La nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia: naturaleza, régimen jurídico e independencia (Parte II)

En la segunda parte del artículo, la autora continúa analizando el régimen jurídico aplicable a la CNMC, estudiando, sucesivamente, el régimen económico-financiero y patrimonial, el régimen presupuestario y control económico y financiero, el régimen de contratación y de persona y la responsabilidad administrativa. A continuación, describe la estructura de la CNMC, distinguiendo los órganos de gobierno, los de dirección y los consejos consultivos. Prosigue el artículo con el análisis de la autonomía e independencia de la Comisión, estudiando las garantías orgánicas o personales de independencia. Termina el trabajo la autora apuntando una serie de propuestas para una mayor independencia de la CNMC respecto del Gobierno.

Pilar Navarro Rodríguez es Profesora Doctora de Derecho Administrativo en la Universidad Loyola Andalucía

El artículo se publicó en la Revista General de Derecho Administrativo n.º 34 (Iustel - 2013)

4. Régimen Económico-financiero y Patrimonial de la CNMC

Consecuencia directa de la personalidad jurídica propia de la CNMC es que disponga de un patrimonio propio e independiente del patrimonio de la Administración General del Estado, integrado por el conjunto de bienes y derechos de los que sea titular la propia Comisión.

Así se establece de forma expresa en el primer apartado del art. 33 de la Ley 3/2013, que a su vez es desarrollado por el art. 42 del Estatuto Orgánico, según el cual la gestión y administración de los bienes y derechos propios, así como de aquellos del Patrimonio del Estado que se le adscriban a la propia Comisión para el cumplimiento de sus fines, será ejercida de acuerdo con lo señalado en el propio Estatuto Orgánico y con lo establecido para los organismos públicos en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante, la “Ley de Patrimonio”).

Y se añade que corresponde al Presidente de la Comisión acordar la adquisición por cualquier título de los bienes inmuebles y derechos que resulten necesarios para los fines de la institución, así como su uso y arrendamiento, de acuerdo con el procedimiento establecido en la Ley de Patrimonio.

Como complemento de lo anterior, señala el apartado segundo del art. 33 de la Ley 3/2013 que la Comisión contará, para el cumplimiento de sus fines, con los siguientes bienes y medios económicos:

a) Las asignaciones que se establezcan anualmente con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.

b) Los bienes y derechos que constituyan su patrimonio así como los productos y rentas del mismo.

c) Cualesquiera otros que legalmente puedan serle atribuidos.

Por último, y como cierre del sistema, prevé el apartado tercero del art. 33 de la Ley 3/2013 que el control económico y financiero de la CNMC se efectuará con arreglo a lo dispuesto en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y en la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, a cuyas previsiones nos remitimos en estos momentos, debido a las limitaciones de extensión del presente estudio.

Además de lo anterior, hay que tener muy presente en relación con el régimen económico-financiero y patrimonial de la CNMC que el ordenamiento jurídico garantiza a la CNMC una autosuficiencia financiera que ha sido incrementada desde la configuración inicial de las autoridades reguladoras que ahora se fusionan en el nuevo macro-regulador, con la potestad recaudatoria de tasas, prestaciones patrimoniales e ingresos derivados del ejercicio de las funciones previstas en la Ley por la Comisión.

En concreto, establece la DA 14ª de la Ley 3/2013 lo siguiente a este respecto:

“1. Los Ministerios y los organismos que desarrollen las funciones previstas en esta Ley, con ocasión de las cuales se produce la exigencia de tasas y prestaciones patrimoniales de carácter público que se recogen en los apartados I.1, I.3, I.4 y I.5 y en el apartado II.1 del Anexo, llevarán a cabo su gestión y recaudación en periodo voluntario, sin perjuicio de lo establecido en la Disposición transitoria novena.

2. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia llevará a cabo la gestión y recaudación en período voluntario de la tasa prevista en el apartado I.2 y de la prestación patrimonial indicada en el apartado II.2 del Anexo.

3. La recaudación por los derechos a que se refiere esta Disposición adicional, incluida la que correspondiera a los organismos que se extinguen conforme a esta Ley, se ingresará en el Tesoro Público, salvo por lo que respecta al sistema de financiación de la Corporación de Radio Televisión Española y al Fondo de financiación del servicio postal universal, que se regirán por sus respectivas disposiciones.

4. La recaudación en período ejecutivo de los recursos de naturaleza pública a que se refieren los apartados anteriores se efectuará conforme a lo dispuesto en el Reglamento General de Recaudación aprobado por el Real Decreto 939/2005, de 29 de julio.

5. Los recursos a que se refieren los apartados anteriores se regirán, en lo que no se oponga a esta Ley, por la normativa vigente a la entrada en vigor de la misma”.

De esta forma, y como recapitulación, podemos afirmar que los recursos de la nueva CNMC estarán formados por tres conceptos, a saber, (i) las transferencias efectuadas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, (ii) los bienes y valores que forman su patrimonio y los productos y rentas del mismo, y (iii) los ingresos derivados de las tarifas y peajes que recaude en el ejercicio de su potestad recaudatoria.

Para terminar con esta cuestión, es preciso apuntar que entendemos que el régimen previsto en el art. 56 de la LOFAGE (en su redacción dada por la DF 1ª de la Ley 33/2003) sobre el patrimonio de las entidades públicas y de las entidades públicas empresariales, sería aplicable supletoriamente a la CNMC, y esta norma permite que, en principio, pueda tener bienes adscritos por la Administración General del Estado.

5. Régimen Presupuestario y control económico y financiero de la CNMC

En el ámbito presupuestario, ya la propia Ley 3/2013 establece en su art. 34.1 que la CNMCE elaborará y aprobará anualmente un anteproyecto de Presupuesto, cuyos créditos tendrán carácter limitativo, y lo remitirá al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas a través del Ministerio de Economía y Competitividad para su posterior tramitación de acuerdo con lo previsto en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre(1), General Presupuestaria, en adelante, “LGP”.

Y añade el apartado 2º del referido precepto de la Ley 3/2013 que el régimen de variaciones y de vinculación de los créditos de dicho presupuesto será el que se establezca en el Estatuto Orgánico de la CNMC, que a su vez regula esta cuestión en su art. 43, donde se señala que:

“En el presupuesto de gastos del organismo, los créditos tendrán carácter limitativo y vinculante al nivel de especificación establecido por la legislación presupuestaria para los organismos autónomos. Las variaciones que supongan un incremento global de los créditos inicialmente aprobados, se ajustarán a lo siguiente:

a) Corresponde al Presidente de la Comisión autorizar las variaciones presupuestarias que impliquen hasta un tres por ciento de la cifra inicial de su presupuesto total de gastos, siempre que no se incrementen los créditos para gastos de personal.

b) Corresponde al titular del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas autorizar variaciones por encima del tres por ciento de la cifra inicial de su presupuesto. Asimismo, le corresponde autorizar variaciones que incrementen los créditos para gastos de personal. Las variaciones que afecten a gastos de personal no se computarán a efectos del porcentaje establecido en la letra a).

c) Si la variación afectase a las aportaciones estatales recogidas en los Presupuestos Generales del Estado, la competencia para autorizar ambas modificaciones corresponderá a la autoridad que tuviera atribuida la modificación en el Presupuesto del Estado. Estas variaciones no computarán a efectos de los porcentajes recogidos en las letras a) y b) anteriores.

Las variaciones internas entre las diversas partidas presupuestarias, que no incrementen la cuantía global del presupuesto, serán aprobadas por el Presidente de la Comisión, salvo que afecten a los créditos para gastos de personal en cuyo caso la autorización será competencia del titular del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas.

Las variaciones del Presupuesto, una vez autorizadas por el Presidente de la Comisión, serán comunicadas a la Dirección General de Presupuestos del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas”.

En cuanto a la competencia concreta de aprobar los gastos y ordenar los pagos, así como efectuar la rendición de cuentas de la CNMC de acuerdo con lo previsto en la LGP, esta radica en el Presidente de la Comisión, como es lógico.

Por su parte, el apartado 4º del art. 34 de la Ley 3/2013 se ocupa del control económico y financiero de la Comisión, estableciendo expresamente que, como no podía ser de otra forma, la CNMC formulará y rendirá sus cuentas de acuerdo con la LGP y las normas y principios de contabilidad recogidos en el Plan General de Contabilidad Pública y sus normas de desarrollo, y que la Comisión dispondrá de un sistema de contabilidad analítica que proporcione información de costes sobre su actividad que sea suficiente para una correcta y eficiente adopción de decisiones, todo ello, añade el apartado 5º del mismo precepto, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Tribunal de Cuentas por su Ley Orgánica.

Por tanto, se puede concluir que la normativa prevé un doble control económico y financiero de la CNMC, que es el siguiente(2):

El control externo corresponde al Tribunal de Cuentas, de acuerdo con su normativa específica.

El control interno corresponde a la Intervención General de la Administración del Estado, de acuerdo con lo dispuesto en la LGP. Dentro de este contexto, el control financiero permanente se realizará por la Intervención Delegada en la Comisión Nacional, bajo la dependencia de la Intervención General de la Administración del Estado.

A ese doble control, de carácter económico y financiero, hay que añadir un control adicional, éste de carácter más “político”, de oportunidad o de eficacia, previsto en el art. 39 de la Ley 3/2013.

Así, será el Congreso de los Diputados, sin perjuicio del control establecido al respecto por la Ley General Presupuestaria, el que ejercerá un control de eficacia sobre la actividad de la Comisión. Dicho control tendrá por finalidad comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos y la adecuada utilización de los recursos asignados a la CNMC.

Para hacer efectivo este control, en virtud de lo prevenido en dicho precepto, el Presidente de la Comisión deberá comparecer con periodicidad al menos anual ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados para exponer las líneas básicas de su actuación y sus planes y prioridades para el futuro, basándose en la memoria anual de actividades y el plan de actuación. Junto con el Presidente, podrán comparecer, a petición de la Cámara, uno o varios miembros del Consejo.

Además de ello, se prevé que el Presidente deba comparecer ante la Comisión correspondiente del Congreso o del Senado, a petición de las mismas en los términos establecidos en sus respectivos Reglamentos.

Por último, se establece la obligación formal de de comparecencia especial del Presidente cada tres años, para debatir la evaluación del plan de actuación y el resultado obtenido por la Comisión.

Por otra parte, y en cuanto al Régimen de contabilidad aplicable a la Comisión, el mismo se desarrolla en el art. 44 del Estatuto Orgánico de la CNMC, que establece expresamente que, con el fin de asegurar el adecuado reflejo de las operaciones, costes y resultados de su actividad, así como de facilitar datos e información con trascendencia económica, la CNMC formulará y rendirá cuentas de acuerdo con la LGP, y las normas y principios de contabilidad recogidos en el Plan General de Contabilidad Pública y sus normas de desarrollo.

Para ello, prevé el propio Estatuto Orgánico que la Comisión contará con un sistema de información contable que muestre, a través de estados e informes, la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, de los resultados y de la ejecución del presupuesto, así como también contará con un sistema de contabilidad analítica que proporcione información de costes sobre su actividad que sea suficiente para una correcta y eficiente adopción de decisiones y para la determinación de las diferentes tasas destinadas a sufragar los gastos que se generen en la supervisión de los correspondientes sectores, en particular la tasa general de operadores, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del Anexo 1 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y las tasas aplicables a la prestación de servicios y realización de actividades en relación con los sectores de electricidad y gas natural, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado I.4 del Anexo de la Ley 3/2013.

Y como cierre del sistema, añade el mismo precepto que la CNMC, de acuerdo con lo establecido en el artículo 125 de la LGP, observará los requerimientos funcionales y, en su caso, los procedimientos informáticos establecidos por la Intervención General de la Administración del Estado, relativos al sistema de información contable.

Por último en cuanto al régimen de contabilidad aplicable a la CNMC, entendemos que es digno de destacar el hecho de que la DF 1ª del Estatuto Orgánico de la Comisión prevea que la misma, en colaboración con la Intervención General de la Administración del Estado, implantará un sistema de contabilidad analítica, que le permita conocer el coste real y diferenciado de las actividades desarrolladas por los diferentes órganos de la Comisión.

6. Régimen de Contratación y de Personal de la CNMC

En relación con el régimen jurídico aplicable a la contratación de la Comisión, hay que decir que, tanto la Ley 3/2013 (en su art. 32) como el Estatuto Orgánico de la CNMC establecen que la actividad contractual de la Comisión (esto es, su contratación de bienes y servicios) se sujetará a lo dispuesto en la legislación de contratos de las Administraciones públicas.

Más en concreto, establece el art. 41 del Estatuto Orgánico de la CNMC que la actividad contractual de la Comisión queda sujeta al texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, así como a su normativa de desarrollo, siendo el órgano de contratación del organismo el Presidente de la CNMC que, como órgano de contratación del organismo, estará asistido por una Mesa de Contratación, que es el órgano competente para la valoración de ofertas, de acuerdo con lo previsto en el art. 320 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Y en cuanto a los expedientes de contratación iniciados con anterioridad a la constitución de la nueva CNMC, establece la DT 5ª de su Estatuto Orgánico que seguirán tramitándose por los órganos de contratación existentes hasta la efectiva puesta en funcionamiento de la misma, siendo válidos y eficaces los actos realizados hasta ese momento.

Por su parte, en cuanto al régimen de personal al servicio de la CNMC, hemos de señalar que es uno de los ámbitos donde más novedades y mejoras se producen con la nueva regulación, dado que hasta la fecha la mayoría de las autoridades reguladoras independientes tenían un sistema de régimen de personal donde se apreciaba indudablemente una manifestación clara de la conocida “huida del Derecho Administrativo”, o bien “huida al Derecho privado”(3), ya que con carácter general se establecía que el personal que prestase servicios en ellas, estaría vinculado a las mismas por una relación sujeta a las normas de derecho laboral.

Esta circunstancia implicaba, como ya tuvimos ocasión de señalar en su momento(4), una clara problemática porque, en virtud de estas previsiones, con carácter general, el personal que integraba las autoridades reguladoras no tenía el carácter de funcionario público(5), sino que la relación que unía a los mismos con la respectiva autoridad administrativa independiente se regía por el Derecho laboral, y por tanto, las especialidades de su régimen debían integrarse por el convenio colectivo de los trabajadores laborales en organismos administrativos(6), que estaban a su vez sujetos al régimen general de incompatibilidades.

Por ello, afirmábamos en aquellos momentos lo siguiente: “(...) Creemos que esta decisión legal es de dudosa constitucionalidad, ya que la CNE ejerce funciones públicas, salvo la función de arbitraje, y los actos de la Comisión en algunos casos agotan la vía administrativa, mientras que la Constitución opta claramente por el régimen estatutario para la garantía de la imparcialidad y objetividad de la actividad de la Administración (art. 103.3 CE)”.

Y añadíamos que “(...) Como conclusión de todo lo anterior, podemos afirmar que parece necesario que la mayor parte del personal al servicio de la CNE ostente la condición de funcionario público, dado que el régimen al que éstos están sometidos parece más adecuado para asegurar el respeto a los derechos que pueden ser afectados por la actividad de la Comisión”.

Por todo lo anterior, dado el régimen jurídico del personal al servicio de la CNE y de otros organismos reguladores hasta la fecha, no podemos más que alabar y aplaudir el nuevo sistema de personal impuesto en la Ley 3/2013 y en el Estatuto Orgánico de la CNMC, que pasamos a resumir a continuación:

El punto de partida lo marca el art. 31 de la Ley 3/2013, que establece que el personal que preste servicios en la CNMC será funcionario o laboral, en los términos establecidos en la Administración General del Estado (en adelante, “AGE”), de forma que:

El personal funcionario se regirá por las normas reguladoras de la función pública aplicables al personal funcionario de la AGE y la provisión de puestos de trabajo del personal funcionario se llevará a cabo de conformidad con los procedimientos de provisión establecidos en la normativa sobre función pública aplicable al personal funcionario de la AGE. Y añade el Estatuto Orgánico de la CNMC que el Presidente de la Comisión convocará y resolverá los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, que se publicarán en el BOE.

El personal laboral se regirá por el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, “ET”), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, la normativa convencional aplicable, y por los preceptos de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que expresamente le resulten de aplicación, y la selección del personal laboral se llevará a cabo, en ejecución de la oferta de empleo público de la AGE, mediante convocatoria pública, con sujeción a los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como de acceso al empleo público de las personas con discapacidad. Y añade el Estatuto Orgánico de la CNMC que corresponderá al Presidente de la Comisión la celebración de los contratos de trabajo del personal laboral seleccionado de esa forma, así como que los sistemas selectivos del personal laboral de la Comisión serán los de oposición o concurso-oposición.

Además de lo anterior, establece el apartado 4º del art. 31 de la Ley 3/2013 que la Comisión contará con una Relación de Puestos de Trabajo (en adelante, “RPT”) que deberá ser aprobada por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, en la que constarán, en todo caso, aquellos puestos que deban ser desempeñados en exclusiva por funcionarios públicos, por consistir en el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas y la salvaguarda de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas. Y añade el primer párrafo del apartado 5º de la Ley que el personal directivo será funcionario de carrera del subgrupo A1.

Por tanto, como regla general, se prevé en la Ley que el personal que preste sus servicios en la CNMC será funcionario y, en todo caso, en la RPT constarán claramente los puestos que sólo podrán ser desempeñados por funcionarios.

Ahora bien, a pesar de ser esa la regla general, a continuación la propia Ley se ocupa de lo que deben ser las “excepciones” a la misma, es decir, los puestos que podrán ser cubiertos por personal directivo, aunque el mismo no sea funcionario. Y así, señala el art. 31.5 que “con carácter excepcional, se podrán cubrir dichos puestos en régimen laboral mediante contratos de alta dirección, siempre que no tengan atribuido el ejercicio de potestades o funciones públicas incluidas en el ámbito del artículo 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril”.

A estos efectos, hay que tener en cuenta que el propio Estatuto Orgánico de la CNMC establece qué puestos tendrán en todo caso la consideración de Personal Directivo (que tendrán una vinculación con la Comisión mediante un Contrato de Alta Dirección), siendo los siguientes:

- Los Directores de Instrucción.

- El Secretario del Consejo.

- El titular del Departamento de Promoción de la Competencia y los Subdirectores que de él dependan.

- El Jefe de la Asesoría Jurídica.

- El Vicesecretario del Consejo.

- El Secretario General y los Subdirectores que de él dependan.

- El titular del Departamento de Control Interno.

- Los Subdirectores de las Direcciones de Instrucción.

En cuanto al régimen retributivo del personal de dirección, establece el art. 31.5 in fine de la Ley 3/2013 que les será de aplicación lo dispuesto en la DA 8ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y en el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos del sector público empresarial.

En todo caso, hay que tener en cuenta que a pesar de que el art. 31 de la Ley 3/2013 sólo se refiere a personal funcionario y personal laboral, el art. 32 del Estatuto Orgánico de la CNMC añade una tercera categoría, la de personal eventual, que es desarrollada por el art. 35 del referido Estatuto Orgánico, según el cual el Presidente de la Comisión podrá nombrar hasta un máximo de dos asesores para la realización de funciones de confianza y asesoramiento especial no reservadas a funcionarios de carrera, con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin. Con la misma finalidad, se prevé que el Vicepresidente podrá nombrar un asesor.

El nombramiento y cese del personal eventual serán libres entre quienes tenga acreditada experiencia y capacitación profesional. En todo caso, el cese tendrá lugar cuando se produzca el cese, respectivamente, del Presidente y del Vicepresidente.

Por último, y como cierre del sistema en cuanto al régimen jurídico del personal al servicio de la CNMC, establece el art. 31.6 in fine de la Ley 3/2013 que el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas efectuará con la periodicidad adecuada controles específicos sobre la evolución de los gastos de personal y de la gestión de sus recursos humanos, de conformidad con los criterios que a tal efecto haya establecido. En este sentido, se puede avanzar ya que de la proyección provisional de los Presupuestos Generales del Estado para 2014 se desprende que el organismo contará con 500 empleados, de los que 39 serán directivos. Los altos cargos se quedan en diez, reduciéndose así su número de los 48 que componían los consejos de los organismos anteriores. 

7. Responsabilidad administrativa de la CNMC

La responsabilidad administrativa de la CNMC se rige por lo dispuesto en el régimen general aplicable a las Administraciones públicas, previsto en la LRJPAC, modificado por la Ley 4/1999, pues se trata de un Organismo Público sometido a la Disposición Adicional 10ª de la LOFAGE.

Ni la Ley 3/2013 y en el Estatuto Orgánico de la CNMC establecen normas especiales que modifiquen o establezcan notorias particularidades al régimen general de la responsabilidad patrimonial (tan sólo se refiere a esta cuestión, de forma muy colateral, el título del Capítulo V de la Ley 3/2013: “Transparencia y responsabilidad”, pero no añade nada de carácter sustancial en relación con la responsabilidad administrativa de la Comisión(7)) y, por tanto, resultan aplicables los arts. 137 y siguientes de la LRJPAC, según la redacción dada por la Ley 4/99.

Y entre las modificaciones que introduce en el mismo la Ley 4/99, destaca la unificación del régimen sustantivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el art. 144 de la LRJPAC, pues como indica la Exposición de Motivos, “se opta, con la nueva redacción del art. 144, por la unificación del régimen jurídico sustantivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, sin discriminar su actuación en régimen de Derecho público o privado, en concordancia con la unidad de fuero”.

En relación con el antiguo art. 144 de la LRJPAC, los profesores García de Enterría y Fernández Rodríguez habían interpretado adecuadamente que el precepto mantenía el régimen jurídico sustantivo, unificando sólo el procedimiento para exigir la responsabilidad de Derecho privado. En consecuencia, la responsabilidad de las autoridades reguladoras independientes se sometía al Derecho privado cuando era el regulador en cuestión el que regulaba la actuación que originaba el daño indemnizable(8). En cambio, a partir de la Ley 4/99, tanto el régimen patrimonial sustantivo como el procedimiento para exigir la responsabilidad patrimonial a cualquier autoridad reguladora independiente antes, y a la nueva CNMC ahora, ante perjuicios causados por su actividad, sea pública o privada, es el mismo, conforme al art. 144 de la LRJPAC.

Por último, cabe advertir que el reconocimiento legal de la autonomía especial o independencia de la CNMC respecto del Gobierno ha de llevar a que, en materia de responsabilidad, se mantenga esta cualidad y sea la Comisión quien asuma directamente las consecuencias de sus actos, sin que pueda fácilmente trasladar la responsabilidad a la Administración pública de la que intenta separarse, aun cuando la cuestión no ha sido pacifica hasta la fecha en la doctrina respecto al régimen previsto para entes similares con anterioridad a la reforma que ha dado lugar a la creación de la CNMC(9).

En todo caso, hay que decir que la admisión de la exigencia de responsabilidad a la Comisión por sus actos debe realizarse de un modo atento, no solo por la singularidad de sus funciones, sino, en especial, por las importantes consecuencias que se derivan de la naturaleza de las decisiones de la misma.

Así, a nuestro entender, hay que tener en cuenta cuatro especificaciones, que son las siguientes:

- En primer lugar, debería excluirse de la admisión o reconocimiento de responsabilidad los “perjuicios” o “gravámenes” que puedan surgir por el ejercicio de las facultades de dirección y organización del sector regulado en cuestión.

- En segundo lugar, sólo habrá lugar a la exigencia de responsabilidad patrimonial de la CNMC cuando la lesión proceda de modo directo e inmediato de este organismo regulador, como destaca la doctrina, cuando la causa del daño sea imputable de modo directo a la Comisión.

- Relacionada con esta cuestión, y en tercer lugar, será preciso que el daño sea considerado “antijurídico”, con todo lo que ello significa, según la doctrina acreditada sobre la materia, a la cual nos remitimos en estos momentos por limitación de espacio del presente estudio.

- Y, por último, en cuarto lugar, entendemos que no solo podrá exigirse la responsabilidad patrimonial de la CNMC ante los daños causados por actos o decisiones específicas, sino también ante los perjuicios derivados de defectos en el ejercicio de las funciones de supervisión y control de la Comisión, así como de las omisiones culposas de la misma.

IV. ESTRUCTURA DE LA CNMC

El Capítulo III de la Ley 3/2013 desarrolla el marco institucional del nuevo macro-regulador, destacando su estructura dual, al coexistir (como ya hemos comentado con anterioridad) en el mismo organismo regulador funciones regulatorias y de competencia.

Ambas funciones se desarrollan en dos niveles: de una parte, por los denominados “órganos de gobierno”, esto es, el Consejo y Presidente; de otra, por los “órganos de dirección”, formados por cuatro direcciones de instrucción. A ello habría que añadir los Consejos Consultivos, previstos también por la propia Ley 3/2013.

En el siguiente esquema se sintetiza la estructura básica de la CNMC:

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Fuente: Mendoza Losana, A.I., Análisis GA&P, junio de 2013.

1. Órganos de Gobierno

El Consejo es el máximo órgano de la Comisión, y se configura como el órgano colegiado de decisión de la misma. Entre sus funciones se encuentran las de resolver y dictaminar los asuntos que la Comisión tiene atribuidos y la de resolver los procedimientos sancionadores. El Consejo actúa en pleno y en salas, una dedicada a temas de competencia y otra a temas de supervisión regulatoria. Sus resoluciones, adoptadas en pleno o en salas, ponen fin a la vía administrativa, siendo impugnables únicamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

El Pleno del Consejo se compone de diez miembros (en el Anteproyecto de Ley estaba previsto que fueran 9): un Presidente, un Vicepresidente y ocho consejeros.

Todos los miembros del Consejo, incluidos el Presidente y el Vicepresidente, son nombrados por el Gobierno, a propuesta del Ministro de Economía y Competitividad, mediante Real Decreto, pudiendo el Congreso (a través de la Comisión competente y por mayoría absoluta) vetar el nombramiento del candidato propuesto en el plazo de un mes, según el art. 15 de la Ley 3/2013. Con la introducción de esta nueva exigencia de aceptación por parte del Congreso se refuerza la legitimidad democrática de la Comisión, ya que, a diferencia de lo establecido en la actual Ley de Defensa de la Competencia, la persona propuesta no solo deberá comparecer ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados, sino que éste podrá vetar el nombramiento por acuerdo adoptado por mayoría absoluta.

A este respecto, y tal y como ha señalado Mendoza Losana, “Llama la atención que los miembros del Consejo deban ser nombrados entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional en el ámbito de actuación de la CNMC, pero ¿en cuál de ellos?, ¿en todos, en alguno, en al menos dos...?”(10).

El mandato de los miembros del Consejo será de seis años sin posibilidad de reelección, con renovaciones parciales cada dos años y presidencia rotatoria, de modo que ninguno de ellos permanezca en su cargo por tiempo superior a seis años. No obstante, los consejeros afectados por la primera renovación parcial podrán ser reelegidos por un nuevo mandato de seis años (DT 1ª y 2ª).

Cabe destacar la división del Consejo en dos Salas de cinco miembros, una dedicada a temas de competencia y presidida por el Presidente de la CNMC, y otra a la que se encomienda la supervisión regulatoria, presidida por el Vicepresidente de la institución.

El pleno asume funciones de coordinación y unificación de criterio entre ambas Salas, estableciendo la Ley un sistema de informes que cada Sala deberá redactar en determinados asuntos que sean competencia de la otra. El pleno también actúa como órgano de gobierno.

2. Órganos de Dirección

Se organizan en cuatro Direcciones de Instrucción: una Dirección de Competencia (para la instrucción de los expedientes de defensa de la competencia) y otras tres para la instrucción de los asuntos de supervisión regulatoria en los sectores de las telecomunicaciones y servicios audiovisuales (Dirección de Telecomunicaciones y Sector Audiovisual), de la energía (Dirección de Energía) y, por último, de los transportes y del sector postal (Dirección de Transportes y del Sector Postal).

Debe subrayarse la atribución a la Dirección de Competencia de todas las funciones de instrucción recogidas en la Ley 15/2007, de 3 de julio, que, como actualmente, seguirán ejerciéndose manteniendo la unicidad, coherencia y el carácter horizontal de la normativa de defensa de la competencia.

En todo caso, hay que señalar que la Ley 3/2013 otorga al Pleno del Consejo la competencia para nombrar y cesar a los titulares de las Direcciones de Instrucción, a propuesta del Presidente. Esta potestad, introducida en su última fase tramitación parlamentaria, refuerza las garantías de independencia de estos Directores respecto a lo inicialmente propuesto, que contemplaba su nombramiento y cese por el Gobierno.

Aún así, ello no ha evitado una muy reciente polémica por algunos nombramientos. En concreto, el último cambio en la dirección de la CNMC ha sido anunciado a la víspera de su puesta en marcha: el pasado 4 de octubre de 2013, Eduardo Prieto asumió el cargo de Director de Competencia en sustitución de Beatriz de Guindos, salpicada por el escándalo de su relación familiar con el Ministro de Economía(11).

3. Consejos Consultivos

Un aspecto especialmente destacable de la estructura orgánica de la nueva CNMC es la previsión de la existencia de los denominados “consejos consultivos”.

La Ley 13/2013 crea el Consejo Consultivo de Energía (DA 15ª), como órgano de participación y consulta del Ministerio de Industria, Energía y Turismo en las materias competencia de la Secretaría de Estado de Energía.

Estará presidido por el secretario de Estado de Energía, o persona en quien delegue; tendrá entre sus funciones el estudio, deliberación y propuesta en materia de política energética y minas y conocerá sobre los asuntos que el Gobierno o el ministro le sometan.

Además del Consejo Consultivo de Energía, la Ley 3/2013 prevé que mediante reglamento puedan crearse igualmente consejos consultivos en los sectores de telecomunicaciones, audiovisual, de transportes y postal.

Para algunos autores, entre los que destaca Mendoza Losana, “no se entiende muy bien la existencia de estos consejos cuando ya se atribuyen a la CNMC funciones consultivas”(12).

Frente a este planteamiento doctrinal, hemos de señalar que el caso del Consejo Consultivo de Energía tiene una clara razón de ser, y es el hecho de ser una exigencia impuesta por las Directivas Europeas de Gas y Electricidad (2009/72/CE y 2009/73/CE, ambas de 13 de julio de 2009), obligan a los Estados Miembros a tener una Autoridad Reguladora Nacional de la Energía, a la que atribuyen competencias y funciones específicas, entre las que se encuentra la necesidad de contar con un Consejo Consultivo en su organigrama o estructura básica.

Más criticable o de dudosa virtualidad práctica es la previsión de la Ley 13/2013 de que los consejos consultivos informen en la elaboración de disposiciones de carácter general y de circulares de la CNMC, añadiéndose de forma textual que este informe “equivaldrá a la audiencia a los titulares de derechos e intereses legítimos” (DA 15ª,4). Ante esta curiosa previsión legislativa, no cabe por menos que plantearse lo siguiente: ¿Por qué equiparar un consejo consultivo creado por el Gobierno, presidido por un secretario de Estado, cuya composición no se regula, con los titulares de los derechos e intereses legítimos?(13)

4. Sede

La Ley 3/2013 da una solución salomónica a la polémica sobre la ubicación de la sede de los organismos reguladores.

Así, se prevé que con carácter general, la sede de la nueva Comisión se sitúa en Madrid, si bien su Estatuto Orgánico podrá prever otras sedes (art. 2.3 y DA 18ª).

No obstante y para aprovechar los recursos e infraestructuras de la actual Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ubicadas en Barcelona, se situará allí la Dirección de Telecomunicaciones del Sector Audiovisual (Instrucción de Telecomunicación y Servicios Audiovisuales. Tal y como prevé la DA 18ª, II).

V. AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA DE LA CNMC. PROPUESTAS PARA UNA MAYOR INDEPENDENCIA RESPECTO DEL GOBIERNO

Uno de los principales argumentos esgrimidos por el Gobierno para justificar la reforma de los organismos reguladores y su fusión en la nueva CNMC es el de la mejora de la calidad supervisora y de la independencia y neutralidad del nuevo Organismo, lo cual se expone en los siguientes términos en el Preámbulo de la Ley 3/2013:

“El funcionamiento eficiente de los mercados y la existencia de una competencia efectiva son principios básicos de la economía de mercado, la cual impulsa y promueve la productividad de los factores y la competitividad general de la economía en beneficio de los consumidores. Estos principios son también fundamentales en el diseño y definición de las políticas regulatorias de las actividades económicas.

En este marco, los organismos supervisores tienen por objeto velar por el correcto funcionamiento de determinados sectores de la actividad económica, hacer propuestas sobre aspectos técnicos, así como resolver conflictos entre las empresas y la Administración.

La existencia de organismos independientes se justifica por la complejidad que, en determinados sectores caracterizados principalmente por la potencial existencia de fallos de mercado, tienen las tareas de regulación y supervisión, así como por la necesidad de contar con autoridades cuyos criterios de actuación se perciban por los operadores como eminentemente técnicos y ajenos a cualquier otro tipo de motivación”.

Y como corolario lógico de todo ello, ya dentro del cuerpo normativo, se dedica el art. 3 de la Ley 3/2013 a la Independencia Funcional de la CNMC, con el siguiente tenor literal:

“La CNMC actuará, en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines, con independencia de cualquier interés empresarial o comercial.

En el desempeño de las funciones que le asigna la legislación, y sin perjuicio de la colaboración con otros órganos y de las facultades de dirección de la política general del Gobierno ejercidas a través de su capacidad normativa, ni el personal ni los miembros de los órganos de la Comisión podrán solicitar o aceptar instrucciones de ninguna entidad pública o privada”.

Veamos si las buenas intenciones del nuevo texto normativo (que, en principio, todos podemos compartir) se corresponden con la realidad de los hechos, que en términos jurídicos es tanto como analizar las diferencias entre el régimen jurídico vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 3/2013 y el que se aplicará a partir de entonces.

Como ya avanzó hace años el profesor Sala Arquer, los problemas que subyacen bajo la construcción doctrinal de las Autoridades administrativas independientes se derivan de la polémica sobre la existencia de lo que la doctrina alemana ha denominado, traducido al castellano, ”la zona libre de la influencia gubernativa”, la zona neutral(14), que explica la tendencia de algunos países a la configuración de nuevos organismos de este tipo.

Así, el fenómeno de las Administraciones independientes se incardinaría en lo que Fichtmüller llamaba “Ejecutivo políticamente neutralizado”, que lleva a cabo actividades ejecutivas de carácter político, que pertenecen al ámbito de actuación del Gobierno y que, sin embargo, se aíslan de éste para sustraerlas del juego de las fuerzas políticas.

En efecto, existen sectores de actividad tradicionalmente encomendados al Poder Ejecutivo en los que, bien entran a participar de modo preferente los interesados más implicados, bien quedan un poco al margen de la jerarquía administrativa. El ejemplo paradigmático del Derecho alemán es el Bundesbank, constitucionalizado en el art. 88 de la Constitución alemana.

En España, los estatutos legales de las Administraciones independientes se han caracterizado hasta la fecha por presentar una serie de particularidades que las diferenciaban de las demás Administraciones institucionales y que debilitaban la capacidad de dirección del Gobierno, configurando su particular posición institucional respecto a éste. Estas peculiaridades solían denominarse los elementos o garantías de su independencia.

Aunque las referidas garantías de independencia se establecían principalmente en relación con el Gobierno, entendemos (y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones) que también debían establecerse en relación con otras instituciones públicas (el Parlamento, por ejemplo, o más concretamente la mayoría parlamentaria), y desde luego con ciertos grupos sociales. En este último sentido, la doctrina americana ha resaltado desde hace ya décadas el riesgo de “captura” de este tipo de Administraciones por determinados grupos de administrados, aprovechando el debilitamiento de su conexión con el Gobierno. Así pues, los elementos sobre los que se basa la independencia de estas Administraciones deberán enjuiciarse teniendo en cuenta las diversas fuentes de riesgo para su neutralidad, desde el punto de vista funcional, personal, organizativo y financiero.

Partiendo de las ideas propuestas por la doctrina(15), iniciamos el análisis somero del alcance de la supuesta o pretendida independencia de la CNMC, para lo cual deberemos analizar previamente cuáles son las garantías arbitradas por su normativa reguladora para hacerla efectiva. Con esa intención, nos ocuparemos de analizar algunas de las garantías orgánicas o personales, aunque por razones de limitación de espacio, no podremos ocuparnos en este estudio del análisis de las garantías funcionales, normativas, financieras, y el elemento relacional.

En todo caso, el análisis comparativo lo haremos tomando como base el régimen jurídico aplicable los Organismos Reguladores en España (CNE, CMT y CNP) y vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 3/2013, que era el previsto en el Título I, del Capítulo II, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LES), que compararemos con el régimen jurídico de la CNMC, previsto en la Ley 3/2013.

1. Garantías orgánicas o personales de Independencia

De muy poco serviría el elemento funcional de la independencia (que tampoco está demasiado desarrollado, ya que las principales funciones regulatorias siguen residiendo en el Gobierno de turno, e incluso algunas más han sido devueltas al Gobierno por la Ley 3/2013, tal y como ya hemos señalado con anterioridad), si éste no se complementase con las debidas garantías personales que impidan la posible influencia extralegal del Gobierno sobre los titulares de los órganos rectores del nuevo macro-regulador, y en general todas las presiones que puedan interferir en el desarrollo de sus funciones(16). Ésta es la finalidad de sus especialidades en el régimen de nombramiento y remoción de los titulares de sus órganos directivos, que suelen considerarse el núcleo de la independencia de los organismos reguladores, así como la de otras garantías dirigidas a evitar su captura por parte de ciertos administrados.

Por tanto, el análisis del elemento personal trata de establecer el alcance de la independencia del nuevo macro-regulador en lo relativo a sus miembros y al personal técnico y burocrático, analizando el carácter colegial y el número de miembros, el sistema de nombramiento y cese, la duración del mandato, las incompatibilidades y el deber de secreto, la retribución, el deber de abstención y la recusación.

Ahora bien, por motivos de limitación de espacio para el presente estudio, vamos a ocuparnos sólo del análisis del sistema de nombramiento y cese de los miembros de la CNMC.

1.1. Nombramiento

En lo que se refiere al nombramiento de los miembros de los Organismos Reguladores hasta la aprobación de la Ley 3/2013, tal y como se preveía en la LES y en la normativa sectorial aplicable en cada caso, hasta ese momento, el Presidente, el Vicepresidente y los Consejeros de los Organismos Reguladores eran nombrados por el Gobierno, mediante Real Decreto, a propuesta del Ministro competente por razón de la materia.

Pero este nombramiento no era totalmente libre, ya que el propio Legislador establecía dos garantías, a saber, (i) el nombramiento había de recaer en personas cualificadas por sus conocimientos, en concreto, la normativa sectorial aplicable hablaba de personas “de reconocida competencia técnica y profesional”, buscando así a quienes estuviesen dotados de una cierta auctoritas personal y pudiesen actuar con criterio propio y competencia para el ejercicio de tales cargos, y (ii) era necesaria la previa comparecencia del Ministro competente por razón de la materia en la Comisión competente del Congreso de los Diputados, para que informase sobre las personas a quienes pretendía nombrar y se debatiese la referida cuestión en esta sede. La exigencia de previa comparecencia perseguía alcanzar un grado de consenso en torno a la persona del candidato entre las diferentes fuerzas políticas con representación parlamentaria. Propósito tanto más loable cuanto que el tiempo de permanencia en el puesto de Consejero superaba los límites de la Legislatura (antes de la LES, seis años renovables por otros seis; con el nuevo sistema previsto en la LES y mantenido en la Ley 3/2013, seis años sin posibilidad de renovación, tal y como ya ocurría antes de la LES en el BE y en la CNC).

En todo caso, y pese a las garantías establecidas en la normativa sectorial aplicable, el nombramiento del Presidente, el Vicepresidente y los Consejeros de los Organismos Reguladores antes de la reforma operada por la Ley 3/2013 seguía siendo competencia del Gobierno, con la normativa vigente hasta entonces en la mano.

Este sistema varía de manera importante con la nueva regulación aprobada en la Ley 3/2013, ya que se establece en su art. 15 que:

“1. Los miembros del Consejo, y entre ellos el Presidente y el Vicepresidente, serán nombrados por el Gobierno, mediante Real Decreto, a propuesta del Ministro de Economía y Competitividad, entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional en el ámbito de actuación de la Comisión, previa comparecencia de la persona propuesta para el cargo ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados. El Congreso, a través de la Comisión competente y por acuerdo adoptado por mayoría absoluta, podrá vetar el nombramiento del candidato propuesto en el plazo de un mes natural a contar desde la recepción de la correspondiente comunicación. Transcurrido dicho plazo sin manifestación expresa del Congreso, se entenderán aceptados los correspondientes nombramientos.

2. El mandato de los miembros del Consejo será de seis años sin posibilidad de reelección. La renovación de los miembros del Consejo se hará parcialmente cada dos años, de modo que ningún miembro del Consejo permanezca en su cargo por tiempo superior a seis años”.

Entendemos que esta nueva regulación del nombramiento de los miembros del Consejo es un avance en cuanto a la consecución de una mayor autonomía o independencia respecto del Gobierno, y ello a pesar de que los Consejeros seguirán siendo nombrados por el Gobierno, a propuesta del Ministro de Economía y Competitividad, puesto que el Congreso tendrá capacidad de veto por mayoría simple, al realizarse el referido nombramiento “previa comparecencia de la persona propuesta para el cargo ante la Comisión del Congreso correspondiente”.

Por este motivo, nos parece de lo más acertado el avance regulado por la Ley 3/2013, en la misma línea de lo subrayado por Garoupa, que ya en el año 2010 afirmaba que “un sistema de nombramiento por el Gobierno sujeto a la confirmación por el Congreso de los Diputados (similar al sistema norteamericano) sería mucho más adecuado y transparente. Limitaría mucho más la influencia del Gobierno, reduciría el sentimiento de tutela del Ministerio competente y reforzaría un control difuso de los organismos reguladores (...).”(17).

En todo caso, para algunos autores, como Martí del Moral, esta solución “no mejoraría notablemente el grado de autonomía o independencia del ente público, y se puede pensar que dificultaría la relación entre el Gobierno y la Administración pública nombrada por el Parlamento” opina este autor(18).

Hay que recordar en este sentido que la experiencia en España del Ente Público RTVE es bastante desalentadora(19).

Algunos detractores de esta reforma operada mediante la Ley 3/2013 han afirmado que, en realidad, la reducción a un solo Organismo Regulador no persigue una reducción de costes o una mayor independencia de la CNMC, sino que “el Gobierno unifica los reguladores para controlar mejor sus decisiones”(20).

Frente a estas opiniones, otros autores afirman que “el Gobierno logra, con los cambios, una centralización de la supervisión, dependiente sólo del Ministerio de Economía, y unas actuaciones más rápidas y contundentes”(21).

1.2. Cese

El cese de los miembros de los Organismos Reguladores se preveía en la propia LES, que supuso hasta la fecha un avance bastante significativo en cuanto al aumento de la independencia orgánica o personal de los consejeros de los Organismos Reguladores respecto del Gobierno, ya que fue la propia LES la que introdujo la prohibición de la libre revocación de los miembros de cada Organismo Regulador, manteniendo sólo en el art. 16 f), la posibilidad de “separación acordada por el Gobierno por incumplimiento grave de los deberes de su cargo o el incumplimiento de las obligaciones sobre incompatibilidades, conflictos de interés, y del deber de reserva. La separación será acordada por el Gobierno, con independencia del régimen sancionador que en su caso pudiera corresponder, previa instrucción de expediente por el titular del Ministerio competente”.

Antes de la LES, la normativa sectorial aplicable en cada caso establecía lo siguiente:

“El Presidente y los vocales cesarán por las siguientes causas:

a. Expiración del término de su mandato, continuando en funciones hasta el nombramiento de los nuevos miembros que procedan a su sustitución.

b. Renuncia aceptada por el Gobierno.

c. Incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones, incompatibilidad producida con posterioridad a su nombramiento como miembro de la Comisión o condena por delito doloso previa instrucción de expediente por el Ministerio competente por razón de la materia, incumplimiento grave de sus obligaciones y cese por el Gobierno, a propuesta motivada del Ministro competente por razón de la materia”.

En esta regulación anterior a la LES, existían dos causas de cese que no casaban muy bien con la pretendida independencia de los Organismos Reguladores respecto del Gobierno, que eran las siguientes:

- La separación de los Consejeros basada en el “incumplimiento grave de sus obligaciones”, que permitía la apreciación subjetiva por parte del Gobierno, aunque ésta había de razonarse en un expediente administrativo contradictorio, en el que había de darse audiencia al interesado. Esto se mantuvo en el art. 16, f) de la LES.

- Y mucho peor para poder hablar de independencia orgánica respecto del Gobierno era el supuesto de “cese por el Gobierno, a propuesta motivada del Ministro competente por razón de la materia”, dejando la normativa sectorial la puerta abierta al posible cese arbitrario de un Consejero o, al menos, por cualquier causa, dado que lo único que se exigía era que el Ministro motivase el cese, pero no limitaba las posibles causas del mismo.

Pues bien, después del avance que supuso (en aras de la pretendida independencia de los Reguladores) el hecho de que la LES introdujera la prohibición de la segunda opción antes referida, esto es, la libre revocación de los miembros de cada Organismo Regulador, la gran sorpresa, muy decepcionante, por cierto, es que en la Ley 3/2013, no se elimine también la causa de cese de la separación de los Consejeros por el Gobierno, sino que se mantiene en su art. 23.1.f), con el mismo tenor literal del art. 16, f) de la LES.

Así, establece el art. 23 de la Ley 3/2013 que los miembros del Consejo de la CNMC cesarán en su cargo:

a) Por renuncia aceptada por el Gobierno.

b) Por expiración del término de su mandato.

c) Por incompatibilidad sobrevenida.

d) Por haber sido condenado por delito doloso.

e) Por incapacidad permanente.

f) Mediante separación acordada por el Gobierno por incumplimiento grave de los deberes de su cargo o el incumplimiento de las obligaciones sobre incompatibilidades, conflictos de interés y del deber de reserva. La separación será acordada por el Gobierno, con independencia del régimen sancionador que en su caso pudiera corresponder, previa instrucción de expediente por el titular del Ministerio de Economía y Competitividad.

Al haberse mantenido esta causa de cese en el apartado f) del art. 23.1 de la Ley 3/2013, entendemos que el Gobierno ha desaprovechado la oportunidad de reforzar seriamente una mayor independencia de los Consejeros, por lo que en la práctica no se avanza casi nada en la pretendida independencia del nuevo macro-regulador respecto del Gobierno.

Y ello porque no cabe duda de que esta previsión de cese es claramente contraria con lo que debería ser un sistema de causas de cese tasadas, como el que existe para el CSN, de modo que el Gobierno sólo puede cesar a los Consejeros del CSN por ciertos motivos, tras un procedimiento contradictorio y con las suficientes garantías, y con arreglo al mismo trámite establecido para el nombramiento de los mismos, esto es, previa comunicación al Congreso, con la posibilidad de que la decisión gubernamental de cese sea vetada por mayoría cualificada de tres quintos, en el plazo de un mes.

Por último, y en cuanto a la situación de interinidad generada por el cese de alguno de los Consejeros, establece el mismo art 23 de la Ley 3/2013 que

“Si durante el período de duración del mandato correspondiente a un determinado Consejero se produjera su cese, el sucesor será nombrado por el tiempo que restase al sustituido para la terminación de su mandato. Si el cese se hubiera producido una vez transcurridos cuatro años desde el nombramiento, no resultará de aplicación el límite anterior, y el sucesor será nombrado por el periodo de seis años previsto con carácter general.

Continuarán desempeñando su cargo en funciones los miembros del Consejo en los que concurran las causas de cese contempladas en las letras a) y b) del apartado 1 hasta que se publique en el BOE, el real decreto de cese correspondiente”.

2. Propuestas para una mayor independencia de la CNMC respecto del Gobierno

A nuestro juicio, y siguiendo las consideraciones manifestadas por la CNE en su Informe sobre el Anteproyecto de Ley de creación de la CNMC, “el problema de fondo consiste en determinar si la Ley dota de suficientes competencias e independencia a la nueva CNMC para poder considerarlo un auténtico super-regulador (grande y complejo, pero independiente) o bien si, al socaire de su configuración como mero “supervisor” de los mercados, pierde tantas responsabilidades y tareas que no cabe reconocerlo ni siquiera como regulador (la regulación pasaría “de facto” a los Ministerios beneficiados por la transferencia de competencias).”

De esta forma, tal y como han advertido muy certeramente Ariño Ortiz y De la Cuétara, todo ello “debe servir para ponernos sobre aviso de que la opción maximalista por la fusión de reguladores puede ocultar una auténtica devaluación de la función regulatoria y una decidida re-centralización de funciones en la burocracia estatal(22).”

Por todo lo anterior, entendemos que para que la nueva CNMC tuviese el suficiente grado de independencia respecto del Gobierno, además del nuevo sistema de nombramiento con posible veto por parte del Congreso, que nos parece acertado, sería preciso que se dieran los siguientes requisitos:

- Que la CNMC tuviese atribuidas unas mayores competencias en materia regulatoria y de autorización, cediendo el Gobierno a su favor la potestad de fijación de la tarifa y de otorgamiento de autorizaciones. Y, sobre todo, que se regulara de forma precisa y detallada la forma en que debe proceder la CNMC a la hora de llevar a cabo sus funciones ejecutivas. Además, y como cierre del sistema, para que éste sea realmente eficaz, es imprescindible que sea la propia CNMC la que ejerza plenamente la potestad sancionadora, y no se limite sólo a instruir e informar al Gobierno.

- Que las decisiones adoptadas por la CNMC fuesen públicas y su fundamento se justificase de forma transparente (de acuerdo con el principio de accountability o rendición de cuentas).

- Que la norma general fuese el agotamiento en vía administrativa de todas las disposiciones, resoluciones y actos que dictase la CNMC en el ejercicio de sus funciones, tal y como ocurría hasta la entrada en vigor de la Ley 3/2013 en el caso de la CMT. Así se evitaría la posibilidad de que el Ministro del ramo pudiese enmendar la plana a la CNMC.

- Que se constituyan de Salas especializadas en el Tribunal Supremo y en la Audiencia Nacional, para juzgar en general las materias de regulación económica y sectorial, y más en concreto, las cuestiones energéticas y de telecomunicaciones. Y como correlato lógico de lo anterior, es imprescindible también la formación y especialización de los Magistrados en estas materias, hoy ausentes de los programas de la Judicatura.

- Que la CNMC pudiese impugnar los actos del Gobierno, eliminándose la actual falta de legitimación según la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa.

- Que las normas sectoriales prohibiesen expresamente la posibilidad de que el Gobierno pueda impartir órdenes o instrucciones a la CNMC, como sí que está prevista esta circunstancia en la actualidad para asegurar la independencia del Banco de España.

- Que la CNMC aprobase rápido y sin demora un Reglamento de Régimen Interior, redactado y aprobado por la propia Comisión, en el que se afianzasen las competencias y organización funcional de la misma, y se regulase como es debido la situación especial de su personal laboral, o lo que es lo mismo, de su personal no funcionario, siendo éste el menor posible, en favor de una mayoría de personal funcionario, tal y como ocurre en el CSN.

- Que el Gobierno no pudiese introducir modificaciones, ni en el Anteproyecto de Presupuesto, ni en el Informe Anual que la CNMC deberá enviar al Congreso, de modo que fuesen sólo las Cámaras legislativas las que pudiesen ejercer cierto control sobre ambos documentos, permitiéndose que solicitasen información adicional a la Comisión, si así lo estimasen conveniente.

- Que existiera un sistema de causas de cese tasadas, como el que existe para el CSN, de modo que el Gobierno sólo pudiese cesar a los Consejeros de la CNMC por ciertos motivos tasados, tras un procedimiento contradictorio, con las suficientes garantías, y con arreglo al mismo trámite establecido para el nombramiento de los mismos, esto es, previa comunicación al Congreso, y con la posibilidad de que la decisión gubernamental de cese fuese vetada en el Congreso.

Entendemos que sólo si concurrieran todos los requisitos anteriores, podríamos hablar realmente de un organismo “regulador” (y no un mero “supervisor” de los mercados), destacándose así la independencia de la nueva CNMC respecto del Gobierno, y no sólo la independencia de la misma respecto de los intereses en juego, que es lo único que exigen las Directivas comunitarias. A nuestro entender, en el espíritu de las Directivas se encuentra la intención de crear, más que un órgano independiente del Gobierno, de las “decisiones políticas”, la configuración de un órgano especialista en las decisiones y conflictos de los sectores regulados, neutral e imparcial respecto de los importantes intereses en juego, de las luchas y controles económicos(23). Sin embargo, nosotros estimamos que ello es necesario pero insuficiente, ya que el Regulador (la CNMC) además de independiente de los intereses en juego, debe ser independiente del Gobierno de turno, puesto que éste último no debería poder influir, ni directa ni indirectamente, en las decisiones propias del mismo, entre las que se debería encontrar la fijación de la tarifa.

Ello no quiere decir que se despoje al Gobierno de toda potestad en los sectores regulados, ya que al mismo es a quien debe corresponder el diseño y ejecución de la política especial de los sectores regulados en cada momento, mientras que el interés público que movería la actuación de la CNMC sería, ni más ni menos, que velar por la competencia efectiva en los sistemas regulados y por la objetividad y transparencia de su funcionamiento, en beneficio de todos los sujetos que operan en dichos sistemas y de los consumidores.

Sólo de esta forma podrá evitarse el temor fundado de que el nuevo organismo se convierta “de facto” en un “supervisor general” en asuntos regulatorios de todo tipo, lo que además afrontará a partir de una cultura de defensa de la competencia que es compatible pero muy diferente de la cultura regulatoria necesaria para poder afrontar y resolver los problemas de los grandes sectores estratégicos en España(24).

NOTAS:

(1). BOE núm. 284, de 27 de noviembre de 2003.

(2). Así se señala de forma expresa en el art. 45 del Estatuto Orgánico de la CNMC.

(3). Sobre la cuestión de la “huida al Derecho privado”, vid. PARADA VÁZQUEZ, J.R., Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2002, págs. 245 y ss., y POMED SÁNCHEZ, L.A., “Fundamento y naturaleza (...)”, ob. cit., págs. 149 y ss.

(4). Vid., NAVARRO RODRÍGUEZ, P., La Comisión Nacional de Energía (...), ob., cit.

(5). A nuestro juicio, no está justificada la huída de la relación funcionarial en la configuración de la CNE. Frente a ello, hay que destacar el caso del CSN, cuyo Estatuto, aprobado en el año 1980, ya estableció un Cuerpo de funcionarios propio del Consejo, compuesto por una Escala Superior y otra Técnica. En Todo caso, sobre esta cuestión nos remitimos a las clarificadoras consideraciones de PARADA VÁZQUEZ, R., en Derecho Administrativo (...), ob., cit., págs. 375 y ss.

(6). Sobre los complejos problemas de la relación funcionarial en nuevos organismos, Vid. CARRASCO CANALS, C., “La Agencia Estatal de Administración Tributaria: una relación funcionarial atípica” REDA núm. 74, págs. 177 y ss. Y valgan de nuevo las consideraciones de PARADA VÁZQUEZ, R., en Derecho Administrativo (...), ob. cit., págs. 375 y ss.

(7). Sí lo hace en cuanto a la transparencia, ya que en este capítulo de la Ley se incrementan sensiblemente las obligaciones de transparencia ya previstas en la Ley de Defensa de la Competencia, imponiendo a la nueva CNMC la obligación de informar regularmente de sus actividades con un elevado grado de detalle.

(8). Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, (...), ob. cit., págs. 385 y 386.

(9). Opinan del mismo modo MARTÍ DEL MORAL, A., en La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, INAP, Madrid, 2000, pág. 236 y FUERTES LÓPEZ, M., en La Comisión Nacional del Mercado de Valores, Lex Nova, Valladolid, 1994, pág. 355.

(10). Vid., MENDOZA LOSANA, A.I., “La nueva macro-Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia” (...), ob., cit.

(11). Sin embargo, esta modificación no despejó todas las nubes de la CNMC, ya que como hemos visto en su momento, el Estatuto Orgánico prevé que la selección del personal directivo de las diferentes áreas tendrá que realizarse “mediante convocatoria pública y con procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad”. Sin embargo, el pasado 4 de octubre de 2013, Beatriz de Guindos (que posteriormente renunció al cargo), Micaela Arias y Tomás Suárez (además de tres subdirectores) fueron nombrados durante las dos únicas dos reuniones celebradas por este Consejo.

(12). Vid., MENDOZA LOSANA, A.I., “La nueva macro-Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia” (...), ob., cit.

(13). Así lo ha planteado, entre otros, MENDOZA LOSANA, A.I., en “La nueva macro-Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia” (...), ob., cit.

(14). SALA ARQUER, J. M., en “El Estado neutral Contribución al estudio de las Administraciones independientes”, REDA núm. 42, 1984, págs. 401 y ss.

(15). LÓPEZ RAMÓN, F., “El Consejo de Seguridad Nuclear: un ejemplo de Administración independiente”, en RAP núm. 126, 1991, págs. 198 y ss., y BETANCOR RODRÍGUEZ, A., Las Administraciones Independientes. Un reto para el Estado Social y Democrático de Derecho, Tecnos, Madrid, 1994, págs. 97 y ss.

(16). De este tema se han ocupado JIMÉNEZ DE CISNEROS, en Los organismos autónomos en el Derecho público español: tipología y régimen jurídico, INAP, Madrid, 1987, y PARADA VÁZQUEZ, J. R., en “Las Administraciones Independientes”, Administración institucional. Libro Homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo, Vol. I, Civitas, Madrid, 1994.

(17). GAROUPA, N., “Organismos Reguladores”, en La Ley de Economía Sostenible y las reformas estructurales: 25 propuestas. University of Illinois & Fedea, 2010.

(18). MARTÍ DEL MORAL, A., La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, ob., cit.

(19). En el ámbito autonómico destaca la Ley 3/1995, de la Junta de Andalucía, que encomendó el nombramiento del Director General de RTVA al Parlamento autonómico. La experiencia duró apenas un año, ya que, con la Ley 5/1996, estas competencias volvieron a residenciarse en el Gobierno andaluz, y en esta Legislatura se ha vuelto al sistema de elección por el Parlamento.

(20). Vid., noticia publicada en el Diario Cinco Días el 25 de febrero de 2012.

(21). Vid., MONTALVO, J.: “Una cuestión de control y de más desregulación” (...), ob., cit.

(22). ARIÑO ORTIZ, G., y De la Cuétara, J.M., “Reguladores sectoriales y defensa de la competencia (...)”, ob., cit.

(23). Debe tenerse en cuenta que, al tratar de la independencia de las autoridades reguladoras, el Tribunal de Justicia de la UE, ha llegado a declarar (en su STJ de 9 de marzo de 2010, Comisión/Alemania, C-518/07) que la independencia “excluye no sólo cualquier influencia que pudieran ejercer los organismos sujetos a control, sino también toda orden o influencia externa, directa o indirecta.”

(24). Así se han manifestado también, entre otros autores, ARIÑO ORTIZ, G., y De la Cuétara, J.M., en su working paper “Reguladores sectoriales y defensa de la competencia (...)”, ob., cit.

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