LOS NUEVOS MECANISMOS DE AGILIZACIÓN JURÍDICO-PRIVADOS EN LA ACTIVIDAD AUTORIZATORIA DE LOS ENTES LOCALES DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, por Javier J. Marco Verdejo, Universitat de València

La eliminación de barreras que obstaculizan el libre desarrollo de actividades de prestación de servicios ayudará, en buena medida, a fomentar de una manera equilibrada y sostenible un crecimiento de la competitividad. Por este motivo, el Gobierno valenciano ha creído conveniente, con el objeto de paliar o minorar la continua espera en su tramitación y la falta de agilidad autorizatoria, poner en marcha el funcionamiento de los denominados Organismos de Certificación Administrativa (en adelante, OCAs). Se trata de una verdadera e importante novedad legislativa, cuya finalidad resulta interesante desde el punto de vista formal, por introducir una “conexión jurídico-privada” en la actividad autorizatoria de los Entes Locales, así como desde una perspectiva material, y será sin duda un respiro en plazos para los emprendedores y un fomento de la dinámica económica del país. La cuestión que deja planteada esta regulación es su concreta incidencia y los resultados finales sobre el desarrollo económico, sin duda interrogantes que se aclararán con el tiempo. En todo caso, los OCAs parecen un primer esbozo de una forma de realizar trámites jurídicos cuyo desarrollo y fomento tiene todos los visos de prosperar.

En un contexto de sobra conocido, corresponde a las instituciones públicas la tarea de elaborar una serie de mecanismos anti-crisis que sirvan de impulso a la maltrecha economía del país ya sea a través de la creación de empresas o la generación de empleo y que, en definitiva, promueva la reactivación económica.

En este sentido, con el objeto de desarrollar “una serie de iniciativas dirigidas a revitalizar y apoyar el tejido productivo y favorecer la puesta en marcha de nuevas actividades económicas que generen empleo en el ámbito de la Comunitat Valenciana”, se dictó el Decreto Ley autonómico 2/2012, de 13 de enero . Posteriormente, y en esta misma línea de impulso a la iniciativa empresarial y el emprendimiento, se elaboró el Decreto Ley 4/2012, de 29 Junio , que introduce importantes modificaciones en la regulación de los OCAs en relación a las tareas de comprobación, informe y certificación de los establecimientos públicos sujetos a la Ley 14/2010, de 3 de Diciembre de la Generalitat, en materia de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos .

Entre los motivos que han justificado la elaboración de este Decreto pueden destacarse principalmente dos. El primero, como ya se ha avanzado, radica en la necesidad de elaborar unas medidas de choque ante la grave crisis económica y con la mayor garantía por parte de los organismos públicos. Y el segundo, sugerido por la Directiva 2006/123/CE de 12 Diciembre y bajo la influencia del principio de “confianza en los ciudadanos”, consiste en reducir la intervención administrativa con el fin de aligerar tramitaciones que, en ocasiones, dilataban en exceso en el tiempo iniciativas empresariales y lastraban el emprendimiento. Y es que, la Directiva 2006/123/CE ha supuesto un cambio en la concepción administrativa que afecta en muchos casos al sector económico. En efecto, muchas de las legislaciones de los diferentes Estados miembros, se han visto en la necesidad de modificar e intentar adaptarse a ella, provocando, en ocasiones, que los verdaderos perjudicados sean precisamente los destinatarios de la norma, los ciudadanos.

En este sentido, a raíz de la citada directiva se aprobó en España la denominada “Ley Paraguas” relativa al libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio 1, cuyo objetivo principal radicaba en adaptar el sector servicios a la regulación europea. Se trataba pues de facilitar el libre establecimiento de prestadores de servicios así como la libre prestación de éstos simplificando los procedimientos y fomentando la calidad de los servicios, creándose la denominada “ventanilla única” donde los prestadores tendrán toda la información relativa a la actividad.

Así las cosas, y ante “la extraordinaria y urgente necesidad de aplicación de estos mecanismos prácticos por el substrato socioeconómico actual”, se desarrolló la Ley 2/2010, de 13 Enero , mediante la aprobación del Decreto Ley 4/2012, de 29 junio . El uso de la figura de Decreto Ley, establecido en el Artículo 44 del Estatuto de Autonomía , da muestra del interés que el gobierno autonómico valenciano concede a la introducción este tipo de entes, así como el hecho de que se ve necesario acelerar su regulación con ánimo de evitar cualquier “disfuncionalidad o vacío en el control de la seguridad de los espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos”.

Resulta paradójico que esta figura de colaboración público-privada, con visos claros de ser una herramienta eficaz para dotar de mayor rapidez al proceso de apertura de establecimientos, no haya sido puesta en marcha hasta pasados dos años de su primera mención. Como señalaba la Exposición de Motivos de la nueva regulación, dichos organismos son “una novedad en este ámbito, ya mencionadas en el Decreto 52/2010, de 26 de Marzo, del Consell , siendo introducidos en su actual dimensión en virtud de la Ley 14/2010 ; una ley que necesita ser objeto de complemento normativo a los efectos de fijar la naturaleza, funciones y régimen jurídico de dichas entidades”, dando claramente a entender que no solo se trata de una novedad, sino también de una necesidad que contribuye, en cierta medida, a motivar a los emprendedores a llevar a cabo sus iniciativas.

En un primer momento, los OCA debían cumplir una función basada en el intento de abreviar plazos y tareas burocráticas, dejando en todo momento la decisión última en manos de la Administración competente realizando, como señala la Exposición de Motivos, “una función complementaria, que no excluyente, de la labor administrativa”.

No obstante, la aparición de estas entidades privadas, vinculadas a una finalidad pública, ha suscitado todo tipo de debates no tanto sobre su necesidad, más sobre su desarrollo. En primer lugar, todo el mundo reconoce de imperiosa necesidad la creación, con urgencia, tanto de agentes como de métodos que ayuden a desbloquear mecanismos, en este caso, de apertura de establecimientos, cuya ejecución se hace tardía por el exceso de demora en los procedimientos. Por otra parte, estas figuras son potencialmente conflictivas, pues todo procedimiento, que en este caso podemos denominar abreviado, que implique saltarse procedimientos técnicos o de inspección, puede convertirse en arma de doble filo.

La situación económica actual y la coyuntura que nos rodea ha acabado por alentar la puesta en marcha de nuevos procedimiento de apertura de establecimientos que dan un mayor peso a esta intervención de agentes privados. Así, será suficiente ostentar la certificación de OCA junto con la documentación anexa presentada con la declaración responsable para que el titular o prestador pueda abrir el establecimiento de manera inmediata sin que sea necesario el otorgamiento de licencia municipal. En pocas palabras, la OCA ostenta la misma potestad y, entiendo, la garantía, que han tenido en este sentido, hasta la fecha, ayuntamientos y administración autonómica en estas materias.

Los OCA vienen definidos por el artículo 2 del Decreto-Ley 4/2012 como “toda persona física o jurídica con capacidad de obrar que, debidamente inscrita en el registro que se crea, ejerza funciones de comprobación, informe y certificación en el ámbito de la normativa vigente en materia de espectáculos”.

En este sentido, procede señalar que dicha regulación otorga a los Colegios profesionales como titulares de derechos y obligaciones que son, y siempre y cuando cumplan los requisitos y condiciones exigidas, la posibilidad de constituirse en OCA. Una medida que sin duda dará que hablar, pues entra en conflicto con la expedición de visados que realizan los colegios profesionales, cabe plantearse hasta qué punto todos estos órganos colegiados estarán dispuestos a crear este tipo de organismos que van a minorar de manera considerable la expedición en número de certificaciones técnicas cuando ello supone parte de su viabilidad económica. ¿Estamos pues ante los últimos días de los visados expedidos por los colegios profesionales? Si no desaparece el visado y se crea el OCA, ¿estamos ante una posible duplicidad de funciones? Y a nivel externo, ¿hasta qué punto los colegios tienen una posición preeminente con respecto al OCA?

Por otro lado, la Ley no es restrictiva en este sentido, es decir, ofrece la posibilidad de constituirse como OCA a cualquiera, incluso personas físicas individuales siempre que respeten los principios rectores que impone esta regulación.

Respecto de los requisitos técnicos requeridos, los OCA deberán disponer de los medios personales y materiales suficientes para el desempeño de su labor así como estar al corriente de sus obligaciones fiscales y a la Seguridad Social. (Art.5 )

Del mismo modo, a los efectos de la realización de comprobaciones, inspecciones y certificaciones en el ámbito de la contaminación acústica y seguridad industrial, los OCA deberán estar acreditados por el organismo o departamento competente de acuerdo con la normativa sectorial. (Art. 5.2 )

El OCA deberá disponer del personal cualificado, con titulación de arquitecto, arquitecto técnico o ingeniero técnico, en número y formación acorde a la clasificación del mismo a los efectos de realización de las funciones de comprobación, informe y certificación. Exigiendo en cada caso experiencia profesional en el campo o materia de acreditación del OCA. Asimismo, estarán dotados del material y equipamiento apropiado para realizar las tareas que le son encomendadas. (Art. 7 )

Atendiendo a la tipología y riesgo de los espectáculos, actividades y establecimientos, el Decreto-ley valenciano clasifica a los OCA en tres categorías distintas:

Grupo A: Organismos habilitados para emitir certificación de los establecimientos, actividades o espectáculo contenidos en el artículo 9 de la Ley 14/2010, de 3 de diciembre, de la Generalitat .

Grupo B: Organismos habilitados para emitir certificación de los establecimientos, actividades o espectáculos contenidos en el artículo 10 de la Ley 14/2010, de 3 de diciembre, de la Generalitat , y cuyo aforo no exceda de 3.000 personas en locales cubiertos o 10.000 personas en locales descubiertos.

Grupo C: Organismos habilitados para emitir certificación de los establecimientos, actividades o espectáculos contenidos en el artículo 10 de la Ley 14/2010, de 3 de diciembre, de la Generalitat , y cuyo aforo exceda de 3.000 personas en locales cubiertos o 10.000 personas en locales descubiertos.

Por su parte, el OCA se configura como un modelo “bisagra”, con identidad propia, a favor de los ciudadanos, cubriendo las necesidades y pretensiones de dinamización de la economía, configurándose de esta manera como unos entes el contenido de cuyas funciones está exhaustivamente predeterminado por la norma y cuya posible responsabilidad queda por ello inevitablemente vinculada a su actuación. Por esta razón, todo aquél que se constituya como OCA deberá suscribir una póliza de seguro con el fin de cubrir las responsabilidades civiles que de su actuación pudieran derivarse. (Art. 6 Decreto-Ley 4/2012 ). La cuantía variará en función de la tipología y las facultades de comprobación y certificación que realicen, siendo el mínimo de:

Grupo A: seguro mínimo de 1.800.000 euros.

Grupo B: seguro mínimo de 3.000.000 euros.

Grupo C: seguro mínimo de 4.500.00 euros.

La obligación de suscribir una póliza de seguro no debe significar que ayuntamientos u organismos autonómicos con competencias en la materia queden eximidos de toda responsabilidad. Una de las cuestiones jurídicas más interesantes que se derivan de la aparición de estos entes es, justamente, la conciliación de la responsabilidad administrativa clásica, objetiva en nuestro país (art. 139 LRJAP-PAC ), con la interposición de un agente colaborador con funciones de comprobación y certificación. Como señala MUÑOZ MACHADO, entidades como esta pueden implicar además ciertos problemas derivados del aprovechamiento de la figura del silencio positivo con el objeto de no acudir a las oficinas administrativas para conseguir la licencia definitiva 2. Efectivamente, de la lectura del artículo 43.3 LRJ-PAC , “la estimación por silencio administrativo, tiene a todos sus efectos la consideración de acto finalizador del procedimiento” da a entender que, en caso contrario, sólo podría ser considerado como revocatorio, haciéndose necesario un control por parte de los órganos administrativos para no caer en posibles prácticas alejadas de la legalidad.

Dentro de las funciones encomendadas a las mismas, en materia de contaminación acústica y de seguridad industrial, podrán subcontratar con entidades debidamente acreditadas, siendo la responsabilidad solidaria entre el OCA y dichas entidades u organismos (art. 9 Decreto-ley 4/2012 ).

Son supuestos de comprobación los que se refieren a condiciones de seguridad de utilización y accesibilidad en los establecimientos públicos, protección contra incendios activa y pasiva, evacuación, dotaciones higiénico-sanitarias, aforo, compatibilidad urbanística, impacto ambiental, si procede, contaminación acústica y seguridad industrial (Art. 11 ). El certificado emitido deberá contemplar el informe favorable derivado de la comprobación, cuyo contenido mínimo estará compuesto por el nombre, razón social y domicilio de titulares o prestadores, emplazamiento del establecimiento, espectáculo público o actividad recreativa que se preste, aforo máximo del establecimiento así como el resto de requisitos y condiciones considerados esenciales (Art 13 ).

Los OCA deberán remitir a la Conselleria competente y al ayuntamiento de la localidad en cuyo término se ubique el establecimiento, la siguiente información:

Con carácter mensual: copia de las certificaciones emitidas y, en su caso, los informes de aquellos establecimientos cuyo resultado haya sido desfavorable.

Con carácter anual: declaración responsable de estar al corriente de sus obligaciones fiscales y de Seguridad Social, así como certificación del pago de la prima del seguro de responsabilidad civil.

Por último, señala el Decreto la necesaria confidencialidad respecto de la información obtenida y establece como causa de incompatibilidad la posible relación de dependencia entre el OCA y las personas entidades o empresas que lo contraten (art. 15 ). Por otro lado, los órganos de las administraciones local y autonómica ejercerán el control de los OCA, pudiendo requerir en cualquier momento información relativa a las visitas de comprobación y certificación, (art.17 ) y finaliza el Decreto estableciendo la creación del Registro de Organismos de Certificación Administrativa, cuyo desarrollo se deberá efectuar en una norma posterior (art. 18 ).

En definitiva, facilitar la creación de organismos que faciliten y aligeren procedimientos con el claro objetivo de dinamizar la maltrecha economía española es algo que ha de ser tenido por positivo y esperanzador. Ahora bien, el Derecho, y más el Derecho público, no es amigo de atajos. Este tipo de procedimiento, abreviado como ya he comentado, ha de procurar asegurar todas las garantías por las que el modelo previo velaba si verdaderamente aspira a tener éxito y poder dinamizar la economía. Que la posibilidad de apertura de locales quede a expensas de estas certificaciones (al margen de posibles inspecciones posteriores) implica un riesgo no solo para el empresario, pues puede encontrarse con el paso del tiempo con la necesidad de acometer una serie de obras en su local, una vez el negocio ya está en marcha, pero que por cuestiones legales no es que sean necesarias, sino imprescindibles; sino también para toda la comunidad como consecuencia de los riesgos que pueda generar la actividad (por ejemplo, pensemos en los vecinos que se encuentran con un nuevo local en la planta baja de su edificio sin que haya pasado todos los trámites debidos en el momento de la apertura).

La actual coyuntura económica hace fácil entender la urgencia de aprobar normativas que pretenden facilitar y acelerar los trámites para la creación de empresas y la generación de empleo por la vía de aliviar los trámites administrativos al emprendedor. Por esta razón, estos organismos, a juicio de la Exposición de Motivos de la norma, como hemos dicho, no eran sólo una “novedad” sino también una “necesidad”. “Novedad” por cuanto, aun citadas en la normativa de Espectáculos, no habían sido objeto todavía de una regulación de contenido propia, particular y específica hasta estos momentos. “Necesidad” porque, siendo requeridos por el propio sector del ocio, debido a las funciones a efectuar, van a contribuir, sin duda, a ampliar la oferta presentada por los emprendedores y a seleccionar, de igual modo, la correlativa demanda por parte de los ciudadanos y clientes.

Notas:

1. Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio . Su objetivo principal radica en adaptar el sector servicios a la regulación europea.

2. Véase al respecto, MUÑOZ MACHADO, S., “Las regulaciones por silencio”, EL CRONISTA del Estado Social y Democrático de derecho, nº 9, 2010, pp. 70-79.

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