rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Seccin: 4
Fecha: 12/02/2020
N.º de Recurso: 2640/2017
N.º de Resolucin: 184/2020
Procedimiento: Recurso de casacin
Ponente: CELSA PICO LORENZO
Tipo de Resolucin: Sentencia
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia
En Madrid, a 12 de febrero de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso de casacin n.º 2640/2017, interpuesto por el Abogado del Estado, en representacin de la Administracin General del Estado, contra sentencia de la Seccin Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 7 de marzo de 2017, y recada en el recurso n.º 478/2015, contra la Resolucin de 12 de junio de 2015 del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda.
Se ha personado en este recurso como recurrido Autopistas, Concesionaria Española, S.A. (ACESA), representada por la procuradora de los tribunales doña Gloria Messa Teichman y asistido del letrado don Alberto Dorrego de Carlos.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el procedimiento contencioso-administrativo n.º 478/2015 la Seccin Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dict sentencia el 7 de marzo de 2017, cuyo fallo dice literalmente:
“Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el presente recurso contencioso- administrativo nm. 478/2015, promovido por la representacin procesal de AUTOPISTAS, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, SOCIEDAD ANONIMA (ACESA) contra la resolucin de 12 de junio de 2015, del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda y aquella de que trae causa, DEBIENDO ANULAR COMO ANULAMOS la censura previa de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio econmico de 2011 presentadas por ACESA en lo atinente al modo de contabilizacin del saldo de compensacin y derechos de cobro derivados del Real Decreto 457/2006, que debern ser registrados como "activo financiero" en lugar de como activos intangibles, debiendo ser registrados los ingresos financieros derivados del citado Real Decreto como "ingresos financieros" en la cuenta de prdidas y ganancias, y eliminando de la censura previa las declaraciones de juicio, prescripciones y recomendaciones obrantes a los apartados D.2, N y O que se refieran a estos extremos. Todo ello, con imposicin de costas a la Administracin hasta el lmite de 2.000 euros en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador.” SEGUNDO.- Contra la referida sentencia prepar el Abogado del Estado recurso de casacin, que la Seccin sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante Auto de 18 de mayo de 2017 que, al tiempo, orden remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Seccin Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dict Auto el 25 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva dice literalmente:
“Primero. Admitir a trmite el recurso de casacin preparado por el sr. abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Seccin 6.ª) de 7 de marzo de 2017, recada en el procedimiento n.º 478/2015.
Segundo. Precisar que la cuestin que reviste inters casacional objetivo para la formacin de jurisprudencia consiste en determinar si el saldo anual de compensacin contemplado en el R.D. 457/2006 y convenio anexo al mismo, debe calificarse y contabilizarse como activo financiero o bien como inmovilizado intangible.
Tercero. Identificar como normas jurdicas que, en principio, sern objeto de interpretacin los artculos 16 y 17 del Reglamento (CE) n 254/2009 de la Comisin, de 25 de marzo de 2009, que modifica el Reglamento (CE) n ° 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) n° 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la interpretacin n° 12 del Comit de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Informacin Financiera (CINIIF); y la Orden EHA/3362/2010, de 23 de diciembre, por la que se aprueban las normas de adaptacin del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto1514/2007, de 16 de noviembre, a las empresas concesionarias de infraestructuras pblicas, en particular, norma segunda, apartado 1.2.
Cuarto. Publicar este auto en la pgina web del Tribunal Supremo.
Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisin adoptada en este auto.
Sexto. Para su tramitacin y decisin, remitir las actuaciones a la Seccin Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto. “ CUARTO.- Admitido el recurso, por diligencia de ordenacin de 14 de noviembre de 2017, se concede a la parte recurrente un plazo de treinta das para presentar el escrito de interposicin, lo que efectu el Abogado del Estado, en representacin de la Administracin del Estado por escrito de fecha 27 de diciembre de 2017, en el que, tras exponer los motivos de impugnacin que consider oportunos, lo concluy con el siguiente SUPLICO: “que teniendo por presentado este escrito y por interpuesto el recurso de casacin, previos los trmites oportunos, dicte sentencia por laque estime el recurso de casacin interpuesto revocando la sentencia recurrida, con imposicin de costas.” QUINTO.- Por providencia de 22 de enero de 2018, se acuerda dar traslado del escrito de interposicin a la parte recurrida a fin de que, en el plazo de treinta das, pueda oponerse al recurso, lo que efecto la representacin procesal de Autopistas Concesionaria Española SAU, en escrito presentado el 19 de marzo de 2018, en el que tras efectuar las manifestaciones que consider oportunas, lo concluy con el siguiente SUPLICO:
“(i) Tenga por formulado escrito de oposicin al recurso de casacin interpuesto, con arreglo al artculo 92.5 de la LJCA.
(ii) Acuerde la desestimacin ntegra del referido recurso de casacin y confirme la Sentencia n.º 129, de 7 de marzo de 2017, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Madrid, con expresa imposicin de costas a la parte recurrente.” SEXTO.- De conformidad con el artculo 92.6 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, por providencia de 28 de noviembre de 2018 se señala este recurso para votacin y fallo el da 26 de febrero de 2019.
SPTIMO.- Por providencia de 11 de junio de 2019 se acuerda:
“ En razn de lo acordado en la providencia de 4 de junio de 2019 en el recurso de casacin nm. 4353/2017, del siguiente tenor literal:
“Por si, para resolver sobre las pretensiones de las partes, fuera necesario efectuar un pronunciamiento sobre si la actividad administrativa impugnada en la instancia era o no susceptible de ser recurrida a tenor del artculo 25 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, y para salvaguardar sus derechos, se les concede un plazo de 10 das para que efecten alegaciones sobre tal cuestin, ello con suspensin delplazo para dictar resolucin, ya superado por el curso de las deliberaciones que se vienen produciendo desde la fecha de señalamiento.” Se notifica a las partes en el presente recurso que se suspende el plazo para dictar sentencia, dada la conexin de las cuestiones sobre las que debe fijar jurisprudencia.” OCTAVO.- La representacin procesal de ACESA por escrito de fecha 6 de septiembre de 2019, en virtud del artculo 271.2 de la LEC aporta nuevos documentos. Por diligencia de ordenacin de 11 de septiembre de 2019 se da traslado al Abogado del Estado para alegaciones, lo que efecto por escrito de 16 de septiembre de 2019 con el resultado que obra en autos.
NOVENO.- Por providencia de 9 de octubre de 2019 se señala este recurso conjuntamente con el RCA 4353/2019, para votacin y fallo el da 28 de enero de 2020 que no tuvo lugar en esa fecha, sino el 4 de febrero por hallarse la ponente con licencia los das 28 al 31 de enero.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los trminos del litigio y la sentencia de instancia.
El Abogado del Estado interpone recurso de casacin 2640/2017 contra la STJSJ Madrid de 7 de marzo de 2017 (completa en cendoj Roj: STSJ M 646/2017 - ECLI:ES:TSJM:2017:646) que acuerda anular la censura previa de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio econmico de 2011 presentadas por ACESA en lo atinente al modo de contabilizacin del saldo de compensacin y derechos de cobro derivados del Real Decreto 457/2006, que debern ser registrados como "activo financiero" en lugar de como activos intangibles, debiendo ser registrados los ingresos financieros derivados del citado Real Decreto como "ingresos financieros" en la cuenta de prdidas y ganancias, y eliminando de la censura previa las declaraciones de juicio,prescripciones y recomendaciones obrantes a los apartados D.2, N y O que se refieran a estos extremos.
ACESA haba formulado recurso de alzada contra resolucin de fecha 5 de julio de 2012 de la Delegacin del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, respecto de censura previa de las cuentas anuales de dicha sociedad concesionaria correspondientes al ejercicio 2011 que fue desestimado el 12 de junio de 2015 al entender que "la formula recogida en el Convenio no concede al concesionario derecho subjetivo alguno en la actualidad, sino simples expectativas que tan solo dan lugar a un reflejo contable (saldos de compensacin que se suman y que se restan anualmente)... por no que no cabe calificarlas ni contabilizarlas como activos financieros".
SEGUNDO.- La cuestin sometida a inters casacional en el auto de admisin.
Mediante auto de 25 de octubre de 2017 de la Seccin Primera de esta Sala se precis que la cuestin en la que se entiende que existe inters casacional objetivo para la formacin de jurisprudencia es la siguiente:
“determinar si el saldo anual de compensacin contemplado en el R.D. 457/2006 y convenio anexo al mismo, debe calificarse y contabilizarse como activo financiero o bien como inmovilizado intangible.” TERCERO.- Recurso del Abogado del Estado.
Interesa en primer lugar que se declare la inadmisin del recurso en la instancia respecto de la censura previa. Indica que la decisin de la delegacin del gobierno que se refleja en la correspondiente memoria de la censurada no impide la formulacin de cuentas anuales en los trminos que decida por lo que salvo desviacin de poder o nulidad de pleno derecho no reputa revisable la censura de cuentas.
Pone de relieve frases que reputa antitticas de la sentencia impugnada sobre lo que es objeto de recurso.
Aduce que el saldo de compensacin de liquidacin establecido por el Real Decreto 457/2006, de 7 de abril, es una medida de requilibrio econmico- financiero prevista para el caso en que, al vencimiento de la concesin, las tarifas de los usuarios se revelaran como insuficientes para el retomo de la inversin realizada por ACESA en la construccin de las vas all señaladas.
Por ello entiende que no puede computarse como activo financiero el saldo anual de compensacin ya que hasta el vencimiento de la concesin no es sino una mera expectativa, con reflejo contable, debiendo ser registrado como inmovilizado intangible, tal cual se ha pronunciado el Consejo de estado en su Dictamen de 17 de diciembre de 2014.
Invoca la Orden EHA/ 3362/2010, de 23 de diciembre, en particular a su norma segunda, apartado 1.2, en relacin con los artculos 15 a 19 del Reglamento 254/2009.
Insiste en que de acuerdo con la legislacin contractual aplicable en la fecha de la aprobacin del Real Decreto 457/2006 (arts. 220.2, 248 y 250 TRLCAP, en la redaccin dada por Ley 13/2003), la modificacin del contrato haba de quedar supeditada al mantenimiento del principio de riesgo y ventura de la concesionaria, que, aunque modulado por el principio del mantenimiento del equilibrio econmico-financiero del contrato, se ha de calificar como expectativa o derecho condicionado.
CUARTO.- La oposicin de ACESA.
Rechaza la inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado defiendo la impugnabilidad de la censura previa sobre las cuentas anuales siendo esta vez la primera que la administracin aduce tal cuestin en los mltiples litigios suscitados entre ACESA, del Grupo Abertis SA y el Ministerio de Fomento.
Considera que no es un acto trmite la censura previa a que se refiere el art. 50 del Pliego de Clusulas Generales para la construccin, conservacin y explotacin de autopistas en rgimen de concesin, aprobado por RD 215/1973.
Defiende el criterio mantenido por la Sentencia de instancia que reproduce lo vertido en otras del propio TSJ de Madrid, alguna de las cuales ha adquirido firmeza.
Insiste en que el saldo de compensacin anual contemplado en el Convenio aprobado por RD 457/2006 ha de ser registrado por ACESA en sus cuentas anuales como activo financiero.
QUINTO.- La STS de 4 de junio de 2019, ACESA/Consejo de Ministros.
Al recurso ordinario 2670/2015 hace mencin el Abogado del Estado en su escrito. En tal proceso han sido partes las mismas aqu concernidas, ACESA/Administracin del Estado, por lo que la toma en consideracin de lo all vertido, sin dar traslado a las partes, no lesiona el derecho de defensa o la tutela judicial efectiva.
En el recurso resuelto por la STS de 4 de junio de 2019 se peticionaba:
“1. Declare contrario a Derecho y anule el Acuerdo de Interpretacin del Real Decreto 457/2006, de 7 de abril, adoptado por el Consejo de Ministros en su reunin de 3 de julio de 2017.
2. Reconozca, de conformidad con lo establecido en los artculos 31.2 y 71.1.b) de la LJCA, una situacin jurdica individualizada en favor de ACESA consistente en el derecho a contar con una interpretacin segura y clara de las Clusulas controvertidas del Convenio aprobado por el R.D. 457/2006, de 7 de abril y, como medida para el pleno restablecimiento de la misma, fije una interpretacin definitiva y vinculante para ambas partes del referido Convenio de 2006, declarando (i) Que, contrariamente a lo que afirma el Acuerdo de Interpretacin del Consejo de Ministros de 3 de julio de 2017, el margen de explotacin diferencial (ME1n-MEOn) incorporado en la frmula matemtica para el clculo del saldo de compensacin que recoge el Anejo 3 del Convenio aprobado por R.D. 457/2006, ser en todo caso negativo cuando el margen de explotacin real (MEln) sea inferior al margen de explotacin de referencia(MEOn), sumando dicho margen de explotacin diferencial a la inversin realizada (In), (ii) Que la sociedad concesionaria, ACESA, tiene un derecho de cobro frente a la Administracin General del Estado que comprende la totalidad del importe del saldo de compensacin de liquidacin que resulte en 2021 de la aplicacin -en sus propios trminos- de la frmula pactada entre las partes que figura en la Clusula Octava y en los Anejos 2 y 3 del Convenio, (iii) Que, no existe ninguna limitacin cuantitativa en el importe del derecho de cobro de ACESA sobre el saldo de compensacin de liquidacin regulado en el Convenio de 2006 que se encuentre vinculada al importe actualizado de las inversiones realizadas, como postula el Consejo de Estado en su Dictamen 660/2014, de 17 de diciembre de 2014 y asume el Acuerdo de Interpretacin del Consejo de Ministros de 3 de julio de 2017.” Y en su FJ 5.ª se dice que:
“ Hasta el 31 de agosto de 2021 no hay nada que interpretar, al respecto, pues de lo que ocurra en el trfico hasta esa fecha en la AP-7 no hay certeza. Y como se ha dicho antes, hasta dicha fecha no existe ningn derecho adquirido a un saldo de compensacin de resultado desconocido” Por ello desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representacin procesal de Autopistas Concesionaria Española, S.A.U. (ACESA), contra la desestimacin por silencio administrativo de la solicitud formulada al Consejo de Ministros instando el ejercicio de la potestad de interpretacin del Convenio de modificacin del contrato concesional, aprobado por Real Decreto 457/2006, de 7 de abril, y contra el Acuerdo expreso, adoptado por el Consejo de Ministros en fecha 3 de julio de 2017.
Resultan irrelevantes para resolver el recurso de casacin los alegatos de la recurrida sobre la reiterada posicin mantenida por el TSJ Madrid sobre la cuestin objetivo de debate, aunque hayan podido devenir firmes o la reiterada no consideracin de acto de trmite de la actuacin aqu impugnada por dicho Tribunal.
Debemos recordar que incumbe a este Tribunal Supremo, por mor del art. 86 LCA, interpretar las normas al conocer del recurso de casacin en consonancia con el art. 123 CE al ser el rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales.
Lo significativo de la Sentencia de 4 de junio de 2019 es que esta Sala ya se ha pronunciado acerca de que la interpretacin de las clusulas controvertidas del RD 457/2006, de 7 de abril no procede hasta el 31 de agosto de 2021 dada la incerteza sobre el trfico.
SEXTO.- La censura previa de cuentas en el Decreto 215/1973, de 25 de enero constituye una fiscalizacin de naturaleza no vinculante.
Si bien la censura previa se regula en el art. 50 del Decreto 215/1973, de 25 de enero, por el que se aprueba el pliego de clusulas generales para la construccin, conservacin y explotacin de autopistas en rgimen de concesin, resulta relevante enmarcar tal censura en la totalidad de la Seccin 6.ª Plan contable, de capitulo IV Rgimen econmico financiero:
“Clusula 48. Contabilidad. La Sociedad concesionaria deber adoptar un plan contable de acuerdo con la actividad econmica de construccin, conservacin y explotacin de autopistas de peaje que constituye su objeto, sindole de aplicacin los principios generalmente admitidos por la tcnica contable internacional, siempre que no estuvieren en contraposicin con los preceptos legales españoles.
Clusula 49. Normalizacin contable. En el caso de que, por las autoridades competentes, sean dictados preceptos de normalizacin contable que resulten de aplicacin al concesionario, ste adaptar el sistema establecido a las normas referidas, bajo la inspeccin de la Delegacin del Gobierno.
Clusula 50. Censura previa de cuentas. Sin perjuicio de las funciones de los censores de cuentas, la Delegacin del Gobierno revisar, con carcter de censura previa, las cuentas del concesionario, sin cuyo requisito no podrn tener acceso a la Junta general la Memoria, el balance, la cuenta de Prdidas y Ganancias y la propuesta de distribucin de beneficios. El resultado de la censura de la Delegacin del Gobierno se incorporar a la Memoria. Si el Estado tuviere participacin accionaria en la Sociedad, la Delegacin del Gobierno gozar de las facultades que le atribuye el apartado 3 del artculo 36 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo.” De las normas reglamentarias acabadas de consignar se colige inequvocamente que la censura previa (a su presentacin a la Junta General) de cuentas es un acto no vinculante de la administracin, a travs de la Delegacin del Gobierno en las sociedades concesionarias de autopistas de peaje que obliga a las sociedades concesionarias a aportar dicha censura en unin de "sus cuentas" a la junta general, que tambin puedan haber sido objeto de examen por un censor jurado de cuentas.
Estamos ante una "fiscalizacin" en que la censura previa a la Junta General no es vinculante en orden a modificar los criterios de contabilidad seguidos por la empresa.
La administracin que ha otorgado la concesin se limita a manifestar una opinin tcnica, de conformidad con la legislacin vigente, incluyendo la contable y las normas reguladoras de la concesin en cuestin, sobre cmo deberan reflejarse los distintos conceptos respecto de los que muestra su crtica.
Al criticar el criterio financiero seguido por la sociedad concesionaria informa a terceros acerca de su discrepancia con las operaciones contables, situacin financiera y resultados de la concesionaria reflejados en las cuentas.
El resultado de la censura solo conduce a la necesidad de que tal informacin se aporte con las cuentas elaboradas por la compaña para su presentacin en la Junta General. Es informacin a terceros como el informe de auditora de cuentas ( art. 5 Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditora de Cuentas) en que la opinin tcnica del informe de auditora de cuentas anuales puede ser favorable, con salvedades, desfavorable o denegada.
No estamos frente a fiscalizaciones como las llevadas a cabo por el Tribunal de Cuentas para la mejora de la actividad econmico financiera en el sector pblico en que la determinacin de irregularidades puede dar lugar a la exigencia de cualquier tipo de responsabilidad.
Tampoco estamos ante la contabilidad de una Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social en que por su condicin de entidades colaboradoras de la Seguridad social y administradores de fondos pblicos estn sometidas a la rendicin de las cuentas de su gestin al Tribunal de Cuentas ( art. 22 RD 1993/1995, de 7 de diciembre, Reglamento de Colaboracin de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social). Su incardinacin en el sector pblico estatal de carcter administrativo, art. 80 RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre del Texto Refundido de la LeyGeneral de la Seguridad Social, conlleva tambin que sean objeto anualmente de una auditora de cuentas, art. 98 RD Legislativo 8/2015, de conformidad con lo establecido en el art. 168.a) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria que realizar la Intervencin General de la Seguridad social.
Si bien es cierto como alega el Abogado del Estado en sede casacional que la censura previa no pone trmino a ningn expediente administrativo, ostentando un contenido meramente informativo lo cierto es que la administracin dio pie de recurso. Primero en va administrativa otorgando recurso de alzada, y al resolverlo el Ministerio de Fomento inform de que caba la va contencioso administrativa ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. No parece razonable que ahora la defensa de la administracin vaya contra sus propias indicaciones, por lo que vamos a examinar el acto.
SPTIMO.- Normas a considerar para el llamado saldo anual de compensacin contemplado en el RD 457/2006.
Observamos que mientras los activos financieros son ttulos o anotaciones no contables que otorgan el derecho a recibir un ingreso futuro procedente de la contraparte los inmovilizados o intangibles son activos no monetarios susceptibles de valoracin econmica.
i) RD 1514/ 2007, 16 de noviembre, Plan General de Contabilidad. Normas de Registro y Valoracin.
“f) Otros inmovilizados intangibles. Adems de los elementos intangibles anteriormente mencionados, existen otros que sern reconocidos como tales en balance, siempre que cumplan los criterios contenidos en el Marco Conceptual de la Contabilidad y los requisitos especificados en estas normas de registro y valoracin. Entre tales elementos se pueden mencionar los siguientes: concesiones administrativas, derechos comerciales, propiedad intelectual o licencias.” ii) Reglamento N.º 254/2009 de la Comisin de 25 de marzo 2009 que modifica el Reglamento (CE) no 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretacin no 12 del Comit de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Informacin Financiera (CINIIF):
“Servicios de construccin o de mejora 14 El concesionario contabilizar los ingresos ordinarios y los costes relacionados con los servicios de construccin o mejora con arreglo a lo establecido en la NIC 11.
Contraprestacin otorgada al concesionario por el concedente 15 Cuando el concesionario preste servicios de construccin o mejora, la contraprestacin recibida o por recibir por el mismo se reconocer por su valor razonable. Dicha contraprestacin podr consistir en derechos sobre:
(a) un activo financiero, o bien (b) un activo intangible.
16 El concesionario reconocer un activo financiero en la medida en que tenga un derecho contractual incondicional a percibir del concedente, o por orden del mismo, efectivo u otro activo financiero por los servicios de construccin; elconcedente no tiene poder discrecional, o muy escaso, para eludir el pago, debido, por lo general, a que el acuerdo tiene fuerza legal. El concesionario tiene un derecho incondicional a percibir efectivo si el concedente se compromete por contrato a pagar al concesionario: a) ciertos importes estipulados o determinables, o b) la diferencia, en su caso, entre los importes percibidos de los usuarios del servicio pblico y ciertos importes estipulados o determinables, aun cuando el pago est supeditado a la garanta, por parte del concesionario, de que la infraestructura satisface una serie de requisitos de calidad y eficiencia.
17 El concesionario reconocer un activo intangible en la medida en que se le confiera un derecho (una licencia) a cobrar a los usuarios del servicio pblico. El derecho de cobro a los usuarios del servicio pblico no constituye un derecho incondicional a percibir efectivo, dado que los importes dependen de la medida en la que el pblico utilice el servicio.
18 Si el pago de los servicios de construccin al concesionario consiste parcialmente en un activo financiero y parcialmente en un activo intangible, los distintos componentes de esa retribucin deben contabilizarse por separado. La contraprestacin recibida o por recibir por ambos componentes se reconocer inicialmente por su el valor razonable.
19 La naturaleza de la contraprestacin otorgada al concesionario por el concedente se determinar por referencia a las clusulas del contrato y, cuando exista, a la pertinente legislacin contractual.
iii) Orden EHA/3362/2210 de 23 de diciembre por la que se aprueban las normas de adaptacin del Plan General de Contabilidad a las empresas concesionarias de infraestructuras pblicas:
“Norma Segunda. Tratamiento contable de los acuerdos de concesin.
1.2 Calificacin y valoracin de la contraprestacin recibida por los servicios de construccin o mejora.
a) La contraprestacin recibida porla empresa concesionaria se contabilizar por el valorrazonable del servicio prestado, en principio, equivalente al coste ms el margen de construccin, pudiendo calificarse desde una perspectiva contable como:
a.1) Un activo financiero, o a.2) un inmovilizado intangible.
b) La empresa concesionaria reconocer un activo financiero si se cumplen las siguientes condiciones:
b.1) La retribucin consiste en un derecho incondicional a recibir efectivo u otro activo financiero, bien porque la entidad concedente garantiza el pago de importes determinados, o bien porque garantiza la recuperacin del dficit, entre los importes recibidos de los usuarios del servicio pblico y los citados importes.
Con carcter general, no se considerar que existe un derecho incondicional de cobro cuando el riesgo de demanda sea asumido por el concesionario. La presencia de clusulas en el acuerdo de concesin que mitiguen el riesgo de demanda que soporta la empresa concesionaria (por ejemplo, modificaciones en las tarifas para garantizar el equilibrio econmico del contrato ante una demanda baja, aumento en los plazos de concesin hasta conseguir un valor actual neto o una tasa de retorno del proyecto determinadas), por s solas, no califican la contraprestacin como un activo financiero porque la empresa concesionaria, en el momento inicial, no tiene un derecho incondicional de cobro.” OCTAVO.- La posicin de la Sala Si el ncleo del que se parte en la concesin es reputado, como acabamos de ver, inmovilizado intangible un derivado como los intereses no parece pueda ser calificado como activo financiero. Mxime cuando este Tribunal ya se haba pronunciado sobre que no existe hasta el 31 de agosto de 2021 derecho adquirido a un saldo de compensacin de resultado desconocido.
NOVENO.- La estimacin del recurso de casacin y desestimacin del recurso contencioso administrativo.
Lo hasta ahora razonado conduce a la estimacin del recurso de casacin declarando que el saldo de compensacin y derechos de cobro derivados del RD 457/2006 no pueden ser calificados como activo financiero, sino que deben ser calificados como inmovilizado intangible, mantenindose el contenido de lo consignado en la censura previa. Y, por ende, a la desestimacin del recurso contencioso administrativo contra la censura previa del ejercicio econmico 2011.
DCIMO.- Las costas procesales.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 139 de la LJCA, en relacin con el artculo 93 LJCA, en el recurso de casacin cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitucin, esta Sala ha decidido Que ha lugar al recurso de casacin deducido por el Abogado del Estado contra la sentencia de 7 de marzo de 2017 dictada por la Seccin Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo n.º 478/2015.
Se declara nula y sin valor la sentencia impugnada.
Se desestima el recurso contencioso administrativo deducido por ACESA en el procedimiento 478/2015.
Se fija como doctrina la reseñada en el fundamento octavo.
En cuanto a las costas estse al ltimo fundamento de derecho.
Notifquese esta resolucin a las partes e insrtese en la coleccin legislativa.
As se acuerda y firma.
PUBLICACIN.- Leda y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallndose celebrando audiencia pblica, lo que como Letrada de la Administracin de Justicia, certifico.
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