EL DERECHO DE ADMISIÓN EN LOS ESPECTÁCULOS PÚBLICOS Y ACTIVIDADES RECREATIVAS EN LA REGIÓN DE MURCIA, por Antonio Descalzo González, Profesor Titular de Derecho administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

La reciente Ley 2/2011, de 2 de marzo, de admisión en espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimiento públicos de la Región de Murcia, tiene por objetivo prioritario la protección del derecho a la igualdad establecido en el artículo 14 de la norma fundamental con ocasión de la facultad que tienen los titulares de los establecimientos públicos y los organizadores de espectáculos y actividades recreativas de determinar las condiciones de acceso y permanencia en los mismos. A tal efecto, y entre otras medidas, se estable un sistema de intervención previa de la Administración autonómica, de modo que sólo son legítimas las condiciones específicas de admisión que cuenten con el amparo de la preceptiva autorización. El punto quizás más llamativo de toda esta intervención administrativa previa es su relación con los mandatos contenidos en la conocida Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, pues, en efecto, sucede que no se cumplen aquí expresamente las reglas del artículo 9 de la norma comunitaria, según la cual no podrá imponerse un régimen de autorización, salvo excepcionalmente y siempre que concurran una serie de condiciones, que habrán de motivarse suficientemente en la ley que establezca dicho régimen.

Sumario: I. El derecho de admisión dentro de la policía de espectáculos. II. Limitaciones generales en la admisión y permanencia en los espectáculos públicos y actividades recreativas. III. El régimen autorizatorio en la determinación de las condiciones específicas de admisión. IV. sobre las limitadas competencias de los entes locales.

I. El derecho de admisión dentro de la policía de espectáculos

Desde antiguo, la organización y celebración de los espectáculos públicos y de las actividades recreativas o de ocio ha concitado la atención de la policía administrativa entendida como una función de intervención o limitación pública “cuando existiere perturbación o peligro de perturbación grave de la tranquilidad, seguridad, salubridad o moralidad ciudadanas, con el fin de restablecerlas o conservarlas”, según establece el todavía vigente artículo 1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado mediante Decreto de 17 junio 1955. Intervención, tradicionalmente llamada policía de espectáculos, que encuentra en el control preventivo de la correspondiente actividad privada una de sus piezas maestras de manifestación, según acredita la reciente Ley 2/2011, de 2 de marzo, de admisión en espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimiento públicos de la Región de Murcia; objeto del presente trabajo.

De esta manera, y aunque es cierto que el régimen jurídico de limitación de los espectáculos y actividades recreativas abiertos al público atiende, conforme ordena el artículo 8.1 de la Ley orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de protección de la seguridad ciudadana, a los fines principales de i) garantizar la seguridad ciudadana frente a los riesgos que, para las personas o sus bienes, se puedan derivar del comportamiento de quienes organicen un espectáculo o actividad recreativa, participen en ellos o los presencien; así como ii) asegurar la pacífica convivencia cuando pudiera ser perturbada por la celebración del espectáculo o el desarrollo de la actividad, no cabe duda tampoco que la vertiente de iii) protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos que asisten o participan en tales actividades conserva una importante presencia desde la óptica de la protección de los menores (artículos 18 y 20.4 de la Constitución) o, como veremos a continuación, desde la perspectiva del derecho a la igualdad establecido en el artículo 14 de la misma norma fundamental.

En efecto, y según señala su preámbulo, la Ley 2/2011, de 2 de marzo, de la Región de Murcia que nos ocupa tiene por finalidad primordial evitar, corregir y, en definitiva, erradicar cualquier situación abusiva o discriminatoria para las personas que pudiera darse con ocasión de la facultad de determinar las condiciones de acceso y de permanencia en los establecimientos públicos reconocida a los titulares de los establecimientos y los organizadores de espectáculos y actividades recreativas.

A tal efecto, el texto legal establece, primero, una regla general prohibitiva en el ejercicio del derecho de admisión -artículo 5-, a continuación, y como contrapunto, prevé un conjunto de situaciones legales donde el titular u organizador debe proceder a impedir el acceso y permanencia en los establecimientos -artículo 6- para, de inmediato, regular tanto las condiciones específicas de admisión que, previo control de la Administración pública autonómica, puede establecer el titular de la instalación –artículos 8 y 9-, como la prueba de aptitud que deben superar las personas encargas de hacer valer y cumplir en los correspondientes recintos unas y otras –artículos 14 a 20-. Todo ello acompañado, finalmente, del correspondiente sistema de inspección y de represión mediante sanciones -artículos 21 a 34-.

Ahora bien, y con carácter previo, el texto legal se ocupa de la delimitación de los eventos públicos y de las actividades recreativas, así como de los lugares donde tienen lugar, pues constituyen elementos fundamentales en la configuración de la acción de administrativa de intervención que nos ocupa.

En este sentido, y siguiendo una línea general bien asentada en la normativa de policía de espectáculos, la Ley de la Región de Murcia determina en su artículo 2 que son espectáculos públicos los actos organizados con la finalidad de congregar al público en general para presenciar una representación, actuación, exhibición, proyección, competición de naturaleza artística, cultural, deportiva u otra de carácter análogo, orientados al entretenimiento o al tiempo libre, tengan o no finalidad lucrativa. A su vez, por actividades recreativas se entiende las actividades que congregan al público con el objeto principal de participar en la actividad o recibir servicios con finalidad de ocio, entretenimiento o diversión y, en fin, son establecimientos públicos los locales, instalaciones o recintos dedicados a llevar a cabo en ellos espectáculos públicos y actividades recreativas.

Por el contrario, la Ley, como también es bastante común en la legislación en la materia, determina que quedan excluidas del ámbito de su aplicación las celebraciones de espectáculos, el desarrollo de actividades recreativas o de actividades de carácter estrictamente privado o familiar, así como las que supongan el ejercicio de derechos fundamentales en el ámbito laboral, político, religioso, sindical o docente.

Exclusión que, evidentemente, no significa que tales eventos estén siempre a salvo de los problemas que trata de prevenir y atajar esta Ley 2/2011, de 2 de marzo, cuanto, más bien, la consideración legal de que escapan a la policía de espectáculos por entrar de lleno en el régimen de los derechos fundamentales controvertidos.

II. Limitaciones generales en la admisión y permanencia en los espectáculos públicos y actividades recreativas

Aunque, como se acaba de decir, la actividad de policía quiere centrarse aquí en la regla general impeditiva de que “pueda producirse discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social de los usuarios, tanto en lo relativo a las condiciones de acceso como a la permanencia en los establecimientos y al uso y goce de los servicios que se presten en ellos” -artículo 5-, sucede, sin embargo, que las limitaciones generales que corresponde hacer cumplir por mandato legal a los titulares y organizadores de los eventos en relación a la admisión y permanencia de los ciudadanos en su interior responde a otras finalidades típicas de la policía de espectáculos, a saber: garantizar la seguridad ciudadana frente a los riesgos que, para las personas o sus bienes, se puedan derivar del comportamiento de quienes participan en ellos o los presencien, así como asegurar la pacífica convivencia cuando pudiera ser perturbada por la celebración del espectáculo o el desarrollo de la actividad recreativa.

En este sentido se mueve el artículo 6 de la Ley al establecer que los titulares de los establecimientos públicos y los organizadores de espectáculos y actividades recreativas están obligados a impedir el acceso al local cuando el aforo establecido se halle completo o una vez llegado el horario de cierre del local. Más en particular, los titulares de los establecimientos públicos y los organizadores de espectáculos y actividades recreativas deben igualmente impedir el acceso a las personas que manifiesten actitudes violentas, se comporten de forma agresiva o provoquen altercados, así como a las que porten armas u objetos susceptibles de ser utilizados como tales, a los que exhiban prendas, símbolos u objetos que inciten a la violencia, a la xenofobia o a la discriminación, a los que atenten contra cualesquiera otros derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o, en fin, a las personas que con su actitud pongan en peligro o causen molestias a otros espectadores o usuarios.

Para hacer cumplir este mandato, la Ley habilita a los titulares y organizadores a que insten a tales personas a que abandonen el local pudiendo, en su caso, requerir la asistencia e intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

III. El régimen autorizatorio en la determinación de las condiciones específicas de admisión

El artículo 9.1 de la Ley de la Región de Murcia en examen dice de manera clara y tajante que el titular del establecimiento público o el organizador de un espectáculo o actividad recreativa que pretenda establecer condiciones específicas de admisión de carácter permanente o temporal, distintas de las limitaciones de acceso generales recién mencionadas, deberá solicitar la aprobación de las mismas a la Consejería competente en materia de espectáculos públicos. Según esto, ocurre que el ejercicio del derecho de admisión para determinar las condiciones de acceso y permanencia en los establecimientos y eventos, que proclama la Ley en su artículo 4, se encuentra completamente condicionado a la previa intervención autorizatoria de la Administración autonómica, de modo que sólo son legítimas las condiciones si cuentan con el amparo de la preceptiva autorización.

Aparecen así los elementos determinantes de esta autorización de las condiciones específicas a la que en algún momento la Ley se refiere, de manera un tanto confusa, como “visado” de las mismas (así en el artículo 9.3).

Se trata, en primer lugar, de una medida de intervención administrativa previa, en cuanto excluye el libre ejercicio en la determinación de las condiciones específicas. Incide, en segundo lugar, no sobre el contenido del derecho de admisión, sino sobre el ejercicio de dicho derecho. Y, por último, controla que la actividad de admisión que se pretende ejercer cumple efectivamente la ordenación aplicable.

Por consiguiente, es claro que la llamada aprobación o visado de las condiciones encaja sin dificultad alguna en la genérica técnica autorizatoria prevista en nuestro Derecho público, esto es, constituye el alzamiento de una prohibición legal (establecida bajo reserva de excepción) de ejercicio de un derecho subjetivo impuesta por la necesidad de verificar que tal ejercicio se mantiene dentro de los límites definidos por la delimitación del contenido del derecho efectuada por la ordenación de espectáculos públicos. Más breve aún: implica una prohibición general, pero con reserva de excepción a otorgar por la Administración autonómica.

Autorización, en fin, de funcionamiento o de tracto sucesivo, aunque se admite, conforme indica el artículo 9.2 de la Ley, la posibilidad de condiciones específicas temporales, vinculadas a determinado espectáculo o actividad recreativa, para las que se prevé una tramitación sumaria del expediente.

Constituye un supuesto típico de las denominadas autorizaciones de funcionamiento por cuanto, en efecto, faculta para el ejercicio de una actividad lícita a lo largo del tiempo y no se inscribe en una relación momentánea entre la Administración pública autorizante y el sujeto autorizado, sino que genera un vínculo permanente entre ambos, permitiendo que la Administración proteja adecuadamente en todo momento el interés público asegurándolo frente a posibles contingencias que puedan aparecer en el futuro de la actividad.

Se trata, por tanto, de un tipo de autorización que trasciende a la intervención ex ante para exigir también una intervención ex post de seguimiento y comprobación, con el fin de que la actividad a que se refiere la licencia se mantiene dentro de los límites legales y no perturba los derechos de los ciudadanos conforme acredita, en fin, la actividad inspectora y de control prevista en los artículos 21 y 22 de la Ley de la Región de Murcia.

Con todo, el punto quizás más llamativo de toda esta intervención administrativa previa es su relación con los mandatos contenidos en la conocida Directiva Bolkestein, Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.

Pues, en efecto, aunque en su preámbulo se indica que el régimen de control administrativo establecido es plenamente coherente con la misma, sucede, en rigor, que no se cumplen aquí expresamente las reglas del artículo 9 de la norma comunitaria, según la cual no podrá imponerse un régimen de autorización, salvo excepcionalmente y siempre que concurran las siguientes condiciones, que habrán de motivarse suficientemente en la ley que establezca dicho régimen, a saber: i) no discriminación; ii) necesidad, esto es, que el régimen de autorización esté justificado por una razón imperiosa de interés general; y iii) proporcionalidad, consistente en que dicho régimen sea el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue porque no existen otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado, en particular cuando un control a posteriori se produjese demasiado tarde para ser realmente eficaz.

Pues, en efecto, al margen de la reflexión general referida en el preámbulo sobre la complejidad y diversidad de intereses que concurren en la materia, no hay en el interior de la Ley una motivación expresa suficiente que sirva de apoyo formal bastante al establecimiento del régimen autorizatorio finalmente previsto. Aunque, desde el punto de vista material, cabe sostener que la Ley de la Región de Murcia cumple la regla de la no discriminación entre los prestadores, así como que podría haber acudido, sin gran dificultar, a la noción de orden público o de protección de los consumidores manejadas en la Directiva Bolkestein para justificar la necesidad del régimen autorizatorio, no parece tan claro, sin embargo, que en este caso concreto de la ordenación del derecho de admisión, dicho régimen autorizatorio sea el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue porque no existen otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado.

Buena prueba de esto anterior es, muy seguramente, que en la configuración del régimen autorizatorio la Ley de la Región de Murcia mencione términos como el de “comunicación de las condiciones” o el de “condiciones específicas de admisión visadas” que parecen mucho más cercanas, quizás, a las comunicaciones previas y declaraciones responsables; nuevas formas de control de la actividad más eficaces, pero menos gravosas para ciudadanos y empresas, a las que apela, con carácter general, la Directiva Bolkestein y, asimismo, el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

Sea como sea, este claro déficit en la ordenación del derecho de admisión en el ejercicio de la actividad de espectáculos públicos y actividades recreativas se repite, muy poco después –artículos 14 a 20 de la Ley-, con ocasión de la regulación de la función de control de acceso a los establecimientos y actividades mediante un sistema de habilitación previa por parte de la Administración autonómica que da lugar, en caso superación, a la expedición del correspondiente carné de controlador de acceso.

Sin perjuicio de poder compartir la oportunidad de regular el ejercicio de la actividad de control en los accesos a los espectáculos y actividades recreativas en atención a los problemas que se han venido produciendo en ciertas ocasiones, no cabe duda que, como ya se ha dicho, la aprobación y puesta en ejecución de la Directiva Bolkestein supone un nuevo marco de referencia en la regulación del sector servicios que viene marcado por una serie de principios que implican la introducción de nuevas formas de control de la actividad -comunicaciones previas y declaraciones responsables-, que, seguramente, hacía necesario una mayor y mejor explicación del sistema de habilitación previa administrativa por el que finalmente ha optado la Ley de la Región de Murcia para el personal encargado del control de los accesos en los establecimientos y eventos.

IV. sobre las limitadas competencias de los entes locales

Aunque en el preámbulo de la Ley en examen se enfatiza que “en lo que afecta a la organización administrativa y con una vocación descentralizadora hacia los ayuntamientos, la ley les atribuye amplias competencias de control, incluidas las de inspección y la sanción de las infracciones leves con carácter general”, hay que considerar, sin embargo, que el papel efectivamente asignado luego a los entes locales en el articulado no es muy amplio.

Así, y por lo que hace a las competencias de inspección, procede anotar que si bien es cierto que conforme al artículo 21.1 del texto legal “las actividades inspectoras y de control sobre el cumplimiento de lo previsto en la presente ley, se llevarán a cabo por funcionarios debidamente acreditados de las corporaciones municipales”, no lo es menos que dicha atribución se hace siempre “sin perjuicio de las competencias a ejercer por la Comunidad Autónoma en la materia”, con lo cual es claro que la vocación descentralizadora queda un tanto diluida al salvarse, en todo caso, la competencia de la Administración autonómica en la actividad inspectora.

Y, de otra parte, procede destacar que en materia sancionadora los ayuntamientos son sólo competentes para incoar, instruir y resolver los expedientes sancionadores por infracciones leves, limitadas a tres supuestos concretos, y que, en cualquier caso la Ley se preocupa de establecer un detallado régimen de sustitución, según el cual los órganos competentes de la Comunidad Autónoma asumirán la incoación, instrucción y resolución de los procedimientos sancionadores cuya competencia corresponda a los municipios, en el supuesto de la falta de actuaciones de éstos para incoar el oportuno procedimiento sancionador en un plazo de quince días, contado desde el requerimiento realizado al efecto por el órgano competente de la Comunidad Autónoma.

Comentarios