LA “TUTELA” AUTONÓMICA DE LA ENAJENACIÓN DEL PATRIMONIO INMOBILIARIO DE LAS ENTIDADES LOCALES, por Humberto Gosálbez Pequeño, Prof. Titular Derecho Administrativo de la Universidad de Córdoba

La legislación de régimen local -la estatal primero y, posteriormente y en general, la autonómica- ha establecido unos específicos controles administrativos “externos” sobre las transmisiones onerosas del patrimonio, especialmente el inmobiliario, de las Administraciones locales, unas tutelas ejercidas primeramente por la Administración General del Estado y después por las respectivas Administraciones de las Comunidades Autónomas. Mas tanto unas como otras normativas, incluso las escasas normas de rango reglamentario, ofrecen una regulación insuficiente y, en cualquier caso, presentan una regulación que parece haber cobrado recientemente un especial interés; primero, porque en cierta Comunidad Autónoma ese control externo de la Administración autonómica ha sido expresamente suprimido de su ordenamiento jurídico, que inicialmente sí lo establecía; y segundo, porque resurge de nuevo el principio constitucional de la autonomía local frente a los controles públicos externos no previstos constitucionalmente.

Sumario: I. Introducción. II. El control ejercido mediante la “dación de cuenta” a la Administración autonómica: A) El control de legalidad. B) Contenido, forma y plazo de la preceptiva comunicación. III. El control ejercido mediante la autorización: A) La solicitud y la emisión de la autorización autonómica. B) El control de oportunidad.

I. INTRODUCCIÓN.

El Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local (TRRL) dispone en su art. 79.1 controles administrativos “externos” sobre las transmisiones onerosas del patrimonio inmobiliario de las Administraciones locales: “Toda enajenación, gravamen o permuta de bienes inmuebles habrá de comunicarse al órgano competente de la Comunidad Autónoma. Si su valor excediera del 25 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto anual de la Corporación requerirá, además, autorización de aquél”; y en similares términos lo dispone el art. 109.1 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, que aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RB), preceptos ambos, por cierto, de carácter supletorio y no básico, congruentemente con la ausencia en la Ley 7/1985, de 2 de abril , Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL) de normas reguladoras de la disposición del patrimonio local. Posteriormente, también se prescribe una tutela administrativa similar en las leyes (y reglamentos de desarrollo) de régimen local aprobadas por la mayoría de las Comunidades Autónomas: Ley Foral 6/1990, de 2 de julio , de Administración Local de Navarra (art. 138) y Decreto Foral 280/1990, de 18 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Navarra (art. 125.2), Ley 5/1997, de 22 de julio , de la Administración Local de Galicia (art. 276.1), Ley 7/1999, de 9 de abril , de Administración Local de Aragón (art. 186.1) y Decreto 347/2002, de 19 de noviembre , que aprueba el Reglamento de Bienes, Actividades, Servicios y Obras de Aragón (art. 121), Ley 7/1999, de 29 de septiembre , de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía (art. 16.1.c) y Decreto 18/2006, de 24 de enero , que aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía (art. 12), Ley 2/2003, de 11 de marzo , de Administración Local de la Comunidad de Madrid (art. 91.1), Ley 1/2003, de 3 de marzo , de la Administración Local de La Rioja (art. 186.1), Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña (art. 209.1) y Decreto 336/1988, de 17 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de Patrimonio de las Entidades Locales de Cataluña (art. 40.1), Ley 20/2006, de 15 de diciembre , Municipal y de Régimen Local de las Islas Baleares (art. 136.1) y Ley 8/2010, de 23 de junio , de Régimen Local de la Generalidad Valenciana (art. 191.1). La tutela administrativa se encuentra así admitida en los ordenamientos autonómicos, no obstante las diferencias que presentan algunas regulaciones respecto de la referida regulación estatal que, por otra parte, continúa aplicándose supletoriamente en aquellas Comunidades Autónomas carentes aún de específica normativa al respecto. Sin embargo, un régimen excepcional aparece en la Comunidad andaluza en virtud de la Ley 5/2010, de 11 de junio , de Autonomía Local de Andalucía, al haber suprimido toda tutela administrativa autonómica y disponer su art. 52.2 lo siguiente: “Las entidades locales de Andalucía podrán disponer de sus bienes y derechos de carácter patrimonial..., previo cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, sin necesidad de autorización previa de la Comunidad Autónoma de Andalucía, cualquiera que sea su importe”. Pero examinemos más detenidamente el régimen de tutela generalizado.

II. EL CONTROL EJERCIDO MEDIANTE LA “DACIÓN DE CUENTA” A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA AUTONÓMICA.

La normativa autonómica continúa exigiendo a la Administración local el deber de comunicar a la Administración de su Comunidad Autónoma la enajenación del patrimonio local. Pero poco más dispone. No se refiere expresamente al contenido mismo de esa comunicación interadministrativa, ni a los documentos que, en su caso, deben remitirse; no prescribe el momento del procedimiento administrativo patrimonial en que debe efectuarse esa comunicación; tampoco indica si tiene la Administración local un plazo máximo para cumplir ese deber. Y lo que dispone sobre el objeto y el fin de ese control de la Administración autonómica no es demasiado convincente.

A) El control de legalidad.

Esta preceptiva fiscalización autonómica de la actuación de la entidad local se establece por la legislación de régimen local con una finalidad determinada: comprobar la legalidad de la enajenación del patrimonio local. En modo alguno la Administración autonómica está habilitada para intervenir en el proceso de formación de la voluntad enajenadora de la Corporación, que ha debido manifestarse ya atendiendo sólo al interés local afectado y al amparo del principio constitucional de la autonomía local. En modo alguno la enajenación del patrimonio local debe resultar influida por intereses diferentes al interés público de esa Administración local apreciado por ella misma y sólo por ella misma; ni los intereses generales de otras entidades locales, ni el interés supralocal, autonómico o no, ni otros posibles intereses públicos, deben determinar o condicionar la legítima decisión enajenadora de cada entidad local. Así se aprecia claramente en la legislación catalana, que expresamente califica a esa intervención autonómica de “control de legalidad”, y también se deduce de lo dispuesto en las normativas de las demás Comunidades Autónomas que, además, no disponen nada en distinto sentido.

Ahora bien, lo más relevante es, sin duda, el alcance y el propio significado mismo de esa fiscalización de la “legalidad” a la que se refieren las regulaciones administrativas patrimoniales. Y parece necesario recordar que el control administrativo de la legalidad ha de ser un control pleno, salvo que la normativa limite esta fiscalización a determinados contenidos o aspectos de la actuación administrativa sometida a supervisión. Parece, pues, que cualquier vicio, cualquier infracción del ordenamiento jurídico-administrativo, ha de ser controlado y declarado por la Administración autonómica. El llamado control de legalidad, diferenciado del denominado (desafortunadamente) control de oportunidad al que nos referiremos en su momento, ha de comprender la fiscalización de todos los elementos administrativos y, en consecuencia, alcanzar tanto a los aspectos reglados de la decisión administrativa local como a sus aspectos discrecionales. No sólo debe comprobarse el cumplimiento de todas las normas sustantivas, procedimentales, competenciales y formales exigidas por la legislación de patrimonio local para la enajenación de estos bienes públicos; debe comprobarse, además, el preceptivo respeto a los Principios Generales del Derecho que, como es conocido, es fundamental para el control de la legalidad del ejercicio de las potestades administrativas discrecionales.

El control de legalidad al que se refiere la norma administrativa no excluye en absoluto la fiscalización de la discrecionalidad inherente a la decisión administrativa enajenadora, sino sólo a su núcleo esencial, al contenido discrecional stricto sensu de la actuación local, pero nada más y nada menos. La Administración autonómica no debe, cierto es, suplantar ni inmiscuirse en la decisión discrecional local de enajenar un determinado bien por ser conveniente a los intereses de esa entidad local; mas sí debe comprobar si, en ejercicio de esa potestad discrecional y de su autonomía institucionalmente garantizada, esa decisión resulta ser finalmente arbitraria o manifiestamente incongruente o desproporcionada para la satisfacción del interés local que se alega.

B) Contenido, forma y plazo de la preceptiva comunicación.

Es cierto que, tratándose de un control interadministrativo y, sobre todo, de fiscalizar a una Administración territorial con autonomía constitucionalmente reconocida, podría interpretarse que basta comunicar el acuerdo local de enajenar el bien. Pero difícilmente podrá realizarse un verdadero control de legalidad sobre la enajenación acordada por la entidad local si no se examina todo el expediente administrativo previo a dicha resolución. Es más, la fiscalización de las normas formales, procedimentales y competenciales precisa el conocimiento de la tramitación realizada por la entidad local, el examen del expediente patrimonial (su iniciación, su instrucción y su misma resolución). Por tanto, no es suficiente para garantizar ese control de legalidad la mera remisión de la decisión de enajenación que, por cierto, resulta obligada en cumplimiento del art. 56.1 de la LRBRL.

Sin embargo, la normativa autonómica aplicable a los bienes de las entidades locales no contiene una regulación suficiente sobre el objeto de esa debida comunicación a la Administración autonómica. Es cierto que el Reglamento catalán (art. 40.1 ) expresamente exige “dar cuenta” a la Administración autonómica “una vez instruido el expediente”, pero no explicita el contenido de esa comunicación. Tan sólo la más reciente normativa reglamentaria (la andaluza) –que ya es inaplicable- ofrecía una regulación suficiente en relación al cumplimiento de este deber de la Administración local, al disponer que la entidad local debe enviar, “en el plazo de seis días desde la aprobación del expediente”, a la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en la provincia respectiva los documentos que han de integrar inexcusablemente el expediente patrimonial, incluida su misma resolución final (así parece preverse también en el art. 109.1 del RB cuando indica, en su inciso final, que se dará cuenta de toda enajenación “que se produzca”).

Sólo remitiendo la entidad local el expediente patrimonial podrá la Administración autonómica comprobar, no sólo la ausencia de todos los vicios estrictamente procedimentales, sino también la ausencia de los vicios sustantivos propios de las resoluciones de los procedimientos administrativos (insuficiente motivación, incompetencia, desviación de poder,..). Así, pues, lo que debe conocer la Administración autonómica es la adecuación de la resolución local enajenadora al ordenamiento jurídico, por cuanto ese control de legalidad establecido en la normativa de bienes constituye un adicional y cualificado instrumento de garantía de la debida conservación del patrimonio de estas entidades públicas con menos recursos económicos, materiales y humanos; y nada más, pero nada menos. Lo que se pretende con ese deber legal de comunicación es, pues, asegurar la legalidad de la decisión administrativa acordando la pérdida de un bien o derecho local, la salida del patrimonio público de un determinado bien en unas condiciones patrimoniales aceptables; lo importante aquí es la conservación del patrimonio público o su adecuada sustitución patrimonial en los términos establecidos en la normativa administrativa de bienes públicos.

Una aclaración o precisión ha de realizarse: lo que ha de remitirse es el expediente patrimonial stricto sensu, y no, además, el posterior expediente administrativo de selección del adquirente, como lo aclara el Reglamento aragonés al señalar que debe incorporarse al expediente la “toma de conocimiento” de la Administración autonómica “con carácter previo a la publicidad de la licitación” (art. 108.4 ), resultando, en cambio, ser desafortunada la regulación establecida en la Ley madrileña, al señalar que “deberá realizarse la correspondiente comunicación a la Comunidad de la operación realizada” (art. 91.1 ). Es decir, no es preciso ahora conocer la identidad del adquirente, y tampoco comprobar la observancia de los principios esenciales presentes en los “negocios públicos” (publicidad, concurrencia, igualdad y objetividad); es más, ni siquiera se pretende en este momento conocer las condiciones últimas y definitivas de esa proyectada transmisión onerosa del patrimonio público, sino únicamente el acierto “legal” de enajenar un concreto bien local en unas mínimas condiciones susceptibles de ser mejoradas para la Administración local en el seno del procedimiento administrativo de adjudicación del contrato de enajenación.

Y sólo así, debiendo remitirse el expediente “interno” de enajenación y no el posterior expediente “externo” de enajenación, ese control administrativo autonómico sería eficaz y preventivo ante una enajenación decidida, pero no consumada, por la entidad local (si la comunicación debiera realizarse una vez producida la transmisión de la propiedad pública mediante el contrato traslativo del dominio, el control de legalidad que puede ejercitar la Administración autonómica quedaría totalmente carente de carácter preventivo alguno); sólo así podría la Administración autonómica evitar una ilícita enajenación, acordada administrativamente pero aún no celebrada.

De esa forma, cuando la Administración autonómica no apreciare vicio alguno en la enajenación acordada por el ente local, aunque no se lo comunique, la Corporación local podrá continuar la tramitación iniciando el procedimiento de elección del adquirente y adjudicando la enajenación acordada en su día. Por el contrario, en el supuesto en que la Administración de la Comunidad Autónoma apreciara infracción del ordenamiento jurídico, podrá ejercer sus potestades impugnatorias, exigiendo la anulación del acuerdo enajenador, bien a la propia entidad local o bien directamente a la Jurisdicción contencioso-administrativa, en los términos previstos especialmente en la LRBRL ; sólo así, aún en el supuesto en que la Administración local requerida de anulación y de suspensión de la ejecución de la resolución impugnada no atendiese esta demanda administrativa o en el supuesto en que el órgano judicial no estimase la solicitud de suspensión del acto local recurrido por la Administración autonómica, podría garantizarse todavía el interés público de la misma entidad local frente a esa actuación administrativa de sus propios órganos al deber constar la condición jurídica de bien “litigioso”, y así informar a los aspirantes interesados en adquirir el bien local del ejercicio de las potestades y acciones legales inherentes a ese control administrativo de legalidad externo e independiente del ente público propietario.

III. EL CONTROL EJERCIDO MEDIANTE LA AUTORIZACIÓN.

La legislación autonómica de régimen local, salvo ahora la andaluza, ha asumido la regulación reglamentaria estatal, exigiendo la autorización de la Administración autonómica con carácter previo a la enajenación de todo bien inmueble de valor superior al 25% de los recursos ordinarios de la entidad local. Se trata, pues, de un instrumento de control administrativo externo distinto al anterior, por cuanto, a pesar de las lagunas que puedan apreciarse en la respectiva normativa autonómica, el mismo nombre de la técnica controladora “autorizatoria” (la normativa catalana lo califica de informe) ofrece una singularidad propia ausente en la anterior modalidad de fiscalización (“comunicación”).

A) La solicitud y la emisión de la autorización autonómica.

Cuando la legislación exige una autorización previa a la enajenación del patrimonio local (así, el art. 91.1 de la Ley madrileña ) está imponiendo un procedimiento administrativo de necesaria inserción en el expediente patrimonial enajenador, esto es, un “mini” procedimiento que, dada su configuración autorizatoria, ha de iniciarse mediante una “solicitud” o petición de la entidad local interesada en obtener el permiso administrativo y ha de finalizar mediante una resolución expresa de la Administración autorizante, concediendo o denegando la autorización solicitada.

La Corporación local debe pedir (y obtener) la autorización de la Administración autonómica, no sólo antes de iniciar el procedimiento administrativo de selección del adquirente, sino también previamente a la adopción del “acuerdo enajenador finalizador” del expediente patrimonial “interno”. Así se dispone ya en la normativa autonómica, que, sin embargo, no suele establecer el plazo máximo de duración de ese procedimiento autorizatorio y los consiguientes efectos de la falta de la preceptiva resolución autonómica expresa en el debido plazo, salvo precisamente la anterior normativa andaluza (dos meses y efectos estimatorios) y las vigentes leyes madrileña y valenciana (seis meses y efectos desestimatorios); en la generalidad de las Comunidades Autónomas, pues, deben aplicarse las normas generales administrativas (arts. 42 y 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: supletoriamente, el plazo máximo de duración de ese procedimiento autorizatorio sería tres meses (art. 42.3) y los efectos de su vencimiento sin resolución (y notificación) expresa a la Administración local peticionaria serían estimatorios (art. 43.2).

B) El control de oportunidad.

No menor importancia ofrece la determinación del objeto y la finalidad de este control administrativo que ejerce la Administración autonómica mediante la técnica autorizatoria. En primer lugar, es preciso conocer si se trata de un control de legalidad o, en cambio, es un control de oportunidad, si la Administración autonómica debe limitarse a comprobar la adecuación al ordenamiento jurídico de la enajenación prevista por la Administración local o si, además, debe comprobar la conveniencia o la necesidad de ese negocio patrimonial para los intereses públicos.

La legislación autonómica aplicable a los bienes locales no lo define; ni siquiera lo hacen las normas que expresamente se refieren al otro instrumento fiscalizador (la comunicación) como un control de legalidad (art. 40.1.c) del Reglamento catalán ). De esta forma, ante el silencio del legislador y de la Administración autonómica, y considerando la jurisprudencia constitucional sobre los controles de tutela de las Administraciones territoriales estatal y autonómicas sobre las locales y su indispensable compatibilidad con el principio constitucional de la autonomía local, no parece que pueda imponerse este control de oportunidad sin la debida, expresa y específica previsión legal. Y por ello, podría interpretarse esta preceptiva intervención autonómica autorizatoria como un mero control de legalidad que, a diferencia del inherente a la “dación de cuenta” o comunicación, se ejercería previamente a la decisión enajenadora de la Administración local, al ser preciso tener ese permiso autonómico para acordar la enajenación del patrimonio local. Sería, pues, un control cualificadamente preventivo de la legalidad de la actuación administrativa local conducente a la enajenación, un control que, dada su naturaleza habilitante o autorizatoria, condicionaría la propia emisión de la decisión enajenadora en atención al valor superior de los bienes o derechos patrimoniales que se pretenden enajenar por la entidad local.

Así, con esta interpretación, habría en la legislación autonómica un control de legalidad a posteriori de la decisión enajenadora local (cuando el patrimonio tiene menor valor económico) y un control de legalidad a priori de la resolución enajenadora (cuando el bien es más valioso); en el primer caso, la Administración local ha dictado ya su decisión de enajenación y consecuentemente la iniciación del control autonómico afectaría sólo, en principio, a la eficacia o ejecución de ese acuerdo manifestada especialmente en la debida incoación del procedimiento selectivo del adquirente y, por el contrario, en el segundo supuesto, la Administración local aún no ha acordado la enajenación y el control autonómico cobraría una importancia mayor al constituirse en un requisito legal de inexcusable presencia para la válida emisión de ese acuerdo enajenador local.

Pero esta interpretación no resulta satisfactoria, porque, pese a las apariencias, ese control de legalidad previo a la resolución enajenadora sería un control de menor intensidad y eficacia que el control de legalidad posterior al acuerdo enajenador, al no incluir la resolución enajenadora, al no examinar la Administración autonómica la legalidad del acuerdo de enajenación, al limitarse esta fiscalización a los trámites del expediente patrimonial y no a su resolución final o definitiva que es el acuerdo enajenador. No parece, pues, ser demasiado congruente esa dualidad de controles de legalidad, porque, pese a ser el control a priori más preventivo que el control a posteriori, excluye el elemento fiscalizable de mayor interés para cualquier control de legalidad de una actuación administrativa procedimentalizada y formalizada: el elemento resolutorio del procedimiento, la llamada resolución administrativa.

Es preciso, por tanto, afirmar ya que en relación a este patrimonio local de superior valor la Administración autonómica ejerce un auténtico control de legalidad, aunque limitado en el sentido indicado, pero también -y aquí radica lo importante de este control autorizatorio- un control de oportunidad, una fiscalización de conveniencia para los intereses públicos. Y llama la atención que tan sólo una normativa autonómica lo prevea explícitamente: el art. 138.1 de la Ley navarra dispone: “La Administración de la Comunidad Foral ejercerá el control del interés general de las actuaciones de las entidades locales de Navarra en materia de enajenación...”.

Ahora bien, la Administración autonómica no puede examinar la afectación de esa enajenación propuesta al interés público de la Administración local interesada, porque la autonomía local constitucionalmente consagrada y protegida se lo impide claramente, al amparar y fundamentar, como es sabido, no sólo las potestades de cada Administración local que sean precisas para gestionar sus propios intereses locales y no sólo las competencias debidas en materias o asuntos públicos de interés local, sino, además, el derecho de participar e intervenir en competencias ajenas, en la toma de decisiones públicas de competencia autonómica o estatal, en los procedimientos no locales, siempre que se pueda afectar al interés local. No puede la Administración autonómica decidir si la enajenación de un bien o derecho de un ente local resulta beneficiosa o perjudicial para los intereses públicos de este ente local, puesto que la apreciación y la valoración definitiva de cada interés local compete en exclusiva a cada Administración local, y a nadie más, porque esto es la base mínima del principio de la autonomía local, el núcleo esencial de esta autonomía institucional.

Sólo en la medida en que la enajenación pretendida por la Administración local incida o afecte a intereses públicos autonómicos o supralocales, esto es, afecte a intereses de la Comunidad Autónoma o a intereses de otra entidad local en su caso, podrá ejercer ese control de oportunidad. Los intereses públicos fiscalizables por la Administración autonómica han de ser necesariamente intereses públicos ajenos a los inspiradores y fundamentadotes de la voluntad enajenadora de la Administración local sometida al control autonómico. Es más, es precisamente la necesaria evaluación de esos intereses públicos diferenciados del interés local enajenador lo que justifica la naturaleza autorizatoria de este control autonómico de legalidad y de oportunidad, lo que explica que el examen autonómico sea previo a la propia resolución local enajenadora y no posterior, por cuanto resulta imprescindible garantizar a la propia Administración local interesada en la enajenación la ausencia de perjuicios a otros intereses públicos si finalmente acuerda la enajenación proyectada y la consuma. No es la Administración local la institución pública más apropiada para valorar la afectación de su propuesta enajenadora a otros intereses públicos locales o estrictamente autonómicos, pues, aparte de ser parte interesada en el “juicio de oportunidad”, carece de la capacidad necesaria para emitirlo al desconocer con la debida precisión la incidencia de otros intereses generales ajenos al suyo; por ello, resulta conveniente la evacuación de ese examen de oportunidad antes del acuerdo de la enajenación y resulta indispensable la atribución de ese control a la Administración autonómica.

Y esta tutela autonómica de oportunidad sobre la actuación de la Administración local no precisa estar expresa y específicamente prevista o atribuida por la legislación autonómica aplicable a los bienes locales, porque se refiere al control de la Administración autonómica para apreciar sus propios intereses autonómicos y la concurrencia e incidencia de otros intereses locales ajenos al interés de la Administración local interesada en la enajenación; y para ello la Administración autonómica ya tiene la habilitación establecida con carácter general en la LRBRL y en los respectivos Estatutos de Autonomía.

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

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