LA PÉRDIDA DEL CARGO DE CONCEJAL Y DIPUTADO PROVINCIAL, por Mª Teresa Carballeira Rivero, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Santiago de Compostela

Si importante es la adquisición de la condición de miembro de las Corporaciones locales básicas españolas, no lo es menos la pérdida de la misma. Ambos aspectos constituyen las dos caras de la moneda democrática que rige nuestros municipios y provincias y permiten hacer efectivo el derecho fundamental recogido en el artículo 23 de la Constitución española. En el presente trabajo se recoge la principal normativa y jurisprudencia referentes a las causas de la pérdida de la condición de representante local haciendo especial hincapié en los detalles que rodean la expiración del mandato y la extinción anticipada.

Sumario: 1.Las causas de la pérdida de la condición de miembro de la Corporación local: la expiración del mandato. 2. Otros supuestos de pérdida de la condición de miembro. La extinción anticipada: A) el fallecimiento. B) la renuncia. C) la incompatibilidad. D) la pérdida de la nacionalidad.

La pérdida de la condición de concejal o diputado provincial puede ocurrir con ocasión del cumplimiento del mandato o bien por una serie de causas excepcionales que impidan su continuación. Entre las primeras se encuentra la expiración del mandato y entre las segundas, la disolución de la Corporación y la concurrencia de alguna circunstancia personal en el representante.

1. Expiración del mandato

El mandato de los concejales y diputados provinciales es de cuatro años contados a partir de la fecha de su elección (art. 194.1 LOREG ). Remata el día anterior al de la celebración de las elecciones locales, pasando a la condición de cesante. Sobre la fecha del cese hay que señalar que, de conformidad con la legislación electoral, el mandato vence a la hora veinticuatro del último día previo a la elección.

Sin embargo, aunque haya expirado el mandato, no se produce automáticamente el cese efectivo en sus funciones. En realidad, en su condición de cesantes y hasta en tanto no tomen posesión los nuevos concejales, se mantendrán en el ejercicio de sus funciones. Por tanto, el período en que la Corporación pasa a estar en funciones es el comprendido desde la finalización del mandato (el día anterior a la celebración de las elecciones) hasta la tomo de posesión de sus sucesores.

Durante este período pueden únicamente abordar cuestiones de administración ordinaria sin que, en ningún caso quepa adoptar acuerdos que supongan una mayoría cualificada. Así lo disponen el art. 9.3 ROF y, principalmente, el art. 194.2 LOREG :

“Una vez finalizado su mandato los miembros de las Corporaciones cesantes continuarán sus funciones solamente para la administración ordinaria hasta la toma de posesión de sus sucesores; en ningún caso podrán adoptar acuerdos para los que legalmente se requiera una mayoría cualificada”.

El término administración ordinaria nos introduce en los clásicos conceptos jurídicos indeterminados cuya concreción requiere de una interpretación casuística que muchas veces se salva con la aceptación legal de todas aquellas actuaciones que, con independencia de su contenido, no requieran mayoría cualificada para su aprobación por el Pleno.

En esencia, cuando se habla de administración ordinaria se está aludiendo a aquellos asuntos corrientes, propios de la marcha normal de la gestión municipal y más próximos o cercanos a la vida diaria del vecindario. Excluye, por ello, la adopción de acuerdos novedosos o que comporten grandes cambios y decisiones referentes a asuntos de mayor relevancia o trascendencia como los que exigen una mayoría cualificada para su aprobación. Pero, excluidos éstos, nada impide que aquellos que no encajen en el tipo puedan ser abordados, como por ejemplo la celebración de matrimonios civiles o la celebración de una mesa de contratación y formalización de un contrato cuando ya existían las consignaciones presupuestarias y el proyecto aprobado. Consecuentemente, como dice el Tribunal Supremo, no cabe argüir tal hecho para declarar un acuerdo nulo de pleno derecho por haber sido dictado por órgano manifiestamente incompetente pues el término administración ordinaria en modo alguno puede ser calificado de indiscutible y determinante de incompetencia manifiesta de la Corporación para tomar acuerdos cuando el mismo fue aprobado por mayoría simple aunque aquél versare sobre la cesión de terrenos en favor del Ayuntamiento por un particular operada en virtud de un convenio (STS de 19 de noviembre de 1991).

Una última cuestión que despierta interés es la situación en la que quedan aquellos mandatarios locales que abandonan su cargo representativo. Evidentemente, aquellos que mantenían una relación laboral con la Administración pública se reincorporan a su puesto de trabajo que durante ese tiempo había quedado suspendido. Para aquellos otros concejales y diputados que carecen de puesto de trabajo de retorno sucedía que una vez expirado el mandato carecían de cualquier cobertura o protección social. Para superar esta situación, la Ley 37/2006, de 7 de diciembre , introdujo a los cargos públicos en el régimen general de la Seguridad Social y extendió la protección de desempleo. Así, los cargos electos de las corporaciones locales que desempeñan su función con dedicación exclusiva o parcial percibiendo una retribución y que fueron incluidos en el ámbito de aplicación del Régimen general de la Seguridad social, según el art. 75.1 LBRL , gozarán al final de su mandato de una prestación por desempleo.

El reconocimiento de este derecho obedece a razones de justicia y equidad, que justifican la equiparación de dichos cargos a trabajadores por cuenta ajena (Exposición de motivos de la Ley), sin que en tal asimilación se aprecien obstáculos de índole constitucional pues como reconoció el Tribunal Constitucional en la sentencia 44/2004, de 23 de marzo , la inclusión o no de éstos en el sistema de protección por desempleo y de la Seguridad social es simplemente una opción del legislador no habiendo ningún inconveniente legal o reglamentario para tal inclusión.

La cobertura de desempleo abarca tanto los supuesto de pérdida del cargo por expiración del mandato como los de cese involuntario y con carácter definitivo en los correspondientes cargos o cuando, aún manteniendo el cargo, se pierda con carácter involuntario y definitivo la dedicación exclusiva o parcial (art. 1.6 ).

2. Otros supuestos de pérdida de la condición de miembro. La extinción anticipada

Evidentemente, la extinción del mandato por vencimiento del período para el cual fue elegido el representante local no es el único supuesto de finalización del mismo. Junto a él coexisten otras dos grandes categorías de causas de extinción.

La primera es la extinción anticipada del mandato de concejal por causas objetivas regulado en el art.61 LBRL y complementado por el art.183 LOREG . Aquí se procede a la disolución de la Corporación municipal por acuerdo del Consejo de Ministros, con motivo de la gestión gravemente dañosa para los intereses generales que suponga incumplimiento de sus obligaciones constitucionales. En este caso, deberá procederse a la convocatoria de elecciones parciales municipales para la constitución de una nueva Corporación dentro del plazo de tres meses. Mientras no se constituye se creará una comisión gestora designada por la Diputación provincial o la Comunidad Autónoma para la administración ordinaria de sus asuntos hasta en tanto no se forma la nueva Corporación con la consiguiente finalización en esa misma fecha del mandato de los concejales cesantes. Así lo recoge también la legislación de régimen local madrileña, entre otras.

La segunda gran categoría hace referencia a la extinción anticipada por causas subjetivas. Según el art. 9 ROF , el concejal, diputado o miembro de cualquier entidad local perderá su condición de tal por las siguientes causas:

1.Por decisión judicial firme, que anule la elección o proclamación.

2. Por fallecimiento o incapacitación declarada ésta por decisión judicial firme.

3. Por renuncia, que deberá hacerse efectiva por escrito ante el Pleno de la Corporación.

4.Por incompatibilidad

5. Por pérdida de la nacionalidad española o de alguno de los Estados a los que alude el art. 177 LOREG (Unión Europea y países con acuerdo de reciprocidad con España).

Tales causas aparecen igualmente recogidas en la legislación autonómica como por ejemplo en el art. 223 de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administración local de Galicia (LALGA) .

A) El fallecimiento

En caso de fallecimiento, al igual que el de incapacidad o renuncia, se atribuye la condición de miembro al siguiente candidato de la misma lista electoral del expirado. Si no lo hubiere ni tampoco suplentes, la vacante será cubierta por cualquier ciudadano mayor de edad que no esté incurso en causa de inelegibilidad. Estos suplentes serán designados por el partido, coalición, federación o agrupación de electores cuyos concejales hubiesen de ser sustituidos (art. 182.2 LOREG ).

El Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse sobre la causa de fallecimiento con ocasión del contencioso presentado como consecuencia de la muerte de un concejal del Ayuntamiento de Orense y las estratagemas jurídicas para impedir la participación del sustituto en la moción de censura del Alcalde. Al amparo del art.23.2 CE , el Tribunal defiende el ius in officium inherente a la configuración legal del derecho al ejercicio del cargo para señalar, acto seguido, que no caben interpretaciones contrarias al ejercicio el derecho fundamental amparándose en un exagerado formalismo. De modo que resulta válida la toma de posesión en la primera sesión plenaria que se produzca la comparecencia del interesado, aún cuando no hubiera sido convocado ni incluido en el punto del orden del día, pues ningún formalismo puede ser exigido para perjudicar a la persona en cuya garantía están establecidos (STSs 2 de abril de 1993, y 25 de octubre de 2005).

B) La renuncia.

La renuncia, por su parte, también tiene una serie de peculiaridades de las que debemos hacernos eco. De entrada, la renuncia es un elemento inherente al derecho fundamental recogido en el art. 23.2 CE pues la protección de éste no se circunscribe al momento inicial del acceso a los cargos públicos sino que se proyecta durante todo el mandato. Del mismo modo que garantiza que quien haya accedido al cargo se mantenga en él sin perturbaciones ilegítimas, también en su vertiente negativa “implica que la renuncia de los cargos públicos forma parte del conjunto de facultades integradas en dicho artículo” (STS de 23 de enero de 2006 ).

La renuncia es un acto personalísimo, formal y unilateral que se formaliza a través de dos actos sucesivos: la presentación por parte del renunciante de un escrito ante la Secretaría del Ayuntamiento; y la toma de razón o declaración de la baja por el Pleno del Ayuntamiento y posterior comunicación a la Junta Electoral Central para que proclame al sustituto. Mientras tales actuaciones no se lleven a cabo, la renuncia no goza de eficacia y de ahí que en el ínterin sea posible el desistimiento o la revocación de la ya presentada (STC de 214/1998, de 11 de noviembre , y STSs de 9 de junio de 2000 y 19 de febrero de 2001, ).

Según el Tribunal Constitucional, para que la renuncia opera como causa legítima de pérdida de la condición de Concejal es necesario que se haga “efectiva por escrito ante el Pleno de la Corporación”, lo que “sitúa el momento de la renuncia en aquél en que la misma se hace efectiva ante el Pleno, esto es, no cuando se presenta en el registro de la Corporación municipal, sino precisamente cuando, registrada en el Ayuntamiento, dicha renuncia es llevada al Pleno, siendo ahí, en ese instante, cuando se hace efectiva y siendo posible su revocación antes de que el Pleno tome conocimiento de aquélla” (STC 214/1998 ). En otros términos, la realización de la actuación del interesado genera una “renuncia en curso” y la toma de razón por el Pleno le da eficacia al acto, haciéndola desde ese preciso momento inamovible.

Volviendo sobre el acto de toma de razón del Pleno municipal, debe subrayarse que estamos ante un mero acto administrativo de conocimiento y no de voluntad por lo que la Corporación “no dispone de un margen de apreciación que le permita aceptar o rechazar la dimisión del concejal, según las circunstancias, sino que se limita a quedar enterada de aquella renuncia libremente formulada” (STS de 23 de enero de 2006 ). Por dicha razón, no es necesaria la votación en el Pleno de la decisión ni tampoco la declaración de urgencia de la convocatoria para su inclusión en el orden del día.

Una vez que se realizan estos dos pasos, el miembro de la Corporación decae en todos los derechos, honores y demás prerrogativas que tuviere en su condición de tal y cesa en el ejercicio de sus obligaciones y deberes. Todo ello con independencia de que el sustituto haya tomado posesión o no.

C) La incompatibilidad

La incompatibilidad es una de las causas más frecuentes dado que su observancia acompaña al mandato a lo largo de toda su vigencia. Según el art. 10 ROF , “los concejales y diputados deberán observar en todo momento las normas sobre incompatibilidad y deberán poner en conocimiento de la Corporación cualquier hecho que pudiera constituir causa de la misma”.

El establecimiento del supuesto de incompatibilidad como causa de extinción del mandato representativo responde a la necesidad de garantizar la separación de poderes y funciones en el Estado de Derecho así como la objetividad, imparcialidad y eficacia del órgano y la transparencia en la actuación.

Cuando se produzca la causa de incompatibilidad y la misma sea declarada por el Pleno, el miembro afecto deberá optar, tal como disponen el art. 178.3 para concejales y 203.2 para diputados provinciales de LOREG, en el plazo de los 10 días siguientes a aquél en que reciba la notificación de su incompatibilidad, entre la renuncia o el abandono de la situación que dé origen a la misma. Si transcurrido el plazo éste no realiza ninguna actuación que evite tal situación, se entenderá que el afectado ha renunciado a su puesto de concejal o diputado, debiendo declararse por el Pleno corporativo la vacante correspondiente y poner el hecho en conocimiento de la Administración electoral para que nombre al sustituto.

En cuanto a las causas, el art. 178 LOREG dispone que las causas de incompatibilidad abarcan tanto las de inelegibilidad (ejercer otros cargos públicos, condenado por sentencia penal, pertenecer a determinados cuerpos, etc.) dispuestas en el art. 6 LOREG , entendiéndose en este caso una incompatibilidad sobrevenida, como las que allí se relacionan de forma expresa. En concreto, figuran los abogados y procuradores que dirijan o representen a partes en procedimientos judiciales o administrativos contra la Corporación, el personal en activo de la Corporación, contratistas o subcontratistas. Nótese que en este caso, la incompatibilidad lo es en función del cargo o actividad que se realiza y no de las retribuciones. En este último caso, se estará a lo dispuesto por el art. 75.1 LBRL y a la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas .

Alguna de las peculiaridades relacionadas con los supuestos de incompatibilidad son las siguientes. En primer lugar, la expedición de una credencial en favor de un concejal, siguiente en la lista correspondiente, cuya causa es el cese de otro por incurrir en un supuesto de incompatibilidad, no supone la proclamación de un candidato a efectos electorales, por lo que tal cuestión no dará nunca lugar a un recurso contencioso electoral sino a un recurso contencioso-administrativo ya que el acto está sujeto al derecho Administrativo (STS de 3 de marzo de 2003 ).

En segundo lugar, el cese del concejal afecto por incompatibilidad se produce por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, susceptible de impugnación separada al de otorgamiento de la credencial del sustituto, y de acuerdo con el régimen jurídico de los actos administrativos.

En tercer lugar, cuando la causa de incompatibilidad deriva de una condena penal por sentencia firme, no es necesario dar cuenta de ésta en la sesión plenaria pues la publicidad de las sentencias viene reconocida y garantizada en el art. 265 de la Ley Orgánica del Poder judicial , ni tampoco que figure como tal en el orden del día. Por la misma regla, tampoco procede incluir una moción solicitando la dimisión de los concejales condenados ya que tal facultad no forma parte de las atribuciones que corresponden al Pleno (STSJ Castilla y León, 696/2000, de 11 de abril). En cuarto lugar, cuando la condena sea de suspensión de cargo, no cabrá nombrar sustituto sino esperar a que venza el plazo para ser repuesto en el mismo, salvo que dicha condena abarque todo el período que resta de mandato, en cuyo caso se nombrará al sustituto.

Por último, cuando la incompatibilidad lo es por pertenecer al personal de Administración local del que se es concejal, no cabe permutar las retribuciones, manteniendo la derivada del puesto laboral o funcionarial y renunciado a la de concejal, pues la condición de miembro implica la suspensión del contrato de trabajo (STS de 23 de abril de 1993). Contrariamente, cuando se trate de actividades profesionales liberales (arquitecto, médicos, abogados, etc.) netamente diversas a la del funcionario-profesional, no existe incompatibilidad de carácter permanente sino una posible incompatibilidad en el caso de intervenir ejercitando su actividad pública como concejal en asuntos donde haya intervenido profesionalmente. Para estos supuestos, lo procedente es la abstención cuando se produzca algún debate en el que el representante municipal o algún cliente esté interesado, pero no la declaración de incompatibilidad. (STS de 23 de enero de 1984).

D) La pérdida de la nacionalidad

Sobre este respecto, es evidente que si el derecho a ser elegido queda anclado a la posesión de la nacionalidad según el art. 6 LOREG , el hecho de su pérdida implica una pérdida del cargo.

En todo caso, a efectos de elecciones locales es de subrayar que el derecho al sufragio pasivo se reconoce en virtud del art. 177 LOREG no sólo a los nacionales españoles, sino también a los ciudadanos no españoles de la Unión Europea y a aquellos nacionales de países que otorguen a los ciudadanos españoles el derecho de sufragio pasivo en sus elecciones municipales en los términos de un tratado, siempre que residan en España. Cabe preguntarse qué ocurriría en el supuesto de que el concejal o diputado pierda la nacionalidad que le da la condición de elegible. Evidentemente, incurriría en un supuesto de incompatibilidad sobrevenida que le impediría mantener su cargo. No así cuando lo que se produce es un cambio de nacionalidad por otra que mantenga su derecho de sufragio pasivo pues, además de no incurrir en ninguna causa de inelegibilidad, la lectura del art. 23 CE debe hacerse en el sentido que más facilite el ejercicio de este derecho fundamental (STS 23 de enero de 1984).

Una vez advertidas cualquiera de las causas señaladas en el art. 9 ROF , compete al Pleno de la Corporación tomar conocimiento de la misma remitiendo certificación del acuerdo adoptado a la Junta Electoral de Zona o a la Junta Electoral Central una vez concluido el mandato de aquella durante el período electoral, a los efectos de proceder a la sustitución, indicando el nombre de la persona que debe ocupar la vacante dejada. Acto seguido, la Junta Electoral procederá a expedir la correspondiente credencial al sustituto, que remitirá a la Corporación correspondiendo a ésta notificar al interesado la recepción de la misma para luego proceder a la toma de posesión. En caso de que el propuesto por la Corporación no coincida con el legítimamente designado según la lista electoral, será la Junta Electoral la que decida previa motivación de la Corporación local de las causas que convergen en el caso y justifican otra designación.

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