LA PROVINCIA: LO IMPORTANTE NO ES EL NOMBRE, LO IMPORTANTE ES LA FUNCIÓN. INTERMUNICIPALIDAD EN EL ESTADO AUTONOMICO (II), por Manuel Zafra Víctor, Profesor Titular de Ciencia Política de la Universidad de Granada 1

En la segunda parte de este artículo dedicado al debate sobre la supresión o redimensionamiento de la provincia, el autor se centra en el análisis de las competencias propias de la misma. Partiendo de la regulación contenida en la Ley de Bases de Régimen Local, se hace un repaso de la principal jurisprudencia constitucional recaída al respecto y de las previsiones sobre competencias provinciales recogidas en la normativa autonómica en la materia.

Nota: la primera parte del artículo se publicó en el Diario del Derecho Municipal de 22 de octubre de 2012.

3. LA REGULACIÓN DE LAS COMPETENCIAS PROVINCIALES EN LA LRBRL

La LRBRL enumera unas competencias provinciales que, a diferencia de las municipales, no remite, para su concreción última, a un legislador sectorial. Supuestamente el artículo 36.2 estaría, en la expresión empleada por el Tribunal Constitucional, enraizado en el artículo 141 de la Constitución . Sin embargo, al resolver una cuestión de inconstitucionalidad, a propósito del Plan Único de Obras y Servicios de Cataluña, el Tribunal delimita el núcleo de la autonomía provincial, el mínimo protegido por la garantía institucional: ...cabe considerar como núcleo de su actividad a los municipios radicados en su ámbito territorial... actividad que se traduce en la cooperación económica a la realización de las obras y servicios municipales... Es esta actuación cooperadora, pues, la que cabe identificar como el núcleo de la autonomía provincial, de tal manera que la ablación o menoscabo sustancial de dicho reducto indisponible han de reputarse lesivos de la autonomía provincial constitucionalmente garantizada (STC 109/1998 Fundamento Jurídico 2.º ). Asistencia y cooperación es una de las competencias enumeradas en el artículo 36 , queda la duda si el resto de competencias integran también el núcleo cuyo menoscabo merezca reproche de inconstitucionalidad. Por ejemplo, la coordinación para la prestación integral de los servicios municipales y la prestación de servicios supramunicipales ¿han de entenderse comprendidas en el título genérico de asistencia y cooperación o, incluso en los términos más restrictivos empleados por el Tribunal, la cooperación económica a la realización de las obras y servicios municipales? Más adelante trataremos de dar respuesta a este interrogante. Otro punto fundamental en el que no siempre se repara: la competencia de asistencia y cooperación, la genérica actividad cooperadora, de nuevo en palabras del Tribunal ¿constituye una adecuada concreción de la atribución del artículo 141.2 de la Constitución a la diputación para el gobierno y la administración de la provincia? Tendremos igualmente ocasión de responder a la pregunta. Procede ahora analizar la argumentación del Tribunal para determinar el núcleo de la autonomía provincial.

La STC 109/1998 resuelve las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, así como los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por el Grupo Popular del Senado y por el Presidente del Gobierno. Una vez promulgada la LRBRL , la Comunidad Autónoma de Cataluña aprobó la Ley 5/1987, de 4 de abril, de Régimen Provisional de las competencias de las Diputaciones Provinciales y la Ley 23/1987, de 23 de diciembre . En el artículo 4.1 de la Ley 5/1987 se prevé la distribución de las competencias provinciales entre la administración de la Generalidad y las comarcas respetando el núcleo esencial de la autonomía provincial sobre competencias de asistencia y cooperación jurídica, económica y técnica. El artículo 9.1 somete las funciones de coordinación y cooperación en las obras y servicios de competencia municipal a las siguientes condiciones:

Las inversiones que en dicho concepto se efectúen con cargo a los presupuestos de las diputaciones provinciales se instrumentarán exclusivamente a través del Plan Único de Obras y Servicios de Cataluña.

Las Diputaciones Provinciales participarán en la elaboración del Plan Único de Obras y Servicios.

La Ley 5/1987 recoge la idea apuntada por el Tribunal Constitucional en la STC 32/1981 sobre la necesidad de redefinir las competencias provinciales una vez constituidas las comunidades autónomas y la eventual creación de entidades locales de ámbito infraprovincial. La sentencia toma el concepto de interés provincial para considerar la posibilidad de intereses infra o supra provinciales atribuibles a las entidades previstas en los artículos 141 y 153 o a las propias comunidades autónomas. Tanto la constitución de las comunidades autónomas como la creación de entidades locales infraprovinciales, tiene como límite el respeto a la existencia de la provincia. El Tribunal advierte una cuestión clave:

No cabe establecer a priori cuál es el límite constitucional de esta reestructuración de las autonomías locales; pero las autonomías garantizadas no pueden ser abolidas, pues la protección que la Constitución les otorga desborda con mucho de la simple remisión a la ley ordinaria en orden a la regulación de sus competencias. El legislador puede disminuir o acrecentar las competencias hoy existentes, pero no eliminarlas por entero y, lo que es más, el debilitamiento de su contenido sólo puede hacerse con razón suficiente y nunca en daño del principio de autonomía, que es uno de los principios estructurales básicos de nuestra Constitución (Fundamento Jurídico 5.º).

Tomando como ejemplo la Disposición Adicional Segunda de la Ley catalana 8/1988 sobre deportes se puede ver con claridad el camino seguido por la Generalidad para, formalmente, cumplir con la legislación básica y no contradecir las advertencias del Tribunal. En el apartado c) se reconoce a las diputaciones las competencias de cooperación y asistencia para el ejercicio de las competencias municipales y comarcales en materia deportiva. Ahora bien el reconocimiento de competencia provincial, en principio, no responde a un interés provincial sino al apoyo y asistencia que los municipios pudieran requerir de la diputación y, en cualquier caso, dichas funciones deberán ejercerse a través del Plan Único de obras y servicios de Cataluña, en lo que se refiere a la financiación de inversiones en instalaciones y equipamientos deportivos... y de acuerdo con los criterios de coordinación establecidos en la legislación de organización territorial y régimen local de Cataluña y con los planes y programas a que se refiere la presente ley.

Leyendo este precepto pocas dudas quedan del rigor adoptado por el legislador sectorial de deportes al delimitar las competencias provinciales. De entrada solo las referidas a la cooperación y asistencia a los municipios, de tal forma que el resto de iniciativas, que no tengan a los municipios como referencia, deben pasar a la competencia autonómica. Esta es una conclusión confirmada en los apartados a) y b). Deben traspasarse a la Generalidad los servicios y recursos de las diputaciones para el fomento y la promoción del deporte hacia las entidades deportivas y federaciones; la investigación en el ámbito deportivo y la asistencia técnica y el asesoramiento a las entidades deportivas y federaciones. Es decir todas las competencias provinciales en materia deportiva que no tengan a los municipios como objetivo directo, en este caso las entidades deportivas y las federaciones, dejarán de serlo para ser asumidas por las comunidad autónoma. El concepto de interés provincial desaparece, hasta el punto de regular el traspaso obligatorio de las instalaciones deportivas de titularidad de las diputaciones catalanas sin perjuicio de la delegación de su gestión en los municipios o en las comarcas. No cabe una declaración más palmaria del asedio a la provincia.

Después de leer estos preceptos cuesta trabajo ver reflejadas las exhortaciones del Tribunal en la STC 32/1981 sobre la protección constitucional a las entidades locales que desborda con mucho de la simple remisión a la ley ordinaria en orden a la regulación de sus competencias. El legislador sectorial de deportes no solo ha no ha acrecentado las competencias provinciales sino que las ha disminuido hasta el nivel mínimo de un reconocimiento formal limitando su ejercicio a través de la coordinación autonómica.

Cuando el Tribunal examina la Leyes 5/1987 sobre régimen provisional de las competencias de las diputaciones provinciales y 23/1987 sobre la fijación de criterios de financiación de las obras y servicios a incluir en el Plan Único , entiende, como hemos visto, que el núcleo de la autonomía provincial es la cooperación y asistencia a los municipios llevada a la práctica mediante su capacidad de gasto. Teniendo en cuenta que el artículo 36 de la LRBRL obliga a la elaboración de un plan de obras y servicios para ejercer la competencia de cooperación y asistencia y que Cataluña cuenta con una previsión estatutaria para que esos planes se enmarquen en el Plan Único de obras y servicios, los artículos de ambas leyes catalanas que someten las inversiones efectuadas con cargo a los presupuestos provinciales para (en) el ejercicio de las funciones de cooperación y coordinación en las obras y servicios municipales, no presentan tacha de constitucionalidad; sin embargo resulta contrario a la Constitución la obligación de canalizar a través del Plan Único cualquier función de cooperación y asistencia a los municipios.

En el fundamento jurídico 13 el Tribunal recuerda que el Capítulo III de la Ley 5/1987 tiene como título “De las inversiones provinciales en obras y servicios municipales” y que, por tanto, exclusivamente a inversiones se refieren los artículos 9.1.a) y 10.2.c) ; en cambio el artículo 2.3 de la Ley 23/1987 concibe el Plan Único con carácter exhaustivo, incluyendo cualquier forma de cooperación y asistencia con los municipios. Esta voluntad de canalizar toda actividad cooperadora de la diputación con los municipios en el Plan Único, sobrepasando los recursos destinados a las inversiones, supone que las aportaciones destinadas por las diputaciones a la financiación de inversiones se extiende a la totalidad de los recursos económicos destinados a las obras y servicios de competencia municipal, sea cual sea su finalidad específica.

Lo que el Tribunal encuentra inconstitucional no es la obligación de vehicular imperativamente las inversiones provinciales a través del Plan Único, lo que aprecia como contrario a la Constitución es que deba incluirse en el Plan todas las formas de cooperación. Esta distinción le lleva a la necesidad de reservar a la autonomía provincial el mínimo de la garantía institucional y lo encuentra, precisamente, en la cooperación y asistencia que las diputaciones prestan sin necesidad de incluirla en el Plan:

A través del Plan Único habría de canalizarse, no ya la manifestación fundamental en que se proyecta la cooperación económica de las diputaciones con los municipios, cual es sin duda, la financiación de inversiones en obras y servicios municipales, sino que dicho instrumento vendría prácticamente a absorber tal función de cooperación económica en su integridad. De este modo, el precepto que nos ocupa lesiona la autonomía provincial.

El Tribunal reconoce que la expresión más genuina de las competencias provinciales se ha de canalizar a través del Plan Único de tal forma que la inconstitucionalidad de la ley versa sobre la parte más secundaria de la cooperación y asistencia. La parte protegida constitucionalmente y no disponible por el legislador autonómico tiene carácter residual.

Junto a este mínimo de cooperación el Tribunal sitúa otro como garantía del genérico derecho de las entidades locales a intervenir cuando de un interés que les afecte se trata: la participación en la elaboración del Plan Único. Para llegar a establecer este mínimo, el razonamiento del Tribunal recurre a otro artificio tan forzado y falto de solidez jurídica como la distinción entre cooperación en inversiones y otras formas de asistencia: no queda dañada la autonomía provincial si el plan lo elabora la Generalidad porque la titularidad del derecho lo conservan las diputaciones, el Plan Único sólo significaría perder el ejercicio de una de las manifestaciones de la competencia para cooperar y asistir a los municipios. Separando titularidad y ejercicio en la competencia provincial y, en compensación, garantizando la participación de las diputaciones en la elaboración del plan autonómico, el mínimo salvaguardado por la Constitución resultaría respetado. Un vez más el Tribunal atribuye al legislador un margen de maniobra de extraordinaria amplitud para graduar la mayor o menor extensión o intensidad de la autonomía local. El Tribunal vigila la observación del mínimo, a partir de ahí corresponde al legislador una regulación política infiscalizable en términos jurídicos. Sin embargo, basta leer las disposiciones normativas donde se fijan las diversas participaciones para concluir que la representación provincial no pasa de ser testimonial. En efecto, al examinar las leyes y reglamentos se comprueba que la Comisión de Cooperación Local de Cataluña está formada por cuarenta y ocho miembros, veinticuatro corresponden a la Generalidad; quince a los municipios; cinco a las comarcas y cuatro a las provincias. Resulta difícil aceptar que con la representación más minoritaria las provincias entiendan compensada la pérdida de su más relevante competencia, además la participación se reduce a recibir información sobre el destino de los recursos económicos, en ningún caso implica derecho de veto o la exigencia de mayoría cualificada para decidir.

Otro aspecto fundamental para la correcta comprensión de la autonomía provincial se ventiló en la STC 48/2004, de 25 de marzo . El parecer mayoritario del Tribunal consideró que la detracción forzosa de fondos provinciales, en el caso de una competencia provincial traspasada a la Generalidad, no sólo restringía la disponibilidad plena de sus ingresos sino que la imposición a las diputaciones de la transferencia anual de un porcentaje actualizable de sus ingresos a favor de la comunidad autónoma, limitaba su capacidad para decidir el destino de los recursos. Lo que se deduce de esta posición es que con la obligación impuesta a las diputaciones del principio de conexión entre competencias y recursos implica, además del perjuicio para la suficiencia financiera de las provincias, el menoscabo en su autonomía de gasto.

El parecer mayoritario del Tribunal contrasta abiertamente con el voto particular de la Magistrada Pérez Vera al que presta su adhesión la Magistrada Casas Bahamonde. La discrepancia del voto particular retoma la argumentación mantenida en la STC 109/1998 donde se sostenía que la autonomía de gasto provincial debía concebirse en términos relativos, en ningún caso como una esfera total y absolutamente inmune a la incidencia proveniente de otros niveles de gobierno. Recurriendo a la doctrina del mínimo garantizado por la Constitución , la Magistrada recuerda que sólo el menoscabo del núcleo necesario o reducto indisponible de la institución permanece resguardado; por tanto, la autonomía financiera, en la vertiente del gasto, admite (permite) que Estado y comunidades autónomas la condicionen en el marco establecido por el bloque de constitucionalidad. Esta limitación no comprometería la suficiencia financiera de las provincias en la medida que, detraídos los recursos conforme a módulos objetivos, las diputaciones conservarían capacidad financiera suficiente para atender otras actividades desarrolladas en el ejercicio de sus restantes competencias tal como hasta entonces las hubieran llevado a cabo. No habría, según el voto particular, inconstitucionalidad alguna con el traspaso de la competencia y la paralela transferencia de recursos económicos por las diputaciones provinciales a la Generalidad, siempre que esta limitación en el gasto no afectara la suficiencia financiera para la cobertura económica del resto de competencias provinciales.

En la exposición de la Magistrada Pérez Vera subyace el principio de la conexión para los supuestos de modificación competencial equiparando el movimiento de competencias descendente y el ascendente, es decir, entre la habitual transferencia de competencias de un nivel “superior” a otro “inferior”; del Estado a una comunidad autónoma o de una comunidad autónoma a una entidad local y la más excepcional posibilidad de transferencia de las entidades locales a las comunidades autónomas. El voto particular sigue la congruencia del principio de conexión apartándose del criterio que le da fundamento: la protección del nivel de gobierno más vulnerable sujeto a la decisión de otro nivel de gobierno que, en última instancia, determina tanto su nivel competencial como la financiación correspondiente. Obviamente este presupuesto no concurre en el supuesto de transferencia de competencias y recursos provinciales decidida unilateralmente por la comunidad autónoma. Nos hallamos ante la paradójica situación de un gobierno despojado de una competencia y obligado a financiar al gobierno que lo priva de ella. Concurre además en el caso un dato de la mayor relevancia: la comunidad autónoma dispone del destino de unos recursos que llegan a la provincia vía participación en los ingresos del Estado, lo que equivale a dotarse con un ingreso sin previsión legal y, por tanto, difícilmente compatible con el bloque de constitucionalidad 2.

Lo preocupante de la STC 109/1998 y del voto particular a la STC 48/2004 es la indeterminación y la escasa densidad jurídica de la autonomía local y, en particular, de la autonomía provincial. Sin más protección y garantía que el enunciado constitucional, el Tribunal será deferente con el legislador siempre que no afecte negativamente un mínimo tan poco exigente y genérico como la supresión de la institución o la desnaturalización que la haga irreconocible. Así, no habría inconstitucionalidad en el caso de la elaboración del plan provincial de obras y servicios, con sólo garantizar la participación en términos tan marginales como una intervención minoritaria en comparación con el resto de entidades participantes en la elaboración del plan autonómico; tampoco si se impusiera la detracción paralela de recursos al traspaso de una competencia desde la provincia a la comunidad autónoma, toda vez que la suficiencia financiera de la hacienda provincial no experimentaría menoscabo en la medida que mantendría cobertura económica para el ejercicio de las restantes competencias.

Tal vez podría pensarse que las dos sentencias analizadas, la 109/1998 y 48/2004 , por afectar a la Generalidad, tienen la singularidad de una normativa propia no generalizable al resto de comunidades. Sin embargo la existencia del Real Decreto 2115/1978, de 26 de julio y la Disposición Transitoria sexta, apartado 6 del anterior Estatuto de autonomía de Cataluña , así como el artículo 36.2 de la LRBRL , no circunscriben la posibilidad de un plan único a Cataluña, el resto de comunidades autónomas igualmente podrían elaborarlo y sujetar a las diputaciones provinciales a las mismas condiciones que la Generalidad a las diputaciones catalanas.

El análisis de la jurisprudencia constitucional deja una conclusión clara: el núcleo de la autonomía provincial protegido con garantía institucional no se corresponde con las competencias propias señaladas en el artículo 36.2 de la LRBRL , sólo se extiende al apartado b) asistencia y cooperación a los municipios. Significativamente tampoco se menciona el apartado a) la coordinación de los servicios municipales entre sí para la garantía de su prestación integral y adecuada, quizás por la palpable relación y continuidad gradual que el concepto de prestación integral tiene con el de prestación de servicios supramunicipales. Parece que el apartado a) relativo a la prestación integral fuera una exigencia de la cooperación y no el presupuesto para asimilar integral y supramunicipal. La antigua Ley andaluza 11/1987 en el Capítulo III dedicado a los servicios supramunicipales reproducía en el artículo 15 el apartado c) del artículo 36.2 de la LRBRL reconociendo a las diputaciones provinciales la competencia para la prestación de los servicios de carácter supramunicipal; sin embargo, cuando aclaraba qué había de entenderse por tales servicios reservaba al legislador sectorial su calificación, lo que equivalía a privar a la diputación de iniciativa para su prestación:

A los efectos de esta Ley, se consideran servicios públicos de carácter supramunicipal aquellos que, siendo de competencia de los municipios, se desarrollen por imperativo legal en un ámbito superior al municipal o encuentren su organización más idónea en dicho ámbito, y en especial, los de recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos sólidos, ciclo hidráulico, mataderos, extinción de incendios y transporte de viajeros.

Las Diputaciones Provinciales podrán prestar servicios de carácter supramunicipal mientras que los Ayuntamientos no los estén prestando.

Las limitaciones impuestas por la legislación autonómica a la competencia propia de la provincia atribuida en la legislación básica no dejan lugar a dudas: sólo cuando la ley (por imperativo legal) encuentre propicio (conveniente) el carácter supramunicipal de un servicio, corresponderá a la provincia su prestación. Vuelve en este caso a suscitarse la problemática del mínimo de la garantía institucional, el legislador debe atribuir competencias a las provincias en la prestación de servicios supramunicipales pero queda a su libre apreciación cuando el servicio (que la ley aclara es de competencia municipal) adquiere dimensión supramunicipal. No corresponde a la diputación valorar las condiciones y naturaleza del servicio.

Las dudas que la interpretación de este precepto pudiera suscitar las disipa el artículo del nuevo Estatuto para Andalucía . Los puntos 2 y 3 reproducen literalmente el artículo 141 de la Constitución pero el 3, al enumerar las competencias provinciales, atribuye las funciones de coordinación, asesoramiento, asistencia mientras que condiciona claramente la prestación de servicios municipales. Los términos empleados resultan inequívocos: posible prestación de algunos servicios supramunicipales en los términos y supuestos que establezca la legislación de la comunidad autónoma. También despeja cualquier equívoco el apartado b). Para evitar la confusión de considerar el apartado d) del artículo 36.2 de la LRBRL una cláusula general de competencias enunciada precisamente en general, el fomento y la administración de los intereses peculiares de la provincia, el apartado c) del artículo 96 del Estatuto destaca la naturaleza puntual de la competencia provincial subordinada a su atribución por el legislador autonómico: Las que con carácter específico y para el fomento y la administración de los intereses de la provincia le vengan atribuida... por la legislación que dicte la Comunidad Autónoma. No podría la provincia, invocando el interés provincial, reclamar las funciones y materias necesarias, como competencia propia; por el contrario tendría que ejercer esta competencia (más bien iniciativa asociada a la capacidad de obrar) en términos complementarios y residuales.

El balance de las competencias provinciales atribuidas o delimitadas en la legislación autonómica es desolador. En su empeño de autoafirmación institucional las comunidades autónomas han encontrado en la provincia un objetivo propicio y la provincia se ha amparado en el ejercicio de las competencias señaladas en la LRBRL y en la financiación proporcionada por la legislación estatal de haciendas locales. Los paganos de este desencuentro han sido los municipios obligados a pugnar por las líneas de subvención abiertas, tanto por comunidades autónomas como por las provincias, con el efecto perverso y anómalo de subordinar sus necesidades a las ayudas convocadas. El resultado ha sido un municipalismo de baja calidad, pendiente del repertorio de ayudas y subvenciones que ha impedido el impulso de políticas estratégicas de desarrollo y ha provocado, por el contrario, la servidumbre del corto plazo en la fijación de unas prioridades municipales marcadas por otro nivel de gobierno en lugar de conceder prioridad a las necesidades identificadas por los propios municipios. Lo contrario, por cierto, de las exigencias del principio de subsidiariedad que da preferencia en la titularidad y ejercicio de competencias al gobierno más cercano a la ciudadanía.

En el siguiente epígrafe se hace una propuesta de nueva regulación de la autonomía provincial a partir del análisis y diagnóstico expuestos y en torno a una idea, a mi juicio, plenamente enraizable en la Constitución : municipios y provincia integran un mismo y único sistema político local. Estudiadas las relaciones institucionales entre provincias y comunidades autónomas, procede ahora analizar y proponer la relación entre ambas entidades locales.

Nota: la tercera parte del artículo se publicará en el Diario del Derecho Municipal de 30 de octubre de 2012.

NOTAS:

1 Este artículo fue publicado en el número 27 de la Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho (Marzo 2012)

2 M. MEDINA, La protección constitucional de la autonomía financiera de los entes locales frente a las alteraciones de su ámbito competencial, Fundación Democracia y Gobierno Local, 2004.

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