Para clasificar como contratista de Obras con las Administraciones Públicas, a efectos de acreditar la solvencia económica y financiera, la Administración no está vinculada por el patrimonio neto resultante del último ejercicio de las cuentas anuales aprobadas

Se confirma la resolución que entendió que no procedía clasificar a la actora como contratista de obras con las Administraciones Públicas, al no haber acreditado la solvencia económica y financiera.

Iustel

Señala el Tribunal que para la clasificación como contratista de obras con las Administraciones Públicas, el órgano de clasificación debe valorar la solvencia económica y financiera conforme a los criterios reglamentariamente previstos que, en el caso de sociedades, se determina por “el importe de su patrimonio neto, según el balance de las cuentas anuales aprobadas y presentadas en el Registro Mercantil” en los términos previstos en el art. 1.1 a) del RD 810/2009, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público. En dicha valoración, la Administración debe evaluar y analizar las cuentas anuales correspondientes teniendo, además, en cuenta los resultados y manifestaciones contenidos en el informe de auditoría de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.2 del Real Decreto, resultando posible denegar la clasificación cuando en el citado informe se evidencien circunstancias que permitan poner en cuestión, razonablemente, la veracidad, integridad y fiabilidad del importe contable del patrimonio neto y, por consiguiente, la solvencia económica y financiera de la sociedad.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección 3.ª

Sentencia 848/2025, de 26 de junio de 2025

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 143/2022

Ponente Excmo. Sr. BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA

En Madrid, a 26 de junio de 2025.

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 143/2022 interpuesto por la COMPAÑÍA LEVANTINA DE EDIFICACION Y OBRAS PUBLICAS, S.A., representada por la Procuradora Dña. María Victoria Pérez-Mulet y Díez-Picazo y defendida por el Letrado D. Bernardo Claramunt Tormos, contra la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2021 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que desestima el recurso contencioso-administrativo que se había tramitado con el número 568/2020.

El Abogado del Estado se ha personado como parte recurrida actuando en defensa y en representación de la Administración General del Estado.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Berta María Santillán Pedrosa.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La representación procesal de la mercantil Compañía Levantina de Edificación y Obras Públicas, S.A. (en adelante, CLEOP) interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 9 de marzo de 2020 dictada por la Secretaria General Técnica, por delegación de la Sra. Ministra de Hacienda (Orden HAC/316/2019, de 12 de marzo), desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente al acuerdo de la Comisión de Clasificación de Contratistas de Obras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, de fecha 25 de septiembre de 2018, que denegó la solicitud de clasificación como contratista de obras con las Administraciones Públicas instada por la mercantil en fecha 13 de abril de 2018.

Recurso contencioso-administrativo que, tras la tramitación correspondiente, se desestimó mediante sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2021 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo de "Compañía Levantina de Edificación y Obras Públicas, S.A" y confirmamos las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente en los términos establecidos en el último fundamento jurídico".

SEGUNDO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal de CLEOP se presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de casación. La Sala, mediante auto de 3 de diciembre de 2021, tuvo por preparado el recurso de casación, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal Supremo, la Sección Primera (Sección de Admisión) dicta auto en fecha 9 de febrero de 2023 por el que se acuerda:

"PRIMERO.- Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la mercantil COMPAÑÍA LEVANTINA DE EDIFICACION Y OBRAS PUBLICA SA -CLEOP contra la sentencia de 13 de octubre de 2021, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Tercer, en recurso 568/2020.

SEGUNDO.- La cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es:

Si para clasificar como Contratista de Obras con las Administraciones Públicas, a efectos de acreditar la solvencia económica y financiera según la normativa administrativa en materia de contratos y mercantil, la administración está vinculada por el patrimonio neto resultante del balance del último ejercicio de las cuentas anuales aprobadas, o desde el punto de vista contable, la Administración puede valorar las solicitudes de clasificación sin estar vinculada por lo anterior.

TERCERO.- Identificar como normas jurídicas que serán objeto de interpretación las contenidas en el artículo 79.1 de la Ley 9/2017, de 8 de Noviembre, de Contratos del Sector Público; el artículo 1 del Real Decreto 817/2009, de 8 de Mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público; y del art. 35 apartado d) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

CUARTO.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

QUINTO.- Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

SEXTO.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto."

TERCERO.- La representación procesal de CLEOP presenta en fecha 24 de marzo de 2023 escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los antecedentes del caso y los argumentos de impugnación, solicita que se dicte sentencia por la que se acuerde haber lugar al recurso de casación declarando que "la Administración está vinculada a la cifra de Patrimonio Neto resultante del balance aprobado y auditado, sin poder apartarse de las conclusiones de la documentación mercantil aportada por la empresa (cuentas, informes del auditor)".

CUARTO.- Mediante providencia de 28 de marzo de 2023 se tuvo por interpuesto el recurso de casación formulado por la entidad recurrente y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que pudiese formular oposición en el plazo de 30 días.

QUINTO.- El Abogado del Estado formalizó oposición al recurso de casación mediante escrito presentado el 9 de mayo de 2023 en el que describe los antecedentes del caso, relaciona la normativa que debe tenerse en cuenta y articula su oposición en base a diferentes razonamientos que le llevan a solicitar que se desestime el recurso de casación interpuesto y que, en consecuencia, se confirme la sentencia impugnada.

SEXTO.- Mediante providencia de 5 de junio de 2023 se declara el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

SÉPTIMO.- Por providencia de 30 de abril de 2025 se designa nueva Magistrada Ponente a la Excma. Sra. Dña. Berta María Santillán Pedrosa y se señala para votación y fallo para el día 10 de junio de 2025, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Objeto del recurso de casación

1. Sentencia impugnada en casación

El recurso de casación que enjuiciamos se ha interpuesto por la representación procesal de la mercantil COMPAÑÍA LEVANTINA DE EDIFICACIÓN Y OBRAS PÚBLICAS, S.A. (en adelante, CLEOP) contra la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2021 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Secretaria General Técnica, por delegación de la Sra. Ministra de Hacienda (Orden HAC/316/2019, de 12 de marzo), de fecha 9 de marzo de 2020, desestimatoria del recurso de alzada planteado frente al acuerdo de la Comisión de Clasificación de Contratistas de Obras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, de fecha 25 de septiembre de 2018 que deniega a la mercantil CLEOP la solicitud de clasificación como contratista de obras con las Administración Públicas. La Administración deniega la referida solicitud porque considera que, a pesar de que en las cuentas anuales de la mercantil del ejercicio 2017 constaba una cifra de patrimonio neto de 25,141 millones de euros cuyo importe superaba el umbral mínimo previsto en la normativa para acreditar la solvencia económica y financiera, no obstante, no tuvo por acreditada la citada solvencia al tener en cuenta la "opinión modificada" con salvedades del informe de auditoría de cuentas en cuanto que refleja salvedades e incertidumbres que imposibilitan considerar las cuentas anuales presentadas como prueba bastante para acreditar la solvencia económica y financiera de la empresa dado que, los riesgos descritos en el informe de auditoría con salvedades alcanzaban una cuantía conjunta (58 millones de euros) que superaba ampliamente la cifra de patrimonio neto contable. Concretamente, en el informe de auditoría con salvedades se manifestó lo siguiente:

"El capítulo "Inversiones en empresas del Grupo y asociadas a largo plazo" del balance a 31 de diciembre de 2017 adjunto incluye el valor de la participación en el 75,00% del capital de Inversiones Mebru, S.A. -sociedad en concurso necesario de acreedores-, que se presenta contablemente deteriorado por toda su cuantía. Asimismo, la sociedad mantiene, a dicha fecha, créditos concedidos a esta sociedad por importe de 35 millones de euros. El saldo por el que figuraba contabilizado estos créditos a 31 de diciembre de 2016 ha sido objeto de corrección durante el presente ejercicio en base a la mejor estimación, sobre su recuperabilidad, realizada por los Administradores de la Sociedad. Dichos créditos se presentan registrados en el capítulo "Inversiones financieras a largo plazo-créditos a terceros" del activo no corriente del balance a 31 de diciembre de 2017 adjunto. Asimismo, la Sociedad mantiene con dicha sociedad riesgos por garantías prestadas por importe de 23 millones de euros.

Como se indica en la Nota 8 de la memoria, el principal activo y actividad de Inversiones Mebru, S.A. es la tenencia y gestión de la inversión en el 55,2% del capital social de Urbem, S.A., sociedad cabecera de un grupo empresarial dedicado a la promoción inmobiliaria, tenencia de inmuebles en régimen de alquiler, propiedad y explotación de hoteles, servicios y otras actividades. El coste de la participación en Inversiones Mebru, S.A. en el capital social de Urbem, S.A. asciende a 110 millones de euros.

Inversiones Mebru, S.A.-en el proceso de gestión y defensa de los activos comprometidos en su inversión en Urbem, S.A.- mantiene litigios contra el Administrador Único de Urbem, S.A. y contra la propia Urbem, S.A. en relación con la ejecución del Auto dictado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017, la ejecución de sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2011, la nulidad de determinadas actuaciones y acuerdos sociales de Urbem, S.A. y otras causas.

Dada la incertidumbre existente en relación con la situación y desarrollo del procedimiento concursal de Inversiones Mebru, S.A., con la ausencia de información formal de Urbem, S.A. y con los litigios y demanda en curso, no ha sido posible concluir, -por circunstancias fuera del control de la Sociedad y de sus Administradores-, sobre la recuperación de los créditos y sobre el efecto de otros riesgos comprometidos, caso de existir efecto alguno, mantenidos por la Sociedad con Inversiones Mebru, S.A. a 31 de diciembre de 2017".

La sentencia dictada por el Tribunal de instancia ahora recurrida en casación confirma el criterio de la Administración al entender que, en el ámbito de la contratación pública y con independencia de los efectos contables que ello tuviera, las salvedades manifestadas por el informe de auditoría de las cuentas permiten enervar la solvencia económica y financiera que se quería acreditar mediante la disponibilidad de un patrimonio neto contable de importe superior al exigible en la normativa aplicable.

La ratio decidendi de la sentencia se contiene, en lo que ahora interesa, en el fundamento jurídico cuarto, en el que se argumenta del siguiente modo:

"Como ha quedado expuesto, la demandante sostiene que el Informe de Auditoría presentado junto con su solicitud de clasificación y las Cuentas Anuales de la sociedad correspondientes al ejercicio 2017 muestran una cifra de patrimonio neto muy superior a la exigida en la normativa de aplicación para obtener la clasificación solicitada, aportando en su defensa un dictamen pericial de un censor jurado de cuentas, de todo lo cual concluye la actora que dicho patrimonio neto, a efectos de evaluación contable, no debe ser objeto de minoración como consecuencia de las incertidumbres que expresa el anterior Informe de Auditoría.

Sin embargo, el dictamen pericial aportado viene a reconocer que el Auditor emitió, sobre el aspecto en cuestión, una "opinión modificada", manifestando el perito:

"El Informe de Auditoría sobre las cuentas de 2017 (y sobre las de 2019) contiene una opinión modificada, al expresar el auditor una limitación en el alcance.

La opinión modificada solo puede deberse a dos motivos, que las cuentas contengan incorrecciones relevantes o que el auditor no pueda obtener evidencia suficiente y adecuada para llegar a una conclusión. No estamos ante la primera de las posibilidades, por cuanto el auditor no pone de manifiesto la existencia de error o incorrección alguno en las cuentas, es decir, no pone de relieve ni cuantifica que el patrimonio neto de la sociedad deba verse modificado por la evidencia obtenida a través del proceso de auditoría.

El auditor no corrige el saldo de patrimonio neto a la baja. No cabe, por tanto, la interpretación de que la solvencia de Cleop fuere menor a la señalada en su balance: no hay errores, no hay incorrecciones y no hay ajustes a la cifra de patrimonio revelada.

[...]

El auditor de Cleop emitió una opinión con una salvedad por limitación en el alcance de su trabajo, porque no pudo obtener, a su juicio profesional, evidencia suficiente y adecuada, y no porque constatara la existencia de factores, errores o incorrecciones que "se implicasen la necesidad de ajustar a la baja la cifra de patrimonio neto: el auditor no propone ajustar a la baja el patrimonio contable, que sigue siendo positivo en 25,1 millones".

Como acertadamente argumenta el Abogado del Estado, el perito afirma que no pudo obtener, a su juicio profesional, evidencia suficiente y adecuada para pronunciarse sobre el ajuste del patrimonio contable y su realidad, pues reconoce que sobre esa cifra pesa la incertidumbre sobre la recuperación de ciertos créditos por cuantía de 58 millones de euros, muy superior al patrimonio neto de la sociedad. Y es aquí donde es preciso poner de manifiesto que el efecto contable de esta situación de incertidumbre no tiene por qué coincidir con el efecto administrativo que tal situación tiene para el juicio de clasificación de una empresa a efectos de su inclusión o no en un registro administrativo, cuya valoración corresponde en el presente caso a la Comisión de Clasificación de Contratistas de Obras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que valora conforme a la aplicable normativa administrativa en materia de contratos, y que difiere de la interpretación contable que pueda hacerse del mismo hecho. Y en todo caso, el perito de la pericial aportada con la demanda coincide con la opinión vertida por el auditor de cuentas del informe que la demandante acompañó a su solicitud de clasificación: existen incertidumbres reales en la solvencia de la sociedad, que pretende ser clasificada como solvente económica y financieramente para contratar con la Administración. Es más, tanto el perito como el auditor reconocen que carecen de información suficiente para poder despejar esa incertidumbre consistente, nada menos, en que no saben si la sociedad va a poder cobrar los 58 millones de activos/créditos que obran en su poder porque su deudor está en concurso, lo cual, evidentemente, afecta al juicio de solvencia de la demandante y a su riesgo.

Por todo ello es por lo que la Administración concluye con toda lógica que el patrimonio neto de sociedad a 31 de diciembre de 2.017 podría estar sobrestimado en una cifra aproximada a los 58 millones de euros, y que la información proporcionada por la propia interesada no ha podido ser concretada".

2. Auto de admisión

La entidad mercantil Compañía Levantina de Edificación y Obras Públicas, S.A. preparó recurso de casación contra la sentencia anteriormente referida que fue admitido a trámite por la Sección Primera del Tribunal Supremo (Sección de Admisión) mediante auto de 9 de febrero de 2023 en el que se indica que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en analizar:

"Si para clasificar como Contratista de Obras con las Administraciones Públicas, a efectos de acreditar la solvencia económica y financiera según la normativa administrativa en materia de contratos y mercantil, la Administración está vinculada por el patrimonio neto resultante del balance del último ejercicio de las cuentas anuales aprobadas, o desde el punto de vista contable, la Administración puede valorar las solicitudes de clasificación sin estar vinculada por lo anterior".

SEGUNDO.- Alegaciones de la entidad recurrente

La mercantil recurrente defiende, en síntesis, que la denegación de su solicitud de clasificación como contratista de obras con las Administraciones Públicas se basó en una interpretación discrecional, por parte de la Comisión de Clasificación, de las cuentas anuales de la compañía del ejercicio 2017, soslayando los términos en los que se pronuncia la normativa, y que su confirmación por el Tribunal de instancia implica "otorgar al órgano de clasificación una potestad que no le corresponde en virtud de ley o reglamento alguno, pues le confiere la libre facultad discrecional de evaluar las conclusiones de un documento (cuentas e informe de auditoría) especialmente cualificado y especializado, sometido en su dictamen a diversas normas contables y mercantiles, conforme a una (supuesta) normativa o unos (inexistentes) criterios administrativos distintos; ello permitiendo en última instancia la posibilidad de negar clasificaciones a su antojo, pudiendo dar lugar a potenciales situaciones de arbitrariedad o discriminación a otros contratistas".

Tras exponer los antecedentes del caso, identifica como normativa infringida por la sentencia el artículo 79 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, el artículo 1, apartados 1.a), 2 y 3, del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y el artículo 35.d) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Estos preceptos, según argumenta la recurrente, regulan la acreditación de la solvencia económica y financiera a efectos de la clasificación como contratistas de obras públicas y se remiten, expresamente, a la normativa mercantil y, en particular, al patrimonio neto como magnitud contable que posee sustantividad legal propia. Niega, además, que en el ámbito de la contratación pública existan normas que establezcan un criterio de cálculo diferente u otras interpretaciones sobre éste u otras magnitudes contables.

Ahonda, a continuación, en la garantía de certeza que la normativa contable y mercantil otorga a los conceptos contables y, en concreto, al patrimonio neto, y pone de manifiesto que, además, en este caso, la cifra de patrimonio neto (25,1 millones de euros) se ha mantenido incólume en toda la documentación mercantil y contable examinada (cuentas anuales, informe de auditoría e informe pericial sobre el informe de auditoría presentado en el proceso de instancia), incluso en ejercicios posteriores.

Admite que el artículo 1.2 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, impone que la Administración tenga en cuenta, adicionalmente, el correspondiente informe de auditoría para la clasificación. Pero enfatiza que la Administración ha tomado en consideración solamente una parte de este -la relativa a las salvedades- obviando que en el informe se refrendó el patrimonio neto consignado en las cuentas y que éstas, según indica el informe, "expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de Compañía Levantina de Edificación y Obras Públicas S.A.". Ello ha supuesto, según refiere la recurrente, que la Administración ha efectuado una interpretación ilógica de las cuentas que supone restar buena parte del activo de la sociedad y que, sin embargo, el auditor no entendió procedente minorar.

Explica que el informe de auditoría de las cuentas contenía una "opinión modificada" que, según la normativa, puede ser de tres tipos: opinión con salvedades (casos en los que las eventuales incorreciones no detectadas, si las hubiera, podrían ser materiales, pero no generalizadas), opinión desfavorable o adversa (existencia de incorrecciones materiales y generalizadas) y abstención de opinión (incertidumbre o falta de datos que impida al auditor dar una opinión). Y, precisamente, destaca que, en este caso, el informe de auditoría contiene una opinión con salvedades que es el supuesto "más tenue" pero que, el auditor no propuso, en ningún momento, ajustar a la baja el patrimonio contable recogido en las cuentas anuales.

Continúa aduciendo que la clasificación de contratistas es una decisión reglada en cuanto que la normativa de contratación pública es clara al establecer que, para la clasificación, debe acudirse al patrimonio neto según el balance de las cuentas anuales y, por consiguiente, la Administración ha de limitarse a hacerlo de conformidad con aquella magnitud determinada en las cuentas de la compañía. Sin embargo, la Administración ha procedido de manera arbitraria, resolviendo discrecionalmente sobre algo que el ordenamiento establece que ha de hacerse de forma reglada, actuación que se ha confirmado por la sentencia ahora recurrida en casación.

Finalmente, solicita que se "dicte sentencia casando la recurrida, dejándola sin efecto junto con la decisión inicial del Acuerdo 25/09/2018 de la Comisión de Clasificación de Contratistas de Obras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y su ratificación en Alzada por Resolución del Ministerio de Hacienda 09/03/2.020; ello formando jurisprudencia en el sentido de declarar que la Administración está vinculada a la cifra de Patrimonio Neto resultante del balance aprobado y auditado, sin poder apartarse de las conclusiones de la documentación mercantil aportada por la empresa (cuentas, informes del auditor)."

TERCERO.- Oposición al recurso de casación

El Abogado del Estado presentó escrito manifestando su oposición al recurso de casación en el que entiende que la doctrina que procede establecer en relación con la cuestión de interés casacional objetivo planteada en el auto de admisión debería consistir en que "para clasificar como Contratista de Obras con las Administraciones Públicas, a efectos de acreditar la solvencia económica y financiera según la normativa administrativa en materia de contratos y mercantil, la Administración puede realizar las comprobaciones que estime necesarias sobre las declaraciones y hechos manifestados por las empresas solicitantes y valorar sus resultados, sin estar vinculada por la cifra de patrimonio neto resultante del balance del último ejercicio de las cuentas anuales aprobadas". En este sentido, señala que todos los criterios hermenéuticos previstos en el artículo 3.1 del Código Civil, aplicados al supuesto que se plantea en el presente recurso, llevan efectivamente a la anterior conclusión.

Así, en primer lugar, el tenor literal del artículo 79.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, Contratos del Sector Público que contempla la obligación de la Administración de "valorar" las solicitudes, que implica, según su criterio, que ésta no pueda limitarse a llevar una mera comprobación o chequeo de la cifra que exprese el asiento contable correspondiente al patrimonio neto. Enfatiza que la clasificación no supone una mera comunicación o declaración responsable de las empresas, sino que requiere una resolución administrativa para cuyo dictado la Administración está facultada para solicitar, en cualquier momento, los documentos que estime necesarios al objeto de comprobar las declaraciones y hechos manifestados por las empresas solicitantes ( artículo 83 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre y artículo 1.3 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo). Recuerda, además, que conforme al artículo 1.2 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, las cuentas deben incluir el informe de auditoría, cuando resulte preceptivo, y la Administración está obligada a tener en cuenta sus resultados y manifestaciones para la interpretación a estos efectos de las cuentas anuales.

En segundo lugar, expone que la Administración tiene facultad para recabar aclaraciones sobre la documentación presentada en los concretos procedimientos de licitación ( artículo 95 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre), también para verificar la exactitud y veracidad de la documentación en orden al mantenimiento de la clasificación ( artículo 2.5 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo) e, igualmente, cabe la revisión de oficio de la clasificación cuando la Administración tenga conocimiento de la existencia de circunstancias que puedan disminuir las condiciones de solvencia que sirvieron para su concesión ( artículo 4.5 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo). Partiendo de ello, argumenta que, con mayor motivo, podrá hacerlo en el momento de la clasificación inicial. Añade que el artículo 35.1.d) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, no contradice lo anterior, sino que se limita a concretar la categoría que procede conceder en función del nivel de solvencia acreditado.

Entiende, en tercer término, que su tesis interpretativa se ve confirmada por el criterio de la realidad social y el teleológico puesto que, según afirma, el triple requisito para contratar con el sector público (poseer capacidad de obrar, tener aptitud para llevar a buen fin el contrato -en el que se integra la solvencia económica y financiera-, y no incurrir en ninguna prohibición legalmente prevista para contratar) trata de garantizar de manera previa que las necesidades públicas que constituyen la causa del contrato queden satisfechas por la ejecución correcta, completa y en plazo de la prestación que corresponde al contratista. Destaca que la solvencia económica y financiera no tiene una dimensión exclusivamente monetaria, que pueda verificarse mediante una mera comprobación de que se supera una determinada cifra, sino que tiene por finalidad asegurar que la ejecución de los contratos se encarga sólo a quienes realmente están capacitados para llevarlos a buen término.

Con base en las anteriores consideraciones, la Administración recurrida concluye que, en el presente caso, no concurren las infracciones denunciadas puesto que la solvencia económica y financiera está afectada por el riesgo concreto y específico descrito en el informe de auditoría. Añade que, frente a la tesis de la recurrente de que solo debiera atenderse a la cifra de patrimonio neto, no pueden obviarse determinadas circunstancias que describe y que, en síntesis, son: (i) el montante total de los riesgos supone más del doble de la cifra de patrimonio neto; (ii) la propia recurrente ha considerado totalmente deteriorada su participación en la sociedad en concurso de acreedores a la que hacía referencia el informe de auditoría; (iii) dicha sociedad en concurso de acreedores participa en el capital de otra entidad en 110 millones de euros, siendo éste su principal activo, y estando ésta también en concurso de acreedores; (iv) no se ofrece ninguna explicación razonable de por qué debe considerarse solvente a pesar de lo expuesto, y (v) resultaría absurdo, en atención de lo anterior, no ponderar negativamente el riesgo descrito.

Finalmente, niega la afirmación de la recurrente relativa a la inexistencia de una normativa administrativa distinta de la mercantil y contable a estos efectos, y menciona que, como ha señalado la sentencia de esta Sala de 11 de marzo de 2020 (casación n.º 1432/2016), una cifra de patrimonio neto superior a la mitad del capital social puede significar, en el ámbito mercantil, que la sociedad no tenga obligación de disolverse ex artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto-legislativo 1/2010, de 2 de julio); mientras que, en el ámbito de la contratación pública, impida la acreditación de la solvencia económica y financiera.

Por todas las razones descritas, termina solicitando el establecimiento de la interpretación antes enunciada y la desestimación del recurso de casación.

CUARTO. Marco Jurídico

En el auto de admisión de 9 de febrero de 2023 se indican las normas que, en un principio, deben ser objeto de interpretación por esta Sala y son:

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Artículo 74. Exigencia de solvencia

"1. Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando esta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley. [...]".

Artículo 79. Criterios aplicables y condiciones para la clasificación

"1. La clasificación de las empresas se hará en función de su solvencia, valorada conforme a los criterios reglamentariamente establecidos de entre los recogidos en los artículos 87, 88 y 90, y determinará los contratos a cuya adjudicación puedan concurrir u optar por razón de su objeto y de su cuantía. A estos efectos, los contratos se dividirán en grupos generales y subgrupos, por su peculiar naturaleza, y dentro de estos por categorías, en función de su cuantía. [...]".

Artículo 83. Comprobación de los elementos de la clasificación

"Los órganos competentes en materia de clasificación podrán solicitar en cualquier momento de las empresas clasificadas o pendientes de clasificación los documentos que estimen necesarios para comprobar las declaraciones y hechos manifestados por las mismas en los expedientes que tramiten, así como pedir informe a cualquier órgano de las Administraciones Públicas sobre estos extremos."

Artículo 87. Acreditación de la solvencia económica y financiera

"1. La solvencia económica y financiera del empresario deberá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación:

a) Volumen anual de negocios, o bien volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato, referido al mejor ejercicio dentro de los tres últimos disponibles en función de las fechas de constitución o de inicio de actividades del empresario y de presentación de las ofertas por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente. El volumen de negocios mínimo anual exigido no excederá de una vez y media el valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados como los relacionados con los riesgos especiales vinculados a la naturaleza de las obras, los servicios o los suministros. El órgano de contratación indicará las principales razones de la imposición de dicho requisito en los pliegos de la contratación o en el informe específico a que se refiere el artículo 336.

Cuando un contrato se divida en lotes, el presente criterio se aplicará en relación con cada uno de los lotes. No obstante, el órgano de contratación podrá establecer el volumen de negocios mínimo anual exigido a los licitadores por referencia a grupos de lotes en caso de que al adjudicatario se le adjudiquen varios lotes que deban ejecutarse al mismo tiempo.

b) En los casos en que resulte apropiado, justificante de la existencia de un seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente.

c) Patrimonio neto, o bien ratio entre activos y pasivos, al cierre del último ejercicio económico para el que esté vencida la obligación de aprobación de cuentas anuales por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente. La ratio entre activo y pasivo podrá tenerse en cuenta si el poder adjudicador especifica en los pliegos de la contratación los métodos y criterios que se utilizarán para valorar este dato. Estos métodos y criterios deberán ser transparentes, objetivos y no discriminatorios.

Como medio adicional a los previstos en las letras anteriores de este apartado, el órgano de contratación podrá exigir que el periodo medio de pago a proveedores del empresario, siempre que se trate de una sociedad que no pueda presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, no supere el límite que a estos efectos se establezca por Orden del Ministro de Hacienda y Función Pública teniendo en cuenta la normativa sobre morosidad.

d) Para los contratos de concesión de obras y de servicios, o para aquellos otros que incluyan en su objeto inversiones relevantes que deban ser financiadas por el contratista, el órgano de contratación podrá establecer medios de acreditación de la solvencia económica y financiera alternativos a los anteriores, siempre que aseguren la capacidad del contratista de aportar los fondos necesarios para la correcta ejecución del contrato. [...]".

Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

Artículo 1. Criterios técnicos de solvencia económica y financiera

"1. La determinación de la solvencia económica y financiera a efectos de la clasificación se efectuará de la siguiente manera:

a) La de las sociedades como empresas contratistas de obras o como empresas de servicios exigirá que el importe de su patrimonio neto, según el balance de las cuentas anuales aprobadas y presentadas en el Registro Mercantil correspondientes al último ejercicio finalizado, y, en su defecto, de las correspondientes al último ejercicio cuyo período de presentación haya finalizado, supere el importe mínimo establecido en la legislación mercantil para no incurrir en causa de disolución.

[...]

2. En todo caso, las entidades obligadas a auditar sus cuentas, así como las que por cualquier circunstancia las hayan sometido a auditoria, deberán incluir con sus cuentas el correspondiente informe de auditoría, cuyos resultados y manifestaciones serán tenidos en cuenta para la interpretación de las mismas a los efectos de clasificación de la entidad o revisión de la misma.

3. Sin perjuicio de la obligación de remisión de cuentas o libros de contabilidad a que las empresas clasificadas o que solicitan clasificación están sometidas como condición para obtener o mantener su clasificación, los órganos competentes para la tramitación de los expedientes de clasificación podrán, en todo momento, recabar de los correspondientes registros públicos la información relativa a dichas cuentas anuales que resulte necesaria para la comprobación del cumplimiento de los requisitos de clasificación en materia de solvencia económica y financiera de las empresas clasificadas o que soliciten clasificación."

Artículo 6. Informes y propuestas de resolución

"Para la elaboración de las propuestas de resolución de los expedientes de clasificación y revisión de clasificaciones que lo precisen se podrá solicitar informe de los Departamentos ministeriales, organismos y entidades que se considere conveniente. Una vez tramitado el expediente, el órgano competente para la tramitación de los expedientes de clasificación elaborará propuesta de resolución, que someterá a la decisión de la Comisión de Clasificación correspondiente. En el caso de que un expediente afecte a clasificaciones de obras y de servicios de una misma empresa, la resolución deberá ser adoptada conjuntamente por ambas Comisiones de Clasificación."

Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

Artículo 35. Clasificación directa e indirecta en subgrupos

"1. Para la clasificación directa en subgrupos se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

[...]

d) La aplicación de lo dispuesto en el párrafo a) requerirá que la empresa acredite su solvencia económica y financiera mediante la disponibilidad de patrimonio neto, según el balance correspondiente al último ejercicio de las cuentas anuales aprobadas, respecto de la fecha en que se solicite la clasificación, que, para cada una de las categorías, alcancen los siguientes importes:

Categoría 1, 15.000 euros.

Categoría 2, 36.000 euros.

Categoría 3, 84.000 euros

Categoría 4, 240.000 euros

Categoría 5, 500.000 euros.

Categoría 6, 1.000.000 euros

Cuando el valor del patrimonio neto no alcance los importes fijados para cada categoría, se asignará la misma en función de tales valores.

No obstante lo anterior, cuando con posterioridad al cierre del último ejercicio social se hayan efectuado ampliaciones de capital, o se hayan producido hechos financieros relevantes y verificables cuyos efectos sobre el patrimonio neto de la sociedad sean equivalentes a los de una ampliación de capital, y dichas ampliaciones o hechos den lugar a un incremento del patrimonio neto respecto del existente al cierre del último ejercicio social, a los efectos previstos en este artículo podrá tomarse en cuenta el patrimonio neto que figure en unas cuentas anuales intermedias posteriores al cierre del último ejercicio social, aprobadas por la sociedad y auditadas en las mismas condiciones que las últimas cuentas anuales, siempre que el incremento del patrimonio neto al cierre de dichas cuentas intermedias respecto del que figure en las últimas cuentas anuales aprobadas se produzca como resultado directo de la ampliación de capital efectuada o del hecho financiero acaecido."

Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas

Artículo 5. Informe de auditoría de cuentas anuales

"1. El informe de auditoría de las cuentas anuales es un documento mercantil que deberá incluir, como mínimo, el siguiente contenido: [...]

c) Explicación de que la auditoria se ha planificado y ejecutado con el fin de obtener una seguridad razonable de que las cuentas anuales están libre s de incorrecciones materiales, incluidas las derivadas del fraude.

Asimismo, se describirán los riesgos considerados más significativos de la existencia de incorrecciones materiales, incluidas las debidas a fraude, un resumen de las respuestas del auditor a dichos riesgos y, en su caso, de las observaciones derivadas de los mencionados riesgos.

(...)

e) Una opinión técnica en la que se manifestará, de forma clara y precisa, si las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación y, en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo.

La opinión podrá revestir cuatro modalidades: favorable, con salvedades, desfavorable o denegada.

Cuando no existan salvedades la opinión será favorable.

En el caso de que existan tales salvedades, deberán reflejarse todas ellas en el informe y la opinión técnica será con salvedades, desfavorable o denegada.

Asimismo, se indicarán, en su caso, las posibles incertidumbres significativas o materiales relacionadas con hechos o condiciones que pudieran suscitar dudas significativas sobre la capacidad de la entidad auditada para continuar como empresa en funcionamiento.

También se hará referencia a las cuestiones que, no constituyendo una salvedad, el auditor de cuentas deba o considere necesario destacar a fin de enfatizarlas. [...]".

QUINTO.- Criterio de la Sala

Una vez expuestas las alegaciones de cada una de las partes, corresponde a esta Sala interpretar las normas jurídicas antes expuestas para poder dar una respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia referida en el auto de admisión de 9 de febrero de 2023 que, tal como se indica en el citado auto, consiste en determinar "Si para clasificar como contratista de Obras con las Administraciones Públicas, a efectos de acreditar la solvencia económica y financiera según la normativa administrativa en materia de contratos y mercantil, la Administración está vinculada por el patrimonio resultante del balance del último ejercicio de las cuentas anuales aprobadas, o desde el punto de vista contable, la Administración puede valorar las solicitudes de clasificación sin estar vinculada por lo anterior".

Para resolver el recurso de casación esta Sala considera necesario efectuar unas indicaciones generales sobre la clasificación de las empresas en el ámbito de la contratación del sector público, la acreditación de la solvencia económica y financiera, y los informes de auditoría de cuentas, que servirán para dar respuesta a la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de doctrina jurisprudencial.

1. La clasificación de las empresas contratistas

Uno de los requisitos que se exigen para poder contratar con las Administraciones Públicas es poseer y acreditar la solvencia económica, financiera y técnica y profesional precisa para la correcta ejecución del contrato.

La normativa que regula la contratación del sector público impone unos requisitos de aptitud para contratar enunciados en el artículo 65.1 de la Ley 9/2017, 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, entre los cuales se encuentra la acreditación de solvencia económica y financiera que se refiere a la capacidad de la empresa para generar ingresos suficientes para cubrir sus gastos y para hacer frente a las obligaciones financieras del contrato.

Precisamente, la clasificación de las empresas es una forma de acreditar la capacidad técnica y la solvencia económica y financiera de las empresas con carácter previo y general y que, además, sirve para que el órgano de contratación tenga conocimiento de las personas con solvencia contrastada y adecuada para ejecutar correctamente el contrato de que se trate.

Esa solvencia debe justificarse en cada licitación ante el órgano de contratación, salvo que sea sustituido por el requisito de la clasificación (artículo 74.1 in fine y 77 de la Ley 9/207, de 8 de noviembre) en cuyo caso la acreditación de la solvencia opera en un expediente separado y previo (el de la clasificación) y, de obtenerse ésta, permite entenderla acreditada, con eficacia general y salvo prueba en contrario, para la celebración de contratos del tipo e importe para los que aquella clasificación se obtuvo ( artículos 80.1, 86.2, párrafo 2.º y 87.2, párrafo 2.º, último inciso, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre).

La clasificación de las empresas tiene vigencia indefinida en tanto se mantengan por el empresario las condiciones y circunstancias en que se basó su concesión ( artículo 82.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre), sin perjuicio de la obligación de las empresas clasificadas de justificar anualmente el mantenimiento de la solvencia económica y financiera y, trienalmente, la solvencia técnica y profesional ( artículo 82.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre) y sin perjuicio, también, de la potestad de revisión y comprobación de la Administración ( artículos 82.3 y 83 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre).

2. La solvencia económica y financiera en el expediente de clasificación

Dispone el artículo 79.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, que la clasificación de las empresas se hará en función de su solvencia, valorada conforme a los criterios reglamentariamente establecidos de entre los recogidos en los artículos 87, 88 y 90, que se refieren, respectivamente, a la solvencia económica y financiera, a la solvencia técnica en los contratos de obra y a la solvencia técnica en los contratos de suministro.

Respecto de la primera, que es la controvertida en este recurso, el artículo 1 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, contempla los criterios técnicos de solvencia económica y financiera para la clasificación de empresas y dispone al efecto:

"1. La determinación de la solvencia económica y financiera a efectos de la clasificación se efectuará de la siguiente manera:

a) La de las sociedades como empresas contratistas de obras o como empresas de servicios exigirá que el importe de su patrimonio neto, según el balance de las cuentas anuales aprobadas y presentadas en el Registro Mercantil correspondientes al último ejercicio finalizado, y, en su defecto, de las correspondientes al último ejercicio cuyo período de presentación haya finalizado, supere el importe mínimo establecido en la legislación mercantil para no incurrir en causa de disolución."

De los anteriores preceptos podemos ya adelantar que la normativa no contempla un sistema de valoración libre de la solvencia, en nuestro caso económica y financiera, sino que la ley impone al órgano administrativo de clasificación el empleo de los criterios que reglamentariamente se establezcan de entre los previstos en la propia ley y que, en el caso de las sociedades, consiste en un importe mínimo del patrimonio neto de la sociedad, según el balance de las cuentas anuales aprobadas y presentadas en el Registro Mercantil correspondientes al último ejercicio finalizado o, en su defecto, del último ejercicio cuyo periodo de presentación haya finalizado. A lo que ha de añadirse la toma en consideración de otras previsiones legales que, por su virtud, deban observarse a efectos de determinar el patrimonio neto, como la contenida, en torno a los préstamos participativos, en el artículo 20.1 del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica (vid. STS, Sec. 4.ª, de 18 de abril de 2018 (casación n.º 2843/2015), FJ 3.º).

El antedicho importe mínimo del patrimonio neto se fija por remisión a las causas de disolución previstas en la legislación mercantil y que debemos entender realizada, específicamente, a la del artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto-legislativo 1/2010, de 2 de julio), que prevé:

"e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso."

Además, como hemos tenido oportunidad de señalar en otras ocasiones, la anterior remisión solo se refiere a la exigencia del importe de la reducción y no a la procedencia de la disolución ni a la improcedencia de la declaración de concurso (vid. STS, Sec. 5.ª, de 11 de marzo de 2020 (casación 1432/2016), FJ 2.º).

Por tanto, a efectos de valorar la solvencia económica y financiera para la clasificación de empresas, la Administración queda primariamente vinculada a los criterios reglamentariamente previstos que, en el caso de sociedades, consisten en un umbral mínimo de la cifra de patrimonio neto del balance del ejercicio que, conforme al Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, corresponda tomar en consideración.

3. La interpretación de las cuentas anuales conforme al informe de auditoría

No obstante lo dicho, puede suceder que la cifra de patrimonio neto consignada en las cuentas correspondientes no se ajuste con la realidad, de modo que su automática asunción permitiría entender acreditada, formalmente, una solvencia económica y financiera que materialmente no existe, lo que tiene perniciosos efectos que la norma no ampara puesto que, como decíamos en la citada sentencia de 11 de marzo de 2020 (casación n.º 1432/2016), lo relevante de la clasificación de los contratistas “es generar una importante confianza en la situación financiera de quienes tienen intención de realizar contratos administrativos de la entidad”, lo que no se cumpliría si se impusiera, a toda costa, la vinculatoriedad de la cifra de patrimonio neto a estos efectos.

Igualmente padecería el principio de igualdad si se tratara de igual forma a dos sociedades de las que se tenga constancia que, realmente, no cuentan con el mismo patrimonio neto, por el solo hecho de que hayan consignado formalmente un mismo importe en sus cuentas.

En este escenario, precisamente, es donde encuentra sentido el apartado 2.º del artículo 1 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, que dispone:

"2. En todo caso, las entidades obligadas a auditar sus cuentas, así como las que por cualquier circunstancia las hayan sometido a auditoria, deberán incluir con sus cuentas el correspondiente informe de auditoría, cuyos resultados y manifestaciones serán tenidos en cuenta para la interpretación de las mismas a los efectos de clasificación de la entidad o revisión de la misma."

Y ello porque, en efecto, el objeto de la auditoría de cuentas consiste en la comprobación de si éstas ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.

En definitiva, el informe de auditoría de cuentas es un instrumento cualificado que permite hacer emerger una eventual incorrección material de las cuentas que impacte en la cifra real de patrimonio neto y que debe ser tenida en consideración en virtud del artículo 1.2 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo.

La finalidad de la facultad reconocida a la Administración en el apartado 2.º del artículo 1 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, en el que se dice que los resultados y manifestaciones recogidos en los informes de auditoria "serán tenidos en cuenta para la interpretación de las mismas -se refiere a las cuentas anuales- a los efectos de clasificación de la entidad o revisión de la misma". Facultad esta que se encuentra plenamente alineada con las facultades que la normativa otorga a la Administración para recabar información, documentación e informes en orden a comprobar, en cualquier momento, los elementos de la clasificación ( artículo 83 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, y artículo 6 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo) y, particularmente, el cumplimiento de los requisitos de clasificación en materia de solvencia económica y financiera ( artículo 1.3 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo).

De todo lo expuesto se deduce, en consecuencia, que, aunque el órgano de clasificación debe tomar en consideración el patrimonio neto contable en aplicación de la regla antes descrita, no se encuentra categóricamente vinculado a éste cuando en el informe de auditoría se pongan de manifiesto circunstancias que permitan poner en cuestión, de manera razonable, la veracidad de aquella cifra o que evidencien el serio compromiso de la capacidad económica y financiera de la empresa para hacer frente a futuras ejecuciones de contratos públicos.

SEXTO.- Fijación de doctrina jurisprudencial

En atención a lo expuesto en el fundamento jurídico precedente y en virtud del artículo 93.1 LJCA, fijamos como doctrina jurisprudencial:

1. Para la clasificación como contratista de obras con las Administraciones Públicas, el órgano de clasificación debe valorar la solvencia económica y financiera conforme a los criterios reglamentariamente previstos que, en el caso de sociedades, se determina por "el importe de su patrimonio neto, según el balance de las cuentas anuales aprobadas y presentadas en el Registro Mercantil" en los términos previstos en el artículo 1.1.a) del Real Decreto 810/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

2. En dicha valoración, la Administración debe evaluar y analizar las cuentas anuales correspondientes teniendo, además, en cuenta los resultados y manifestaciones contenidos en el informe de auditoría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.2 del Real Decreto 810/2009, de 8 de mayo, resultando posible denegar la clasificación solicitada cuando en el citado informe se evidencien circunstancias que permitan poner en cuestión, razonablemente, la veracidad, integridad y fiabilidad del importe contable del patrimonio neto y, por consiguiente, la solvencia económica y financiera de la sociedad.

SÉPTIMO.- Resolución del recurso de casación

Por las razones expuestas, y de conformidad con la doctrina expuesta en el fundamento jurídico anterior, esta Sala no comparte los argumentos expuesto por la mercantil recurrente porque entendemos que la Administración, para valorar la solvencia económica y financiera de una empresa que solicita su clasificación como contratista de obras con las Administraciones Públicas, debe analizar las cuentas anuales de la empresa, así como los informes de auditoría que acompaña. Sobre todo, cuando, como así sucede en el presente debate casacional, se está ante un informe de auditoría con salvedades que implica que, aunque los estados financieros de una empresa recogidos en las cuentas anuales puedan ser aceptables, no obstante, existen ciertas áreas o partidas donde existen incertidumbres que podrían afectar a la fiabilidad de la información recogida en las cuentas anuales en cuanto a la existencia de posibles riesgos o limitaciones.

Por el contrario, la sentencia dictada por el Tribunal de instancia se ajusta a la interpretación efectuada por esta Sala ya que confirma la denegación de la clasificación que se había acordado por la Administración atendiendo a las manifestaciones contenidas en el informe de auditoría tal como permite el artículo 1.2 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, en cuanto que contenía una "opinión con salvedades" que evidenciaba la existencia de incertidumbre sobre la recuperación de determinados activos por valor de 58 millones de euros, esto es, por un importe significativamente superior al de la cifra de patrimonio neto, como consecuencia de la situación concursal del deudor y que, en definitiva, ponían razonablemente en compromiso la veracidad de su cifra contable y, con ello, la solvencia económica y financiera de la entidad que debía acreditarse para la clasificación como contratista de obras de la Administración Pública.

Por consiguiente, esta Sala desestima el recurso de casación interpuesto ya que consideramos que los fundamentos jurídicos recogidos en la sentencia recurrida se ajustan a la interpretación que esta Sala ha efectuado del artículo 1.2 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo tal como así se aprecia en el razonamiento recogido por el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada en el que se dice:

"Como ha quedado expuesto, la demandante sostiene que el Informe de Auditoría presentado junto con su solicitud de clasificación y las Cuentas Anuales de la sociedad correspondientes al ejercicio 2.017 muestran una cifra de patrimonio neto muy superior a la exigida en la normativa de aplicación para obtener la clasificación solicitada, aportando en su defensa un dictamen pericial de un censor jurado de cuentas, de todo lo cual concluye la actora que dicho patrimonio neto, a efectos de evaluación contable, no debe ser objeto de minoración como consecuencia de las incertidumbres que expresa el anterior Informe de Auditoría.

Sin embargo, el dictamen pericial aportado viene a reconocer que el Auditor emitió, sobre el aspecto en cuestión, una "opinión modificada", manifestando el perito:

"El Informe de Auditoría sobre las cuentas de 2017 (y sobre las de 2019) contiene una opinión modificada, al expresar el auditor una limitación en el alcance.

La opinión modificada solo puede deberse a dos motivos, que las cuentas contengan incorrecciones relevantes o que el auditor no pueda obtener evidencia suficiente y adecuada para llegar a una conclusión. No estamos ante la primera de las posibilidades, por cuanto el auditor no pone de manifiesto la existencia de error o incorrección alguno en las cuentas, es decir, no pone de relieve ni cuantifica que el patrimonio neto de la sociedad deba verse modificado por la evidencia obtenida a través del proceso de auditoría.

El auditor no corrige el saldo de patrimonio neto a la baja. No cabe, por tanto, la interpretación de que la solvencia de Cleop fuere menor a la señalada en su balance: no hay errores, no hay incorrecciones y no hay ajustes a la cifra de patrimonio revelada.

[...]

El auditor de Cleop emitió una opinión con una salvedad por limitación en el alcance de su trabajo, porque no pudo obtener, a su juicio profesional, evidencia suficiente y adecuada, y no porque constatara la existencia de factores, errores o incorrecciones que "se implicasen la necesidad de ajustar a la baja la cifra de patrimonio neto: el auditor no propone ajustar a la baja el patrimonio contable, que sigue siendo positivo en 25,1 millones".

Como acertadamente argumenta el Abogado del Estado, el perito afirma que no pudo obtener, a su juicio profesional, evidencia suficiente y adecuada para pronunciarse sobre el ajuste del patrimonio contable y su realidad, pues reconoce que sobre esa cifra pesa la incertidumbre sobre la recuperación de ciertos créditos por cuantía de 58 millones de euros, muy superior al patrimonio neto de la sociedad. Y es aquí donde es preciso poner de manifiesto que el efecto contable de esta situación de incertidumbre no tiene por qué coincidir con el efecto administrativo que tal situación tiene para el juicio de clasificación de una empresa a efectos de su inclusión o no en un registro administrativo, cuya valoración corresponde en el presente caso a la Comisión de Clasificación de Contratistas de Obras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que valora conforme a la aplicable normativa administrativa en materia de contratos, y que difiere de la interpretación contable que pueda hacerse del mismo hecho. Y en todo caso, el perito de la pericial aportada con la demanda coincide con la opinión vertida por el auditor de cuentas del informe que la demandante acompañó a su solicitud de clasificación: existen incertidumbres reales en la solvencia de la sociedad, que pretende ser clasificada como solvente económica y financieramente para contratar con la Administración. Es más, tanto el perito como el auditor reconocen que carecen de información suficiente para poder despejar esa incertidumbre consistente, nada menos, en que no saben si la sociedad va a poder cobrar los 58 millones de activos/créditos que obran en su poder porque su deudor está en concurso, lo cual, evidentemente, afecta al juicio de solvencia de la demandante y a su riesgo.

Por todo ello es por lo que la Administración concluye con toda lógica que el patrimonio neto de sociedad a 31 de diciembre de 2.017 podría estar sobrestimado en una cifra aproximada a los 58 millones de euros, y que la información proporcionada por la propia interesada no ha podido ser concretada".

En consecuencia, procede desestimar el recurso de casación.

OCTAVO. Costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, esta Sala acuerda que no procede la imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial efectuada en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia:

PRIMERO: Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil COMPAÑÍA LEVANTINA DE EDIFICACION Y OBRAS PUBLICAS, S.A. contra la sentencia de 13 de octubre de 2021, dictada en el recurso contencioso-administrativo n.º 568/2020, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO: No procede la imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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