Constitución de las comisiones de valoración de méritos en los concursos específicos

Comentario a la Sentencia dictada por la Sección 4.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 25 de julio de 2012, en la que se sustancia un procedimiento sobre la convocatoria y resolución de un proceso selectivo (concurso específico) para el ingreso en el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Contencioso-Administrativo. Procesos selectivos y comisión de valoración

Comentario por Por Francisco Javier López Fernández, Licenciado en Derecho

Publicado en el Boletín de Función Pública del INAP n.º 12

IDENTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL:

Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 4ª) de 25 de julio de 2012

1. ANTECEDENTES DE HECHO

La sentencia de la Audiencia Nacional (en adelante SAN) tiene su origen tras el recurso de apelación que interpone la demandante contra la desestimación del recurso contencioso-administrativo en relación con el proceso selectivo convocado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. La recurrente, que es funcionaria del Cuerpo Superior de la Administración de la Seguridad Social, entiende que sus derechos se han visto vulnerados por lo que recurre, tanto la Orden de convocatoria de dicha Administración pública (Orden TIN/2038/2010, de 19 de julio), como la Orden por la que se resuelve el concurso específico en el que ha participado (Orden TIN/538/2010, de 26 de febrero).

El planteamiento que hacía la parte actora en relación con las órdenes recurridas puede concretarse en tres motivos.

En primer lugar, sostiene que se ha vulnerado el ordenamiento jurídico, ya que el procedimiento de selección en lugar de ser llevado a cabo en la fase de méritos generales, se ha desarrollado a través del proceso de entrevista, la cual constituye un trámite que no recogía la orden de convocatoria. Este hecho, además, se suma al perjuicio que ello le provoca al no prestar servicios en la entidad que ha convocado dicho proceso selectivo.

En segundo lugar, alega la vulneración de las bases de la convocatoria, en lo que respecta a la comisión de valoración, pues la entrevista fue exclusivamente realizada por el presidente de la comisión y otro funcionario, además de los representantes sindicales. En definitiva, sostiene que la comisión de valoración al no actuar en pleno no estuvo válidamente constituida en dicho acto, al tiempo que tampoco motivó la valoración de los méritos Finalmente, mantiene la demandante que se ha producido la vulneración de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres <<pues la Administración, a través de la mencionada entrevista, ha realizado una práctica de preferencia masculina para un puesto de responsabilidad, como es el de Subdirector Provincial de Prestaciones de Invalidez en Sevilla>>.

La cuestión litigiosa se centra en determinar si los derechos de la demandante se han visto vulnerados por parte de la comisión, como órgano competente en la valoración de los méritos de la concursante.

Por este motivo, la recurrente pretende o bien que se proceda a su nombramiento en la plaza a la que participaba o, subsidiariamente, la repetición de la entrevista por la comisión de valoración.

2. DOCTRINA DEL TRIBUNAL Y FALLO

La SAN analiza como núcleo de la demanda si la comisión, en su condición de órgano encargado de la valoración de los méritos de los concursantes, quedó válidamente constituida con objeto de proceder a la genuina función que le viene encomendada en la orden de convocatoria, así como en el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado (en adelante RD 364/1995).

En el examen de los diferentes elementos que resultan esenciales para la válida constitución del órgano de valoración, se constata, por tanto, el incumplimiento del quórum de asistencia al verificarse que la comisión de valoración nombrada en la orden de convocatoria no fue la que desempeñó las competencias atribuidas por la misma, sino una subcomisión creada al efecto para acometer la fase de la entrevista. Además, declarará el incumplimiento del principio de especialidad al no constar el grado personal y titulación de los miembros de la comisión.

Respecto a la falta de motivación que la parte actora alegó en apelación, la SAN se pronunciará indicando que dicho motivo no se articuló en la demanda, y en consecuencia tampoco se resolvió en la sentencia de instancia, por lo que su causa no procede al ser introducido de forma novedosa en el recurso de apelación.

Igual suerte correrá el último motivo invocado por la recurrente, con relación a la discriminación por razón del sexo en virtud de lo establecido por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. En este caso, la SAN advierte que la parte actora no hace sino reiterar las alegaciones que se hicieron en primera instancia, encontrando adecuado el argumento sostenido por el juzgador a quo por el que se declaró que el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres (establecido en el art. 4 de la citada Ley) ha de integrarse <<tanto en el ámbito privado como en el del empleo público, garantizando la igualdad de oportunidades en el acceso al empleo y en la promoción profesional >>. Además, determina que como principio ha de ser tenido en cuenta por la comisión de valoración, pero nunca constituir un criterio decisorio de selección en función del sexo del aspirante.

En conclusión, se estima el recurso de apelación de la parte actora, al determinarse la nulidad de pleno de derecho de los acuerdos adoptados por la subcomisión creada ad hoc, imponiéndose la retroacción del procedimiento al momento de la entrevista.

3. ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LA SENTENCIA

3.1. Cuestiones de fondo

Las Administraciones públicas tienen la facultad de cubrir aquellos puestos que se encuentran vacantes a través de la provisión de puestos de trabajo. Se trata, en definitiva, de un procedimiento administrativo que tiene por finalidad específica la cobertura, a través de mecanismos previamente diseñados, de una serie de puestos vacantes que se entienden necesarios. En el caso que se analiza, dicha provisión se articula a través del concurso específico, determinado en función de la naturaleza de los puestos a cubrir y cuando así es determinado por la propia convocatoria (RD 364/1995, art. 45).

La recurrente, que es empleada pública, hace valer uno de los derechos más importantes en el ámbito de la función pública, y que se encuentra recogido en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, como es <<la progresión en la carrera profesional y promoción interna, según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación>> [art. 14 c)].

Estos procesos selectivos se articulan mediante la publicación de la oportuna convocatoria y sus bases, las cuales deberán contener, entre otros aspectos, lo relativo a la composición de las comisiones de valoración. En este sentido, es importante destacar que las bases regirán el proceso selectivo constituyendo un instrumento al que la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo le otorga la siguiente naturaleza: <<Las bases de la convocatoria para la provisión de vacantes por concurso u oposición constituyen su Ley, a la que quedan sometidos tanto los concursantes como la propia administración>> (STS [Sentencia del Tribunal Supremo] de 25 de febrero de 1946 [RJ 1946\161]; SSTS de 8, 5 y 9 de julio de 1947 [RJ 1947\478, RJ 1947\651 y RJ 1947\71] y STS de 9 de junio de 1948 [RJ 1948\836], entre otras).

Además, estas bases también vincularán a quienes han de juzgar las pruebas selectivas, como es el caso de los tribunales o comisiones permanentes de selección, o, en este caso concreto, la comisión de valoración (RD 364/1995, art. 15.4).

Con fecha 11 de mayo de 2010, la comisión de valoración adoptó el siguiente acuerdo: <<Para los casos en que se determine la realización de entrevistas, se acuerda que la Comisión no actúe en pleno. El presidente, o miembro del órgano de valoración en quien delegue, junto con, al menos, otro de los vocales, llevarán a cabo estas entrevistas y propondrán a la Comisión una puntuación de conjunto para el mérito “adecuación al puesto” [...]. A estas entrevistas también podrá incorporarse alguno o algunos de los asesores de la Comisión, que actuarán con voz pero sin voto>>. La Sala de instancia declaró sobre este asunto que la composición de la comisión de valoración se ajustaba a las bases de la convocatoria, pues, aunque no actuó en pleno, no se justificaba la disconformidad de la recurrente pues aquélla actuó compuesta por <<el Presidente, uno de los vocales y cuatro asesores procedentes de las centrales sindicales>>.

Se constata, por tanto, una delegación de las competencias o funciones de la comisión a favor de un nuevo órgano de valoración que será quien lleve a cabo las entrevistas y proponga a la comisión una puntuación de conjunto para el mérito <<adecuación del puesto>>. Sobre este asunto, la SAN considera que la valoración efectuada a través de esta <<subcomisión >> o nuevo órgano de valoración <<comporta un desapoderamiento de las funciones y potestades que han quedado encomendadas legalmente a la comisión de valoración, en virtud de las competencias que legalmente le corresponden>>.

Las bases publicadas en este proceso selectivo preveían que los méritos serían valorados por una comisión compuesta por los siguientes miembros:

- Presidente: el Subdirector General de Recursos Humanos y Materiales del Instituto Nacional de la Seguridad Social o funcionario en quien delegue.

- Vocales: seis vocales designados por la autoridad convocante, que serán representantes de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y un vocal representante de la Subdirección General de Ordenación y Desarrollo de los Recursos Humanos de los Organismos Autónomos y Seguridad Social del Ministerio de Trabajo e Inmigración. Tres de estos vocales tendrán la condición de secretario, presidente suplente y secretario suplente.

- Un representante de cada una de las organizaciones sindicales más representativas en el ámbito de la Administración General del Estado y de las que cuenten con más del diez por ciento de representantes en el conjunto de las Administraciones públicas, si así se estima oportuno por la comisión.

- Para la valoración de méritos, incluida la celebración de entrevistas que en su caso se decida, también la comisión podrá proponer la incorporación de expertos que colaborarán en calidad de asesores, para lo que dispondrán de voz pero no de voto.

Sobre la base de tales prescripciones, la comisión de valoración debía respetar lo establecido por las bases de este concurso específico y constituirse conforme lo dispuesto por las mismas, ya que según establece la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), <<la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia>> (art. 12.1).

Además, la LRJPAC determina que <<para la válida constitución del órgano, a efectos de la celebración de sesiones, deliberaciones y toma de acuerdos, se requerirá la presencia del Presidente y Secretario o, en su caso, de quienes le sustituyan, y la de la mitad al menos de sus miembros>> (art. 26).

De la anterior norma se deduce que la válida constitución del órgano de valoración respecto a este concurso específico de méritos requería la presencia, al menos, del presidente y secretario y, además, la mitad de sus miembros, sin lo cual no podía adoptar válidamente acuerdos. Es por este motivo por lo que, además, dichos acuerdos se han de considerar nulos de pleno derecho, porque, de conformidad con lo que dispone la LRJPAC, tendrán este carácter aquellos actos que son dictados <<prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados >> [art. 62.1.e)].

En definitiva, no sólo se vulneraron las bases del concurso sino también las reglas esenciales de formación de voluntad de los órganos colegiados, en cuanto se refiere al quórum de asistencia (STS de 19 de febrero de 1992, Fj. 6 [RJ\1992\1132]), comportando la nulidad de pleno derecho de las actuaciones. En igual sentido, el Tribunal Supremo, respecto a un caso en el que un miembro del tribunal calificador fue sustituido por otro miembro, declaró: <<El acto es contrario a Derecho, pues no refleja la auténtica voluntad del Tribunal Calificador, tal como fue diseñado>> (STS de 30 de septiembre de 2010, Fj. 1 [RJ\2010\6903]).

A este hecho han de sumarse otros elementos de juicio tenidos en cuenta por la SAN. La comisión goza, además, de discrecionalidad técnica, ante <<la presumible imparcialidad de sus componentes, la especialización de sus conocimientos y la intervención directa en los puestos realizados>> (STS de 19 de junio de 2001, Fj. 3 [RJ\2001\9544]).

El RD 364/1995 determina que tanto los tribunales como las comisiones permanentes de selección han de respetar el principio de especialidad (art. 11), es decir, y respecto a este caso concreto, que los miembros de la comisión de valoración deberán estar en posesión de un nivel de titulación igual o superior al exigido para el ingreso en el cuerpo o escala de que se trate.

Esta circunstancia no fue justificada por la comisión de valoración, estando expresamente prevista por las bases reguladoras, donde además se preveía que, <<al convocarse puestos que precisan para su valoración del sistema de concurso específico establecido en el artículo 45 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 364/1995, deberán poseer un grado personal o desempeñar puestos de igual o superior nivel de complemento de destino de los convocados>> (Orden de convocatoria, base octava, y, en sentido similar, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 2 de noviembre de 1998, Fj. 1 [RJCA\1998\4247]).

Al mismo tiempo, tampoco se respetó la necesidad de velar porque el número de representantes sindicales no fuera igual o superior al número de miembros propuestos por la Administración (recuérdese que, de los seis miembros de la comisión, cuatro eran representantes sindicales). Y además, quiero añadir junto a estos elementos, que tampoco se respetó la exigencia de que el órgano de selección estuviera compuesto por un número impar de miembros (RD 364/1995, art. 46.1).

En conclusión, la constitución en forma de la comisión de valoración constituye un elemento de extraordinaria importancia pues a ella se le encomienda el proceso selectivo y la responsabilidad de valorar los méritos de los concursantes. Por todo ello, no puedo sino compartir el fallo judicial, entendiendo que se ha producido una vulneración de los derechos de la concursante. Además entiendo justificada la retroacción del procedimiento al momento de la celebración de la entrevista una vez que quede constituida en forma la comisión de valoración, pues, aun a pesar del carácter vinculante que ostentan las propuestas de los tribunales u órganos de valoración tanto para la Administración como para el orden jurisdiccional (STS de 27 de abril de 1990, Fj. 5 [RJ\1990\3568]), nada impide a estos últimos <<controlar la legalidad procedimental de los ejercicios, su ajuste a las bases de la convocatoria, el cómputo de los méritos y, eventualmente, evitar la arbitrariedad o desviación de poder>> (STC de 29 de noviembre de 1993, Fj. 4 [RTC 1993\353]).

En definitiva, no pudiendo los órganos jurisdiccionales sustituir a la comisión en lo que sus valoraciones tienen de apreciación técnica, la parte actora verá resarcidos sus derechos en cuanto se practiquen de nuevo las pruebas o trámites afectados por la irregularidad (STS de 14 de junio de 1991, Fj. 2 [RJ\1991\5007]). Así, una vez que la comisión de valoración se constituya en forma (según lo dispuesto por la LRJPAC, art. 26, y Orden de convocatoria, base octava), se procederá a realizar la entrevista y a valorar los méritos de los concursantes de acuerdo con las normas legales [base tercera, apartado B)].

3.2. Cuestión improcedente: motivación

Una de las cuestiones planteadas por la parte actora fue que la valoración de la entrevista no se motivó en forma, vulnerándose así lo contenido por la LRJPAC, cuando ésta determina que serán motivados <<los actos que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos, recursos administrativos, reclamaciones previas a la vía judicial y procedimientos de arbitraje>> [art. 54.b)].

La SAN mantiene el criterio defendido por la jurisprudencia al indicar que <<la apelación no puede tener por objeto cuestiones que no han sido controvertidas ni en la instancia, ni en la vía administrativa>> (STS de 5 de diciembre de 1998, Fj. 2 [RJ 1998\9714]).

No obstante, indicará que la jurisprudencia más reciente ha evolucionado en el sentido de exigir una explicación de las apreciaciones llevadas a cabo por los tribunales calificadores, a fin de posibilitar el conocimiento de las razones por las que se ha preferido a un concursante en detrimento de otro y el control jurisdiccional de la actuación de la Administración.

En este sentido, puede mencionarse la STS de 22 de enero de 2008 (RJ 2008\586), que en su fundamento jurídico quinto establece: <<Una adecuada motivación lo que exigirá es que en el expediente figure una explicación, por parte del Tribunal de Calificación, de cuáles fueros los pasos seguidos y las razones ponderadas para llegar a las cifras finales en que ya han sido cuantificadas las valoraciones atribuidas a los méritos de cada concursante; pues sólo así podrá comprobarse si el juicio de valoración que fue realizado, dentro de ese margen de apreciación que permitía la convocatoria, estuvo guiado por razones dirigidas a buscar las capacidades, conocimientos y experiencias que mejor se adaptaban al puesto convocado; y si, paralelamente, debe quedar descartada la existencia de puro voluntarismo o arbitrariedad (art. 9.3 CE)>>.

En definitiva, la obligación de motivación debe tratar de cumplir con las siguientes exigencias: <<a) Expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; b) Consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; c) Expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás>> (STS de 27 de abril de 2012, Fj. 11 [RJ 2012\6421]).

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