La Administración local tiene libertad para establecer la denominada “gratificación por permanencia o asistencia”, para todo su personal funcionario

Con estimación del recurso interpuesto, declara la Sala conforme a derecho el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Burgos, por el que se aprobó la implantación de nuevos servicios policiales para mejorar el funcionamiento de la Policía Local y aumentar la presencia policial en la ciudad.

Iustel

Parte el Tribunal para resolver el recurso de la consideración de que el personal funcionario de la Corporación viene disfrutando de la denominada “gratificación por permanencia o asistencia” que consiste en un premio de puntualidad, permanencia o asistencia aplicable a dicho personal y que, a modo de complemento de productividad, pretende incentivar la asistencia y el cumplimiento del horario. Su regulación contempla el abono mensual del premio de todos aquellos funcionarios que no falten al trabajo y cumplan su horario así como la detracción de una parte proporcional de la cantidad mensual por tal concepto asignada en los supuestos en que se produzca una ausencia al margen de los casos expresamente contemplados como faltas no determinantes de la pérdida de tal incentivo. Señala la Sala que sobre dicha partida retributiva y en relación con ella es indiscutible la libertad de configuración de la que goza la Administración local, para determinar y conformar el objetivo que con ella se persigue, los supuestos que dan derecho a su percepción y los que la eliminan o, en su caso, la limitan.

Tribunal Supremo

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 19 de junio de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 3524/2011

Ponente Excmo. Sr. JOSÉ DÍAZ DELGADO

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 3524/2011 que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Ayuntamiento de Burgos, representado por la Procuradora Doña Eva María Guinea Ruenes, contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sección segunda), de 25 de marzo de 2011, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 405/2009.

Ha sido parte recurrida el Sindicato Profesional de Policías Municipales de España -Castilla y León-, representado por la Procuradora Doña Ana Díaz de la Peña López.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León dictó en el recurso contencioso-administrativo número 405/2009, sentencia de fecha 25 de marzo de 2011, aclarada por auto de 8 de abril siguiente, cuya parte dispositiva es la siguiente:

" FALLO Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sindicato Profesional de Policías Municipales de España- Castilla y León, representado por el Procurador Don Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por la Letrada Doña Ana Mutilba Obregón contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Burgos de 28 de enero de 2009 por el que se aprobó el Acuerdo alcanzado sobre Implantación de nuevos servicios policiales para los años 2009-2011 para mejorar el funcionamiento de la Policía Local y Aumentar la presencia policial en la Ciudad, publicado en el BOP de 7 de octubre de 2009, anulando por contrarias a derecho las previsiones del Punto 9° del Grupo A y Punto 5° del grupo B que tienen idéntica redacción, y desestimando el resto de las pretensiones formuladas por el recurrente".

SEGUNDO.- Por escrito con entrada en este Tribunal en fecha 17 de junio de 2011, se formaliza la interposición del presente recurso de casación por la representación procesal del Ayuntamiento de Burgos, en el que, tras exponer cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, solicita de esta Sala "(...) dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, case la sentencia recurrida y desestime el recurso contencioso-administrativo en su integridad".

TERCERO.- Por providencia de 14 de julio de 2011, se admitió a trámite el recurso y se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima.

CUARTO.- Con fecha de entrada en el Registro de este Tribunal de 27 de octubre de 2011, la representación del Sindicato Profesional de Policías Municipales de España -Castilla y León- presentó escrito de oposición al recurso de casación, en el que, tras alegar cuanto estimó oportuno, solicitó a la Sala la desestimación del recurso con confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Quedando pendientes las actuaciones de señalamiento para votación y fallo, se fijó para ello el día 13 de junio de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Sindicato Profesional de Policías Municipales de España -Castilla y León- interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Burgos, en sesión celebrada el día 28 de enero de 2009, por el que se aprobó el Acuerdo alcanzado en la Mesa General de negociación de funcionarios públicos, sobre la implantación de nuevos servicios policiales para los años 2009-2011 para mejorar el funcionamiento de la Policía Local y aumentar la presencia policial en la ciudad.

Se impugnaron diversas cláusulas del referido acuerdo y, en concreto y en lo que interesa a esta casación, se impugnaron los apartados 9 del Grupo A y 5 del Grupo B, al estimar que en ambos se contemplaba la posibilidad de imponer una sanción pecuniaria encubierta en los supuestos en que el personal funcionario comprendido en ellos no acudiera realizar los servicios encomendados de conformidad con lo dispuesto en el apartado 4.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 25 de marzo de 2011, posteriormente aclarada por auto de 8 de abril, tras desestimar las pretensiones anulatorias dirigidas contra los diversos puntos del Acuerdo controvertidos, estimó la referida a los apartados 9 y 5 de los Grupos A y B, respectivamente, argumentando que:

"CUARTO.- Se denuncia así mismo el Punto 9° del Grupo A y Punto 5° del grupo B que tienen idéntica redacción, a saber:

"9.- Se establece una penalización de 400 € por cada día que no se acuda a realizar los servicios encomendados de conformidad con lo dispuesto en el apartado 4, hasta un máximo de 1200 € anuales. Esta deducción por penalización se detraerá del incentivo que por asistencia, puntualidad y permanencia se viene percibiendo conforme al art. 35 del Acuerdo de fecha 3 de octubre de 2002, sobre las condiciones de trabajo de los funcionarios del Ayuntamiento de Burgos".

Alega el sindicato recurrente que el párrafo es una confusa mezcla de sanción, instrumento de compensación y cláusula penal previstas en los ordenamientos civiles y administrativos que carecen de encaje dentro de la función pública, ya que en materia disciplinaria no cabe la imposición de sanción pecuniaria alguna, ni desde el punto de vista retributivo la imposición de cláusula penal más allá de la pérdida de la retribución diaria. Además la penalización no es asumible al no existir norma de cobertura alguna en las Disposiciones Reguladoras de Función Pública, y supone una doble sanción por la perdida del incentivo de asistencia, puntualidad y permanencia y, a mayores, la penalización de 400 Euros. Además tal cláusula parece redactada con el fin de enervar el citado complemento ya que si comparamos los cálculos de la penalización y del incentivo, el resultado es cero. A mayor abundamiento, tal penalización supone una coacción a los derechos funcionariales ya que los permisos, licencias o vacaciones se encuentran condicionados, no a la eficacia del servicio sino a permutas "entre funcionarios" y al arbitrio de los mandos que puedan considerarlo justificado o no.

Alegaciones que han de ser estimadas si tenemos en cuenta las previsiones del art. 35 del Acuerdo general de Funcionarios del Ayuntamiento de 3 de octubre de 2002 cuando dice "5. Se computará y abonará la totalidad o la parte proporcional del premio, cuando el funcionario no falte ningún día al trabajo, exceptuando todos aquellos permisos, licencias y dispensas que explícitamente no supongan pérdida de ese premio.

6. - Licencias que no provocan pérdida del premio:

a) Baja por accidente laboral en toda su extensión.

b) Un crédito de hasta tres faltas de puntualidad al año con un máximo dé ciento veinte minutos (art. 25) para los funcionarios, que no tienen horario flexible.

c) Todas las licencias retribuidas que no supongan el incumplimiento del objeto de este premio.

7. - Cualquier falta al margen de las señaladas en el apartado anterior supondrá la supresión de la doceava parte correspondiente a ese mes.

Las faltas justificadas, conforme al contenido de este Convenio, no supondrán la pérdida del premio de puntualidad, permanencia y asistencia."

En definitiva pues tenemos que por cada incumplimiento del régimen de trabajo que se establece y las condiciones previstas en el apartado 4 se establece una sanción de 400 euros. En definitiva tenemos que se esta incrementando la sanción legalmente prevista para el supuesto de incumplimiento del deber de asistencia. Recuérdese que en caso de incumplimiento del deber de asistencia al trabajo la detracción legalmente prevista en la proporcional a las retribuciones, art. 36 de la Ley 31/1991. Tenemos pues que por vía de acuerdo se pretende establecer una sanción cuando, el establecimiento de sanciones esta reservado a la ley, art. 25 de la Constitución, lo que excluye expresamente la posibilidad de que por vía de convenio se alteren las previsiones legales al respecto. Estamos pues ante un supuesto de nulidad radical de la cláusula. Sin que pueda servir de justificación que la detracción afecte al complemento de productividad previsto bajo el epígrafe de incentivo de asistencia, puntualidad y permanencia. Pues en definitiva es una alteración y agravación del régimen disciplinario.

Procede pues en este punto estimar el recurso y anular el citado apartado".

Y para finalizar, el Fundamento de Derecho sexto decía:

" Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso al anular la previsión del el Punto 9.º del Grupo A y Punto 5° del grupo B que tienen idéntica redacción, a saber:

"9.- Se establece una penalización de 400 € por cada día que no se acuda a realizar los servicios encomendados de conformidad con lo dispuesto en el apartado 4, hasta un máximo de 1200 € anua/es. Esta deducción por penalización se detraerá del incentivo que por asistencia, Puntualidad y permanencia se viene percibiendo conforme al art. 35 del Acuerdo de fecha 3 de octubre de 2002, sobre ¡as condiciones de trabajo de los funcionarios del Ayuntamiento de Burgos". Ahora bien aunque es cierto que la regulación es fruto de un acuerdo, en la medida en que ni de la redacción del acuerdo ni de las alegaciones formuladas queda acreditado que la nulidad de esta cláusula sea condición indispensable para la validez del resto del acuerdo, es por lo que no procede dejar sin efecto íntegramente el acuerdo recurrido ".

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Burgos presenta un único motivo de casación articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional y en el que se denuncia, por un lado, la infracción del artículo 36 de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992 y los artículos 22.3 y 24.c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

En lo que se refiere a la vulneración del artículo 36 de la referida Ley 31/1991, sostiene que para abordar la conformidad o no a derecho de los apartados anulados debemos tomar en consideración que el personal funcionario del Ayuntamiento de Burgos disfruta de un incentivo de productividad por asistencia al trabajo, regulado en el artículo 35 del Acuerdo General de Funcionarios que prevé que, cualquier falta de asistencia al margen de las previstas en el mismo, dará lugar a una deducción aplicable sobre tal incentivo sin proyección sobre el resto de retribuciones y que, atendido el objeto del Acuerdo controvertido -aumento de la presencia policial - los apartados anulados lo que tratan es de modular la aplicación de dicho artículo 35 a la Policía Local.

Desde estas premisas, aboga por una lectura en positivo de los apartados anulados, a diferencia de lo que ha hecho la sentencia recurrida, en relación al complemento que afecta, cual es el incentivo de asistencia y aduce que pretender ligar la deducción de 400 euros en ellos prevista con la reducción de haberes de carácter sancionador prevista en el artículo 36 de la Ley 31/1991, supone aplicarlos más allá de su propio contenido y sentido.

En apoyo de lo anterior, cita sentencias de Tribunales Superiores de Justicia de Madrid y País Vasco.

En lo que respecta a la vulneración de los artículos 22.3 y 24.c) de la Ley 7/2007, sostiene que dichos preceptos contemplan la posibilidad de que el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con los que los funcionarios desempeñan su trabajo pueda ser retribuido a través de un complemento de productividad, siendo que en la regulación de dicha retribución complementaria se pueden establecer de forma autónoma los requisitos determinantes bien de su retribución íntegra, de la parcial así como los casos en que no se percibirá ninguna partida por dicho concepto, sin que la precisión de la cuantía del mismo en función del distinto grado de cumplimiento pueda considerarse como sanción. Nada impide que cada día de inasistencia conlleve una deducción de 400 euros de tal complemento, hasta un máximo de 1.200 euros, siempre que la deducción afecte sólo a este complemento especial.

TERCERO.- La representación procesal del Sindicato recurrido, tras analizar el significado del término "penalizar" empleado por los apartados anulados y reproducir literalmente la argumentación ofrecida por la sentencia recurrida, descarta las vulneraciones del ordenamiento jurídico invocadas por la Administración recurrente ya que, a pesar de considerar acertada la posibilidad de premiar mediante un complemento de productividad el grado de interés con que el funcionario desempeña su trabajo y compartir el criterio de que el absentismo pueda generar una reducción del importe de tal retribución complementaria, sostiene que la deducción prevista en los apartados anulados es constitutiva de una sanción cuyo importe (400 euros por cada día de inasistencia hasta un máximo de 1.200 euros) supera la cuantía mensual del complemento que perciben los funcionarios (140 euros mensuales, aproximadamente), resultando nula de pleno derecho al estar reservada su regulación a la Ley.

CUARTO.- El presente recurso de casación únicamente tiene por objeto el pronunciamiento anulatorio efectuado por la sentencia recurrida de los apartados 9 y 5 del Grupo A y B, respectivamente, del acuerdo municipal recurrido en la instancia, no habiéndose impugnado por ninguna de las partes el resto de los pronunciamientos en ella contenidos, los cuales, por tanto, se mantienen al quedar fuera del ámbito de esta casación.

Dicho esto, el análisis del presente recurso lo debemos abordar tomando en consideración que el personal funcionario del Ayuntamiento de Burgos viene disfrutando, desde que así se acordó por su Pleno en el año 2002, de la denominada "gratificación por permanencia o asistencia" que consiste en un premio de puntualidad, permanencia o asistencia aplicable a dicho personal funcionario y que, a modo de complemento de productividad, pretende incentivar la asistencia y cumplimiento del horario. Su regulación contempla el abono mensual del premio a todos aquellos funcionarios que no falten al trabajo y cumplan su horario así como la detracción de una parte proporcional de la cantidad mensual por tal concepto asignada en los supuestos en que se produzca una ausencia al margen de los casos expresamente contemplados como faltas no determinantes de la pérdida de tal incentivo.

Significado lo anterior no aprecia la Sala que la regulación recogida en los apartados 9 y 5 de los Grupos A y B del Acuerdo impugnado en la instancia, a pesar de lo desafortunado del término "penalización" que emplean, tenga el carácter de una auténtica sanción disciplinaria no siendo otra cosa que la modulación para los miembros de la Policía Local del Ayuntamiento de Burgos de las condiciones de percepción que configuraban dicho premio de puntualidad, permanencia o asistencia aplicable a todo su personal funcionario.

En este sentido, la deducción de haberes prevista en los apartados controvertidos constituye la explicitación de cómo incidirá, en la percepción de dicha retribución complementaria, los supuestos en que el personal de la Policía Local disfrute de algún tipo de vacación, permiso o licencia que, a pesar de estar justificada, coincida con los servicios que, fuera del grupo de trabajo, resultan obligatorios para el personal comprendido en el Grupo A o con los establecidos para el personal del Grupo B a consecuencia del incremento acordado de su jornada anual, sin que, en ninguno de estos casos, hayan procedido al cambio en los servicios que tenían asignados o, en los supuestos imprevisibles en los que no sea posible anticipar la permuta, a compensar la sustitución al compañero que lo hubiere prestado en su lugar.

Por ello, tales consecuencias únicamente se proyectan sobre dicha partida retributiva y en relación con ella es indiscutible la libertad de configuración de la que goza la Administración local, dentro, claro está, del respeto a la Ley y al resto del ordenamiento jurídico, para determinar y conformar el objetivo que con ella se persigue, los supuestos que dan derecho a su percepción y los que la eliminan o, en su caso, la limitan. Y aquí, en esta potestad configuradora que acabamos de referir y no en el ámbito del derecho disciplinario, es donde se ha de ubicar la previsión controvertida.

No se comparte, en consecuencia, los razonamientos ofrecidos por la Sala de instancia para anular tales apartados, debiéndose significar que al presente caso no le era de aplicación el artículo 36 de la Ley 31/1991 puesto que no estamos ante un incumplimiento injustificado de la jornada reglamentaria de trabajo sino, precisamente, ante la situación contraria, es decir, ante un supuesto en que la no prestación del servicio por, en este caso, los funcionarios de la Policía Local, se encuentra justificada, no obstante lo cual la Administración decide repercutir tales ausencias en el complemento citado por la incidencia que tienen en determinados servicios y, en definitiva, en el objetivo que con él se intenta premiar.

Y los razonamientos anteriores no significan que esta Sala preste su conformidad al cuestionable complemento o gratificación por permanencia o asistencia que viene siendo aplicado por el Ayuntamiento recurrente, cuyo objeto no es otro que premiar lo que no es sino un deber del funcionario - el cumplimiento de su jornada y horario - y que podría entenderse que desincentiva el legítimo ejercicio de su derecho a disfrutar de las vacaciones, permisos y licencias reconocidos por el ordenamiento jurídico. Ahora bien, no habiéndose combatido en la instancia por el Sindicato Profesional de Policías Municipales de España la existencia misma de tal complemento -respecto del cual, por el contrario, manifiesta su acuerdo - esta Sala no puede entrar a conocer sobre su corrección jurídica.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación, casar y anular la sentencia recurrida únicamente en lo que respecta a su pronunciamiento en relación con los apartados 9 y 5 de los Grupos A y B del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Burgos, en sesión celebrada el día 28 de enero de 2009, por el que se aprobó el Acuerdo alcanzado en la Mesa General de negociación de funcionarios públicos, sobre la implantación de nuevos servicios policiales para los años 2009-2011 para mejorar el funcionamiento de la Policía Local y aumentar la presencia policial en la ciudad y, en consecuencia, desestimar en su integridad el recurso contencioso-administrativo n.º 405/2009 promovido por el Sindicato Profesional de Policías Municipales de España contra dicho acuerdo.

QUINTO.- En cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la Ley Jurisdiccional ).

FALLAMOS

1.º Que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Burgos contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sección segunda), de 25 de marzo de 2011, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 405/2009, la cual se anula en los términos señalados en el Fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

2.º Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 405/2009 interpuesto por el Sindicato Profesional de Policías Municipales de España -Castilla y León contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Burgos, en sesión celebrada el día 28 de enero de 2009, por el que se aprobó el Acuerdo alcanzado en la Mesa General de negociación de funcionarios públicos, sobre la implantación de nuevos servicios policiales para los años 2009-2011 para mejorar el funcionamiento de la Policía Local y aumentar la presencia policial en la ciudad.

3.º No hacer especial imposición de las costas causadas en el proceso de instancia y declarar que cada parte abone las suyas en las correspondientes a este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico

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