LA RECUPERACIÓN POSESORIA DE LOS BIENES LOCALES: ¿DESAHUCIO O INTERDICTO ADMINISTRATIVO?, por Humberto Gosálbez Pequeño, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Córdoba

La Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local atribuye a las Administraciones locales una potestad administrativa específica con el fin de “recuperar la posesión” de sus bienes: la denominada recuperación de oficio. Por el contrario, la LRBRL no regula el llamado desahucio administrativo; es más, ni siquiera lo menciona en el artículo 82 como prerrogativa administrativa especial para proteger el patrimonio local, y tampoco lo incluye en el listado general de las potestades administrativas reconocidas a las entidades locales. Pero sí está expresamente reconocido en la normativa reglamentaria -estatal y autonómica- específica de bienes locales.

I. ¿DOS POTESTADES ADMINISTRATIVAS?

La Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL) atribuye a las Administraciones locales una potestad administrativa específica con el fin de “recuperar la posesión” de sus bienes: la denominada recuperación de oficio. En concreto, el artículo 4.1.d) menciona a “las potestades expropiatoria y de investigación, deslinde y recuperación de oficio de sus bienes”; y, más ampliamente, el artículo 82.a) prescribe que “las entidades locales gozan, respecto de sus bienes, de las siguientes prerrogativas: a) La de recuperar por sí mismas su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público y, en el plazo de un año, los patrimoniales”.

Por el contrario, la LRBRL no regula el llamado desahucio administrativo; es más, ni siquiera lo menciona en el artículo 82 como prerrogativa administrativa especial para proteger el patrimonio local, y tampoco lo incluye en el listado general de las potestades administrativas reconocidas a las entidades locales (artículo 4.1 ). Pero sí está expresamente reconocido en la normativa reglamentaria -estatal y autonómica- específica de bienes locales (por ejemplo, artículo 44.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RB) aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio ), y, más recientemente, en la normativa básica de patrimonio, en el artículo 41.1.d) de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) .

II. ¿POTESTAD ADMINISTRATIVA EJECUTIVA VERSUS POTESTAD DECLARATIVA?

Quizás la concepción del desahucio administrativo como un singular procedimiento administrativo ejecutivo (GONZÁLEZ PÉREZ) explique, en cierta medida, su ausencia de la LRBRL , puesto que así podría estar implícito en la potestad de ejecución forzosa (GONZÁLEZ BUSTOS), que sí está expresamente incluida en el listado del artículo 4.1 LRBRL . Más exactamente, el desahucio ha sido calificado doctrinalmente como una modalidad especial de uno de los medios de ejecución forzosa de los actos administrativos: la compulsión sobre las personas (GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, AGIRREAZKUENAGA) o la llamada ocupación directa de bienes (PARADA VÁZQUEZ). Pero esta naturaleza jurídica del desahucio está cuestionada, como ha subrayado LÓPEZ MENUDO al afirmar que actualmente se discute “si el desahucio se reconduce a la compulsión sobre las personas o si es una figura autónoma”.

Y es que el desahucio no es un mero “medio administrativo ejecutivo”. Lo ha explicado sucintamente GALLARDO CASTILLO en los siguientes términos que merecen reproducirse: “...resulta imprescindible partir de una diferenciación previa: la que separa el desahucio administrativo, propiamente dicho, y el lanzamiento. El primero en modo alguno puede concebirse como una modalidad de ejecución forzosa, pues no es más que el procedimiento declarativo previo a la fase ejecutiva que aparece representada por el acto del lanzamiento...”.

En efecto, si, como dispone la norma básica del artículo 58 LPAP , “las Administraciones públicas podrán recuperar en vía administrativa la posesión de sus bienes demaniales cuando decaigan o desaparezcan el título, las condiciones o las circunstancias que legitimaban su ocupación por terceros”, es inexcusable un procedimiento administrativo “recuperatorio” que finalice con esa resolución de desahucio posesorio. Y si en el procedimiento administrativo previo a la resolución de desahucio han de acreditarse o justificarse los presupuestos y requisitos legitimadores del ejercicio de esta potestad administrativa y, en especial, la extinción del título administrativo habilitante de esa “ocupación por terceros”, resulta evidente que no estamos ante un simple procedimiento ejecutivo o medio alguno de ejecución forzosa, sino ante un auténtico procedimiento administrativo declarativo que debe finalizar con una decisión administrativa que declare el fin de la posesión privada del bien demanial y, consecuentemente, conceda al ocupante un plazo de cumplimiento voluntario para cesar la ocupación, apercibiéndole de la ejecución forzosa (desalojo coactivo o lanzamiento por los agentes administrativos) en caso de no efectuar el desalojo voluntariamente en el plazo y en las condiciones establecidas en el acuerdo del desahucio. La resolución administrativa de desahucio, pues, en modo alguno puede considerarse un acto propio y específico de un procedimiento administrativo ejecutivo, sino, ante todo, una resolución administrativa declarativa (y “ejecutiva” y, por tanto, de obligado cumplimiento), que no siempre precisará la ejecución forzosa, la fase ejecutiva del desahucio acordado en vía administrativa.

Por tanto, más que considerar al desahucio administrativo como una potestad administrativa implícita o subsumida en la “potestad” de ejecución forzosa enunciada en el artículo 4.1.f) LRBRL , ha de admitirse al desahucio como una potestad especial implícitamente prevista en la otra potestad administrativa de recuperación posesoria expresamente referida en el artículo 4.1.d) LRBRL (la recuperación de oficio), dadas las semejanzas entre ambas potestades específicamente protectoras de la posesión del patrimonio público. Es así, como lo es también la recuperación posesoria, una auténtica potestad administrativa y, además, de naturaleza o carácter reglado y no discrecional (CARRILLO DONAIRE); y es una potestad administrativa propia e independiente de la recuperación de oficio, como acredita su peculiar y plural régimen jurídico y su misma consagración autónoma en la LPAP . Es, así mismo, una potestad administrativa característica de la llamada “autotutela administrativa declarativa”, y no una potestad inherente a la autotutela ejecutiva; una manifestación, pues, de la llamada “autotutela administrativa conservativa” (GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ) o, dicho en otros términos, una ·potestad-función de carácter conservativo” (RUIZ LÓPEZ).

No ha de extrañar, por ello, que ambas potestades administrativas estén explícitamente establecidas en la legislación administrativa básica de bienes públicos (artículos 41.1 , 55 y 58 LPAP) como prerrogativas específicamente diseñadas para la protección del patrimonio de las Administraciones públicas, como potestades administrativas protectoras de la posesión del patrimonio público (BALLESTEROS MOFFA). La misma LPAP califica a una y otra potestad como potestades administrativas ejercitables para “recuperar... la posesión” de bienes públicos. La similitud y proximidad de ambas prerrogativas administrativas está así expresamente reflejada en los propios términos utilizados por el legislador estatal. Y ello explica, en cierta medida, la confusión conceptual y de régimen jurídico que ha estado presente en algunas normativas sectoriales y en parte de la doctrina científica, según afirma RUIZ LÓPEZ. Y es obligado reconocer que en numerosas ocasiones la distinción no es nada sencilla -pero siempre es imprescindible- y, por eso seguramente, en ciertos casos la propia jurisprudencia ha confundido el ejercicio de ambas potestades e incluso también con el uso de la llamada coacción directa posesoria; por ejemplo, la STS de 12 de febrero de 1986 parece referirse a ambas potestades como si fueran “equivalentes”, justificando la potestad de desahucio en los preceptos propios de la recuperación posesoria y, además, afirmando que “esta prerrogativa de la Administración a la que se atribuye un carácter excepcional y privilegiado [...] constituye, ni más ni menos, una manifestación de su potestad para ejercitar la coacción directa...” (Considerando segundo de la sentencia apelada asumido por el Tribunal Supremo).

III. UNA POTESTAD ADMINISTRATIVA DE RECUPERACIÓN DE OFICIO ¿UNA ÚNICA POTESTAD ADMINISTRATIVA DE DESAHUCIO?

Pero lo cierto es que, independientemente de las similitudes y diferencias existentes entre dichas potestades administrativas, con el nombre del desahucio administrativo se han calificado distintas figuras jurídico-administrativas que, pese a sus semejanzas institucionales y reglas concretas comunes, es preciso delimitarlas y diferenciarlas. Limitándonos, al menos, a enunciar las principales, ya es preciso subrayar que el llamado “desahucio en vía administrativa”, regulado en el Título II del RB (artículos 120-135 ), no es una única institución administrativa, no es un único desahucio. En primer lugar, no todos los desahucios administrativos ejecutados por las Administraciones locales se ejercen sobre el patrimonio público, al admitirse “desahucios” practicados sobre bienes y derechos de titularidad privada. En particular, el que tiene lugar con ocasión de una expropiación forzosa administrativa. El desahucio previsto en el seno del ejercicio de la potestad expropiatoria -incluido el practicado sobre arrendatarios- presenta importantes diferencias respecto de los desahucios previstos para desalojar ciertos ocupantes legítimos de bienes públicos locales; en todo caso, no parece demasiado acertado calificar a ese desahucio como una de las potestades específicas legalmente atribuidas a la Administración local para la defensa de su patrimonio.

Y en segundo lugar, incluso cuando estamos antes el desahucio como potestad ejercida sobre bienes o derechos de titularidad pública, tampoco se ejerce siempre con el fin principal de proteger el patrimonio de las Administraciones, sino con otras finalidades de interés público. Así, por ejemplo, ¿todo desahucio ejecutado sobre las viviendas públicas cedidas por el ente local a su personal al amparo de los artículos 93 y 134 RB tiene la finalidad esencial de proteger ese patrimonio local? ¿y el desahucio acordado respecto de los arrendatarios de viviendas protegidas de titularidad de la entidad local al que se refiere el artículo 135 RB ?

Así, tal vez sean precisamente las expresas -aunque no suficientemente claras- previsiones normativas del RB (y también de la LPAP , aunque en menor medida como veremos) de esa pluralidad de “desahucios” lo que explica que se trate de “una” potestad administrativa absolutamente excepcional, atribuida por el ordenamiento administrativo para casos tasados; lo ha señalado acertadamente SAINZ MORENO. Y lo contrario parece establecer la LPAP respecto de la recuperación posesoria, por cuanto la configura como un instrumento protector de carácter ordinario (MESTRE DELGADO), como una potestad administrativa general de defensa del patrimonio público.

IV. DELIMITACIÓN BÁSICA DEL DESAHUCIO Y LA RECUPERACIÓN DE OFICIO.

En todo caso, a los efectos de delimitar aquí mínimamente la potestad administrativa de desahucio con la de la recuperación de oficio, es preciso referirse fundamentalmente y ante todo al desahucio previsto en el artículo 58 LPAP , por ser ésta la norma legal básica -y por tanto de preceptiva aplicación a las entidades locales- y por ser también la norma general sobre el patrimonio público que tipifica al desahucio administrativo como una potestad protectora de los bienes y derechos de titularidad pública.

1.- El patrimonio público protegido.

Una primera diferencia se puede apreciar entre la potestad del desahucio administrativo y la potestad del reintegro posesorio en relación al propio ámbito material sobre el que la Administración local ejerce una u otra prerrogativa administrativa. Mientras que la recuperación de oficio está prevista para proteger cualquier clase de bien o derecho público (artículo 55 LPAP ), el desahucio está previsto para defender sólo los bienes y derechos demaniales (inmuebles: artículo 41.1d) LPAP ) según dispone expresamente el artículo 58 LPAP .

Es cierto, no obstante, que esta normativa básica difiere de la regulación general de bienes locales -constituida principalmente por el RB - y de algunas regulaciones específicas o sectoriales, porque admiten el desahucio también para bienes y derechos patrimoniales, aunque no para todos ellos, sino únicamente para determinados bienes patrimoniales (relevantemente, viviendas protegidas arrendadas y viviendas cedidas a empleados de la Administración local). Y más importancia aún tiene la previsión contenida en el artículo 68.c) de la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía (LBELA) , por cuanto admite el desahucio de cualquier bien patrimonial inmueble cuando el bien haya sido usurpado u ocupado por los particulares “sin título jurídico alguno, clandestinamente o contra la voluntad de la entidad”: la LBELA parece así incluir en el desahucio administrativo el supuesto típico habilitante del ejercicio de la recuperación de oficio, como lo confirma al añadir que esta “recuperación de los bienes patrimoniales sólo podrá ser realizada directamente por la entidad en el plazo de un año desde que tuvo constancia de la ocupación”.

2.- Las causas habilitantes de las potestades.

Una segunda diferencia entre el desahucio y la recuperación de oficio reside en los presupuestos mismos legitimadores de su respectivo ejercicio. En pocas palabras, el reintegro posesorio se ejerce contra un poseedor que no ha tenido derecho alguno de posesión sobre el bien público, a diferencia del desahucio que sí presupone algún previo título habilitante de esa posesión privada ahora ilegítima (SAINZ MORENO).

Ciertamente, en la LPAP se establece una diversidad de causas habilitantes (y por tanto, más implícita o más explícitamente, las finalidades institucionales) del desahucio: “cuando decaigan o desparezcan el título, las condiciones o las circunstancias que legitimaban su ocupación por terceros”, dispone el artículo 58 LPAP . Así, el desahucio administrativo puede ejercerse por razones de oportunidad para el interés público y no sólo por razones de legalidad, admitiéndose así el desahucio ante una ocupación ilegítima declarada por la propia Administración local, no ya por haberse justificado una posesión privada contraria a Derecho, sino amparándose exclusivamente en esa discrecionalidad administrativa otorgada por el ordenamiento jurídico para apreciar si los intereses públicos reclaman o no ese desahucio administrativo; en estos supuestos, estaríamos ante un “desahucio” precedido de una decisión administrativa materialmente -o formalmente incluso- expropiatoria con la determinación de la necesaria indemnización al afectar a bienes o derechos de titularidad privada legítimos que estén o no sobre bienes demaniales o patrimoniales de las entidades locales. En suma, el acuerdo del desahucio no tiene que fundamentarse necesariamente en una usurpación producida (extinción por motivos de legalidad), sino que puede dictarse cuando razones de conveniencia al interés público así lo requieran (extinción por motivos de oportunidad) reconociendo entonces la justa indemnización al entonces legítimo ocupante.

En todo caso, sea una u otra la causa del desahucio, lo cierto es que la potestad se ejerce con el fin de recuperar la posesión del bien público que la tiene un tercero indebidamente (coincide aquí con la recuperación de oficio), pero que antes la he tenido con justo título; esto es, el desahucio sólo procede cuando se trata de una posesión que antes ha sido legítima (distinto parece ser el criterio jurisprudencial contenido en la STS de 8 de abril de 1987). Incluso esta posesión por el particular puede seguir siendo legítima cuando la Administración inicia el procedimiento de desahucio; es decir, la Corporación local puede acordar la incoación del procedimiento de desahucio existiendo aún un título jurídico legitimador de esa posesión que pretende recobrar. No es preciso que ya se haya producido una ocupación ilegítima del bien (aunque sea lo más habitual) cuando la Administración local decide realizar los trámites necesarios para acordar esta recuperación de su patrimonio, sino sólo que se declare o constate esa usurpación antes de la resolución de desahucio. Lo característico y propio del desahucio administrativo no es, por tanto, la recuperación de una posesión usurpada o ilegítima, sino ante todo, la recuperación de una posesión que recientemente ha sido legítima, amparada por el ordenamiento jurídico, y que no lo es cuando la Corporación local decide desahuciar; por ello, hasta la resolución de desahucio sí puede haber sido legítima esa posesión por el tercero. Así, esa necesaria extinción del título jurídico legitimador de la ocupación privada -que debe preceder a la resolución del desahucio- puede incluso declararse (y no sólo constatarse o apreciarse) por la Administración mediante el mismo procedimiento del desahucio (véanse los artículos. 58 y 59 LPAP). En definitiva, para ejercer el desahucio ha debido existir una ocupación posesoria por un particular con un título jurídico que le habilitaba, una situación posesoria de legalidad que luego deviene ilegal.

Por el contrario, la recuperación de oficio presupone siempre la existencia de una posesión privada contraria al ordenamiento jurídico, puesto que con esta potestad la Administración local pretende recuperar por sí misma “la posesión indebidamente perdida” de sus bienes y derechos (artículos 41.1c) y 55.1 LPAP); esto es, se ha producido una usurpación o perturbación posesoria, una posesión ilícita del patrimonio público que debe finalizar y que, por tanto, no permite apreciar valoración administrativa discrecional de recuperar o no la posesión administrativa usurpada. En otros términos, la potestad de recuperación posesoria únicamente puede ejercerse para proteger la posesión administrativa cuando ésta haya sido arrebatada o perturbada ilegítimamente, cuando se haya producido una usurpación de la posesión del bien publico. Es necesaria, pues, una posesión ilegítima, y que sea ilegítima ab initio al no deber existir justo título alguno que la ampare cuando la Administración decide iniciar el procedimiento exigido para ejercer esta potestad. Para ejercer el reintegro posesorio no es preciso que esa posesión por el particular haya estado anteriormente amparada por el ordenamiento jurídico. La recuperación de oficio se prevé únicamente para acabar con una ocupación posesoria que siempre ha estado al margen de la legalidad, resultando ser un estado posesorio de ilegalidad ab initio, una verdadera usurpación de la posesión de un bien del ente local, una posesión que en ningún momento ha tenido un título jurídico que la amparara.

Por todo ello, es realmente sorprendente que la legislación autonómica andaluza específica de los bienes de los entes locales prevea la usurpación entre los supuestos legitimadores del desahucio administrativo. Y lo más grave no es que la ley andaluza haya establecido que el desahucio se ejercerá “cuando los bienes hayan sido usurpados u ocupados por los particulares, sin título jurídico alguno, clandestinamente o contra la voluntad de la entidad” (artículo 68.b) LBELA ), sino que una segunda norma autonómica -aprobada después de la LPAP , como es el Decreto 18/2006, de 24 de enero, que aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía (RBEL)- expresamente reitere esas normas legales en su articulado, en el artículo 158 , precepto reglamentario que también ha sido criticado por GALLARDO CASTILLO en el mismo sentido.

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

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