/2008, de 16 de julio, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Extremadura; Ley 5/2011, de 30 de septiembre, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Galicia; Ley 11/2005, de 19 octubre, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de La Rioja; Ley Foral 14/2007, de 4 de abril, del Patrimonio de Navarra; Decreto Legislativo 2/2007, de 6 de noviembre, de aprobación del Texto Refundido de la Ley del Patrimonio de Euskadi.

(23). Las leyes autonómicas de patrimonio anteriores a la LPAP, aún vigentes, son: Ley 4/1986, de 5 de mayo, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía; Ley 1/1991, de 21 de febrero, de Patrimonio del Principado de Asturias; Ley 11/1981, de 7 de diciembre, de Patrimonio de la Generalidad de Cataluña (objeto de sucesivas modificaciones actualmente refundidas por el Decreto Legislativo 1/2002, de 24 de diciembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Patrimonio de Cataluña); Ley 6/1985, de 13 de noviembre, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha; Ley 3/1992, de 3 de julio, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia; Ley 6/2001, de 1 de abril, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears; Ley 3/2001 de 21 de junio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid; y Ley 14/2003, de 10 de abril, de Patrimonio de la Generalitat Valenciana.

(24). Se le ha criticado a la operación que dado que las empresas son instrumentales y propiedad total de la Junta de Andalucía, la misma viene a significar que la propia Junta se vende a sí misma los edificios y luego las empresas instrumentales buscan los recursos financieros necesarios para hacer frente a dicha operación de compra, ofreciendo como garantía el valor en el mercado de los edificios que son propiedad de la Junta de Andalucía.

(25). La relación contiene cuatro inmuebles en Málaga; cinco inmuebles en Almería y Jaén; seis en Cádiz y Córdoba; siete en Granada y Huelva, y treinta y uno en Sevilla. Se completa con cuatro inmuebles en Jerez de la Frontera (Cádiz), Marbella (Málaga) y Camas y San Juan de Aznalfarache (Sevilla).

(26). Así lo indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2009, -RI 296870-, en su Fundamento Jurídico cuarto, en el que, además, se afirma que en el caso en cuestión no sólo no se produjo desplazamiento monetario entre las partes contratantes, sino que tampoco existió el beneficio financiero consecuencia natural del contrato de arrendamiento financiero. También en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2011, -RI 338350-, sostiene: <<La finalidad propia del lease-back es la de obtener financiación>>, con lo que llega a la conclusión de que el supuesto que ella enjuicia <<no responde realmente a dicha finalidad, puesto que no existió flujo de tesorería procedente de la empresa de leasing a favor de la hoy recurrente, porque ningún pago de precio existió distinto de la entrega de los referidos pagarés (). Si la finalidad del lease-back es obtener financiación, cabe indicar que la interesada no ha obtenido financiación alguna, pues los fondos recibidos no quedan en su poder, sino que revierten inmediatamente mediante la adquisición de un derecho de crédito o pagaré frente a las entidades de leasing y el pago de la primera cuota de leasing, satisfaciéndose además un sobreprecio por lo que no solo no se obtiene financiación, sino que se reducen los fondos de la empresa en dicho importe (). Las operaciones descritas si bien tienen la apariencia de un contrato de arrendamiento financiero o lease-back, tienen únicamente una finalidad fiscal, pues van encaminadas a generar partidas a deducir en la base imponible en concepto de cuotas de arrendamiento>>.

(27). Entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 8 de junio de 2002, -RI 330905-; de 28 de septiembre de 2002, -RI 332159-; y de 24 de mayo de 2003, -RI 212958-.

(28). Pueden consultarse las Sentencias del Tribunal Supremo, de 30 de abril de 1991, -RI 399818-; de 7 de febrero de 1995, -RI 241314-; de 26 de febrero de 1996, -RI 314176-; y de 22 de junio de 2001, -RI 308792-, las cuales indican que no se configura la confluncia de dichos intervinientes como un solo negocio jurídico, sino que se dan dos contratos, netamente diferenciados, aunque conexionados y coligados en correlación, y así existe una relación de compraventa por la que la sociedad de leasing adquiere del proveedor o fabricante los bienes previamente seleccionados por el usuario y el propio arriendo financiero con opción de compra por el valor residual fijado en el contrato, y mediante el cual la entidad financiera cede por un período determinado de tiempo la posesión y disfrute de dichos bienes al usuario-arrendatario mediante contraprestación dineraria fraccionada.

(29). El art. 11.3 es una norma con alcance limitado, pues sólo se aplica a los contratos que no cumplan alguno de los requisitos establecidos en el art. 128. El Capítulo XIII del Título VIII de la Ley 43/1995 disciplinaba el régimen fiscal aplicable a determinados contratos de arrendamiento financiero, pero se ha considerado inaplicable, por razón de su objeto, a los contratos de lease-back.

(30). Así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2009, -PROV 2009/281459-.

(31). La Disposición Adicional segunda del Decreto-Ley 5/2010, de 27 de julio, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de reordenación del sector público (BOJA núm. 147, de 28 de julio de 2010) indicaba: <<Se faculta a la persona titular de la Consejería competente en materia de patrimonio para la enajenación directa y a título oneroso a la <<Sociedad de Gestión, Financiación e Inversión Patrimonial, S.A.>> y a la <<Empresa Pública de Gestión de Activos, S.A.>> de los bienes inmuebles, cualquiera que sea su valor, que autorice el Consejo de Gobierno durante 2010, de conformidad con la Disposición Adicional segunda de la Ley 4/1986, de 5 de mayo, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Asimismo, se autoriza a las citadas Sociedades al endeudamiento necesario para la adquisición de los referidos inmuebles, atendido el valor que se dé a los mismos mediante la oportuna tasación y el de los gastos que la adquisición suponga. Se autoriza la celebración de contratos de arrendamiento de hasta treinta y cinco años de duración por parte de la Consejería competente en materia de patrimonio para la utilización, por parte de los Departamentos de la Administración de la Junta de Andalucía y Entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes, de los inmuebles adquiridos por la <<Sociedad de Gestión, Financiación e Inversión Patrimonial, S.A.>> y por la <<Empresa Pública de Gestión de Activos, S.A.>> al amparo de la autorización prevista en el párrafo anterior>>. Esta misma Disposición Adicional segunda se contiene en la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía.

(32). La Disposición Final segunda de la LPAP no permite dudar de que la calificación contenida en su art. 5.3 tiene un alcance reducido únicamente al ámbito reducido de la Administración estatal y sus organismos vinculados o dependientes. Por tanto, el legislador andaluz está habilitado para prescindir de ella y calificar estos inmuebles de patrimoniales.

(33). Puede consultarse el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana (DOCV) núm. 675, de 18 de abril de 2012. En él se contienen las subastas de bienes inmuebles sitos en Castellón de la Plana, Alicante, Valencia y Paterna.

(34). COLOM PIAZUELO, E., <<El aprovechamiento y explotación de los bienes y derechos patrimoniales>>, CHINCHILLA MARÍN, C. (coord.), Comentario a la Ley 33/2003, op. cit., pp. 582 y ss., afirma al respecto que <<() en la LPAP no se establece una regulación general del aprovechamiento de los bienes patrimoniales afectos a funciones públicas. Ello responde a las diferencias existentes entre cada uno de esos fines públicos y la imposibilidad de establecer una regulación general aplicable a la utilización de todos los bienes que les sirvan de soporte. Esa insuficiencia exige que para determinar el régimen de aprovechamiento de cada bien sea preciso acudir a esas normas complementarias de la LPAP>>.

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