rgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Seccin: 4
Fecha: 11/12/2019
Nº de Recurso: 494/2005
Nº de Resolucin:
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Ponente: IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
Tipo de Resolucin: Sentencia
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Contencioso
SENTENCIA
Madrid, a once de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo n.º 494/2005 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido DOÑA Florinda, en su propio nombre y en el de sus hijos menores de edad, Mateo y Juan Francisco, representada por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque y asistida del Letrado D. Leopoldo Torres Boursault contra la desestimacin por silencio de la reclamacin de responsabilidad patrimonial formula por la aqu recurrente, por los perjuicios patrimoniales derivados de la omisin de la proteccin diplomtica del Estado, exigible a raz del fallecimiento de su esposo y padre respectivamente, don Teodosio, ocurrido en Bagdad (Irak) el 8 de abril de 2003..
Siendo parte demandada la Administracin General del Estado, representada y asistida por la Abogaca del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 1 de septiembre de 2005, contra la resolucin antes mencionada, acordndose su admisin mediante providencia de fecha 14 de septiembre de 2005, y con reclamacin del expediente administrativo.
SEGUNDO.- Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formaliz demanda, mediante escrito presentado el 21 de noviembre de 2005, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, termin suplicando:
““ (...) dando al recurso la tramitacin prevenida por la Ley hasta dictar Sentencia por la que se condene a la Administracin General del Estado, declarando su responsabilidad patrimonial por omisin de la prestacin de la proteccin diplomtica que corresponda a mi representada e hijos, por la muerte de su esposo y padre, respectivamente, y condenndola a abonar una indemnizacin por importe de 317.130,37 euros, ms lo que corresponda por depreciacin del valor del dinero desde la fecha de presentacin de la reclamacin administrativa, e intereses legales, con lo dems que en Derecho proceda. ““.
TERCERO. - La Abogaca del Estado contest a la demanda, mediante escrito presentado en fecha 13 de febrero de 2016, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurdicos que estim aplicables, termin suplicando la desestimacin del recurso y subsidiariamente y en caso de estimarse no se acepte la cuanta reclamada.
CUARTO. - Acordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicada la propuesta y admitida, se presentaron escritos de conclusiones; tras lo cual quedaron los autos pendientes de señalamiento para votacin y fallo, momento procesal en que fue suspendido el trmite del recurso mediante Auto dictado en fecha 4 de septiembre de 2008 hasta que recayera resolucin definitiva que diera por terminada la causa penal abierta.
Finalmente, y constando acreditada la terminacin de la causa penal, se alza la suspensin del procedimiento mediante Providencia dictada el 18 de julio de 2019, quedando los autos pendientes de señalamiento para votacin y fallo, lo cual fue fijado para el da 4 de diciembre de 2019, fecha en que tuvo lugar.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU, quien expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente recurso se interpuso frente a la desestimacin por silencio de la reclamacin de responsabilidad patrimonial formula por doña Florinda, en nombre propio y de sus hijos menores Mateo y Juan Francisco, por los perjuicios patrimoniales derivados de la omisin de la proteccin diplomtica del Estado, exigible a raz del fallecimiento de su esposo y padre respectivamente, don Teodosio, ocurrido en Bagdad (Irak) el 8 de abril de 2003.
Antes que nada hemos de señalar que la compleja tramitacin de las actuaciones penales seguidas por el fallecimiento del Sr. Teodosio ha determinado el correlativo retraso de la tramitacin de este proceso.
En efecto, aunque las partes no fueron siempre de esta opinin, la Sala consider que la decisin que pudiera adoptarse en el seno del proceso penal acerca de si existi o no un ilcito internacional poda condicionar el punto de partida para la resolucin de este proceso, de manera que era necesario esperar a la conclusin del proceso penal -de carcter preferente- antes de dictar sentencia sobre la pretensin de responsabilidad patrimonial que el demandante anuda, como veremos, a la omisin por el Estado de la dispensacin proteccin diplomtica al demandante en tanto que afirmaba haber sido vctima de un ilcito internacional.
Pues bien, inicialmente, el Tribunal Supremo declar que la jurisdiccin española era competente para el enjuiciamiento de los hechos imputados a varios militares de los Estados Unidos, por lo que revoc el sobreseimiento en su da acordado por la Audiencia Nacional. Seguida la tramitacin de la causa penal, y tras el dictado de dos autos de procesamiento revocados por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia nm. 691/2010, de 13 de julio, revoc el sobreseimiento libre y orden la prosecucin de la instruccin para la prctica de las diligencias de investigacin pendientes y las dems que resultaren procedentes para el esclarecimiento de los hechos investigados.
Reanudada la instruccin, el Juzgado Central de Instruccin nm. 1 dict auto el 4 de octubre de 2011, por el que procesaba nuevamente a los tres militares norteamericanos, atribuyndoles un delito contra la comunidad internacional del art. 611.1 CP en relacin con el art. 608.3 CP, en concurso real con un delito de homicidio del art. 138 CP.
En este contexto se public y entr en vigor la Ley Orgnica 1/2014, de 13 de marzo, de modificacin de la Ley Orgnica 1/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, relativa a la justicia universal. Tras varias vicisitudes procesales la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional acord el sobreseimiento de la cauda en los trminos de la disposicin transitoria nica de la Ley Orgnica 1/2014, decisin que fue confirmada en casacin mediante STS de sentencia nm. 797/2016, de 25 de octubre. En ella se precisa que el sobreseimiento provisional previsto en la disposicin transitoria nica de la Ley Orgnica 1/2014, constituye una modalidad especial de sobreseimiento que no tiene que corresponderse con alguna de las previstas en la Ley de enjuiciamiento criminal y que se funda en la falta de jurisdiccin. Si bien tiene efectos similares al sobreseimiento provisional, pues una vez archivado el procedimiento, si despus se constata que concurren los requisitos para activar la jurisdiccin española, el sobreseimiento perder sus efectos y el procedimiento se reiniciar. Aun cuando en esta STS se acuerda el sobreseimiento en aplicacin de la indicada reforma legislativa, el Tribunal Supremo afirma que "es obligado señalar que la muerte causada violentamente de un profesional de la informacin cuando estaba en el ejercicio de sus funciones, en las circunstancias que se infieren de lo que se describe en los escritos presentados, constituye un ataque no justificado por pate de fuerza armada a poblacin civil, como igualmente resulta lamentable la escasa cooperacin judicial prestada por las autoridades de Estados Unidos para el esclarecimiento de los hechos".
Frente a esta STS se interpuso recurso de amparo, considerando esta Seccin que deba mantenerse la suspensin de las actuaciones en tanto se resolviese definitivamente acerca de si la causa penal deba continuar o el sobreseimiento acordado vulneraba o no los derechos fundamentales de la demandante. La resolucin del recurso de amparo se pospuso hasta la decisin del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley Orgnica 1/2014, de 13 de marzo, lo que tuvo lugar mediante STC 140/2018, de 20 de diciembre, que desestim el recurso de inconstitucionalidad. Finalmente, en aplicacin de su doctrina, se desestim el recurso de amparo deducido por la aqu actora mediante STC 80/2019, de 17 de junio, alzndose como consecuencia de ello la suspensin de la tramitacin de este proceso.
SEGUNDO.- En la demanda se relata que la actora contrajo matrimonio con don Teodosio el 9 de octubre de 1993, de cuyo matrimonio nacieron dos hijos - Mateo y Juan Francisco -, menores de edad en la fecha del fallecimiento de don Teodosio a los 37 años de edad.
El 8 de abril de 2003, el Sr Teodosio cubra informativamente para la Cadena de Televisin Telecinco la ocupacin de Bagdad por las fuerzas anglo- americanas, encontrndose en el balcn de la habitacin 1.403 del DIRECCION000, a una altura de la planta NUM000. Sobre las 11.15 horas un carro blindado americano situado en las proximidades del Puente Al-Jumhuriya, en la orilla opuesta del Rio Tigris, junto con otros dos blindados pertenecientes a la Compaña A del 4.º Batalln de la Segunda Brigada del 64.º Regimiento de Blindados de la Divisin de Infantera Acorazada del Ejrcito de los Estados Unidos, dispar un proyectil de 120 mm sin que respondiera a ataque alguno previo desde el edificio. El proyectil caus la muerte del Sr. Teodosio y de otro periodista, as como heridos de diversa consideracin.
La dotacin del carro que efectu el disparo estaba integrada por el Sargento Alexander, bajo el mando inmediato del Capital Alfredo y estos, a su vez, siguiendo la cadena de mando, a las rdenes directas del Teniente Coronel Anton, Jefe del 4.º Batalln, del Coronel Armando, Jefe de la Segunda Brigada y del General Avelino, comandante de la 3.ª Divisin de Infantera.
Se relata en la demanda que el Sargento Alexander inform por radio a sus superiores de que estaban siendo observados con unos binoculares desde un edificio situado en la otra orilla del rio Tigris, y que transcurridos unos diez minutos, recibi orden de disparar por parte del Teniente Coronel Anton, a quien le haba sido cursada la orden a travs de la cadena de mando.
Se señala que el DIRECCION000 de Bagdad era un lugar en el que se concentraron desde haca varios das ms de un centenar de periodistas de diversos medios de comunicacin y que este hecho era conocido por las autoridades militares norteamericanas a quienes se haba notificado previamente esta localizacin a travs del puesto de mando en Doha, Emirato de Qatar, y directamente al Pentgono en EE.UU.
La reclamacin de responsabilidad patrimonial se sustenta en que el Gobierno de España omiti el ejercicio de la proteccin diplomtica de modo eficaz para lograr que las autoridades de Estados Unidos proporcionaran la debida reparacin por estos hechos. El Gobierno se limit a aceptar las explicaciones americanas de carcter contradictorio, sin atender las diversas solicitudes de actuacin emanadas del Congreso de los Diputados para que se pidiese a las autoridades americanas una investigacin independiente de los hechos.
Por lo que se refiere a la cuanta de los perjuicios sufridos, reclama por todos los conceptos la cantidad de 405.826,58 euros. Esta indemnizacin es adems compatible con los 140.000 euros reconocidos en el Real Decreto-ley 8/2004, de 5 de noviembre, sobre indemnizaciones a los participantes en operaciones internacionales de paz y seguridad, pues as lo dispone su art. 6.
Señala tambin que con posterioridad a la formulacin de la reclamacin administrativa percibi 84.057,71 euros y 4.674,50 euros, correspondientes a seguros de vida contratados con Santander Seguros y Reaseguros, Compaña Aseguradora, S.A. y de Seguros Gnesis, de Seguros y Reaseguros, S.A., cantidades que se debern deducir de la cantidad inicialmente reclamada en va administrativa. Consecuentemente, el importe de lo reclamado es 317.094,37 euros.
TERCERO.- a) La demandante parte de que el Sr. Teodosio era una persona internacionalmente protegida a tenor de lo dispuesto en el IV Convenio de Ginebra, de 12 de agosto de 1949, relativo a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra. En concreto, el art. 79 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales, de 1977, incluye entre las personas civiles protegidas a los periodistas que realicen misiones profesionales peligrosas en las zonas de conflicto armado, a las cuales se les dispensa la proteccin establecida en los arts. 50 y ss del propio protocolo adicional.
Entre las acciones de guerra prohibidas por el convenio y su protocolo estn los ataques a la poblacin civil.
Ms en concreto, el art. 51 del Protocolo dispone que no ser objeto de ataque la poblacin civil y que se prohben los ataques indiscriminados, entre los que se encuentran los ataques que no estn dirigidos contra un objetivo militar concreto. Complementariamente, se impone la obligacin a las partes contratantes de abstenerse de decidir un ataque cuando sea de prever que causar incidentalmente muertos o heridos en la poblacin civil, daños a bienes de carcter civil, o ambas cosas, que seran excesivos en relacin con la ventaja militar concreta y directa prevista.
Considera la demandante que el ataque al DIRECCION000 en el que se encontraba su esposo cubriendo la noticia de la toma de Bagdad constituy un acto prohibido por la Convencin y su Protocolo, toda vez que las autoridades americanas eran conocedoras de que la prensa internacional se encontraba precisamente en el hotel realizando las funciones propias de su profesin y que el ataque tuvo precisamente por objeto impedir la toma de imgenes de la toma de Bagdad.
Pues bien, la demandante sostiene que los Estados Unidos de Amrica, como toda parte contratante, tena la obligacin de indemnizar el daño producido -la muerte del Sr. Teodosio - a tenor de lo dispuesto en el art.
91 del Protocolo, que obliga a las partes contratantes que violen el Convenio o el Protocolo a indemnizar si hubiere lugar a ello, siendo responsables de los actos cometidos por sus fuerzas armadas.
b) Una vez que la actora ha afirmado la existencia de una vulneracin de la Convencin y su Protocolo - de un acto ilcito-, que obligaba a los Estados Unidos a indemnizar el daño causado, se adentra en calificar las consecuencias de la conducta omisiva del Estado español por no ejercitar la proteccin diplomtica en beneficio de sus nacionales -la demandante y sus hijos-. El Estado español se ha limitado en este caso a una gestin verbal ante las autoridades americanas que se tradujo en una insatisfactoria carta del Secretario de Estado Powelll de 21 de abril de 2003, pero ni se ha exigido la depuracin de responsabilidades a los causantes del daño, ni se ha reclamado la indemnizacin de los perjudicados por el fallecimiento del Sr. Teodosio para exigir, al menos, el mismo tratamiento que en otros supuestos tratados en el Dictamen del Pleno del Consejo de Estado de 30 de enero de 1992.
Considera, en fin, que este proceder omisivo de las autoridades españolas dejando de ejercitar la proteccin diplomtica en favor de los causahabientes del Sr. Teodosio, constituye un funcionamiento anormal de la Administracin que est conectada causalmente -de acuerdo con la teora de la causalidad adecuada- con los graves perjuicios materiales y morales derivados del fallecimiento del Sr. Teodosio que los demandantes no tienen el deber jurdico de soportar. Aunque se aceptase el carcter discrecional del ejercicio por el Estado de la proteccin diplomtica, tambin los actos de esta naturaleza son controlables por la jurisdiccin.
La conducta omisiva del Estado resulta reprochable, en opinin de la demandante, toda vez que concurren los tres requisitos necesarios para que el Estado hubiera ejercitado su potestad-deber de proteccin internacional:
i) un vnculo jurdico entre la vctima y el Estado, cual es la nacionalidad española; ii) el agotamiento de los recursos internos en el pas reclamado -EE.UU-, el cual ha de entenderse agotado o cumplido cuando la propia legalidad interna del pas de referencia hace inviable toda reclamacin por actos de guerra, como es el caso;
y iii) la conducta correcta del perjudicado, requisito cuyo cumplimiento no se duda.
Por lo que se refiere a la cuantificacin de la indemnizacin solicitada, la demandante acude al baremo aplicable a los accidentes de circulacin con vehculos de motor -Resolucin de 20 de enero de 2003, de la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones-, y cifra la cuanta en 317.130,37 euros: i) por aplicacin el baremo de circulacin corresponderan a la demandante 99.430 euros y 41.430 euros a cada uno de sus hijos, a lo que habran de descontarse los 140.000 euros percibidos en aplicacin del RDL 8/2004, de 5 de noviembre (182.290 euros en total); ii) 85.838,50 euros por la prdida parcial de la prestacin convenida con Santander Central Hispano, seguros y reasecuros, S.A., por el contrato de seguro para el caso de fallecimiento (diferencia entre el capital asegurado y la cantidad pendiente de amortizar del prstamo hipotecario del que eran deudores y los 84.057,71 euros percibidos); iii) 14.016,87 euros por semejante prdida de la prestacin concertada en seguro de vida con la entidad Seguros Gnesis, S.A., seguros y reaseguros (diferencia entre los 18.691,37 euros concertados para el caso de fallecimiento y los 4.674,50 euros percibidos de la compaña), y, finalmente, iv) 34.985 euros por el material profesional destruido en la misma accin.
CUARTO.- La Abogada del Estado, tras resumir los fundamentos de la demanda y los requisitos para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administracin, rechaza que en el presente caso concurra la relacin de causalidad necesaria entre el daño sufrido y la actuacin del Estado español.
La razn estribara en que el ejercicio de la proteccin diplomtica no constituye, segn el derecho internacional, un deber del Estado sino que ste goza de una amplia discrecionalidad para ejercitarla o no.
Y nuestro Ordenamiento interno carece de una regulacin especfica, por lo que cobra especial importancia la jurisprudencia recada al respecto. En particular alude a la SAN de 12 de junio de 2002, de esta misma Seccin, confirmada por la STS de 6 de octubre de 2004, en la cual se exige que el particular no haya obtenido la reparacin por va diplomtica, que el daño proceda de represalias sufridas por ciudadanos exclusivamente españoles y que deriven de un acto de represalia por un acto previo de la Administracin española. Tales requisitos no concurriran en el presente caso toda vez que:
a) No proceda el ejercicio de la proteccin diplomtica porque uno de sus requisitos es que el ciudadano ejercite los recursos procedentes ante el Estado infractor, lo que en este supuesto la demandante admite no haber intentado ni probado que seran ineficaces cualesquiera intentos al respecto por inmunidad de los militares causantes del daño en el sistema interno de los Estados Unidos.
b) Aunque se considerase procedente el ejercicio de la proteccin diplomtica, su falta de ejercicio no conlleva necesariamente la responsabilidad de la Administracin. Los supuestos en los que la jurisprudencia ha reconocido tal responsabilidad son casos en los que el daño padecido por el particular constituye una represalia del Estado extranjero a una actuacin previa de España.
c) La demandante y sus hijos (entonces menores) ya han recibido una indemnizacin por parte del Estado, articulada a travs Real Decreto-ley 8/2004, de 5 de noviembre, sobre indemnizaciones a los participantes en operaciones internacionales de paz y seguridad.
En l se atribuy a la Sra. Florinda y sus hijos 140.000 euros (70.000 euros a la demandante y 35.000 euros a cada uno de los hijos).
Para el caso de que la Sala considerase que resulta procedente declarar la responsabilidad de la Administracin, aduce que no son indemnizables las cantidades que la demandante reclama como consecuencia de no haber sido cubiertas por los seguros privados que tena concertados el Sr. Teodosio debido a la exclusin de la pliza de los daños causados por riesgos de guerra. No existe aqu relacin de causalidad con el daño y adems la demandante acept las cantidades satisfechas por las aseguradoras renunciando a cualquier reclamacin al respecto.
En lo que se refiere a la indemnizacin por muerte, la Abogada del Estado acepta la aplicacin del baremo de circulacin, pero postula que de la cantidad resultante se deduzcan los 140.000 euros ya abonados en aplicacin del RDL 8/2004. La aplicacin del baremo dara lugar a una indemnizacin de 87.990,30 euros al cnyuge y 36.662,63 euros a cada uno de los hijos (155.315,56 euros en total), por lo que, deducidos los 140.000 euros abonados, restara una cantidad de 21.315,56 euros.
QUINTO.- Para abordar la cuestin suscitada bueno ser recordar que el artculo 106.2 de la Constitucin Española establece que los particulares, en los trminos establecidos por la Ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos".
Del mismo modo el artculo 139.1 de la Ley 30/92, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn establece idntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones pblicas: "1. Los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por las Administraciones Pblicas correspondientes, de toda lesin que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos. -2. En todo caso, el daño alegado habr de ser efectivo, evaluable econmicamente e individualizado en relacin a una persona o grupo de personas".
Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones pblicas han sido concretados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, por todas, la sentencia de 28 de enero de 1999 señala que:
"Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, permite concretarlos del siguiente modo:
a) El primero de los elementos es la lesin patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.
b) En segundo lugar, la lesin se define como daño ilegtimo.
c) El vnculo entre la lesin y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administracin, implica una actuacin del poder pblico en uso de potestades pblicas.
d) Finalmente, la lesin ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debindose dar el necesario nexo causal entre la accin producida y el resultado dañoso ocasionado".
SEXTO.- Conviene precisar desde un inicio que la demandante no solicita la declaracin de responsabilidad patrimonial y la consecuente indemnizacin porque considere a la Administracin responsable del fallecimiento del Sr. Teodosio, sino en razn de la conducta omisiva consistente en no ejercitar la proteccin diplomtica frente a los Estados Unidos de Amrica para que la demandante obtuviera la reparacin que considera justa por el fallecimiento del Sr. Teodosio motivado por una conducta ilcita de los ejrcitos de aquel pas durante la toma de Bagdad el 8 de abril de 2003. Esta conducta omisiva le habra impedido resarcirse a cargo de las autoridades americanas de los perjuicios sufridos por la muerte de su esposo.
SPTIMO.- Nuestro punto de partida ha de ser el anlisis de si resultaba o no procedente que el Estado español ejercitase la proteccin diplomtica en favor de la demandante.
La proteccin diplomtica es un procedimiento de aplicacin del derecho internacional, en virtud del cual un Estado realiza en favor de uno de sus nacionales diversas acciones ante otro Estado que ha incurrido en un ilcito internacional a fin de que este ltimo cese en un comportamiento ilcito cometido en la persona de uno de sus nacionales y, en su caso, repare el daño causado por su conducta constitutiva de ilcito internacional.
Se trata de un procedimiento regulado por normas consuetudinarias, aunque no es inusual su regulacin en el seno de convenios internacional para el caso del incumplimiento de las concretas obligaciones impuestas en ellos. Del mismo modo, nada impide que los Ordenamientos internos de los Estados regulen ad intra las condiciones de su ejercicio, si bien en España la nica mencin al respecto se contiene en el art. 21.6 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, segn el cual el Consejo de Estado en Pleno deber ser consultado, entre otros supuestos, en las "reclamaciones que se formalicen como consecuencia del ejercicio de la proteccin diplomtica y las cuestiones deEstado que revistan el carcter de controversia jurdica internacional".
Pese a su carcter consuetudinario, la Comisin de Derecho Internacional ha procedido a su codificacin, dando lugar a un proyecto de artculos sobre la proteccin diplomtica, los cuales remiti a la Asamblea General de las Naciones Unidas con la recomendacin de la elaboracin de una Convencin basada en dicho texto (Resolucin A/62/67, de 8 de enero de 2008). Su artculo primero la define diciendo que "la proteccin diplomtica consiste en la invocacin por un Estado, mediante la accin diplomtica o por otros medios de solucin pacfica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hechointernacionalmente ilcito de ese Estado a una persona natural o jurdica que es un nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad".
Los requisitos tradicionalmente exigidos para que la proteccin diplomtica pueda ser ejercitada por su titular, esto es, por el Estado del nacional perjudicado por el ilcito internacional, son los siguientes:
a) La existencia de un ilcito internacional causante de un daño a un nacional del Estado que ejercita la proteccin diplomtica.
b) Que el ciudadano en cuyo favor se pretende ejercitar la proteccin internacional haya agotado los medios de reclamacin internos del Estado infractor.
c) Que el nacional a proteger haya adoptado una conducta adecuada al Derecho del Estado infractor, aunque este requisito ha sido relativizado por la doctrina.
OCTAVO.- En lo que a la existencia de un ilcito internacional se refiere, la Sala considera concurrente este requisito por recepcin aqu de las apreciaciones fcticas efectuadas por nuestros rganos judiciales del orden penal en la causa seguida ante ellos por el fallecimiento del Sr. Teodosio. El hecho de que la evolucin legislativa de las condiciones bajo las que se ejerce por nuestros tribunales la llamada jurisdiccin universal haya determinado el sobreseimiento especial previsto en la disposicin transitoria nica de la Ley Orgnica 1/2014, de 13 de marzo, de modificacin de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, relativa a la justicia universal (no encuadrable ni en el sobreseimiento libre ni en el provisional - arts. 637 y 641LECrim-), excluye la eficacia de la cosa juzgada propia de las sentencias que ponen fin al proceso penal. Pero en absoluto impide que esta Sala asuma como propias las apreciaciones fcticas de los rganos de la jurisdiccin penal como integrantes del presupuesto de hecho de la proteccin diplomtica, toda vez que el ejercicio de esta ltima no exige que el ilcito internacional haya sido judicialmente declarado, sino que se esgriman unos hechos que integran razonablemente ese ilcito internacional. A los efectos que en este proceso importan, nos basta con constatar que los rganos de la jurisdiccin penal apreciaron la concurrencia de unos hechos que, aun con el carcter claudicante propio de un auto de procesamiento y con independencia de su calificacin jurdico penal que no nos corresponde declarar, pueden ser encuadrados en la categora de ilcito internacional. Nos interesan, pues, los hechos apreciados, su atribucin a las fuerzas armadas americanas y su caracterizacin como ilcito internacional, ms que su calificacin jurdico penal como delito del art. 611 CP y su concreta imputacin a personas especficas que se efecta en el auto de procesamiento.
NOVENO.- Pues bien, ante el Juzgado Central de Instruccin nm. 1 se sigui el Sumario 27/2007 (Diligencias Previas nm. 99/2003) por el fallecimiento del Sr. Teodosio con ocasin de la ocupacin militar de Iraq por parte de los Estados Unidos y otros pases aliados. En la exposicin fctica del auto de procesamiento de 4 de octubre de 2011 se deja señalado que en la madrugada del da 8 de abril de 2003 las tropas americanas se encontraban situadas en la ribera del ro Tigris, en un extremo del puente Al Jumhuriya, desde el que efectuaron disparos a varios edificios gubernamentales y otras posiciones militares iraques.
Continua el auto señalando que desde varios das antes al comienzo de la ocupacin, la mayor parte de los medios de comunicacin internacional se encontraban alojados en el DIRECCION000 de Bagdad, uno de los edificios ms altos y emblemticos de la ciudad, situado en la zona residencial habitada por poblacin civil. A l se haban trasladado los periodistas porindicacin del Pentgono estadounidense. El auto relata que una de las misiones encomendadas a las tropas de referencia era evitar que los medios de comunicacin internacionales informaran de las operaciones militares en curso durante la toma de Bagdad. A tal fin bombardearon las sedes de dos televisiones rabes (Al Yazira y Abu Dhabi) situadas al este del puente, a unos 300 metros de los carros de combate.
Afirma el auto que para completar la operacin, sobre las 11 horas, un carro de combate dispar un proyectil de 120 mm contra el DIRECCION000 (situado a unos 1.700 metros del puente) a la altura de la planta 15, donde se encontraba filmando el periodista español Teodosio, causndole la muerte a l y a otro periodista de la agencia Reuters. El carro de combate contaba con elementos de visin con los cuales se poda apreciar con total claridad a las personas que se encontraban en ventanas y balcones del hotel y los objetos que portaban.
Seguidamente el auto deja constancia del conocimiento por las tropas americanas de que en el DIRECCION000 se encontraban instalados los periodistas, llegando a esta conclusin a travs de los testimonios y documentacin acopiada en la causa: i) el Pentgono aconsej a los periodistas que se trasladasen al DIRECCION000; ii) los medios de comunicacin transmitieron a las embajadas, Pentgono y a Washington la posicin GPS de Hotel; iii) los propios soldados llevaban una lista de objetivos prohibidos entre los cuales se encontraba el DIRECCION000, lo cual fue confirmado por un coronel de la 2.ª Brigada de la 3.ª Divisin de Infantera y por una periodista que se encontraba en la 3.ª Divisin; iv) el Secretario de Estado Luis Manuel reconoci que saba que el hotel estaba repleto de periodistas; v) el Coronel Jefe de la Brigada atacante y el propio Pentgono admiti el conocimiento previo en una entrevista; y, vi) periodistas alojados en el Hotel haban saludado a los militares americanos desde el mismo hotel el da anterior al ataque.
Finalmente el auto, siguiendo lo resuelto por el Tribunal Supremo en auto de 13 de julio de 2010, que revoc el sobreseimiento libre acordado por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, descarta que los periodistas ubicados en el hotel pudieran ser confundidos con ojeadores, tiradores o grupos de tiradores del enemigo, porque la distancia hasta las tropas americanas era excesiva para ese cometido y porque los binoculares, flases y objetivos de los periodistas no podan ser confundidos una vez que las tropas americanas saban que en el hotel se encontraban los periodistas.
La anterior apreciacin fctica y provisional propia del auto de procesamiento del juez de instruccin se vio corroborada años despus cuando el Tribunal Supremo dict sentencia de 25 de octubre de 2016, en la cual, tras el tortuoso curso procesal de esta cuestin, confirm el sobreseimiento acordado por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Sus fundamentos de derecho se inician con la declaracin de que "es obligado señalar que la muerte causada violentamente de un profesional de la informacin cuando estaba en el ejercicio de sus funciones, en las circunstancias que se infieren de lo que se describe en los escritos presentados, constituye unataque no justificado por parte de fuerza armada a poblacin civil, como igualmente resulta lamentable la escasa cooperacin judicial prestada por las autoridades de Estados Unidos para el esclarecimiento de los hechos" DCIMO.- El Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales, de 8 de junio de 1977, establece un sistema de proteccin de las personas civiles en los casos de conflicto armado. En lo que ahora interesa, el art. 79 del Protocolo, se dedica a las medidas de proteccin de periodistas, señalando que:
"1. Los periodistas que realicen misiones profesionales peligrosas en las zonas de conflicto armado sern considerados personas civiles en el sentido del prrafo 1 del artculo 50.
2. Sern protegidos como tales de conformidad con los Convenios y el presente Protocolo, a condicin de que se abstengan de todo acto que afecte a su estatuto de persona civil y sin perjuicio del derecho que asiste a los corresponsales de guerra acreditados ante las fuerzas armadas a gozar del estatuto que les reconoce el artculo 4, A.4) del III Convenio." Previamente, el art. 51 del Protocolo establece que:
"no sern objeto de ataque la poblacin civil como tal ni las personas civiles. (...) Se prohben los ataques indiscriminados. Son ataques indiscriminados: a) los que no estn dirigidos contra un objetivo militar concreto;
y que, en consecuencia, en cualquiera de tales casos, pueden alcanzar indistintamente a objetivos militares y a personas civiles o a bienes de carcter civil." Con carcter ejemplificativo se dispone que:
"se considerarn indiscriminados, entre otros, los siguientes tipos de ataque: b)los ataques, cuando sea de prever que causarn incidentalmente muertos y heridos entre la poblacin civil, o daños a bienes de carcter civil, o ambas cosas, que seran excesivos en relacin con la ventaja militar concreta y directa prevista." Si de las prohibiciones pasamos a las obligaciones formuladas en positivo, el art. 57 establece que "las operaciones militares se realizarn con un cuidado constante de preservar a la poblacin civil, a las personas civiles y a los bienes de carcter civil." A tal fin se dispone que:
"Quienes preparen o decidan un ataque debern:
i) hacer todo lo que sea factible para verificar que los objetivos que se proyecta atacar no son personas civiles ni bienes de carcter civil, ni gozan de proteccin especial, sino que se trata de objetivos militares en el sentido del prrafo 2 del artculo 52 y que las disposiciones del presente Protocolo no prohben atacarlos;
ii) tomar todas las precauciones factibles en la eleccin de los medios y mtodos de ataque para evitar o, al menos, reducir todo lo posible el nmero de muertos y de heridos que pudieran causar incidentalmente entre la poblacin civil, as como los daños a los bienes de carcter civil;
iii) abstenerse de decidir un ataque cuando sea de prever que causar incidentalmente muertos o heridos en la poblacin civil, daños a bienes de carcter civil, o ambas cosas, que seran excesivos en relacin con la ventaja militar concreta y directa prevista;
b) un ataque ser suspendido o anulado si se advierte que el objetivo no es militar o que goza de proteccin especial, o que es de prever que el ataque causar incidentalmente muertos o heridos entre la poblacin civil, daños a bienes de carcter civil, o ambas cosas, que seran excesivos en relacin con la ventaja militar concreta y directa prevista;
c) se dar aviso con la debida antelacin y por medios eficaces de cualquier ataque que pueda afectar a la poblacin civil, salvo que las circunstancias lo impidan." A todo ello ha de añadirse que el Protocolo establece como norma fundamental de actuacin, que impregna la interpretacin de sus disposiciones, que "a fin de garantizar el respeto y la proteccin de la poblacin civil y de los bienes de carcter civil, las Partes en conflicto harn distincin en todo momento entre poblacin civil y combatientes, y entre bienes de carcter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirn sus operaciones nicamente contra objetivos militares." UNDCIMO.- A partir de los hechos anteriores, sustancialmente coincidentes con los relatados en la reclamacin de responsabilidad patrimonial y en la demanda, y del rgimen jurdico descrito, cabe concluir sin mayor esfuerzo y con el limitado efecto de integrar el presupuesto para que surja la pretendida responsabilidad patrimonial, que la muerte del Sr. Teodosio presentaba la apariencia de un ilcito internacional imputable a las fuerzas de los Estados Unidos. Por lo dems, el propio Consejo de Estado, en su dictamen 1496/1991, de 30 de enero de 1992, que analiz un supuesto muy semejante al actual (muerte del periodista español don Anibal en Panam), sostuvo que "no cabe duda de que existe un principio general del Derecho internacional Humanitario que prohbe que la violencia blica se dirija contra personas civiles como era don Anibal. De este modo, es fcil concluir que su muerte causada por fuerza armada norteamericana constituy un ilcito internacional imputable a los EE.UU." Frente a tal ilcito la demandante cumpli igualmente con el requisito del agotamiento de los medios de reclamacin frente a las autoridades americanas, pues tal requisito se entiende tambin cubierto ante la inexistencia de recursos internos disponibles o cuando este sea ineficaz porque no brinde una posibilidad razonable de obtener la reparacin por el Estado cuya responsabilidad se invoca. As, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, en el caso Panevezys- Saldutiskis (C.P.J.I., Serie A/B, nmero 76, p. 18), declar que "puede no ser necesario recurrir a los tribunales internos si stos no tienen jurisdiccin para dar reparacin".
Pues bien, aunque el cumplimiento de este requisito no es cuestionado especialmente en la contestacin a la demanda, lo estril de una reclamacin jurisdiccional de reparacin en el sistema judicial interno de los Estados Unidos fue ya puesto de manifiesto por el Consejo de Estado en el referido dictamen 1496/1991, de 30 de enero de 1992, en el cual el rgano consultivo consider "fundado el ejercicio por España de la proteccin diplomtica ante los Estados Unidos de Amrica en razn del fallecimiento de don Anibal." Razonaba entonces el Consejo de Estado que segn la informacin disponible:
““el ordenamiento constitucional de los Estados Unidos no otorga a los Tribunales Federales jurisdiccin para conocer de pretensiones indemnizatorias derivadas de daños causados por acciones blicas. As resulta con particular claridad de la Sentencia de 30 de abril de 1991 del Tribunal de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, dictada en el caso Maricela McFarland et al. v. Richard B. Cheney et al. Dicha Sentencia desestim una demanda en la que se haban acumulado diversas pretensiones, y dos de ellas estaban basadas en hechos muy semejantes a losque causaron el fallecimiento de don Anibal. El fundamento de la desestimacin puede describirse de modo sinttico y expresivo diciendo que para el Tribunal la demanda planteaba una cuestin poltica no justiciable.
La doctrina de las "cuestiones polticas", formulada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, establece un criterio para la distribucin de competencias entre los rganos constitucionales norteamericanos sobre determinadas materias.
Dicho criterio da lugar a una delimitacin parcial del mbito de la jurisdiccin de los Tribunales Federales, del que se excluyen pretensiones como la deducida por los padres del Sr Anibal ““.
DUODCIMO.- Hasta aqu hemos razonado que concurran los requisitos exigibles para el ejercicio de la proteccin diplomtica. Ahora bien, la solicitud de responsabilidad patrimonial que se nos pide que declaremos se sustenta en que el Estado no la ejercit, oponindose por la Abogaca del Estado que tal ejercicio es discrecional por la Administracin y no un deber jurdico que pueda ser incumplido.
Ciertamente mediante el ejercicio de la proteccin diplomtica el Estado toma para s la causa de su nacional haciendo suyo el agravio sufrido por ste. Como expresara la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto de las Concesiones Mavrommatis en Palestina (1924), "al asumir la causa de uno de sus sbditos y poner en marcha, en su nombre, una accin diplomtica o una accin judicial internacional, unEstado hace valer, en realidad, su propio derecho, el derecho que tiene a hacer respetar las normas de Derecho internacional en la persona de sus sbditos". Consecuencia de esta configuracin es que el ejercicio de la proteccin diplomtica reviste carcter discrecional para el Estado. As, la Corte Internacional de Justicia, en el asunto Barcelona Traction, 1970, declar que "un Estado puede ejercer la proteccin diplomtica por los medios y en la medida en que le parezca necesario, pues es su propio derecho lo que el estado hace valer", de manera que "si las personas fsicas o morales en cuyo nombre acta consideran que sus derechos no estn suficientemente protegidos, no tienen recurso de conformidad con el Derecho internacional." Conviene precisar que las afirmaciones acabadas de realizar lo son con la ptica del Derecho internacional, esto es, de las relaciones entre Estados en tanto que excluyen al particular concernido como sujeto con capacidad para reaccionar como sujeto de derecho internacional Ahora bien, tal concepcin no determina fatalmente la ordenacin interna de cada Estado acerca de si el ciudadano vctima de un ilcito internacional tiene o no un derecho subjetivo a que el Estado ejercite en su favor la proteccin diplomtica. En tal sentido el Tribunal Supremo ha declarado que "la ausencia de una previsin expresa en nuestro norma suprema no ha sido bice paraque el Tribunal Supremo manifestase en su sentencia de 29 de diciembre de 1986que la proteccin de los nacionales españoles en el extranjero constituye un cometido esencial delEstado conforme a la Constitucin" ( STS de 6 de octubre de 2004, cas. 6164/02). Aun cuando son pocos los Estados que incorporan la obligacin del Estado de ejercer la proteccin, s conviene dejar constancia aqu de dos cuestiones:
a) En primer trmino que la institucin de la proteccin diplomtica est siendo objeto de ciertos reajustes en los ltimos años, admitiendo la existencia de una verdadera obligacin para el Estado de ejercitar la proteccin diplomtica en favor de su nacional si concurren los requisitos para ello. As, la Comisin de Derecho Internacional de la ONU (CDI) rechaz inicialmente la posibilidad de establecer una obligacin al respecto para los Estados, pero finalmente, a propuesta de varios de ellos, la CDI incorpor al proyecto de convencin, recibido por la Asamblea General mediante Resolucin A/62/67, de 8 de enero de 2008, una recomendacin al respecto en su art. 19, segn el cual "un Estado que tenga derecho a ejercer la proteccin diplomtica de conformidad con el presente proyecto de artculos debera:
a) Considerar debidamente la posibilidad de ejercer la proteccin diplomtica, especialmente cuando se haya producido un perjuicio grave".
Si bien los artculos sobre proteccin diplomtica no se han plasmado en un tratado, la doctrina internacionalista destaca que hoy son considerados la reafirmacin definitiva de normas de derecho internacional consuetudinario sobre esta cuestin, tal como se desprendera del modo en el que son citados por la Corte Internacional de Justicia en la causa Diallo (Causa Ahmandou Sadio Diallo - Repblica de Guinea c. Repblica Democrtica del Congo-).
b) En segundo trmino que no existe en nuestro Ordenamiento una predeterminacin de la fuente normativa de la que surja la obligacin del Estado de ejercer la proteccin diplomtica, de modo que, en ausencia de previsiones legales especficas, esta puede nacer de la necesidad de hacer efectivos los valores y principios constitucionales, integrados o interpretados con o desde los tratados internacionales sobre los valores en juego y los principios de derecho internacional a los que el Estado (todo l) debe acomodar su actuacin.
Tal es el sentido de la doctrina constitucional en los escasos pronunciamientos al respecto. En el ms relevante de ellos, STC 140/1995, de 28 de septiembre (ponente Sr. Gonzlez Campos), tras analizar los diferentes mecanismos al alcance de los particulares frente al incumplimiento atribuible a otro Estado (impago de renta arrendaticia por un Agente diplomtico), entre los que se encontraban los especficos previstos en el Convenio de Viena de 1961 y tambin la proteccin diplomtica, el Tribunal Constitucional concluye que "si los poderes pblicos no adoptaran las medidas adecuadas para proteger los derechos e intereses del particular, por ejemplo, no ejerciendo la proteccin diplomtica cuando la misma seaprocedente ( STC 107/1992, fundamento jurdico 3.º), pese a haberla solicitado, ste podr eventualmente ejercitar una peticin indemnizatoria ante los Juzgados y Tribunales españoles por la lesin sufrida en sus bienes y derechos ( art. 106.1 C.E.). Lo que tambin posibilita, aunque indirectamente, la satisfaccin judicial de los derechos e intereses de los particulares por esta va, pese a que no est exenta de desventajas para aquellos." La misma concepcin de la proteccin diplomtica se desprende de la STC 18/1997, de 10 de febrero, en la cual se otorga el amparo frente a la actuacin poco insistente de un Jugado de lo Social ante el Ministerio de Asuntos Exteriores para que ste desenvolviera las actuaciones precisas ante otro Estado a fin de lograr la ejecucin de la sentencia favorable a uno de nuestros nacionales.
En estas dos resoluciones de nuestro ms alto Tribunal subyace que el punto de partida de sus afirmaciones es que el Estado tiene, al menos bajo ciertas condiciones y supuestos, la obligacin de desenvolver su actividad cerca del Estado incumplidor de sus obligaciones a fin de lograr la satisfaccin del derecho de sus nacionales.
DCIMO TERCERO.- Por lo que se refiere a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la STS, de 6 de octubre de 2004 (cas. 6164/02), ltima de las dictadas sobre esta materia, recordaba que "la ausencia de una previsin expresa en nuestro norma suprema no ha sido bice para que el Tribunal Supremo manifestase en su sentencia de 29 de diciembre de 1986que la proteccin de los nacionales españoles en el extranjero constituye un cometido esencial del Estado conforme a la Constitucin." Ha de aceptarse que los casos analizados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo guardan una diferencia con el presente que impide su aplicacin mecnica, pues se trataba en ellos de perjuicios causados por un Estado a nuestros nacionales en represalia a las conductas desenvueltas por España. Se daba por tanto una conexin causal entre la actividad de nuestras autoridades y el perjuicio infligido por otro Estado a un ciudadano español, perjuicio que no se habra intentado reparar a travs del ejercicio de la proteccin diplomtica o lo haba sido de modo inadecuado. Por el contrario, en el supuesto que nos ocupa, el fallecimiento del Sr. Teodosio fue causado por el ejrcito de los EE.UU. sin conexin causal alguna con la conducta de nuestras autoridades, pues el Sr. Teodosio era un periodista que se encontraba realzando su actividad profesional cuando sobrevino su fatal fallecimiento.
Lo acabado de reseñar no impide que del conjunto de las resoluciones del TS extraigamos algunas conclusiones que trascienden del caso concreto:
a) La STS de 16 de noviembre de 1974, parte de la inexistencia de un "verdadero derecho a la proteccin diplomtica que imponga al Gobierno propio por modo inexcusable la puesta en ejercicio del dispositivo indemnizatorio a nivel de Estados", concluyendo que la respuesta a una solicitud en tal sentido sera un acto poltico excluido del control jurisdiccional. No obstante, el TS reconoce la existencia de responsabilidad
patrimonial, pero con base en que las consecuencias dañosas infligidas por el Estado extranjero a los nacionales españoles derivaron, como represalia, de la actuacin de nuestros poderes pblicos, los cuales, no obstante, no fueron compensados mediante el ejercicio de la proteccin diplomtica.
b) La STS de 29 de diciembre de 1996 resolvi tambin una reclamacin de responsabilidad patrimonial por el apresamiento de buques españoles por las autoridades mauritanas mientras se negociaba un acuerdo pesquero y su posterior hundimiento. Lo que aqu interesa es que el Tribunal Supremo sustent la declaracin de responsabilidad patrimonial no slo en la conducta negligente de nuestras autoridades al informar sobre las posibilidades de que nuestros pesqueros artesanales pescasen en determinados caladeros, sino tambin en la falta de gestiones efectivas encaminadas a la recuperacin de los pesqueros y a la adecuada proteccin de los nacionales, que constituye "un cometido esencial delEstado conforme a la Constitucin". De forma concluyente afirma que "la responsabilidad no emana nicamente de la accin que produce el daño, sino tambin de la omisin cuando no se hace aquello que se ha de hacer; y cuando la pasividad es de la Administracinque guarda silencio y est inactiva cuando debe hablar y actuar, su responsabilidad es paladina de ella, como ya declar el Tribunal Supremo (Sala Tercera) en su Sentencia de 2 de febrero de 1982 ".
Importa retener por tanto que la proteccin diplomtica se constituye en una obligacin del Estado cuyo incumplimiento, en determinadas circunstancias, puede generar su responsabilidad, aunque en el caso especficamente contemplado exista una causa concurrente para declararla.
c) La STS de 10 de diciembre de 2003, desestimatoria de la reclamacin de responsabilidad patrimonial deducida por algunos a quienes el Estado de Cuba priv de sus bienes en las mismas condiciones que a sus nacionales, se refiere a la proteccin diplomtica como potestad-deber en dos ocasiones, perfilndola como una obligacin de medio que, en el caso, fue desenvuelta hasta alcanzar un acuerdo indemnizatorio para el conjunto de los perjudicados.
d) La STS de 17 de febrero de 1998, rec. 7562/92, razona que "la responsabilidad patrimonial del Estado, personalizado en la Administracin, como sujeto gestor del presupuesto, abarca la actividad desplegada en el mbito de las relaciones internacionales, pues el reconocimiento de un mbito discrecional en favor de la potestad de direccin poltica del Gobierno no es obstculo al carcter indemnizable de los perjuicios singulares que puedan producirse a cargo de particulares no obligados a soportarlos." Ms en concreto, en su fundamento de derecho sexto acepta la posibilidad de que se derive responsabilidad por la insuficiencia de la proteccin otorgada a los nacionales afectados, si bien el discurso de la sentencia no se desenvuelve en este terreno dados los trminos en los que se trab el debate procesal.
DCIMO CUARTO.- La aplicacin de la anterior doctrina al caso aqu enjuiciado conduce a la estimacin del recurso y a la declaracin de responsabilidad patrimonial del Estado con el alcance que luego precisaremos, toda vez que las circunstancias del caso hacan exigible que el Estado desenvolviera su actividad diplomtica en favor de los perjudicados por el fallecimiento del Sr. Teodosio. Sin embargo, (y esto no ha sido puesto en cuestin en la contestacin a la demanda) la Administracin General del Estado se limit a recibir y aceptar las explicaciones ofrecidas por la Administracin de los Estados Unidos en el sentido de que el ataque al DIRECCION000 se encontraba justificado y que el fallecimiento del Sr. Teodosio fue un lamentable accidente.
No consta la realizacin de gestin alguna tendente, no ya al reconocimiento de la ilicitud del ataque (sobre lo que se lamenta la ya citada STS de la Sala Segunda), sino a la reparacin de sus consecuencias patrimoniales de un modo razonable. Y ello pese a las muy numerosas peticiones que al respecto se formularon por diversos grupos parlamentarios segn consta en el expediente administrativo.
El fallecimiento del Sr. Teodosio tuvo lugar en unas circunstancias ya reseñadas que constituyen un ilcito internacional, tal como por lo dems afirm la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la STS de 28 de octubre de 2016, a la que ya hemos hecho referencia. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 91 del Protocolo Adicional , "la Parte en conflicto que violare las disposiciones de los Convenios o del presente Protocolo estar obligada a indemnizar si hubiere lugar a ello. Ser responsable de todos los actos cometidos por las personas que formen parte de sus fuerzas armadas." Pues bien, la Administracin española estaba obligada a desenvolver la actividad necesaria para promover ante el Estado infractor la reparacin del daño causado de modo ilcito, lo que no hizo ni en los momentos subsiguientes al fallecimiento del Sr. Teodosio ni hasta la fecha.
Por otra parte, el ilcito internacional de referencia afectaba, adems, a un bien jurdico de primer orden como es el derecho a la vida, de manera que si, como hemos dejado expuesto, uno de los cometidos esenciales del Estado es la proteccin de sus nacionales, la obligacin del Estado de dispensar dicha proteccin alcanzara grado superlativo de acuerdo con la relevancia constitucional del derecho a la vida ex art. 15 CE en relacin con el art. 10.2 CE y los convenios internacionales sobre su proteccin.
Tampoco cabe desconocer que la obligacin de dispensar proteccin diplomtica a los familiares del Sr.
Teodosio engarza con el especfico deber impuesto en el art. 39 CE, segn el cual "los poderes pblicos
aseguran la proteccin... jurdica de la familia". Se trata de una obligacin impuesta en el art. 53.3 CE que, si bien ha de ser prestada a travs de los cauces que el Ordenamiento prev, nos emplaza a que informe nuestra prctica jurisdiccional. Y en el presente caso, a la vista de que la familia del Sr. Teodosio no dispona de cauce jurisdiccional practicable ante los tribunales americanos para obtener la reparacin que mereca ( vid supra lo expuesto sobre el agotamiento de la va judicial), se evidencia que la proteccin diplomtica se revelaba como el cauce idneo y exigible para que nuestras autoridades cumplieran el mandato impuesto por el art.
39 CE ya citado.
Pero adems, con independencia de cul fuera la relacin contractual del Sr. Teodosio con la cadena de televisin a la que prestaba sus servicios, la actividad concretamente desarrollada supona el ejercicio de la libertad de informacin - art. 20.1.d) CE- que, segn ha afirmado desde sus inicios la doctrina constitucional refirindose a todas las libertades recogidas en el art. 20.1 CE ( STC 104/1986, de 17 de julio), ““ no slo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino que significan "el reconocimiento y la garanta de una institucin poltica fundamental,que es la opinin pblica libre, indisolublemente ligada con el pluralismo poltico quees un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrtico" ( Sentencia del Tribunal Constitucional 12/1982, de 31 de marzo )”“. Tal doctrina se ha venido reiterando, adems de en relacin con la integracin de tipos sancionadores, en otras sentencias posteriores como la STC 206/1990, de 17 de diciembre, en la cual se remarcaba que "no debe olvidarseque el art. 20 C.E., adems de los derechos subjetivos de expresin e informacin garantiza el derecho de todos a recibir informacin, y tiene una dimensin de garanta de una institucin fundamental cual es la opinin pblica libre, que transciende a lo que es comn y propio de otros derechos fundamentales". En el mismo sentido la reciente STC 86/2017, de 4 de julio. Consecuentemente, tambin esta dimensin objetiva de la libertad de informacin militaba en favor de la dispensa de la proteccin diplomtica como forma de proteccin de la indicada libertad garantizando la indemnidad de su ejercicio.
DCIMO QUINTO.- A lo anterior no es obstculo el ya mencionado carcter discrecional de la dispensa de la proteccin diplomtica que opone la Abogada el Estado. Ello por dos tipos de razones:
a) En primer lugar porque la Administracin no ofrece justificacin alguna sobre su conducta. Ni siquiera en el expediente de responsabilidad patrimonial que termin sin resolucin expresa, incumpliendo as el deber de dar respuesta especfica a la solicitud de declaracin de responsabilidad patrimonial. Por ms que el control de la actuacin discrecional revista caracteres y lmites especficos, es precisamente la motivacin del acto uno de los elementos sobre los que puede gravitar el control jurisdiccional de la discrecionalidad, control que se hurta -o al menos se dificulta- por la ausencia de respuesta administrativa.
b) En segundo lugar porque si razones de poltica exterior (que al Gobierno corresponde dirigir ex art. 97 CE) hubieran aconsejado no desarrollar accin diplomtica alguna en favor de los perjudicados por el fallecimiento del Sr. Teodosio, ellos no tendran la obligacin jurdica de soportar individualmente la poltica exterior desarrollada en favor del conjunto del Estado y, en definitiva, de la globalidad de los ciudadanos. La imposicin a los demandantes de este sacrificio en exclusiva ira en contra del "principio de igualdad ante las cargas pblicas" al que se refera la ya citada STC 107/1992, de 1 de julio, FJ 3 in fine, para descartar que la inejecucin de una Sentencia deba ser soportada por los favorecidos por ella cuando el Estado no haya desarrollado la accin diplomtica que cabe esperar.
Estaramos entonces en el caso de la responsabilidad por el funcionamiento normal de la Administracin que los particulares no tendran obligacin jurdica de soportar.
DCIMO SEXTO.- En lo que se refiere a la cuantificacin de la responsabilidad patrimonial no debemos perder de vista que el perjuicio sufrido por la demandante que se deriva de la omisin del ejercicio por el Estado de la dispensa de proteccin diplomtica no se identifica con el daño producido por el fallecimiento del Sr. Teodosio , sino con la prdida de la ocasin de que mediante las gestiones diplomticas cerca de las autoridades estadounidenses la demandante hubiera obtenido una compensacin adecuada a los estndares utilizados en supuestos similares. La proteccin diplomtica no dispensada consiste en una prestacin de medio y no de resultado, de manera que existe un grado de incertidumbre notable acerca del xito de la reclamacin internacional y, en su caso, de su cuantificacin. De ah que lo que ha de valorarse es precisamente la prdida de la ocasin de conseguirla.
Importa destacar en este punto la doctrina de la prdida de oportunidad surgida en el campo de la responsabilidad por el funcionamiento de la Administracin sanitaria, que es su campo propio de actuacin, aunque no el nico. En esos casos se indemniza la posibilidad de que mediante una intervencin distinta quizs se hubiera interrumpido el curso causal, esto es, que una actuacin distinta del agente (activa u omisiva) quizs hubiera hecho que las cosas sucedieran de otro modo, o que al menos el daño sobrevenido hubiera sido menor.
En el caso que aqu analizamos partimos de la existencia cierta del evento dañoso e ilegtimo ya producido -el fallecimiento del Sr. Teodosio - que la actuacin administrativa omitida no habra evitado ni minorado en sus efectos. La responsabilidad patrimonial de la Administracin surge por el incumplimiento de su obligacin de desarrollar una actividad a la que las circunstancias del caso compelan, pero con un resultado incierto.
Por lo dems, nuestro derecho positivo no ha sido ajeno a la ponderacin de circunstancias inciertas a fin de determinar la procedencia de fijar indemnizaciones. As, el art. 112.2 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales, al regular la indemnizacin procedente en casos de estimacin de reclamaciones, estableca, en su redaccin originaria, que "para que proceda la indemnizacin se exigir que se haya probado que ha habido infraccin de lo dispuesto en la presente ley y que el reclamante hubiera tenido una posibilidad real de obtener el contrato si no se hubiera cometido tal infraccin." DCIMO SPTIMO.- A partir de lo anterior, podemos tomar como referencia que en los supuestos de incertidumbre sobre el curso causal y el resultado que se habra producido si la actuacin administrativa hubiera sido distinta, se opta en la jurisprudencia por la moderacin de la indemnizacin que resultara procedente si se hubiera actuado ( SSTS de 23 de enero, 22 de mayo y 19 de junio de 2012 entre otras).
Partiremos para ello de datos que consideramos seguros, siempre movindonos dentro de los lmites de la concreta cuanta reclamada en aras del respeto de las exigencias de congruencia.
En el dictamen del Consejo de Estado nm. 1496/1991, se aborda un supuesto que ya hemos dicho que guarda grandes semejanzas con el presente, pues en el caso all analizado se trat del fallecimiento de un fotgrafo español en Panam a consecuencia de disparos de las Fuerzas Armadas norteamericanas, las cuales confundieron la lente alargada del aparato fotogrfico que portaba con un arma antitanque de tipo ligero.
El informe, que obra en el procedimiento y ha sido esgrimido por la actora como trmino de comparacin, concluye reflejando la prctica norteamericana en este tipo de supuestos como representativa de las expectativas de xito en el ejercicio de la proteccin diplomtica. Se reseña que la prctica reciente entonces (derribo de una lnea area iraqu por un crucero norteamericano el 3 de julio de 1988) era ofrecer una indemnizacin graciable de 250.000 dlares por cada vctima que percibiera un sueldo por trabajo a tiempo completo y de 100.000 dlares por cada una de las dems vctimas.
El da del fallecimiento del Sr. Teodosio estas cantidades seran equivalentes a 234.521,576 euros en relacin con la demandante y 93.808,6304 euros respecto de cada hijo del Sr. Teodosio (0,9381 euros/dlar; https:// www.cambioeuro.es/cambio- historico-dolar-2003/). Parece razonable aceptar que la indemnizacin estndar en el año 2003 en que falleci el Sr. Teodosio, sera al menos de este orden, es decir, 422.145,00 euros en total. Pues bien, los 182.290 euros que al tiempo de presentar la reclamacin solicitaba la demandante por aplicacin el baremo de circulacin (422.145 euros en total), representan el 43,18 % de la indemnizacin global que podramos considerar usual en 1988. Teniendo esto en cuenta, la Sala considera que los 422.145 euros reclamados son una equilibrada minoracin en razn de la incertidumbre de la indemnizacin que razonablemente podra obtener la demandante de las autoridades estadounidenses mediante el ejercicio de la proteccin diplomtica en su favor.
Esta cantidad ser actualizada a la fecha del dictado de esta sentencia conforme al ndice de precios al consumo tal como se interesa en el suplico de la demanda y estableca el art. 141.3 de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Comn, a la sazn vigente. Para esta actualizacin se tomar como fecha de inicio el da del fallecimiento del Sr. Teodosio -8 de abril de 2003- y como trmino final el del dictado de esta sentencia.
Rechazamos en cambio la procedencia de indemnizar por la minoracin de las cantidades percibidas de las entidades aseguradoras, ya que traen causa de contratos de seguros privados que excluan de su cobertura el riesgo de guerra. Y, por otra parte, la expectativa indemnizatoria a obtener de los EE.UU contemplaba una cantidad global por perjudicado y por todos los conceptos, incluidos los daños materiales.
DCIMO OCTAVO.- Resta por analizar si de la indemnizacin aqu acordada habra de descontarse, tal como postula la Abogada del Estado, la cantidad satisfecha en aplicacin del Real Decreto-ley 8/2004, de 5 de noviembre, sobre indemnizaciones a los participantes en operaciones internacionales de paz y seguridad, esto es, 140.000 euros. A ello se opone la demandante esgrimiendo que el art. 6 del citado Decreto-Ley establece la compatibilidad entre la indemnizacin que pretende y la prestacin percibida al amparo de la indicada norma.
Dicho artculo establece que "las indemnizaciones otorgadas conforme a las disposiciones de este real decreto ley sern compatibles con las pensiones, ayudas, compensaciones o resarcimientosque se hubieran reconocido o pudieran reconocerse en el futuro al amparo de las previsiones contenidas en la normativa de aplicacin en cada caso. Las indemnizaciones y ayudas previstas en este real decreto ley sern incompatibles con las previstas en la normativa sobre vctimas del terrorismo".
La Sala no comparte la postura de la Abogada del Estado pese a que en el Decreto-Ley 8/2004 han de distinguirse dos mbitos netamente diferenciados:
a) De una parte "se establece un sistema de indemnizaciones cuando se produzca la muerte o daños fsicos o psquicos a los militares españoles, miembros de fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado y personal al servicio de las Administraciones que participen en una operacin de mantenimiento de la paz, de asistencia humanitaria o en otras de carcter internacional que hayan sido aprobadas especficamente por el Gobierno a estos efectos. Las indemnizaciones tendrn carcter extraordinario y se concedern por una sola vez." (arts. 1 y 2). La disposicin adicional primera, bajo la rbrica "otros beneficiarios", extiende el sistema de indemnizaciones a quienes debidamente autorizados acompañan a las tropas y a "los periodistas españoles acreditados individual y especficamente por el Ministerio de Defensa o, en el supuesto de operaciones integradas exclusivamente por miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, por el Ministerio del Interior, para el desarrollo de su actividad profesional en el mbito de las operaciones a las que nos hemos referido".
Este sistema de indemnizaciones comprende la regla de la compatibilidad incorporada al art. 6 ya transcrito.
b) Por otro lado, y al margen del sistema general y abstracto de indemnizaciones previstas pro futuro para los casos de fallecimiento y lesiones de quienes participan en las operaciones militares descritas, se reconocen unas pensiones extraordinarias de clases pasivas a favor de una lista nominal beneficiarios que fallecieron en acto de servicio por España ( disposicin adicional segunda); unas indemnizaciones de 140.000 euros a una lista de personas fallecidas o invlidas en circunstancias especiales con posterioridad a la entrada en vigor de la CE (disposicin adicional tercera), agrupados segn pertenecieran a las Fuerzas Armadas, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, diplomticos y periodistas. Entre estos ltimos est incluido don Teodosio.
Pues bien, estas prestaciones de pago nico son claramente diferentes de las establecidas en el rgimen general, de manera que si no fuera porque se incluye nominativamente al Sr. Teodosio como causante de prestacin, la demandante no sera beneficiaria de prestacin del sistema general. Ahora bien, la disposicin adicional tercera que reconoce la prestacin por el fallecimiento de, entre otros, el Sr. Teodosio, declara expresamente aplicable la regla de compatibilidad prevista en el art. 6, al fijar el trmino de un año para solicitar la prestacin por "las personas que, en los trminos previstos en el artculo 6, se consideren con derecho a percibir las indemnizaciones como beneficiarios".
Consecuentemente, la indemnizacin que se deriva de la aplicacin del Decreto- ley 8/2004, es compatible, por disposicin legal, con la indemnizacin que aqu se reconoce a los beneficiarios del Sr. Teodosio. Ciertamente que la razn ltima del reconocimiento de una indemnizacin por el fallecimiento del Sr. Teodosio mediante una ley singular puede ser una alternativa al ejercicio de la proteccin diplomtica en beneficio de quien fue vctima de un ilcito internacional, mxime si se repara en que el instrumento normativo utilizado no deja de ser un acto del Gobierno con valor de ley. Y en tal sentido podra razonarse que constitua la reparacin alternativa al ejercicio de la proteccin diplomtica, pero lo cierto es que el propio legislador llama, indirecta pero inequvocamente, a la aplicacin del art. 6 del Decreto-Ley sobre la compatibilidad de la prestacin de 140.000 euros con cualquier indemnizacin reconocida con base en el fallecimiento del Sr. Teodosio distinta de las previstas en la normativa sobre vctimas del terrorismo.
Por lo dems, el informe de la Asesora Jurdica Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores, emitido en el expediente de responsabilidad patrimonial el 31 de mayo de 2004 (registro de entrada 2 de junio de 2004), luego de negar la procedencia de declarar tal responsabilidad, sugiri la posibilidad de conceder una indemnizacin ex gratia por la muerte del demandante, señalando expresamente que "debera acompañarse del compromiso escrito de los beneficiarios de la ayuda declarando que, en el caso de aceptar dicha indemnizacin ex gratia, renunciarn a cualquier accin administrativa o judicial contra el gobierno español por la muerte del Sr.
Teodosio ".
Sin embargo tal previsin no se incorpor en modo alguno al Real Decreto-Ley 8/2004, sino que, como acabamos de ver, se somete al mismo rgimen de incompatibilidad establecido en el propio art. 6 ya mencionado, y que lo hace adems reflexivamente a tenor de los antecedentes administrativos expuestos.
Tampoco en el acto de reconocimiento de indemnizacin se contiene exigencia de renuncia alguna y esta se produjo motu proprio.
Ha de señalarse finalmente al respecto que la cuestin de si los 140.000 euros percibidos han de descontarse o no de la indemnizacin que acordemos, ha sido objeto del debate pese a lo equvoco del ltimo fundamento de la demanda, en la cual se afirma que debera descontarse aquella cantidad pero al cuantificarla no lo hace, como tampoco en el suplico. Ninguna incongruencia se produce, por tanto, en la solucin adoptada. DCIMO NOVENO.- En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, en su redaccin originaria, procede su imposicin a la Administracin demandada a la vista de que la falta de resolucin expresa ha obligado a la demandante a acudir al proceso para satisfacer su pretensin.
Vistos los preceptos ya citados, as como los de general y pertinente aplicacin,
FALLAMOS
ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo nm. 494/2005, interpuesto por el Procurador don Roberto Granizo Palomeque, en nombre de DOÑA Florinda, por s y en nombre de sus hijos, entonces menores de edad, DON Mateo Y DON Juan Francisco, contra la desestimacin presunta de la reclamacin de responsabilidad patrimonial por el fallecimiento don Teodosio, resolucin desestimatoria por silencio que ANULAMOS por contraria al Ordenamiento Jurdico.
CONDENAMOS a la Administracin General del Estado a indemnizar a Florinda en 99.430,00 euros; a don Mateo en 41.430 euros; y a DON Juan Francisco en 41.430 euros; actualizadas estas cantidades en el modo descrito en el fundamento jurdico dcimo sptimo.
CONDENAMOS a la Administracin demandada al pago de las COSTAS.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casacin que deber prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 das contados desde el da siguiente al de su notificacin; en el escrito de preparacin del recurso deber acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artculo 89.2 de la Ley de la Jurisdiccin justificando el inters casacional objetivo que presenta As por sta nuestra sentencia, que se notificar haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casacin, que podr prepararse en el plazo y forma previsto en el artculo 89 LJCA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informtico.
Doy fe.
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