El TS condena a un particular por utilizar en su propio beneficio la filtración por un funcionario del examen y plantilla de respuestas de una oposición, resultando intrascendente que el funcionario no haya sido identificado

La Sala condena a la acusada como autora de un delito contra la Administración pública de art. 418 del CP en grado de tentativa. Son hechos declarados probados que la condenada se aprovechó para sí del secreto o información privilegiada, como fue el contenido del examen de la oposición a un puesto de la sanidad pública a la que se presentó, y que fue obtenida de un funcionario público o autoridad, algún miembro del Tribunal calificador no identificado.

Iustel

El conocimiento anticipado del contenido del examen por la acusada quebrantó los principios de igualdad, mérito y capacidad que demandan toda prueba de acceso a un puesto público, y con ello al interés de la Administración en servir con objetividad los intereses públicos. Concluye la Sala que el hecho de que no se haya identificado al funcionario que facilitó los contenidos que no debían ser divulgados carece de relevancia, ya que el tipo penal aplicado no lo exige, ni tampoco es necesario que se juzgue al funcionario junto con el particular, si, como en el presente caso, no ha llegado a ser identificado.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 582/2024, de 12 de junio de 2024

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1773/2022

Ponente Excmo. Sr. ANA MARIA FERRER GARCIA

En Madrid, a 12 de junio de 2024.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 1773/22 por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por D.ª. Brigida, representada por la procuradora D.ª. Eva Yarritu Bartual, bajo la dirección letrada de D. Germán Matamoros Villa contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 22 de febrero de 2022 (Rollo Apelación 39/22), por delito contra la administración pública. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm.4 de Valencia incoó Procedimiento Abreviado num. 229/19, por delito contra la administración pública y una vez concluso lo remitió a la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 14 de diciembre de 2021, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS: "Ha quedado probado que por resolución de fecha 18 de mayo del 2017, se convocó concurso oposición para acceso libre a la provisión de vacantes de Facultativo Especialista en Medicina Preventiva y Salud Pública.

Por resolución de fecha 12 de septiembre del 2017, se publicó la composición del Tribunal que estaba formado por los siguientes miembros:

- presidente: Diego.

- Vocales titulares: Eladio, Bárbara Bernarda.

Secretario: Everardo.

Para la confección del examen los componentes del tribunal fueron elaborando las preguntas, indicando la respuesta correcta a cada una de ellas, hasta su aprobación en las distintas reuniones que mantuvieron, compartiendo todos los miembros las preguntas con sus respuestas.

Por parte de la vocal Bárbara, al elaborar la pregunta n° 39 del examen, por erro consignó, como respuesta correcta la letra d), cuando en realidad era la letra c), lo que supuso que en plantilla aprobada para la corrección del examen figurara como respuesta correcta a la pregunta n° 39 la letra d).

Elaborado el contenido del examen fue traducido al Valenciano Por Isidro y fotocopiado en el servicio de reprografía de la Conselleria de Sanidad por Lázaro.

De la plantilla final del examen solo tenían acceso el presidente Diego, y el secretario Everardo, siendo los exámenes introducidos en dos sobres lacrados, haciéndose cargo de los mismos el presidente del Tribunal, que los entregó el día 18-2-2018 a la jefa de Servicio de Gestión de Personal de la Conselleria de Sanidad Maribel, que los custodió hasta la fecha del examen, convocado para el día 28-2-2018.

La acusada Brigida, mayor de edad, sin antecedentes penales, que había tenido conocimiento previo del contenido del examen, así como de la plantilla de las respuestas correctas a cada una de las preguntas, por habérselo proporcionado, alguno de los miembros del Tribunal, que ostentan la condición de funcionario públicos o autoridad, llegado el día del examen, valiéndose de tal información que le había sido filtrada, contestó a las distintas preguntas, y tras publicarse al día siguiente la primera plantilla de corrección, obtuvo 98 puntos, va que dejó de contestar dos preguntas para no llegar al 100%.

Tras las diversas impugnaciones, efectuadas por los opositores a la redacción de las preguntas, se anularon 4 preguntas y se constataron dos errores, (preguntas 14 y 39), que fueron también contestadas de forma incorrecta por la acusada, por lo que obtuvo una puntuación final de 96,16 puntos, siendo la diferencia con la segunda nota mas alta de 39,88 puntos.

La acusada solo tuvo esos dos fallos, y fue la única opositara que respondió a la pregunta n° 39 con la letra d), dado que era una respuesta a todas luces incorrecta.

Por resolución de fecha 27-07-2018, se publicó la relación provisional de aspirantes aprobados en la que aparecía la acusada con la puntuación de 96,16 puntos, siendo impugnada ante la Conselleria de Sanidad, incoándose el expediente disciplinario NUM000, paralizado a resultas del presente procedimiento penal.

Como consecuencia de estos hechos, el opositor Teodulfo y otros 11 opositores, que habían obtenido la puntuación de apto, no han podido acceder a las plazas convocadas, cuya provisión se encuentra también suspendida a resultas de este procedimiento".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"PRIMERO.-CONDENAR a Brigida como autora, de un Delito contra la administración pública.

SEGUNDO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

TERCERO.- Procede la imposición, de la pena de UN AÑO Y UN MES DE PRISIÓN, accesoria de Inhabilitación Especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante SEIS AÑOS.

CUARTO.- Se imponen las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos a/los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido por otras.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe imponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de la misma".

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D.ª Brigida, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 22 de febrero de 2022 y cuya parte dispositiva es la siguiente:

"PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Brigida.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plaza de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Autos de 18/7/2017, Queja 20011117; de 22/02/2018, Queja 20919/2017; de 23/05/2019, Queja 20090/2019; de 17/10/2019, Queja 20241/2019; de 11/04/2019, Queja 21145/2018; de 22/10/2020, Queja 20407/2020), no se requiere la notificación personal a sus representados".

CUARTO.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D.ª Brigida,, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.º.- Al amparo del artículo 849.1° LECRIM, por aplicación incorrecta del artículo 418 del C.P.

2.º.- Al amparo del artículo 852 LECRIM en relación con el artículo 24.1 de la CE.

3.º.- Al amparo del artículo 852 LECRIM en relación con el artículo 24.1 de la CE, donde se garantiza el principio constitucional de inocencia, a no padecer indefensión y a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

4.º.- Al amparo del artículo 849. 2 LECRIM, al entender que no se ha valorado adecuadamente la prueba documental obrante en autos.

SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó su inadmisión y subsidiariamente su desestimación. La Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de junio de 2024.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El primer motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM por indebida aplicación del artículo 418 CP, sin embargo, para introducir lógica en la resolución, vamos a reorganizar el orden de los motivos, comenzando por los que suscitan cuestiones de índole probatorio, para concluir con el de infracción de ley que, en cuanto orientado a controlar el juicio de subsunción sobre la base que aporta el relato de hechos probados, se encuentra supeditado al resultado de aquellos.

En esta lógica comenzaremos con el tercero de los motivos de recurso que a través de la invocación del artículo 852 LECRIM denuncia vulneración de la garantía de presunción de inocencia. Cuestiona en este caso la solvencia de la inferencia alcanzada por el Tribunal al afirmar que la recurrente conocía las preguntas y la plantilla de las contestaciones.

1. Cuando de recurso de casación contra sentencias dictadas en segunda instancia se trata, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, varió sustancialmente el régimen de este recurso, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación. Ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia.

La delimitación del alcance de la impugnación casacional y del control realizado a través de la misma cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede obviar que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. De esta manera, la comprobación que corresponde al Tribunal Supremo se concreta en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la licitud, la regularidad y la suficiencia de las pruebas. En definitiva, nuestra revisión se centra en comprobar si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma motivada y racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos. (entre otras SSTS 847/2013 de 11 de noviembre, 163/2017 de 14 de marzo, 741/2017 de 16 de noviembre, o la 490/2019 de 16 de octubre).

2. No está de más recordar que la prueba de indicios ha sido admitida tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 157/1998, 189/1998, 68/1998, 220/1998, 44/2000, 117/2000, 111/2008, 109/2009, 126/2011, 128/2011, 175/2012 y 15/2014) como por la jurisprudencia de esta Sala de casación (SSTS 1085/2000, de 26 de junio; 1364/2000, de 8 de septiembre; 24/2001, de 18 de enero; 813/2008, de 2 de diciembre; 19/2009, de 7 de enero; 139/2009, de 24 de febrero; 322/2010, de 5 de abril; 208/2012, de 16 de marzo; 690/2013, de 24 de julio; 481/2014, de 3 de junio; 43/2015, de 28 de enero; 45/2017, de 8 de marzo; o 639/2019 de 19 de diciembre, entre otras muchas), como idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, sometida a la concurrencia de una serie de presupuestos que en este caso se dan. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho- consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control a través del recurso de casación se debe proyectar en la verificación de la existencia de varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

3. En este caso la sentencia recurrida confirma la ponderación que respecto a los plurales indicios apreciados por el Tribunal de instancia realizó éste.

Parte como sugerente de una alta probabilidad de filtración, de la elevada nota obtenida por la recurrente en la prueba, excepcional en sí misma y notablemente distante de la de los restantes participantes. A ello se une el hecho de que la acusada dejara de contestar a dos preguntas, lo que en buena lógica pretendía evitar sacar un pleno y con ello suscitar sospechas, a lo que se suma que solo contestó mal dos de ellas, y fueron precisamente las dos que tras el periodo de impugnaciones se declararon erróneas, la 14 y la 39. Especial significado tiene esta última, ya que su sentido era tan absurdo que a todas luces se trataba de una respuesta equivocada, en cuanto que recomendaba al facultativo como mecanismo de control de enfermedades infecciosas la opción de acabar con la vida del paciente. De hecho, fue la única opositora que contestó en ese sentido, en coincidencia con la plantilla provisional.

Otro de los indicios tomados en consideración es el resultado obtenido un mes antes por la acusada en el examen para técnico de salud pública, donde sacó por debajo de la nota de corte, en concreto un 20,23, resultado diametralmente opuesto al obtenido de manera excelente un mes después. Indicio al que el Tribunal de instancia había prestado valor incriminatorio tras contrastar con el resto de la prueba practicada, la versión que al respecto facilitó la acusada explicando que eran temarios y materias distintas, siendo las preguntas más prácticas las formuladas en el segundo de los exámenes y acordes con la actividad que desempeñaba. Argumentó el Tribunal "en el mismo sentido declaró el testigo Everardo, haciendo hincapié en que el temario de ambas oposiciones era distinto coincidiendo tan solo en seis temas; por el contrario el presidente del tribunal Diego, declaró que parte del examen de salud pública era coincidente con el de medicina preventiva, ya que ambas disciplinas estaban relacionadas, y el testigo Teodulfo, afirmó que los contenidos eran muy parecidos, de hecho la mayoría de los aspirantes se presentaron a ambas oposiciones; este último dato y el mismo nombre de la especialidad, Medicina Preventiva y Salud Pública, evidencia que los contenidos serían similares, dada la brevedad en la convocatoria de ambas oposiciones (apenas un mes), que si fueran distintas no daría tiempo a la preparación de los mentados exámenes".

Tales indicios se completan con la ponderación realizada por el Tribunal en relación a la prueba de la que deduce que esa información fue facilitada por un miembro del Tribunal, habida cuenta que fueron miembros del mismo quienes debatieron el temario y decidieron las preguntas a realizar, y solo el Tribunal tuvo disponibilidad sobre la plantilla de resultados. Y así se concluye que la filtración solo pudo proceder de uno de los sus miembros, al abarcar la misma no solo las preguntas sino también las respuestas, pues en otro caso carecería de explicación el palmario error de la pregunta 39.

El Tribunal de apelación refrenda la valoración probatoria del de instancia, de manera especial en cuanto a la entidad de los indicios, su constatación y a la estructura racional de la inferencia que, de ellos, valorados en su conjunto, se extrajo.

En definitiva, nos enfrentamos a una argumentación ajustada a cánones de racionalidad y lógica perfectamente homologables, observados desde las pautas que la jurisprudencia de esta Sala y la Constitucional reclaman cuando de prueba indiciaria se trata. Tanto en la ponderación de la solvencia y pluralidad de los indicios apreciados, como en la que incide en la fuerza conclusiva derivada de su engarce lógico, avalando de esta manera una inferencia que el recurso no consigue desvirtuar. La alegada vulneración de la presunción de inocencia queda descartada.

La doctrina constitucional refleja que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, como propone el recurso, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...". En este caso enfrentamos una pluralidad de hechos base, todos ellos acreditados y que lógicamente interpretados arrojan como única conclusión razonable, la que sustenta el relato de hechos probados. La alegada vulneración de la garantía de presunción de inocencia queda descartada.

4. Igualmente queda descartado el denunciado déficit de motivación, lo que nos permite enlazar con el segundo de los motivos de recurso que denuncia vulneración de la tutela judicial efectiva por esa razón.

La garantía de tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 CE y cuya infracción también se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho. Es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en la Ley.

En lo que se refiere a la falta de motivación de la prueba esta Sala tiene establecido, que la sentencia debe contener la suficiente motivación no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes. Y también se ha recordado que el fallo judicial que pone fin al proceso, debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis sólo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE ( SSTS 485/2003 de 5 de abril; 540/2010 de 8 de junio; 1016/2011 de 30 de septiembre; 249/2013 de 19 de marzo; 63/2016 de 8 de febrero; o STS 859/2016 de 15 de noviembre).

Ahora bien, también hemos señalado que el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones de las partes, bastando con la que se dé a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( SSTS 744/2015 de 24 de noviembre y 829/2016 de 3 de noviembre).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha afirmado reiteradamente que el control que le corresponde realizar sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC 242/2005 de 10 de octubre; 187/2006 de 19 de junio; 148/2009 de 15 de junio y 172/2011 de 19 de julio).

5. Esta Sala de casación ha venido insistiendo en que al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva. La suficiencia de la prueba de cargo, núcleo esencial para la desactivación del derecho a la presunción de inocencia, al evidenciarse a través de una motivación coherente y sin fisuras del Tribunal, conforma un espacio en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial, quebrantado cuando el órgano de enjuiciamiento no justifica la respuesta que se ofrece a las pretensiones de las partes. De este modo, la motivación que de la valoración de la prueba realizan el Tribunal de instancia y el de apelación permite apreciar la solidez de sus conclusiones, su evanescencia ante unos instrumentos de prueba que pueden reflejar una realidad incompatible o aportar dudas fundadas sobre lo verdaderamente acontecido.

Y en línea con ello esta Sala ha concretado la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que aquel se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos, lo que entra de plano en el ámbito de la garantía de presunción de inocencia. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado, mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre).

En cualquier caso es necesario precisar que una ausencia relevante de motivación que no verse sobre la valoración sino sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena, constituye en realidad una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debe determinar directamente la absolución.

En este caso, las argumentaciones que se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada conforman respuesta razonable y fundada de las cuestiones planteadas por la recurrente, exenta de arbitrariedad. En atención a lo expuesto, la alegada vulneración de las garantías de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva quedan descartadas.

Los motivos segundo y tercero conjuntamente analizados, deben decaer.

SEGUNDO.- Igual suerte debe correr el cuarto de los motivos que invoca el artículo 849.2 LECRIM para denunciar error en la valoración de la prueba, basado en el informe del Grupo de Delincuencia Económica de la Policía que no advirtió ningún contacto telefónico entre la línea de la condenada y la de los distintos miembros del tribunal designado para las pruebas de acceso.

La finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2.º LECRIM consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia. Error que, para que pueda prosperar el motivo, debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que, además, en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Es necesario que el documento que se dice erróneamente interpretado sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que, como ya hemos dicho, sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables.

El documento citado no reúne condiciones de autosuficiencia probatoria para sustentar el error que se pretende. El hecho de que no se hayan detectado conversaciones telefónicas entre la recurrente y los miembros del Tribunal no devalúa las inferencias probatorias de los Tribunales de enjuiciamiento y apelación. La tesis del recurso se encuentra en contradicción con otros elementos de prueba, que, aunque sean indiciarios, demuestran que ese contacto existió, tratándose en este caso, no de un error sino de una cuestión de valoración de la prueba.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Una vez rechazados todos los motivos que incidían en cuestiones probatorias, nos corresponde analizar el primero de los formalizados, que invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar infracción de ley por indebida aplicación del artículo 418 CP. Sostiene el recurso que al no haberse identificado al funcionario que supuestamente filtró las preguntas del examen y la plantilla de contestaciones, se ha condenado faltando uno de los elementos del tipo. Que no cabe condena sin la identificación del funcionario que filtra la información.

No está de más recordar que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

1. El artículo 418 CP castiga al particular que aprovechare para sí o para un tercero el secreto o la información privilegiada que obtuviere de un funcionario público o autoridad. La pena prevista para el tipo básico es multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o facilitado. Si resultare grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a seis años.

Se ha considerado en ocasiones como el reverso del delito previsto en el artículo anterior, que castiga al funcionario o autoridad que revele un secreto o información de los que haya tenido conocimiento por razón de su cargo y que no deban ser divulgados. Precisa el artículo 418 CP de la conducta previa del funcionario o autoridad en tal sentido, de forma que ese aspecto deberá ser abarcado también por el dolo del autor.

El tipo requiere, no solo que el particular obtenga una información secreta o que no debería ser divulgada, sino también que se aproveche de la información recibida, para sí o para un tercero. En principio, por aprovecharse deberá entenderse la obtención de algún tipo de ventaja o beneficio.

El legislador ha entendido que ante la revelación de secretos o informaciones no solo debe responder el funcionario o autoridad que los divulga infringiendo su deber de confidencialidad, sino también el particular que no se limita a recibir la información, sino que la utiliza en su beneficio o en el de un tercero. Se justifica así la sanción al particular por las necesidades de protección de los bienes jurídicos afectados, centrados en el interés de la Administración y de los ciudadanos en la preservación de los secretos y de las informaciones que no deban ser divulgadas (entre otras SSTS 1194/2004 de 7 de diciembre; o 138/2019 de 13 de marzo).

2. A partir del factum nos vincula, los hechos descritos contienen todos los elementos que integran el tipo delictivo del artículo 418 CP por el que fue condenada a la acusada, pues la misma se aprovechó para sí del secreto o información privilegiada (contenido del examen) obtenida de un funcionario público o autoridad (algún miembro del tribunal no identificado). Tal como se recoge en los hechos probados, alguno de los miembros del tribunal, quienes ostentaban la condición de funcionario público o autoridad, proporcionó a la acusada el contenido del examen.

El deber de reserva de los miembros del Tribunal, integrado por funcionarios públicos o autoridades, resulta de los dispuesto en apartado 12 del artículo 53 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, del Estatuto Básico del Empleado Público, de quienes se reclama " Guardarán secreto de las materias clasificadas u otras cuya difusión esté prohibida legalmente, y mantendrán la debida discreción sobre aquellos asuntos que conozcan por razón de su cargo, sin que puedan hacer uso de la información obtenida para beneficio propio o de terceros, o en perjuicio del interés público", lo que el recurso no cuestiona.

El concepto de secreto se circunscribe a aquellos a los que se ha otorgado aquella condición mediante declaración expresa, a través de una ley o disposición general, y convive en el precepto, en idéntico plano, con el de información privilegiada, respecto a la que el legislador ha incorporado una interpretación auténtica en el artículo 442 CP, "se entiende por información privilegiada toda información de carácter concreto que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público y que no haya sido notificada, publicada o divulgada". En palabras que tomamos de la STS 499/2014, 17 de junio, que aunque referida al artículo 417 CP resulta de plena aplicación "Lo revelado tanto pueden ser secretos como "cualquier información"; concepto éste constituido por los hechos conocidos en atención al cargo u oficio que sin haber recibido la calificación formal de secretos son por su propia naturaleza reservados, protegiendo así la Ley el deber de sigilo de los funcionarios, impuesto en atención a la índole de los asuntos de que conocen, sean o no "secretos" en su sentido más estricto ( SSTS. 584/98 de 14.5, 887/2008 de 10.12)".

Ahora bien, en atención a los principios que inspiran el proceso penal, no la revelación de cualquier extremo del que un funcionario tenga conocimiento por razón de su cargo, o en su caso la utilización, es capaz de reclamar la protección penal del precepto que nos ocupa y de su precedente en orden, el artículo 417 CP, por más que pueda integrar un comportamiento disciplinariamente perseguible para aquel. Es necesario ponderar el nivel de compromiso para los principios básicos que inspiran el funcionamiento de la Administración Pública en una sociedad democrática que genera la divulgación.

Podríamos discutir si el contenido del examen en una convocatoria pública con un alto nivel de exigencia, al que están llamados un número indeterminado de profesionales, encaja en el concepto de secreto a los efectos del tipo. En cualquier caso, en su defecto, entra de plano en el de información privilegiada. Así lo entendió este Tribunal en STS 887/2008, de 10 de diciembre, que aborda un supuesto que guarda importantes similitudes con el que aquí nos ocupa, si bien en ese caso atribuido al funcionario divulgador con aplicación del artículo 417 CP.

A la hora de delimitar el alcance del secreto o información privilegiada merecedores de una protección penal, deben valorarse, ya lo hemos adelantado, los bienes jurídicos comprometidos con la divulgación. En este caso el conocimiento anticipado del contenido del examen por la acusada, quebrantó los principios de igualdad, mérito y capacidad que demandan toda prueba de acceso a un puesto público. Y con ello al interés de la Administración en servir con objetividad los intereses públicos, primando aquellos ( artículo 103 CE). Hasta el punto que los dos Tribunales que conocieron con anterioridad del asunto, entendieron de aplicación la modalidad agravada incorporada al último inciso del artículo 418 CP "Si resultara grave daño para la causa pública o para tercero" atendiendo a que se vieron defraudadas las expectativas de los restantes opositores, y el expreso perjuicio de quien obtuvo la segunda mejor calificación, impedido de tomar posesión de su plaza en cuanto la provisión se encuentra paralizada a resultas de este procedimiento.

3. La tipicidad aplicada reclama otra precisión. Importantes sectores doctrinales entienden aprovechamiento que exige el artículo 418 debe de ser de carácter económico. Así se deduce del propio término aprovechar, al que se atribuye una específica significación económica lucrativa, a lo que se une el dato de que la pena para el tipo básico sea de multa en atención al beneficio obtenido. También se aduce que no parece razonable que el funcionario que realiza una conducta análoga comprendida en el artículo 442 CP solo sea punible cuando obtenga un beneficio económico. Y en ese sentido se ha decantado la Jurisprudencia de esta Sala. La STS 1244/2006, de 27 de diciembre., destacó respecto al artículo 418 CP "delito que no es de mera actividad, sino de resultado, por lo que el tipo no se cumple con el acceso al secreto de la información transmitida por el funcionario, sino que es preciso además el aprovechamiento propio o de tercero a modo de agotamiento del ilícito que se traduce en la consecución de algún beneficio, que aunque el tipo no lo diga debiera ser económico porque la pena prevista está de acuerdo con su importe". O la STS 138/2019, de 13 de marzo, que consideró los argumentos del Tribunal de instancia que en aquel caso negaba que el aprovechamiento del secreto de reclamaba el artículo 418 CP hubiera de ser necesariamente económico, como "razonables desde la perspectiva de lege ferenda", para señalar "En cualquier caso, como se ha dicho, respecto de los particulares no basta la recepción de la información, sino que es precisa su utilización, es decir, su aprovechamiento, entendido como la obtención de algún beneficio o ventaja. Dados los términos del precepto, en el que para el tipo básico solamente se prevé una pena de multa y que ésta viene referida exclusivamente al importe del beneficio obtenido o facilitado, la evaluación económica del mismo es la única forma de individualizar la pena, lo que implica la necesidad de aquella. La inexistencia, pues, de una evaluación económica del beneficio obtenido o facilitado conduciría a la imposibilidad de aplicar el precepto".

En este caso, el acceso a un puesto de trabajo fijo en la red sanitaria pública proporciona, entre otros, un beneficio económicamente cuantificable, en la medida que garantiza la percepción de los correspondientes emolumentos. Siendo así, también este presupuesto típico concurre. Ahora bien, en la medida en que del relato de hechos probados no se deduce que la acusada llegara a generar haberes a raíz del concurso oposición que fraudulentamente culminó, al paralizarse el proceso por la impugnación presentada una vez se publicó la relación provisional de aspirantes que habían superado la prueba, hemos de entender que el delito no llegó a perfeccionarse, por lo que procederá su punición pero en la modalidad intentada del artículo 16 CP.

4. El que no haya sido identificado el miembro del Tribunal que facilitó los contenidos que no debían ser divulgados carece de relevancia, ya que el tipo penal del artículo 418 no lo exige, ni tampoco es necesario que se juzgue al funcionario junto al particular, si, como en el presente caso, no ha llegado a ser identificado.

El motivo se estima parcialmente.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM se declaran de oficio las costas de este recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMARPARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª. Brigida, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 22 de febrero de 2022 (Rollo Apelación 39/22), y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra de acuerdo con lo que acabamos de exponer.

Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta al citado Tribunal superior de Justicia, a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde

Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 582/2024, de 12 de junio de 2024

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1773/2022

Ponente Excmo. Sr. ANA MARIA FERRER GARCIA

En Madrid, a 12 de junio de 2024.

Esta sala ha visto el procedimiento abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción 4 de Valencia con el núm 229/19 y seguido ante la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Valencia y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de diciembre de 2021, que fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en sentencia dictada el 22 de febrero de 2022 (Rollo Apelación 39/22), que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como queda expresado al margen.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo expuesto en la sentencia que antecede, la recurrente Brigida ha de ser condenada como autora de un delito intentado del artículo 418 CP en relación con el artículo y 16 CP, en cuanto dio comienzo a la ejecución con la realización de todos aquellos actos que objetivamente debían dar lugar al resultado pretendido, que si no se produjo, fue por causa ajena a su voluntad, al ser detectada su fraudulenta actuación. Ello paralizó el proceso que debía haber dado lugar a su toma de posesión, y con ella a la consolidación de su derecho a percibir haberes.

Dentro de las posibilidades de degradación penológica que autoriza el artículo 62 CP, dado el avanzado grado de ejecución alcanzado, y riesgo generado con su acción, entendemos que solo cabe la rebaja en un grado. Y dentro de la pena así determinada, en atención a la gravedad de los hechos y sus perniciosos efectos para el interés general y para el particular de una pluralidad de terceros que se han visto personalmente afectados, estimamos procedente fijar la misma en 9 meses de prisión, con las correspondientes accesorias y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante 5 años.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Condenar a Brigida como autora responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito intentado contra la Administración Pública del artículo 418 CP en relación con 16 CP, a la pena de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante 5 años, ratificando en los restantes extremos la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 22 de febrero de 2022 (Rollo Apelación 39/22).

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde

Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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