La necesaria revisión de la normativa de contratación pública en Europa. Una nueva y moderna hoja de ruta en clave geoestratégica global

Este trabajo académico analiza la necesaria revisión de la normativa de contratación pública en Europa desde una perspectiva geoestratégica. El contexto internacional actual exige transformar la contratación pública de un enfoque burocrático y centrado en el precio hacia un modelo geoestratégico orientado a la competitividad, la calidad y la autonomía estratégica europea mediante la protección de sectores críticos (salud, defensa, energía, tecnología). Y se justifica la necesidad de abandonar las Directivas europeas (que han generado 27 regímenes jurídicos nacionales diferentes) y adoptar un Reglamento europeo que garantice uniformidad interpretativa y aplicación directa, evitando distorsiones derivadas de transposiciones nacionales.

José María Gimeno Feliu es Catedrático de derecho administrativo en la Universidad de Zaragoza

El artículo se publicó en el número 71 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2026)

“La Unión de Europa no puede fundarse únicamente sobre la buena voluntad. Las reglas son necesarias. Los sucesos trágicos que hemos vivido y a los que asistimos ahora nos han podido hacer más conscientes. Pero los hombres pasan y otros vendrán para reemplazarlos. Lo que nosotros podemos dejar no será una experiencia personal que naturalmente desaparecerá con nosotros, sino las instituciones. La vida de las instituciones es más larga que la de los hombres, y las instituciones pueden, si están bien construidas, acumular y transmitir la sabiduría de las sucesivas generaciones”. J. MONNET (discurso inaugural de la CECA el 10 de septiembre de 1952 en Luxemburgo).

“Mucho más que un mercado. Velocidad, seguridad, solidaridad. Potenciar el mercado único para ofrecer un futuro sostenible y prosperidad para todos los ciudadanos de la UE" (E. LETTA, 2024).

THE NECESSARY REVISION OF PUBLIC PROCUREMENT REGULATIONS IN EUROPE. A NEW AND MODERN ROADMAP WITH A GLOBAL GEOSTRATEGIC APPROACH

ABSTRACT: This academic paper analyzes the necessary revision of public procurement regulations in Europe from a geostrategic perspective. The current international context requires transforming public procurement from a bureaucratic and price-focused approach to a geostrategic model geared toward competitiveness, quality, and European strategic autonomy through the protection of critical sectors (health, defense, energy, technology). It justifies the need to abandon the European Directives (which have generated 27 different national legal regimes) and adopt a European Regulation that guarantees uniform interpretation and direct application, avoiding distortions arising from national transpositions.

1. LA NUEVA HOJA DE RUTA EUROPEA EN CONTRATACIÓN PÚBLICA: COMPETITIVIDAD AL SERVICIO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PARA ASEGURAR UNA EUROPA ESTRATÉGICA (1)

El actual contexto internacional aconseja una nueva visión en el ámbito de las decisiones públicas orientada a una cultura geoestratégica para implementar políticas públicas y dar respaldo al propio proyecto europeo(2). Lo que exige una mejor competitividad global del sector empresarial europeo (que debe crecer y relocalizarse en Europa) y una mayor integración en mercados clave como el sociosanitario, la defensa, el energético, el tecnológico y el financiero para fortalecerse y asegurar una Europa Estratégica(3). El Informe de Prospectiva Estratégica 2025 de la Comisión Europea, publicado e 9 de septiembre, denominado Resiliencia 2.0: Impulsar a la UE para prosperar en medio de la turbulencia y la incertidumbre, señala que “En tiempos de turbulencias mundiales, la prospectiva estratégica ayuda a la UE a mantener el rumbo y mirar más allá de la agenda de hoy. Esta ofrece una comprensión clara no solo de los riesgos emergentes, sino también de las oportunidades futuras: explorando el horizonte, reconsiderando supuestos, descubriendo ángulos muertos, conectando sucesos y evaluando sus efectos combinados, y estudiando el abanico de posibilidades, incluidos los futuros deseables y los caminos para llegar a ellos. Para ello, aprovecha la inteligencia colectiva de manera estructurada y sistemática. Estos conocimientos se integran en la elaboración de políticas, la planificación estratégica y la preparación de la Comisión. De este modo, se pueden tener más en cuenta las repercusiones a largo plazo y la coherencia y solidez de las políticas iniciadas hoy en escenarios futuros divergentes, y elaborar una visión positiva compartida del futuro de la UE. Desde 2020, los informes de prospectiva estratégica de la Comisión son fundamentales en este contexto. El presente informe, el primero del mandato actual, es de transición, y sienta las bases del proceso de prospectiva, utilizando toda la gama de métodos y herramientas de prospectiva que sustentarán las próximas ediciones a partir de 2026. También pueden utilizarse para diseñar planes de acción coherentes a fin de mejorar nuestra resiliencia, abordar los retos detectados y aprovechar las oportunidades”.

El Informe insiste en la contratación pública como instrumento geoestratégico para asegura esta resiliencia 2.0, en un contexto donde las principales cadenas de suministro tensionadas(4). Así, el principio de competencia se debe alinear con esta política geoestratégica, al ser una herramienta y no un fin en sí mismo (como sucede con las reglas de gestión presupuestaria, que son herramientas al servicio de un fin público, donde interesa la mejor optimización frente a un ahorro a costa de menor calidad de la prestación)(5).

La Presidenta de la Comisión presento, en julio de 2024, su Programa político denominado <<La decisión de Europa>> -aprobado por el Parlamento europeo- con la finalidad política de servir de <<escudo de la democracia europea>>. Entre varios objetivos, se propone un gran impulso a las inversiones para poder avanzar en los objetivos de las transiciones ecológica, digital y social. Y la contratación pública se presenta como palanca imprescindible, como se recuerda por la propia presidenta:

<<hacer un mejor uso de la contratación pública, que representa el 14 % del PIB de la UE.

Una mejora del 1 % en la eficiencia de la contratación pública permitiría ahorros por valor de 20 000 millones euros al año. Constituye una de las mejores bazas disponibles para desarrollar bienes y servicios innovadores y crear mercados líderes en tecnologías limpias y estratégicas>>.

Y para ello, se propone la <<revisión de la Directiva sobre contratación pública, permitiendo que se dé preferencia a los productos europeos en la contratación pública en determinados sectores europeos en la contratación pública en determinados sectores estratégicos. Contribuirá a garantizar el valor añadido de la UE para nuestros ciudadanos, junto con la seguridad del suministro de tecnologías, productos y servicios vitales. También modernizará y simplificará nuestras normas de contratación pública, en particular teniendo en cuenta las empresas emergentes y los innovadores de la UE>>(6).

Y, para ello, se iniciaron los trámites de reforma, con la consulta previa y la participación de las instituciones europeas, con la previsión de que en segundo trimestre de 2026 exista una propuesta para debatir(7). Avanzamos, por tanto, hacia el quinto paquete legislativo europeo en contratación pública(8). Y los fines y objetivos son bien distintos de los planteados en la primera generación de normativa europea. La contratación pública ha evolucionado tanto normativamente como políticamente. Así, de una visión burocrática y formal ha evolucionado hacia una visión que pivota sobre la buena administración, como indica la reciente sentencia TJUE de 7 de noviembre de 2024, en el asunto C-683/22 al recordar que, según reiterada jurisprudencia, el poder adjudicador debe respetar el principio general del Derecho de la Unión relativo a una buena administración, principio que los Estados miembros deben respetar cuando aplican el Derecho de la Unión(9). Y de una cultura de adquisición en clave de privilegio hacia una cultura geoestratégica para implementar políticas públicas. Buena administración y geoestrategia que exigen una mirada jurídica de largo alcance que supere concretos intereses de política nacional, y que permita, de forma armónica, impulsar las políticas (y valores) de la Unión Europea(10).

Lo que implica un rumbo claro hacia la denominada compra pública preferencial(11). Preferencia destacada también en Informe Draghi (Informe “El futuro de la competitividad de Europa”), para impulsar las políticas públicas en Europa y que propone la movilización/inversión de 800 mil millones de euros(12). Cuestión en la que insiste la Resolución del Parlamento europeo de 9 de septiembre de 2025, en relación a la revisión del marco normativo de la compra pública en Europa(13).

El nuevo norte en la brújula de la competitividad en Europa es la autonomía estratégica europea(14). Geoestrategia mediante el contrato público para poder defender las señas de identidad europea en un contexto mundial tensionado y con notables incertidumbres (pero con la necesidad de encontrar un equilibrio entre proteger los intereses europeos y mantener un sistema de comercio internacional abierto y competitivo)(15). El camino no es la burocracia (procedimiento), sino la estrategia (proyectos). Y no es el precio y el ahorro, sino el valor y la inversión. De las decisiones reactivas (y en ocasiones improvisadas) a las decisiones proactivas y bien planificadas(16). No es el expediente administrativo y una burocracia formal sino el proceso y la mejor solución (con multi-adjudicatario si así conviene al interés público). No es tampoco el falso debate de gestión pública frente a la desconfianza en la gestión privada, sino la colaboración conjunta para la mejor satisfacción del interés general(17).

La visión geoestratégica mediante la contratación pública se traduce en varios aspectos:

a) Considerar factores geoestratégicos al tomar decisiones sobre qué bienes y servicios adquirir, y a quién comprarlos.

b) Garantizar el suministro de bienes y servicios críticos para la seguridad nacional, como equipos militares, tecnología de comunicaciones y servicios de ciberseguridad.

c) Proteger infraestructuras críticas, como puertos, aeropuertos y redes de energía o los sistemas de inteligencia artificial.

d) Fomentar el desarrollo de industrias nacionales en sectores relevantes y evitar dependencia de terceros países(18).

e) Establecer alianzas estratégicas y proyectar su influencia en el escenario internacional(19).

Existe, por tanto, un claro contexto europeo a favor de la adecuada movilización de la inversión -pública y privada- para el adecuado desarrollo de los objetivos y políticas públicas en clave geoestratégica. Políticas públicas alineadas con la Agenda Social Europea, como seña de identidad del modelo económico y político europeo, que implica una mayor demanda de servicios e infraestructuras por los ciudadanos. Todo ello aconseja un modelo de cooperación entre lo público y lo privado para, de forma conjunta, poder desplegar modernas políticas públicas en las infraestructuras, la movilidad, la sostenibilidad o la vivienda(20).

Por otra parte, la ciudadanía europea no se resigna a una administración reactiva, lenta y defensiva que, por desconfianza, frena políticas públicas imprescindibles. Desde la óptica del derecho a buena administración reclama una gestión pública proactiva y empática, que anticipe problemas, resuelva con agilidad y actúe como motor de dinamización económica(21). Y una respuesta jurídica uniforme que aporte certeza y credibilidad. No se puede desconocer que una regulación excesivamente formalista o rigorista no solo dificulta la vida de las personas y empresas, sino que erosiona la confianza legítima en el sistema. Y una gestión presupuestaria cortoplacista pone en riesgo igualmente la propia exigencia de eficiencia de toda gestión de recursos públicos(22).

Por otra parte, la distorsión interpretativa a nivel regulatorio pone en riesgo el principio de igualdad de trato y de equidad de la solución. Resulta difícil de justificar, en el contexto de un mercado interior europeo, que las reglas concretas de cada Estado son diferentes -pese al marco normativo único y uniforme- lo que confunde a las empresas que operan en diferentes países, incrementando costes de transacción y dificultando inversiones que impulsen la competitividad.

Parece ya incuestionable que el contrato público es, por su capacidad de transformación, en tanto se movilizan importantes recursos públicos, un elemento de indudable trascendencia para poder articular de forma inteligente y proactiva las nuevas políticas públicas y sus nuevas exigencias, donde la mera declaración legal resulta por sí misma insuficiente. Por ello, la contratación pública, alejada de la perspectiva burocrática defensiva, se presenta como principal palanca de modernización y de escudo social frente a derivas más neoliberales, que ponen en riesgo el modelo social y el principio de equidad, que no puede ser salvaguardado por la mera interpelación de un precepto legal. Hoy, una administración moderna y proactiva debe saber utilizar de forma correcta el contrato público(23).

Europa es consciente de esta trascendental función de la contratación pública, ya no solo en clave de estrategia para impulsar políticas públicas sino, también, desde una óptica geoestratégica(24). Y en la geoestrategia el factor tiempo es fundamental (el tiempo puede ser valor o, mal utilizado, coste). Dilatar de forma innecesaria la ejecución de infraestructuras condicionando las mismas a largos plazos presupuestarios cuando no hay justificación técnica, se aleja de las actuales exigencias de buena administración en tanto se incumple las exigencias del principio constitucional de eficiencia, tanto en su vertiente de economía como vertiente social de efectiva satisfacción de la causa de interés general del contrato. El tiempo opera como elemento definitorio de la necesidad y del interés general y no debe ser considerado, sin más, como de libre disposición, pues tiene indudables efectos.

Geoestrategia que, por supuesto, funciona también en pequeña escala para los contratos no transfronterizos, done los Estado tienen libertad para impulsar políticas públicas que beneficien también sus políticas públicas vinculadas a su territorio(25). Nada impide, por ello, diseñar procedimientos más agiles y con preferencia “local” que sirvan para habilitar un espacio de impulso a pymes y paliar el impacto que sobre la cohesión territorial tiene el fenómeno de la concentración económica en la ciudad. Sirva de ejemplo la opción del Código italiano de Contratos públicos de 2023, cuyo artículo 49, en los contratos “no cubiertos” por el derecho europeo (affidementi sotto soglia), del principio de rotación que impide que tras procedimientos negociados sin publicidad pueda adjudicarse a ese mismo contratista. Esta opción garantiza transparencia y la apertura a la competencia, a la vez que evita posiciones de ventaja o la “captura” del poder adjudicador. Igualmente, Francia ha adoptado normas singulares en esos contratos no cubiertos por el interés transfronterizo europeo. Así, la Dirección General de Asuntos Jurídicos de los Ministerios Económicos y de Finanzas de Francia ha publicado en fecha de 30 de diciembre de 2025 dos decretos relativos a la contratación pública. Por un lado, el Decreto núm. 2025-1386, de 29 de diciembre de 2025, por el que se modifican determinados umbrales relativos a la contratación pública, que introduce los siguientes cambios: a) aumenta el umbral de exención de publicidad previa y licitación pública para contratos pequeños, de 40.000 euros a 60.000 euros sin impuestos para contratos de suministro o servicios a partir del 1 de abril de 2026 y de 40.000 euros a 100.000 euros para contratos de obras a partir del 1 de enero de 2026; b) por coordinación, modifica artículo R. 2132-2 el código que establece que los documentos de consulta se pondrán a disposición de los operadores económicos de forma gratuita para los contratos que satisfagan una necesidad cuyo valor estimado sea igual o superior a 60.000 euros sin impuestos y cuyo procedimiento dé lugar a la publicación de una convocatoria de concurso. Por otro, el Decreto núm. 2025-1383, de 29 de diciembre de 2025, relativo a diversas medidas para simplificar la legislación sobre contratación pública que adopta lo siguiente: a) reduce el límite máximo del volumen de negocios mínimo pagadero por las empresas candidatas de dos veces a una vez y media el importe del contrato; b) autoriza a los compradores a contratar directamente con el postor que quedó en segunda posición en caso de que el posible postor ganador no pueda ejecutar el contrato, sin que sea necesaria una cláusula específica en los documentos de consulta; c) aclara las condiciones de devolución del anticipo; y extiende ciertas disposiciones regulatorias a las comunidades de ultramar, de conformidad con la ley núm. 2023-973 a partir del 23 de octubre de 2023 relativo a la industria verde.(26)”

2. GEOESTRATEGIA A PARTIR DE UNA MEJOR COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA Y PÚBLICA-PUBLICA

La nueva gobernanza económica en Europa y España tiene un pilar fundamental en la colaboración público-privada. Pero su éxito aconseja corregir las disfunciones detectadas con anterioridad. En primer lugar, se debe abandonar la idea del precio como único elemento de valoración para la sostenibilidad del modelo de gestión pública en las fórmulas de colaboración público-privada (en especial de prestaciones dirigidas a personas o servicios públicos esenciales)(27).

En una colaboración público-privada, en cualquiera de sus modalidades, no puede ser un fin el ahorro presupuestario (por lo que hay que evitar precios predatorios), sino la mejor calidad de la prestación. Previsión expresamente impulsada por el articulo 67.2 de la Directiva de contratación pública de 2014, al indicar que: “El factor coste también podrá adoptar la forma de un precio o coste fijo sobre la base del cual los operadores económicos compitan únicamente en función de criterios de calidad”. Es decir, el precio puede sustituirse por el coste, decidiendo la oferta sobre criterios de calidad. Una inadecuada política de “ahorros desproporcionados” puede perjudicar la eficiencia del sistema, produciendo ineficiencias o “fuego amigo”, como la deslocalización empresarial con pérdida de esfuerzo de inversión (lo que afecta directamente a una política esencial como es la de empleo).

Otra importante disfunción viene vinculada a una falta de claridad sobre el concepto de riesgo y ventura, pues en situaciones imprevisibles, que van más allá del “aleas” comercial ordinario, la Administración traslada ese riesgo en su totalidad al contratista, lo que rompe el principio de honesta equivalencia de lo pactado(28).

Falta de claridad también sobre el significado del concepto de riesgo operacional(29), que se vincula a una transferencia de riesgo de demanda en todo caso, lo que impide modelos colaborativos donde se transfiere el riesgo de disponibilidad (lo que es de especial interés en la gestión de infraestructuras).

Lo mismo sucede con la técnica del reequilibrio de las concesiones (la concesión no sólo debe nacer equilibrada económica y financieramente, sino que el equilibrio debe mantenerse durante toda la vida de la concesión, en los términos establecidos en el ordenamiento jurídico, como un deber de la Administración Pública concedente y un derecho del concesionario privado), donde formalmente no se contempla el riesgo imprevisible y se niega la existencia de factum principis por actuaciones de otro poder público que incide directamente en la concesión. No resulta tampoco razonable que la autoridad pública concedente opte “ordinariamente” por transferir riesgos económicos superiores a las que se asumen en el sector de acuerdo con la normativa aplicable (sobre los que la entidad adjudicadora carece de margen de decisión).

Por otra parte, la interpretación de las reglas de desindexación de precios plantea serios interrogantes que afectan a la seguridad de las inversiones con unos indicadores que han quedado claramente desfasados y no son adecuados en contratos complejos y de larga duración.

Asimismo, la vinculación del plazo de concesiones a la tasa de retorno derivada de las reglas de desindexación desincentiva las inversiones privadas al incrementar los riesgos sobre la recuperación de la inversión con una rentabilidad razonable (que debería tener un carácter dinámico y flexible, para adaptarse a las exigencias de un mercado y contexto económico claramente fluctuante y en el que existen inherentes incertidumbres que impiden una “ilógica” visión estática de las medidas jurídicas). Además, los incidentes en la ejecución derivados de imprevisibilidad se suelen resolver desde la imposición de la interpretación administrativa, con rigidez que pone en riesgo la viabilidad de la prestación y, por ello, del interés general. Lo que puede quebrar la garantía de la “rentabilidad razonable” que es un elemento esencial en todo procedimiento que moviliza inversión privada.

Tensionar de forma indebida los riesgos o la rentabilidad –que es la retribución de inversiones que aportan valor– conducen o a una ineficiencia del modelo –la TIR siempre será más elevada encareciendo la operación– o, peor, o a un fracaso del mismo lo que en modo alguno será un ejemplo de buena administración.

Las inercias y resistencias al cambio, cierta “indolencia” administrativa y tendencia a la precarización con precios a la baja alejados del estándar del precio de mercado, la falta de cultura de cooperación, la “confusión” conceptual, la excesiva politización en las decisiones prácticas, la inseguridad jurídica derivada de interpretaciones diversas y contradictorias ponen en evidencia claras debilidades en los resultados pretendidos con la regulación, de especial gravedad en cuanto se afrontan situaciones excepcionales (como también está observando la OIRESCON)(30).

Frente a estas disfunciones, que no solo derivan del marco normativo, la solución pasa por un nuevo diseño, moderno y confiable, de colaboración público-privada. En primer lugar, optar por la regla de calidad/rentabilidad como eje decisional, preservando la legítima rentabilidad razonable del socio inversor, como nuevo eje decisional tiene importantes ventajas desde una perspectiva macroeconómica transversal, pues ha de permitir orientar determinados comportamientos de los agentes económicos intervinientes: quienes quieran acceder a las fórmulas de colaboración público-privada (contractuales o no contractuales) deberán cumplir necesariamente con las exigencias de calidad (en sus distintas funcionalidades) que determinen las entidades adjudicadoras. Y aquí radica la importancia de la visión estratégica de esta colaboración. Lo que guarda directa relación como elemento ineludible de lo que es la oferta del socio privado que, en todo caso, debe ser un precio de mercado (y donde ofertas a perdidas pueden poner en riesgo el interés público). En modo alguno puede asumirse como válida una opción que ponga en riesgo la correcta prestación de los “servicios públicos”. Ni resulta razonable que la autoridad pública concedente opte por transferir riesgos económicos superiores a las que se asumen en el sector de acuerdo con la normativa aplicable (sobre los que la entidad adjudicadora carece de margen de decisión)(31).

En todo caso resulta esencial que la fee (rentabilidad) sea de mercado y que la arquitectura jurídica preserve una rentabilidad razonable y confiable(32). Y en ciertos casos sería conveniente, según el tipo de prestación, optar por una “tasa de rentabilidad libre de riesgo”, que se suele establecer por relación a la rentabilidad de la deuda pública a largo plazo –que es superior a la de la deuda pública a medio o corto plazo– dado que es una inversión igualmente garantizada por el Estado. En los supuestos de una arquitectura de modalidad de colaboración a largo plazo y con importante inversión de capital privado hay que preservar una rentabilidad “razonable”, lo que exige una visión que abarque las diferentes perspectivas de los intereses en juego y no solo de la “sesgada” de cada una de las diferentes partes de la colaboración. La rentabilidad razonable se caracteriza por tres notas:

a) tiene necesariamente un carácter dinámico y flexible para adaptarse a las exigencias de un mercado dependiente de un contexto económico claramente fluctuante y en el que existen inherentes incertidumbres que impiden una “ilógica” visión estática de las medidas jurídicas. Por ello, es importante diseñar bien las reglas del equilibrio económico-financiero;

b) está diseñada para dotar de garantías adecuadas a los inversores diligentes. La previsión legal habilita que las empresas, con relación a los costes de inversión y operación puedan obtener todo caso, una rentabilidad que pueda entenderse “razonable”. Razonabilidad que implica “proporcionalidad, para no superar los límites de un enriquecimiento injusto”.

c) la retribución razonable es, en todo caso, una cuestión de resultado en cada contexto concreto, que se debe articular mediante un pliego (que es la lex contractus) que anticipe las soluciones a los problemas derivados de incertidumbre imprevisibles para que el inversor tenga confianza.

Por otra parte, en relación a la correcta ejecución del contrato debería incluirse una previsión que permita, conforme al principio clásico de “honesta equivalencia” de lo pactado, el restablecimiento (adaptación) de las condiciones pactadas a circunstancias sobrevenidas imprevisibles ajenas al riesgo o ventura ordinario, incluyendo fuerza mayor, riesgo imprevisible y actuaciones de otros poderes públicos que inciden de forma sustancial en las condiciones pactadas (como ha previsto el artículo 9 del Código italiano de Contratos Públicos de 2023).

Tensar de forma indebida los riesgos o la rentabilidad (que es la retribución de inversiones que aportan valor) solo conducen o a una ineficiencia del modelo (la TIR siempre será más elevada, encareciendo la operación) o, peor, a un fracaso del mismo lo que, en modo alguno, será un ejemplo de buena administración(33). Las inercias y resistencias al cambio, cierta “indolencia” administrativa y empresarial, la falta de cultura de cooperación, la “confusión” conceptual, la excesiva politización en las decisiones prácticas, la inseguridad jurídica derivada de interpretaciones diversas y contradictorias ponen en evidencia claras debilidades en los resultados pretendidos con la regulación, de especial gravedad en cuanto se afrontan situaciones excepcionales (como también está observando la OIRESCON)(34).

3. SOBRE EL INSTRUMENTO NORMATIVO IDÓNEO: LA INSUFICIENCIA DE LA ARMONIZACIÓN MEDIANTE DIRECTIVAS EUROPEAS Y LA NECESIDAD DE UN REGLAMENTO EUROPEO

Si la contratación pública europea es geoestrategia y actividad de especial importancia política, interesa insistir no solo en el contenido sustantivo de la misma sino, también, y quizá de forma principal sobre el instrumento normativo a utilizar(35). La técnica normativa para exigir el cumplimiento efectivo se revela como elemento esencial del éxito (o fracaso) de los objetivos pretendidos. Y la experiencia previa debe ser dato fundamental en la decisión a adoptar(36).

R. CARANTA, en este contexto de reforma europea de la contratación pública, advierte que el modelo actual —específicamente las directivas de contratación pública y concesiones de la UE— adolece de una coherencia interna insuficiente entre tres niveles fundamentales: los objetivos normativos, los principios jurídicos y las disposiciones concretas de las normas(37). Por ello, propone, acertadamente, que en la revisión normativa europea sería necesario reforzar esa coherencia interna (por ejemplo: clarificando los vínculos entre los principios y los criterios de adjudicación, eliminando superposiciones o vacíos, y asegurando que los objetivos tengan un verdadero reflejo operativo).

Tras cuatro paquetes legislativos anclados en el modelo de Directivas europeas y actos de transposición nacional, visto los resultados advertidos por el Tribunal de Cuentas Europeo(38), y las incoherencias del modelo, quizá sea el momento de avanzar hacia una efectiva armonización y uniformización jurídica e nivel europeo en lo relativo a los procedimientos y reglas de ejecución en los contratos públicos (no en la Directiva Recursos ni en el Sector defensa donde sus función, en un caso, y características singulares, en otro, que aconseja mantener el instrumento jurídico de la Directiva) mediante el uso del Reglamento europeo, lo que facilitará una mejor interpretación conceptual y aportará más seguridad jurídica a los operadores económicos(39). Esa es la tesis del Informe liderado por E. Letta, en abril de 2024, denominado “Europa: más que un mercado”, que propone la utilización de un Reglamento europeo en este ámbito de la competitividad europea, donde la compra pública es una pieza fundamental.

La contratación pública no puede regularse en exclusiva desde el sesgo del poder adjudicador o la lógica de las autoridades nacionales (lo que avalaría la opción por la Directiva) sino que se debe, fundamentalmente, pensar en clave de mercado europeo y de sus operadores económicos y de objetivos europeos comunes (lo que aleja la regla de la subsidiaridad). Y aquí resulta evidente que la experiencia de la utilización de las Directivas para la armonización ha fracasado, pues en la práctica existen 27 regímenes jurídicos nacionales con diferencias sustanciales, que complican la consecución de los objetivos europeos, encarecen las ofertas de los licitadores y, en tanto existe inseguridad jurídica, impide no solo una adecuada tensión competitiva, sino, también, proyectos de inversión mediante fórmulas modernas de colaboración público-privada en sectores estratégicos(40).

El modelo de armonización mediante la técnica de Directiva ha funcionado, en contratación pública, como una torre de babel jurídica, donde cada Estado o poder adjudicador ha reinterpretado en clave propia, los fines y objetivos de la norma, que produce evidentes contradicciones que ponen en riesgo no solo un mercado interior en este ámbito, sino las principales y estratégicas políticas públicas europeas(41). No en vano se trata de una disfunción advertida por el TJUE. Así, en la Sentencia TJUE de 10 de noviembre de 2022, Sharengo (asunto C-486/21, ECLI:EU:C:2022:868), en donde se afirma que los conceptos autónomos del Derecho de la Unión deben interpretarse de manera uniforme en el territorio de ésta. Por ello no es posible extraer una interpretación de la lectura de la norma nacional diferente a lo previsto y delimitado por la normativa europea(42).

La falta de uniformidad jurídica no es una cuestión teórica. Las distorsiones interpretativas tienen importantes efectos prácticos: Quien es poder adjudicador y que es un contrato público y que no lo es, cual es el contenido de los modelos de cooperación horizontal y vertical y sus requisitos, cuando y en qué condiciones procede y es viable una modificación contractual, el alcance del riesgo operacional en las concesiones y como calcular los costes de inversión, que se entiende por vinculación al objeto del contrato en los criterios de adjudicación, etc., no puede depender de la regulación o interpretación nacional pues se quiebra la finalidad de armonización(43).

En la norma que regule las concesiones se debe aclarar que existirá riesgo operacional, sea de riesgo de demanda vinculada a la explotación, sea de riesgo de oferta o suministro, o de ambos, cuando no esté garantizado que vayan a recuperar la totalidad de las inversiones, ni a cubrir los costes financieros u operacionales asumidos, en el sentido establecido por la normativa europea de directa aplicación(44). Esta transferencia de riesgos en el riesgo operacional, que debe poder diseñar o elegir el poder adjudicador atendiendo a la mejor prestación, debe ser será proporcional y adecuada, evitando una transferencia excesiva que ponga en riesgo la propia prestación. Atendiendo a la característica de la prestación, ese riesgo podrá ser mínimo y podrá consistir solo en riesgo de disponibilidad o riesgo de oferta. Y para el cálculo del período de recuperación de la inversión para estas concesiones se deberá atender a la singularidad de la prestación y se podrá utilizar cualquier modelo financiero que permita, de forma objetiva y razonable, valorar el periodo de retorno de la inversión con una rentabilidad definida de acuerdo a las particularidades y riesgos trasladados.

Que sea el riesgo operacional y como funciona exige la máxima claridad para facilitar las inversiones y que su arquitectura financiera sea lo más eficiente posible. Y para ello la respuesta debe ser única, tanto a escala de norma como de interpretación de esta. No hay nada más distorsionador que el caos regulatorio e interpretativo por múltiples instituciones y órganos, lo que impide cumplir los fines públicos y desincentiva a las empresas. Y el actual contexto geopolítico no puede asumir un riesgo de un nuevo fracaso(45).

Volver a utilizar la técnica de la Directiva, por muy detallado que fuera su régimen, puede reproducir el actual fracaso, a modo de lo que se advierte en la novela de El gatopardo (de Giuseppe Tomasi di Lampedusa): “que todo cambie para que nada cambie”.

Con un Reglamento europeo se garantiza la aplicabilidad uniforme al mismo tiempo en todos los Estados y mercados(46). También se puede conseguir una mayor certeza conceptual que lamine las singularidades interpretativas nacionales que suponen, en sí mismo un riesgo regulatorio y freno a la inversión. Los conceptos y principios regulados por el Reglamento serán de interpretación uniforme, alejando el riesgo de arbitrio interpretativo a nivel nacional(47).

Un Reglamento europeo, por su propia naturaleza de efecto directo inmediato ex artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, reforzaría el papel del TJUE de generador de un derecho pretoriano que vertebra el sistema, a cumplir por todos los agentes de la contratación pública(48). La jurisprudencia del TJUE de la Unión Europea ha conformado un sólido y coherente derecho pretoriano, que sirve de fuente interpretativa y que limita aquellas opciones que puedan contravenir las reglas de la Unión Europea(49)

Un Reglamento europeo facilita asumir el carácter preceptivo de la compra pública estratégica y socialmente responsable, eliminando la burocracia innecesaria que ha generado <<cuellos de botella>> (como bien explica A. BUENO ARMIJO(50)) y que en la contratación pública se encuentra especialmente extendida(51).

Esta idea aparece ya en el Informe elaborado por Enrico Letta <<Mucho más que un mercado>> (abril 2024) donde se insiste en la capacidad de transformación de la contratación pública al servicio de las políticas públicas como la sostenibilidad social y ambiental o la innovación.

Sobre la base de un Reglamento europeo se asumiría el carácter preceptivo de la compra pública estratégica y socialmente responsable, eliminando la burocracia innecesaria desplegada a nivel nacional (a modo de segunda capa burocrática) que ha generado “cuellos de botella” y que en esta materia se encuentra especialmente extendida. Un “mercado” tan singular como los contratos públicos exige unas mismas reglas a aplicar por todos los poderes adjudicadores para aportar certeza jurídica.

El Reglamento europeo debería extender su aplicación no solo los contratos de importe armonizado, sino también los que presentan un interés transfronterizo cierto, asumiendo con ello la doctrina jurisprudencial de sujeción a las normas fundamentales y a los principios generales de los Tratados, en particular a los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad y a la obligación de transparencia que deriva de ellos, con independencia del valor económico del contrato. Y debería, junto a la definición conceptual, detallar los principios aplicables de directa aplicación en cualquier licitación que realice cualquier poder adjudicador. Principios vinculados no solo al procedimiento, sino también al cumplimiento de la causa de interés público que justifica todo contrato público. Así, junto a la integridad, publicidad, transparencia, igualdad de trato y eficiencia (conforme al modelo de value por money), ya principios clásicos (pero que conviene precisar para asegurar su interpretación uniforme), también los de confianza, rentabilidad razonable, honesta equivalencia de lo pactado, o de resultado (en clave geoestratégica).

La técnica del Reglamento evita la ausencia de procesos de transposición legislativa, lo que agiliza la entrada en vigor de nuevas normas y evita la duplicidad de esfuerzos en los Estados miembros a la vez que evita incoherencias en el control que se realiza por las autoridades nacionales (gold plating), que quedarán vinculadas a este nuevo marco global(52). Esto permite actualizar rápidamente los sistemas de contratación pública ante los desafíos europeos y reduce costes administrativos. Y genera certeza en sectores tan sensibles como la salud(53), o la adquisición de tecnología disruptiva como gestión de datos, soberanía de la nube o soluciones de inteligencia artificial, entre otros, que necesitan de reglas comunes al margen del poder adjudicador (o Estado) donde se licite(54). Sectores donde la clave de la selección no debe ser el precio sino el valor vinculado a calidad de la prestación (en conceto su mayor a menor captura teniendo en cuenta costes, sostenibilidad o innovación) que aportan(55).

La opción de Reglamento también debería servir para superar la complejidad de las actuales normas de contratación pública. El Comité Europeo de las Regiones de la Unión Europea ha llamado la atención sobre este aspecto, así como sobre la sobrerregulación que existe en muchos Estados miembros que aumenta “la probabilidad de errores y el consiguiente riesgo de acciones judiciales, lo que, a su vez, conduce a estrategias de contratación demasiado reacias al riesgo entre muchos entes locales y regionales”(56). Así, el nuevo Reglamento permitiría identificar aquellas regulaciones sobre las que no existe posibilidad de que los Estados miembros incluyan requisitos adicionales, evitando los perversos efectos que provoca la sobrerregulación en el mercado interior. La imprescindible necesidad de promover un marco normativo claro y estable y de dotar de seguridad jurídica a la contratación pública requiere atender al surgimiento, advertido por el profesor PERNAS GARCÍA, de un Derecho sustantivo de la contratación pública para la sostenibilidad ante las exigencias regulatorias del Pacto Verde Europeo y el Plan de Economía Circular de la UE(57).

Y, en mi opinión, convendría mantener la diferencia de regulación entre contratos públicos y modelos concesionales (que ampliaría a modelos colaborativos en sentido amplio). Con esta “dualidad” de Reglamentos europeos se evidencia, además, la necesidad de reglas diferentes frente al modelo “ordinario” de contratos públicos, pues los modelos colaborativos pretenden movilizar inversiones y dar respuesta a soluciones complejas tanto en lo técnico como en lo financiero, y se requiere de un contexto de flexibilidad. La opción por un texto normativo diferenciado de los modelos “concesionales” a la contratación de obras, suministros y servicio del sector público se justifica en varios motivos. Por un lado, por el hecho de que los modelos colaborativos tienen una naturaleza más compleja (en lo técnico o en lo financiero) y de plazo más largo y por ello régimen jurídico de las concesiones debe adaptarse a un escenario de incertidumbres, algo que no sucede en los contratos públicos “ordinarios”. Asimismo, una regulación específica de los modelos colaborativos permite mejorar la confianza del sector privado y facilita la atracción de financiación y know-how, lo que no se lograría con un marco general (sirva de experiencia la opción española con la LCSP de 2017). Por último, permitiría dotar un régimen más flexible armonizado directamente con el de otros países europeos, lo que favorece una competencia en un contexto de confianza y de fiabilidad de las reglas aplicables.

En definitiva, el debate de la técnica normativa en la revisión en este quinto paquete legislativo europeo no es inocua. Máxime en un contexto internacional y geopolítico de incertidumbres que aconseja, utilizando el símil náutico, una ruta de navegación firme con la vista puesta en la estrella polar europea de mejor competitividad al servicio de los valores europeos, correctamente pilotada y con un buque sólido (como lo es el Reglamento como norma) para evitar un naufragio que ponga en jaque los objetivos geoestratégicos pretendidos. Para ello, junto con la clásica definición conceptual, la revisión europea debe incorporar, y definir claramente, los principios directamente aplicables(58). Así, además de los tradicionales principios de integridad, transparencia y competencia (entendida como regulación eficiente), el principio de proporcionalidad, el principio de calidad (alineado al valor y no al precio), de honesta equivalencia, rentabilidad razonable o el principio del resultado, vinculado al interés general siguiendo, por ejemplo, el modelo de reforma del Código italiano de contratos públicos reformado en marzo de 2023. En esta visión de asegurar la resiliencia desde la perspectiva de la calidad frente al precio debe avanzarse hacia un modelo que ponga en valor, como se impulsa desde las Instituciones europeas, la responsabilidad estratégica de la empresa, utilizando para ello los conocidos indicadores ESG (siglas en inglés para “Environmental, Social and Governance”) promovidos por Naciones Unidas, que tienen por finalidad valorar inversiones en las que son determinantes los factores ambientales, de sostenibilidad social (entorno) y de gobernanza (buen gobierno)(59).

Las exigencias de buen gobierno y buena administración, como derecho fundamental de la ciudadanía, requieren un modelo contractual europeo nuevo, transformador, claro y simplificado, que se alinee con la mejor satisfacción del interés general y de los objetivos de las políticas públicas, desde la confianza y la adecuada rendición de cuentas(60). Modelo que exige una revisión no solo normativa, sino conceptual y cultural, en un escenario de nuevas exigencias de la ciudadanía que supera los meros intereses nacionales y de incertidumbres (y de desafíos) que requieren la mejor respuesta, sumando esfuerzos públicos y privados. Y donde, la uniformidad y primacía efectiva que aporta un Reglamento europeo (que evita el peligroso y costoso riesgo de gold plating) puede ser un pilar fundamental para asentar sin fisuras derivadas de interpretación incoherentes y contradictorias, un modelo de contratación pública moderno que mejore la competitividad y que asegure, desde reglas claras, como indicaba J. Monnet, el proyecto europeo.

4. GEOESTRATEGIA FRENTE AL PRECIO EN FAVOR DE LA CALIDAD: ¿JAQUE MATE?

En esta nueva visión geoestratégica interesa repensar el criterio precio y su impacto negativo en la calidad final al incentivar la anormalidad de la oferta y comprometer, en muchos casos, el correcto cumplimiento de la prestación. La reciente Resolución del Parlamento Europeo de 9 de septiembre de 2025 sobre contratación pública(61), constata críticamente, por un lado, la que califica de excesiva dependencia del criterio precio y, por otro, que la proporción de procedimientos que utilizan criterios de adjudicación distintos del precio es muy limitada, lo que conecta directamente con un uso muy escaso de la compra pública estratégica(62).

El principio de eficiencia de la gestión presupuestaria exige el mejor rendimiento de la asignación prevista en el presupuesto, lo que consiste en poner el acento en la mejora de la gestión de dichos fondos, con el empeño de obtener la mejor calidad de la prestación, en particular, cuando de servicios públicos esenciales se trata. Lo que importa no es ahorrar, sino conseguir, con los recursos disponibles, la mejor calidad de las prestaciones, porque esta y no otra es la causa del negocio jurídico y el precio no debe ser sino un instrumento al servicio de dicho fin(63). La idea de eficiencia no puede limitarse a su consideración pura y estrictamente económica (la obtención del menor precio a toda costa) sino que de la misma forman parte también, e incluso principalmente, otros aspectos como los ambientales, sociales o laborales. Aspectos que, por otra parte, en no pocas ocasiones tienen también su traducción económica, como demuestran, por ejemplo, los costes imputados a externalidades ambientales vinculadas al producto, servicio u obra durante su ciclo de vida a los que se refiere el art. 158.2.b) LCSP. Y ello las conecta con el derecho fundamental a la buena administración, principio que impone a la Administración el deber, entre otros, de desplegar una conducta que busque la mejor solución posible y de calidad y cuyo valor constitucional extrae la jurisprudencia de los arts. 9.3, 103 y 106 CE y luce expreso en el art. 41 CEDH(64).

La utilización indebida del criterio precio -que no frena la corrupción- tiene efectos negativos, como advierte la Resolución del Parlamento Europeo de septiembre de 2025, ya citada:

a) Fomenta las ofertas anormalmente bajas que comprometen la ejecución efectiva de los contratos públicos y ponen en peligro las normas de calidad.

b) Restringe la competencia al desincentivar la participación de los operadores económicos que ofrecen prestaciones de calidad, a lo que cabe añadir que desincentiva la participación de las pymes, que no pueden muchas veces competir en precio con las grandes empresas, aunque sí en calidad.

c) Incentiva el denominado <<trabajo no declarado>>, como se pone de relieve en el informe de la Autoridad Laboral Europea de mayo de 2024, titulado <<Evaluating policy responses to prevent undeclared work in public procurement contracts>> (Evaluación de las respuestas políticas para prevenir el trabajo no declarado en los contratos públicos). Este informe sostiene que para frenar el trabajo no declarado en las cadenas de suministro resulta esencial poner mayor énfasis en los requisitos cualitativos en contraposición al precio más bajo como único criterio de selección por cuanto, a su juicio, cuando se utiliza el precio más bajo aumenta el riesgo de trabajo no declarado debido a la presión sobre los costos laborales, en particular en los sectores intensivos en mano de obra en los que predominan los gastos de personal.

d) Socava la calidad: La dependencia excesiva del criterio precio ejerce una presión a la baja sobre la calidad de los servicios, la sostenibilidad, la seguridad y las normas sociales.

e) Fomenta la competencia desleal y favorece la entrada en los mercados europeos de productos elaborados con muy bajos estándares ambientales y laborales.

f) Entra en palmaria contradicción con el que bien puede calificarse de nuevo modelo de compra pública estratégica. Nuevo porque, por un lado, se refuerzan los objetivos de sostenibilidad mediante diversa y profusa legislación sectorial que troca el enfoque voluntario de las Directivas por otro decididamente obligatorio con el fin de garantizar <<que se maximice la utilización del gasto público para impulsar la demanda de productos que presenten mejor rendimiento>>(65). Y, por otro lado, porque, en el presente contexto geoestratégico, se hace preciso impulsar la compra pública resiliente y la preferencia europea, como modos de fortalecer la economía, la sociedad y el medio ambiente europeos; en definitiva, se trata de defender las señas de identidad europeas a la hora de determinar qué comprar y a quién, para reforzar nuestro tejido industrial y tecnológico, siempre con el objetivo último de alcanzar la mayor calidad de los servicios y prestaciones. Igualmente, la Resolución del Parlamento Europeo aboga por un uso estratégico de la contratación pública que fortalezca la resiliencia industrial europea, reduzca las dependencias externas y garantice servicios públicos de calidad dentro de un mercado competitivo y justo.

De ahí que la Resolución del Parlamento Europeo, en su recomendación núm. 38, insista en que deben adjudicarse más contratos <<sobre la base de la mejor relación calidad-precio, mediante el uso de criterios basados en la oferta económicamente más ventajosa, lo que significa que las ofertas deben evaluarse no solo en función del precio, sino también de factores como la calidad, el impacto regional o la continuidad del suministro de servicios complejos y esenciales. Factores que deben tener un peso sustancial en la adjudicación de contratos, pues son esenciales para garantizar proyectos de alta calidad y rentables a largo plazo, al tiempo que se defiende la innovación y se desalienta la presentación de ofertas anormalmente bajas>>.

De lo explicado se consta que, el precio no puede seguir siendo el protagonista de la adjudicación de los contratos públicos. Por ello, debe desterrarse la idea del precio como factor principal de valoración para la sostenibilidad del modelo de compra pública <<y caminar por la senda de la calidad de la prestación>>(66).

Existen para ello, como indica R. FERNANDEZ ACEVEDO, al menos, tres posibilidades(67):

a) No utilizar el criterio precio como criterio de adjudicación.

La LCSP señala que, entre los criterios de adjudicación, cualquiera que sea el sistema elegido, mejor relación calidad-precio, mejor relación coste-eficacia o un único criterio, siempre se tenga en cuenta uno relacionado con los costes, que puede ser el precio o el coste del ciclo de vida. De lo que parece inferirse que debe existir siempre criterio precio. Sin embargo, la Directiva de contratación pública de 2014 sí admite de modo expreso que el precio quede completamente al margen de los criterios de adjudicación y que los licitadores compitan con arreglo a otros criterios distintos y, en particular, a criterios de calidad entre los que se encuentren aspectos ambientales o sociales. En efecto, si bien el primer párrafo del art. 67.2 de la Directiva afirma que la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador ha de determinarse <<siempre>> sobre la base del precio o coste, pudiendo incluir además la mejor relación calidad-precio, el segundo párrafo permite que el factor coste adopte la forma de un precio o coste fijo, previamente determinado por el órgano de contratación, no susceptible de mejora por minoración y <<sobre la base del cual los operadores económicos compitan únicamente en función de criterios de calidad>>. En este contexto, los criterios de adjudicación en verdad únicamente serían estos últimos. Interesa destacar que esta previsión de la Directiva, utilizada por el resto de Estados con normalidad, es un precepto claro, preciso e incondicionado que, por tanto, tendría efecto directo y puede ser utilizado (así lo indicaron los órganos de recursos contractuales en su documento sobre el efecto directo de las Directivas de contratación pública).

b) Introducir los denominados umbrales de saciedad

La segunda de las medidas anunciadas con objeto de empoderar la calidad consiste en que el órgano de contratación, en uso de su reconocida libertad para elegir los criterios de adjudicación y su ponderación, establezca en los pliegos, en relación con un criterio cuantificable mediante la mera aplicación de fórmulas matemáticas (precio, canon, garantía), un punto a partir del cual las ofertas ya no reciben una mejor valoración. Por su parte, el Tribunal Supremo se refiere a los umbrales de saciedad como aquellos criterios de valoración que establecen límites a partir de los cuales un precio inferior (o superior, según los casos) no otorga mayor puntuación.

Su objetivo es bien claro: más allá del umbral establecido se compite únicamente sobre criterios de calidad. Este criterio ha sido admitido por nuestros Tribunales. El TACRC lo validó en resolución 976/2018, de 26 de octubre, posteriormente confirmada por numerosas otras posteriores. Este criterio se justifica en la obtención de prestaciones de gran calidad, la formulación rigurosa del presupuesto del contrato con arreglo a precios de mercado, desincentivar la presentación de ofertas mediocres en los criterios cualitativos por los bajos precios ofertados, o evitar problemas en la ejecución del contrato. Y concluye que la libertad del órgano de contratación ampara modular <<el criterio precio en relación con el resto de los criterios previstos para valorar las ofertas y lograr el máximo nivel de calidad u otras características de la prestación perseguidas>>. Esta posición ha sido avalada por la sentencia de TJ de Castilla-La Mancha de 25 de septiembre de 2020(68) y más recientemente del Tribunal Supremo en la citada STS de 5 de marzo de 2024(69).

Los argumentos del Tribunal Supremo a favor de la admisibilidad de los umbrales de saciedad son, como bien sistematiza R. FERNANDEZ ACEVEDO, los siguientes(70):

1. Inexistencia en nuestro Derecho de prohibición explícita de los umbrales. Sostiene el Alto Tribunal que siempre que se trate de contratos en cuya adjudicación se ponderen diversos criterios de adjudicación, la LCSP no contiene impedimento a la fijación en los pliegos de índices o umbrales de saciedad que limiten la valoración de las ofertas económicas, ni impone un método exclusivamente proporcional para la valoración de estas.

2. La oferta económicamente más ventajosa ya no pivota sobre el criterio precio. El Tribunal Supremo señala que Directiva de contratación pública deja claro que el criterio relativo al precio no equivale necesariamente a precio más bajo, pues al lado de criterios de valoración basados en costes incorpora otros que permiten la valoración de la calidad de los servicios, en búsqueda de la mejor relación calidad-precio.

3. Sobre la base del artículo 67.2 de la Directiva de contratación pública admite de forma expresa que el factor coste pueda adoptar la forma de un precio o coste fijo, sobre la base del cual los operadores económicos compitan únicamente en función de criterios de calidad. Como explica el considerando 93 de la Directiva, la rentabilidad de los servicios y suministros puede evaluarse basándose en criterios distintos del precio o la remuneración.

4. Mayor importancia de la calidad. Tanto la Directiva como la LCSP, muestran el mayor peso y protagonismo que adquieren en la adjudicación de los contratos los criterios de valoración relativos a cuestiones técnicas y de calidad, frente a la anterior regulación pasada principalmente en el precio más bajo.

5. La preferencia por los criterios objetivos no constituye un obstáculo. La exigencia de dar preponderancia a los criterios objetivos o matemáticos frente a los subjetivos o sometidos a juicio de valor (art. 146.2 LCSP), no impide el establecimiento de umbrales de saciedad, puesto que dicha regla es aplicable <<siempre que sea posible>> y, por tanto, no impide, con carácter general, que los criterios subjetivos alcancen y superen el 50%, solo determina la necesidad de convocar al comité de expertos o encomendar su evaluación a un organismo técnico especializado.

6. No quiebra el principio de la oferta económicamente más ventajosa. En efecto, no se vulnera este principio pues para la determinación de la oferta más ventajosa debe atenderse, además de al precio, a otros criterios tales como la calidad, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, las características ambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales, la rentabilidad, las características estéticas y funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes.

7. No son incompatibles con las reglas sobre bajas temerarias. Sostiene el Tribunal que los umbrales no vulneran la normativa sobre las ofertas anormalmente bajas y, en concreto las garantías procedimentales para su determinación, pues ambas medidas, bajas temerarias y umbrales de saciedad, tratan de impedir ofertas de precios que el órgano de contratación considere incompatibles con el nivel de calidad y otras características exigidas por las prestaciones objeto de la contratación.

Así pues, el Tribunal Supremo admite los umbrales de saciedad siempre que se trate de contratos en cuya adjudicación se ponderen diversos criterios de adjudicación. Pero tal admisión no es incondicional, sino que exige el cumplimiento de varias <<cautelas>>, como dice expresamente la Sentencia. Principalmente, los umbrales deben estar <<justificados en el expediente en relación con las prestaciones objeto del contrato. Debe explicarse detenidamente cómo contribuyen al interés público, al recto cumplimiento de los objetivos del contrato (en especial, de la calidad) y a la fiel ejecución de las prestaciones. En este mismo sentido existen resoluciones, como la del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón(71), que dan relevancia a la forma en que el umbral se justifica para conseguir ese plus de calidad o para servir simplemente como mero limitante del precio. Y, en ese último caso, resulta relevante conocer de qué manera puede a la Administración no interesarle necesariamente un precio inferior a satisfacer (o superior a cobrar en el ejemplo de los cánones). En todo caso, el ámbito decisional de la Administración en este punto ha de reconocerse amplio en virtud de la mencionada libertad en la elección de los criterios de adjudicación y su ponderación (discrecionalidad técnica).

Obviamente, estos umbrales de saciedad deben respetar las disposiciones legales, en particular, las relativas a los criterios de adjudicación y deben estar alineados con los principios de transparencia, eficiente utilización de los fondos públicos o la salvaguarda de la libre competencia que rigen la contratación pública.

c) Articulación del procedimiento en varias fases.

La tercera de las medidas a las que se hizo mención gira en torno a la admisibilidad de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases como otra fórmula más para dispensar un mayor protagonismo a los criterios de calidad en detrimento del precio. El sistema, validado por el TJUE en la sentencia Montte, consiste en diseñar una o varias fases en las que se compite sobre uno o varios criterios cualitativos(72). Esta sentencia avala, por tanto, el elemento cualitativo de toda oferta como un elemento determinante de la contratación pública y evita que ofertas técnicas deficientes puedan ser adjudicatarias en virtud del peso del criterio precio.

En cada fase ha de obtenerse una puntuación mínima sobre tales criterios para pasar a la siguiente. El objetivo es asegurar que los licitadores que llegan a la fase de evaluación de los criterios cuantitativos reúnen todos ellos los niveles mínimos de calidad técnica establecidos en los pliegos. El sistema está expresamente previsto en el artículo 146.3.2º LCSP, que permite que cualquiera que sea el procedimiento de adjudicación previsto este se articule en varias fases. Para ello habrá de indicarse en cuáles de ellas se irán aplicando los distintos criterios.

Desde estas premisas se puede destacar el contenido del Decreto-ley 1/2022, de 2 de marzo, de medidas urgentes de mejora de la calidad en la contratación pública para la reactivación económica aprobado por la Comunidad Autónoma de Extremadura, donde se recuerda el actual contexto de crisis y de la necesidad de una compra pública estratégica, afirmando en su exposición de motivos "Se intenta también recoger inquietudes y demandas del ámbito empresarial que, acuciado por las dificultades del momento actual, necesita las mejores condiciones en los procedimientos de contratación que pueda ofrecer el marco normativo al que estamos sujetos. Por ello, en el repertorio de medidas articuladas en el decreto-ley se concluye que, sin necesidad de llegar al extremo de licitaciones a precio fijo, debe posibilitarse la utilización de fórmulas de valoración de las ofertas económicas que, poniendo en valor la relación entre la calidad de las prestaciones a contratar y su coste, eviten la presentación de ofertas mediocres a causa de la minoración de los precios ofertados o que no puedan llegar a ejecutarse conforme a contrato debido a su falta de viabilidad económica, poniendo en riesgo la satisfacción del interés público que subyace de los contratos.

Es por ello, que en estos momentos se apuesta por la reducción progresiva de la valoración de las ofertas a partir de un determinado nivel de baja o la no concesión de puntos adicionales a las ofertas que sean inferiores a una determinada cifra, los denominados por la doctrina como umbrales de saciedad, haciendo efectivas las expresiones recogidas en la legislación estatal de oferta económicamente más ventajosa, la mejor relación coste-eficacia, la mejor calidad-precio, y el menor coste del ciclo de vida. Todas ellas se refieren y llevan intrínseca la relación entre el precio, la viabilidad económica y la calidad de las ofertas. Incluir umbrales de saciedad, desde un punto de vista práctico, reduce las diferencias en las puntuaciones que obtienen las empresas en las proposiciones económicas y, por ende, se les concede un mayor protagonismo a las puntuaciones relativas a cuestiones técnicas, de calidad, organizativas, etc. Esta forma de valorar las proposiciones económicas, perfectamente válidas y compatibles con las buenas prácticas en los procedimientos de contratación es una herramienta más para tratar de evitar que determinadas propuestas económicas afecten a los objetivos de la contratación pública en términos de calidad final de las prestaciones del contrato, evaluadas a lo largo de todo su ciclo de vida."(73)

5. APÉNDICE. ¿COMO AHUYENTAMOS EL FANTASMA DE LA CORRUPCIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA?

Geoestrategia en contratación pública y corrupción son incompatibles. La corrupción en la compra pública, además, pone en jaque la propia esencia del Estado de Derecho(74). Sin embargo, en España, otra vez, a modo de déjà vu, es tema de portadas y debate social la corrupción(75). Es cierto que, en las áreas de riesgo, como la contratación pública, donde se mueve tanto dinero público es difícil su completa eliminación, pero la realidad (al margen de la inmoralidad de quienes así se comportan) es que nuestro sistema de controles es claramente insuficiente y es urgente diseñar una nueva arquitectura de vigilancia menos formal y alejada en los tiempos de respuesta que la actual(76). Cuando el control llega tarde (o muy tarde) resulta ineficaz. Y la respuesta supera el ámbito estatal, lo que obliga a que haya respuesta jurídica a escala europea(77).

El actual laberinto de la corrupción no se corrige con más burocracia defensiva, duplicidad de controles o más desconfianza institucional, sino con respuestas proactivas, modernas, que laminen al máximo el riesgo de las actuaciones clientelares(78). Medidas que prevengan la corrupción impidiendo que se produzca. Y donde la ejemplaridad pública, con respuestas inmediatas ante sospecha de favoritismo o posible conflicto de intereses, debe ser un pilar fundamental. Nuestra respuesta a este problema de la corrupción en los contratos públicos, que es un gran problema en términos reputacionales y de convivencia social, más allá de palabras, debe ser diferente(79).

Desde luego la solución no es una mayor regulación y desconfianza, ni frenos que impidan la gestión eficaz de los servicios públicos. Ni creación de más órgano de control (que pueden conformar un puzle complicado). Parece más relevante, con luces largar, diseñar y articular una verdadera Estrategia Nacional de Integridad (al menos en este ámbito de los contratos públicos donde se moviliza tantos recursos públicos). Estrategia Nacional de naturaleza institucional reforzada, desde el consenso, como pacto social y político, que pueda servir de muro a quienes pretenden enriquecerse a costa de lo público. Y donde las nuevas tecnologías, bien implementadas y sin sesgos, pueden desempeñar un rol esencial(80).

La corrupción, así como las malas prácticas que generan ineficiencias, deben ser combatidas desde un nuevo modelo preventivo y no reactivo, donde se fijen las áreas de riesgos y sus causas, las medidas regulatorias para su laminación y los nuevos sistemas de control, más agiles y dinámicos, que deben comportarse como frenos eficaces para, sin detener la “velocidad de la gestión”, permitir una conducción sin riesgos de malas prácticas(81). La corrupción, cuya sombra planea inevitablemente sobre cualquier debate relacionado con la contratación pública, no se combate con criterios exclusivamente económicos (con precios a la baja). Y, utilizando el inteligente símil de R. RIVERO ORTEGA, sí que tenemos balas de plata para combatir la corrupción(82).

La experiencia muestra que la mejor vacuna contra las malas prácticas es la transparencia real, la rendición de cuentas, la eficaz profesionalización y un sistema de control, independiente y previo, que sea riguroso en el fondo y rápido en su respuesta. Y, sobre todo, un modelo de gestión que premie la calidad, porque la opacidad y las prácticas inadecuadas suele anidar precisamente en procesos simplificados y mal diseñados y donde existe una indebida burocracia defensiva. Y en todo ello las nuevas tecnologías puede ser de gran ayuda.

Necesitamos una nueva gobernanza en la contratación pública. La Unión Europea viene insistiendo desde hace años que es abiertamente combativa contra los supuestos de corrupción(83). Desde las Instituciones europeas se viene reiterando la necesidad de una actitud proactiva contra las prácticas corruptas en tanto puede ponerse en riesgo la competitividad. La integridad y la transparencia en las decisiones de gobernanza económica son imprescindibles desde la óptica del buen gobierno económico(84). Y tienen clara repercusión sobre el comportamiento de las decisiones públicas(85). Administrar mejor obliga no solo a una respuesta eficaz, sino, también, a rendir cuentas de forma transparente, y a preservar el principio de integridad, pues sin conocimiento efectivo no hay democracia. Esta cultura de prevención, en especial en la regulación y actuación sobre las actividades económicas, es todavía más importante en momentos como los actuales, cuando la pandemia, y la exigencia de respuestas inmediatas, han tensado las costuras de principios tan importantes como la transparencia, la participación política o la legitimidad de la división de poderes. La urgencia derivada de la excepcionalidad exige más y mejor transparencia, con verdadera rendición de cuentas, pero no por obligación, sino por convicción de que en ello está la esencia del correcto uso del poder(86). Por ello el legítimo objetivo de simplificar la actuación administrativa no puede significar, ni justificar, la reducción de controles efectivos(87).

Laminar la corrupción de la contratación pública aconseja fortalecer de forma efectiva (y no meramente formal) el pilar de la integridad (que no es un mantra ni una simple regla moral), y evitar que se transforme en un término o principio hueco, que se debe alinear con las exigencias de la buena administración y del buen gobierno, y que va más allá del cumplimiento formal de reglas. Integridad que exige una actitud proactiva para cumplir con el interés general y, en especial, de reflexión y adaptación a las nuevas exigencias para evitar la inercia del “siempre ha sido así”. Integridad para analizar datos y resultados y, de los mismos, tras detectar debilidades e ineficiencias, proponer la mejor solución, lo que aconseja también un nuevo modelo de organización pública, más cooperativo, más flexible y con mejores medios. Integridad también en la finalidad del control o controles, como herramienta para impulsar una mejor gestión pública caracterizada por el valor de los resultados, donde la prevención debe ser su principal característica a modo de faro, con potente luz, para evitar la colisión y permitir llegar a buen puerto.

Una política proactiva de contratación pública, diseñada desde la confianza y donde el principio de integridad -que pivota sobre la vinculación al valor y el resultado a favor del ciudadano-, sea la estrella polar, permitirá recuperar la confianza de la ciudadanía en el modelo público y valorar adecuadamente el sentido de la política como instrumento de satisfacción del interés público (también, para combatir la pobreza y prestar servicios públicos de mayor calidad).

La Estrategia Nacional de Integridad, como herramienta para ahuyentar el fantasma de la corrupción, no debe ser un elemento formal más, sino que debe servir para consolidar un pilar institucional esencial como es el de la transparencia y rendición de cuentas. En este sentido, la educación y la ejemplaridad pública tienen que ser una seña de identidad de la Estrategia. Solo así se puede consolidar una conciencia crítica y responsable que no deje espacio alguno de tolerancia con la corrupción o las ineficiencias.

Pero, principalmente, debe reforzarse la política de prevención de conflictos de intereses y las exigencias de honestidad de quienes adoptan las decisiones y de las empresas que participan en las licitaciones, evitando redes clientelares y una indebida politización de las decisiones administrativas para eludir los necesarios controles y debida rendición de cuentas(88).

Una última reflexión. La indebida utilización de la contratación pública como instrumento de fidelización de redes clientelares y de captación, mediante comisiones ilegales, de fondos para financiar actividades políticas aconseja alguna reflexión al respecto. Además de implantar la condición como poder adjudicador de los partidos políticos (y sindicatos y organizaciones empresariales, en tanto cumplen los requisitos exigidos por el derecho europeo para merecer tal consideración)(89), es necesario repensar el sistema de fiscalización de la financiación de los partidos políticos. Al igual que Teseo, tras matar al minotauro, podemos escapar del laberinto de la corrupción con el hilo trenzado con instituciones sólidas, controles eficaces y una cultura de responsabilidad y ejemplaridad pública, puede combatirse y reducirse. Un hilo que se confecciona con vigilancia ciudadana, profesionalidad administrativa y un compromiso político real con la ética pública. Sí, es posible ahuyentar el fantasma de la corrupción y reforzar la confianza en un sistema que, pese a sus imperfecciones, sigue siendo el marco que garantiza derechos, limita el poder como instrumento al servicio del ciudadano (y no al revés) y facilita e impulsa el progreso colectivo(90).

6. EPÍLOGO CONCLUSIVO

Consolidada la Europa de las libertades económicas y la Europa política es tiempo de avanzar hacia una Europa Estratégica. La Europa Estratégica implica una Europa menos burocrática y más inteligente, que articula su acción en torno a información fiable, planificación temprana, evaluación rigurosa y una gobernanza que favorezca la coherencia entre normas, recursos y decisiones. Frente a la tendencia a la polarización ideológica ruidosa y la cultura del trámite que aún domina buena parte de nuestras estructuras nacionales, la estrategia europea como elemento esencial de la idea de Europa exige claridad de propósito y responsabilidad por el impacto real de las políticas desarrolladas. Asimismo, la innovación, tecnológica y social, debe ser un eje principal y seña de identidad de la hoja de ruta estratégica a desarrollar que pivota sobre la idea de misión y de valor público(91).

Una Europa Estratégica que debe revisar acuerdos multilaterales con países que compartan mismos valores económicos, sociales y políticos. Para ello hay que tejer y reforzar alianzas geoestratégicas (muy especialmente en los países LATAM, como es el Acuerdo Mercosur)(92).

Son tiempos de nuevos impulsos políticos y regulatorios en un momento de competencia entre modelos de sociedad que ponen en tensión el propio proyecto europeo que debe avanzar hacia la idea de una Europa estratégica, que supere la falsa situación de confort que avala cierto inmovilismo(93). Para ello, consolidada la estrategia social y ambiental en las Directivas del cuarto paquete legislativo(94), se necesita la geoestrategia como “estrella polar” (término utilizado por la presidenta de la Comisión, al presentar, en enero de 2025 el documento denominado Brújula de la Competitividad en Europa), que oriente y facilite la navegación de la política económica en Europa y España desde una moderna mirada que piense en preservar los valores europeos al servicio de la ciudanía. Geoestrategia a modo de “big bang”, o si se prefiere un “design thinking”, para incorporar una visión disruptiva regulatoria (y en la gestión pública y privada), que ponga el acento en la calidad y el mejor resultado y que piense en valor a través de modernos sistemas colaborativos que permitan atraer inversiones que redunden a favor de las políticas públicas europeas y la mejor calidad de los servicios públicos. Y en la resiliencia en sectores, tan sensibles para la propia ciudadanía, como el sector de la salud(95). Se trata, además, de evitar el dumping social derivado de una incorrecta aplicación de las reglas de la reciprocidad en la contratación pública(96).

Los diferentes sistemas de colaboración público-privada (del contrato público, en definitiva) son un instrumento jurídico-económico más, pero de gran capacidad de transformación, entre las diferentes opciones de la administración económica, ideológicamente neutro, para poder desarrollar de la forma óptima determinadas políticas públicas(97). Hay que recordar que el interés público se satisface tanto por los poderes públicos como por la iniciativa privada, lo que sugiere nuevos retos para la colaboración público-privada, utilizada como principal herramienta para la implementación de las necesarias políticas públicas, que aconseja una reflexión sobre las formas de gestión de los servicios públicos y actividades de interés general y su encuadre en la lógica del Estado del Bienestar(98).

Es momento de más y mejor colaboración público-privada, para lo que hay que “cambiar el rumbo” tanto de la regulación y de su interpretación (excesivamente formalista), como de la gestión de estas fórmulas para superar la inercia del procedimiento y avanzar en la idea de proyectos(99). Desde esta perspectiva, para preservar cumplimiento de plazos y de minimización de riesgos en la ejecución y/o explotación de infraestructuras complejas puede resultar conveniente, además de una consulta previa al mercado para ajustar la necesidad y la necesidad a desarrollar, la utilización de modelos colaborativos de coste objetivo (target costing, inspirados en el modelo NEC 4)(100).

El rol de la gobernanza pública obliga a una moderna utilización de las diferentes fórmulas de colaboración público-privada para garantizar el equilibrio entre lo público y lo privado y preservar, por supuesto, los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima en inversiones de larga duración, que no son contrarios, sino complementarios, con los de control de la prestación y de adecuada regulación de unos servicios públicos “circulares” que integren lo social, lo ambiental y la equidad como señas de identidad del modelo económico para conseguir un adecuado reequilibrio de riqueza y de derechos y deberes, para avanzar en una sociedad realmente inclusiva. En ello va el futuro del liderazgo de gestión de las instituciones públicas, de una moderna gobernanza pública económica, que piensa en las personas (y en la transformación social) y no en los privilegios ni en el inmovilismo ideológico.

Lo que aconseja claras directrices europeas, con una arquitectura alejada de las inercias y privilegios del contrato administrativo, que tenga por pilar fundamental la confianza legítima en la planificación de los modelos de inversiones y flexibilidad para adaptar los contratos a las exigencias de un modelo económico de incertidumbres (lo que guarda relación con un modelo claro de reequilibrio económicos y de modificación contractual), haciendo atractiva al socio privado inversor la cooperación con un socio público en la dinámica de win/win con una adecuado y proporcional reparto de riesgos que permitan asegurar una rentabilidad razonable al socio privado. Además, se debería impulsar y regular fórmulas de colaboración pública-privada de carácter patrimonial que valoricen los bienes públicos.

Y para ello en único instrumento idóneo es el Reglamento europeo, que garantiza uniformidad conceptual e interpretativa y mismos tiempos de directa aplicación, lo que evitará las actuales distorsiones en el plano de ejecución nacional. Reglamento europeo frente a Directiva que se justificaría, por supuesto, en las exigencias del propio derecho fundamental al buen gobierno y la buena administración, del que se deriva la exigencia de una regulación idónea por el resultado (y no por intereses nacionales)(101). La Comisión europea, como guardiana de los Tratados debe liderar esta opción del Reglamento en tanto es la técnica normativa idónea para dar respuesta desde la norma más adecuada a las necesidades políticas actuales. El procedimiento del “trilogo” europeo no puede poner en cuestión esta opción, pues debe prevalecer el interés de la Unión y sus valores a los intereses estatales. Y ello solo es posible con un Reglamento europeo (como es la práctica en la legislación sectorial vinculada a los contratos públicos)(102).

La técnica de la Directiva sí que encontraría su justificación en la contratación en el sector de la defensa (por sus características singulares a escala nacional) y en el ámbito de la Directiva recursos(103). En este último caso hay que advertir que el objetivo no es solamente ofrecer un marco de recursos a los licitadores. La finalidad del recurso en contratación se debe contextualizar desde la óptica del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que establece que toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela jurídica efectiva y a un juez imparcial(104). En todo caso, en mi opinión, la Directiva recursos exige una arquitectura que garantice la eficacia y rapidez de la reclamación, pero no el acierto en la interpretación de la resolución sea judicial en sentido estricto o jurisdiccional, estableciendo la indemnización no ante una anulación de una de estas decisiones sino SOLO en los supuestos que el ordenamiento no ha cumplido en su diseño con las exigencias europeas. El eventual error interpretativo de un recurso especial (o de una sentencia judicial en primera instancia, pues el recurso administrativo es potestativo) no habilita la opción indemnizatoria de la STJUE de 6 de junio de 2024 (C-547/22 de 6 de junio, (ECLI:EU:C:2024:478). Es decir, el derecho europeo no previene -ni lo quiere prever- la opción de compensación por error en la resolución del órgano de control y, por ello, ante estos supuestos la solución de compensación por pérdida de oportunidad no debe ser aplicable(105). Por otra parte, vinculada la contratación pública a la buena administración extender la legitimación del recurso resulta imprescindible.

Las exigencias de buen gobierno y buena administración requieren un modelo cooperativo nuevo con el sector privado, con luces largas, que se alinee con la mejor satisfacción del interés general y de los objetivos de las políticas públicas, desde la confianza y la adecuada rendición de cuentas. Modelos que exigen una revisión no solo normativa, sino conceptual y cultural, en un escenario de nuevas exigencias de la ciudadanía y de incertidumbres (y de desafíos) que requieren la mejor respuesta, sumando esfuerzos públicos y privados. Y también de cooperación pública, donde la compra conjunta (o agregada,) ya sea ordinaria o esporádica, se presenta como solución para a contratación conjunta puede compensar parte del aumento de los costes que podría producir la introducción de criterios no relacionados con los precios(106).

Y, en esta búsqueda, en palabras del profesor peruano V. BACA(107), de la piedra filosofal en la contratación pública, una última reflexión. Desde una correcta aplicación del derecho a una buena administración, la geoestrategia europea no puede desconocerse las exigencias de “justicia social”, máxime en un momento donde la tecnocracia y la inteligencia artificial se presentan, por su falta de “empatía”, como una amenaza a los derechos constitucionales. Es tiempo de rearmar un modelo de crecimiento sostenible, que integre lo social, ambiental y la equidad como señas de identidad del sistema económico (son ya objetivos primarios) para conseguir un adecuado reequilibrio de riqueza y de derechos y deberes, para avanzar en una sociedad realmente inclusiva. Lo que exige, además de la necesaria convicción, adecuada planificación(108), una verdadera estrategia de objetivos realizables a medio y largo plazo (frente a la improvisación) y una visión no meramente “numérica e insensible” sobre los resultados.

Es el momento de un big bang en la contratación pública europea (y su necesaria interpretación en una dimensión funcional) que puede ayudar a reconstruir las murallas del Derecho público europeo (sobre los pilares de unos nuevos principios claros y coherentes con la actual finalidad de la gestión contractual) en un contexto de incertidumbre geopolítica mundial, concebido como garante del interés general al servicio de los ciudadanos (y de la necesaria transformación social) (109). Lo que puede ayudar a corregir el actual gap entre ciudadanía e instituciones públicas y para asentar el modelo institucional cimentado sobre el buen gobierno y la buena administración, que, en palabras de J. TORNOS MAS, “es el alma de toda administración pública” (110).

NOTAS:

(1). Proyecto de Investigación estatal hacia la buena administración desde la contratación pública en el contexto de la Unión Europea de la salud. PID2023-150327NB-I00.

(2). El contexto ideológico e institucional actual es bien diferente de aquel a partir del cual se construyó el Estado clásico y el propio proyecto de la Unión Europea. El dinamismo de los agentes sociales, sobre todo de los económicos, convertidos en organizaciones transnacionales que mueven ingentes recursos económicos, superiores, en ocasiones, a los presupuestos de los propios Estados, supera la capacidad de dirección, control y respuesta de las estructuras públicas nacionales, de tal manera que la realidad económica se impone a la política, y son estas organizaciones económicas las que frecuentemente condicionan la política de los Estados y no a la inversa. No es de extrañar por ello que los instrumentos jurídicos que brinda el Derecho Público clásico queden desbordados e inútiles ante las nuevas realidades a las que han de hacer frente los poderes públicos si no quieren ser meros instrumentos en manos de esos intereses económicos, con el riesgo de poner en peligro la estabilidad económica y social de los Estados. J. MIRANZO DIAZ recuerda que existe una tensión estructural entre, por un lado, el desarrollo de un derecho global de la contratación pública basado en principios de apertura y no discriminación (como el GPA de la OMC) y, por otro, la defensa de la soberanía estatal, que lleva a los países a reservarse espacios de discrecionalidad para proteger intereses estratégicos, industriales o geopolíticos. “The tension between global public procurement law and nationalist/populist tendencies: Proposals for reform. Revista de Investigações Constitucionais”, 7(2), 2020, pp. 355-400.

(3). Hay que recordar que la Comisión Europea, en su Comunicación "Conseguir que la contratación pública funcione a Europa y para Europa" (3 de octubre de 2017, COM (2017) 572 final) ya insistía en la idea de una estrategia de contratación pública, para lo que establece el marco político general y define prioridades claras para mejorar la contratación en la práctica y dar apoyo a las inversiones en el seno de la UE. Mediante esta Comunicación, de un lado, la Comisión propone una amplia asociación colaborativa que conduzca a un sistema de contratación pública efectivo, transparente, digital e inteligente, que responda plenamente a los retos del entorno cambiante actual. Entre otros aspectos que, según se señala, podría incluir la asociación, hay que destacar la mejora por parte de las autoridades nacionales de la organización de la contratación, formulando estrategias de contratación nacionales claras y el establecimiento de centros de apoyo de la competencia y órganos de adquisición centralizados. Por otra parte, identifica las seis áreas prioritarias en las cuales una acción clara y concreta puede transformar la contratación pública en un poderoso instrumento de la cartera de políticas económicas de cada Estado Miembro, dando lugar a beneficios sustanciales en los resultados de los contratos: garantizar una mayor aceptación de la contratación pública estratégica; la profesionalización de los compradores públicos; mejorar el acceso a los mercados de contratación; el aumento de la transparencia, integridad y mejores datos; el impulso de la transformación digital de la contratación pública; y la cooperación para contratar de forma conjunta. Finalmente, esta Comunicación concluye que "la contratación pública seguirá siendo un instrumento crucial de aplicación de las políticas" y que "puede ayudar a abordar retos globales tales como el cambio climático", motivo por el cual la Comisión desea ejercer un papel propiciador en este proceso de transformación hacia sistemas de contratación modernos, innovadores y sostenibles.

(4). Alerta sobre la dependencia estructural de la Unión en sectores críticos —como la tecnología, la salud o la energía— y propone un uso más coordinado y estratégico de la compra pública. Entre las posibles soluciones que se proponen, la contratación conjunta y el abastecimiento preferente intraeuropeo, para preservar los objetivos de una autonomía estratégica abierta y de descarbonización industrial. En esta línea también el Informe OCDE (2025), <<OECD supply chain resilience review: navigating risks>>, [<<Revisión de la OCDE sobre la resiliencia de las cadenas de suministro: gestionar los riesgos>>, documento en inglés], ENLACE.

(5). La competencia debe preservar (y nunca comprometer) la mejor calidad en la prestación de los “servicios públicos”, que son también brújula ética del sector privado. Desde esta perspectiva debe interpretarse el principio de libre competencia, alejándose de la idea de priorizar el precio como elemento de decisión en una errónea visión economicista, que confunde el verdadero significado del principio constitucional de eficiencia con el objetivo del “ahorro” sin pensar en los efectos que pueda tener en la calidad de los servicios públicos que debemos prestar a la ciudadanía, lo que lo que se alejaría de las exigencias del derecho a una buena administración. J.M. GIMENO FELIU, Hacia la buena administración desde la contratación pública, Marcial Pons, Barcelona, 2024, p. 198.

(6). En línea con las Conclusiones del Consejo sobre el Informe Especial núm. 28/2023 del Tribunal de Cuentas Europeo “Mejorar la competencia equitativa y eficaz para los contratos públicos en la UE adjudicados para obras, bienes y servicios” (C/2024/3521. Diario Oficial de la Unión Europea de 3 de Junio de 2024 (ENLACE), se propone la “revisión de la Directiva sobre contratación pública, permitiendo que se dé preferencia a los productos europeos en la contratación pública en determinados sectores europeos en la contratación pública en determinados sectores estratégicos. Contribuirá a garantizar el valor añadido de la UE para nuestros ciudadanos, junto con la seguridad del suministro de tecnologías, productos y servicios vitales. También modernizará y simplificará nuestras normas de contratación pública, en particular teniendo en cuenta las empresas emergentes y los innovadores de la UE”.

(7). El programa de acción normativa de la Comisión Europea ha fijado para el segundo trimestre de 2026 la reforma de la normativa de contratación europea, con apoyo del artículo 114 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). (enlace)

(8). Una visión crítica sobre los objetivos de las Directivas 2014 puede verse en el estudio del profesor J. SANTAMARIA PASTOR, “Contratos del sector público y derecho de la Unión”, Revista de Administración Pública núm. 200, 2016, pp. 83-102.

(9). Me remito a mi libro Hacia la buena administración desde la contratación pública. De la cultura de la burocracia y el precio a la de la estrategia y el valor de los resultados. Marcial Pons, Barcelona, 2024.

(10). La geoestrategia y la contratación pública son dos áreas intrínsecamente relacionadas, especialmente en el contexto actual de globalización y competencia entre naciones. Debe servir para anticiparse a los desafíos y aprovechar las oportunidades que surgen en el escenario internacional.

(11). C. BOVIS, Editorial, European Procurement & Public Private Partnership Law Review Núm. 3|2024. Hay que recordar que la Sentencia del Tribunal de Justicia, en el asunto C-652/22, Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret, de 22 de octubre de 2024, el Tribunal considera que los operadores económicos de países terceros que, como Turquía, no hayan celebrado un acuerdo internacional con la Unión no pueden participar en un procedimiento de adjudicación de un contrato público en la Unión reclamando la igualdad de trato con respecto a los licitadores de los Estados miembros o de los países terceros vinculados por tal acuerdo. Asimismo, no pueden invocar las disposiciones de la Directiva pertinente en materia de contratación pública para impugnar la decisión de adjudicación del contrato de que se trate. Este criterio ha sido confirmado por la STJUE de 13 de marzo de 2025, CRRC Qingdao Sifang Co. Ltd y Astra Vagoane Călători SA (C-266/22). Esta jurisprudencia TJUE refuerza el actual escenario geoestratégico al validar la posición comercial de la UE iniciada con la regulación del Reglamento (UE) 2022/1031 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de junio de 2022, sobre el acceso de los operadores económicos, bienes y Servicios de terceros países a los mercados de contratos públicos y de concesiones de la Unión, así como sobre los procedimientos de apoyo a las negociaciones para el acceso de los operadores económicos, bienes y servicios de la Unión a los mercados de contratos públicos y de concesiones de terceros países (instrumento de contratación internacional –ICI) (DO 2022, L 173, p. 1; en lo sucesivo <<Reglamento ICI>>) y del Reglamento (UE) 2022/2560, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2022, sobre las subvenciones extranjeras que distorsionan el mercado interior (en adelante, FSR), respecto a la participación en condiciones menos favorables de los operadores económicos de terceros países que no han suscrito ningún convenio con la UE. Al respecto interesa J. ESTEBAN RÍOS, <<El Instrumento de Contratación Internacional: régimen y problemática de la armonización europea frente al proteccionismo en los contratos públicos>>, Revista Catalana de Dret Public, núm. 66, 2023. pp. 171-187. Y sobre la jurisprudencia europea citada E. LOPEZ MORA, “Nueva era en la política comercial de la UE en materia de contratación pública: primeros efectos de las sentencias del TJUE Kolin y Qingdao y algunas incertidumbres“, libro Observatorio de los Contratos Públicos 2024, ob. cit., pp. 215-245 y A. GARCIA RUIZ “La transformación del acceso a la contratación pública en la UE: de la apertura a la defensa del interés europeo”, en libro Observatorio de los Contratos Públicos 2024, ob. cit., pp. 322-355. También J. VAZQUEZ MATILLA, “Los nuevos límites jurídicos al acceso de licitadores extracomunitarios en la contratación pública europea tras las sentencias Kolin y Qingdao”, Revista Vasca de Administración Pública núm. 133, 2025, pp. 353-369.

(12). En Francia, el Senado ha aprobado en julio de 2025 un Informe sobre la contratación pública y su función estratégica como motor principal de la economía en Francia. El Informe, que concluye en la necesidad de la compra preferencial, formula 67 recomendaciones destinadas a explotar mejor el potencial de la contratación pública al servicio de la soberanía económica y digital europea, incluyendo mejor formación de los empleados en la materia (a través de programas universitarios específicos) y un mayor uso de los procedimientos de contratación conjunta, que también deben simplificarse (enlace)

(13). En dicha Resolución se propone reforzar el carácter estratégico de la contratación, promover la competitividad y la innovación, favorecer la transición hacia una economía sostenible, inclusiva y justa, y mejorar la resiliencia industrial y la sostenibilidad de las cadenas de suministro europeas. De igual modo, se propone fomentar los criterios cualitativos, racionalizar los procedimientos de contratación y garantizar la mejor relación calidad-precio. El Parlamento también le pide a la Comisión que vele por que el principio de <<solo una vez>> se aplique de manera coherente en todos los niveles de la administración en la contratación pública, de modo que, para reducir las cargas administrativas, los licitadores solo tengan que facilitar cierta información normalizada a las autoridades y a las administraciones una vez (el principio <<solo una vez>> -the ‘once only’ principle- debería guiar la actuación de la Administración en todas las materias, y no sólo en la contratación pública). El 14 de octubre de 2025 la Comisión ha publicar el Documento de trabajo sobre la evaluación de las Directivas de contratación pública (2014/23/UE, 2014/24/UE y 2014/25/UE). El documento ofrece una visión exhaustiva sobre los logros y los desafíos que han acompañado la aplicación del marco normativo de 2014: desde la eficacia y la simplificación de los procedimientos hasta la incorporación de objetivos estratégicos como la sostenibilidad, la innovación y la inclusión social. (SWD(2025)333).

(14). Puede consultarse esta idea en las Conclusiones del Consejo de noviembre de 2016: <<Capacidad para actuar de manera autónoma cuando y donde sea necesario y, en la medida de lo posible, con los países asociados>>. El Consejo ha vuelto a utilizar este concepto de autonomía estratégica en 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 y últimamente, incluso en el Consejo Europeo de octubre de 2020, en su sentido más amplio. La CEP y el Reglamento sobre el Fondo Europeo de Defensa también lo han adoptado).

(15). Ya no interesa solo como comprar, sino que y para que comprar. Y donde un eje principal es la sostenibilidad, como parte del adn de las actuales políticas públicas europeas y del objetivo de resiliencia. Por todos interesa el libro Mandatory Sustainability Requirements in EU Public Procurement Law: Reflections on a Paradigm Shift (eds. Willem Janssen & Roberto Caranta), Hart/Bloomsbury, 2023.

(16). Lo que, como advierte A. SANMARTIN MORA obliga a tener una estrategia previa, sin la que difícilmente puede avanzar los objetivos de la compra pública estratégica.”¿Es posible una Compra Pública Estratégica sin estrategia?”, Revista electrónica Observatorio de Contratación Pública, septiembre de 2023.

(17). Vid. J.M. GIMENO FELIU, Hacia la buena administración desde la contratación pública, ob.cit., p. 202.

(18). Un buen ejemplo es el sector de la salud con el objetivo de relocalizar industria sanitaria, garantizar acceso a medicamento esenciales (propuesta Reglamento con el objetivo de mejorar la disponibilidad de medicamentos críticos en la UE) y disponer de tecnología sanitaria avanzada (existe propuesta del Consejo europeo de 2 de diciembre de 2025).

(19). Por otro lado, de forma casi simultánea, se han publicado dos informes directamente relacionados con la competitividad europea.

a) EU competitiveness: Issues and challenges, elaborado por un think tank del Parlamento Europeo. Este informe destaca aspectos clave del debate sobre el fortalecimiento de la economía de la UE. En concreto, enfatiza el hecho de que existe un amplio consenso que implica una serie de políticas centradas en el mercado único de la UE, pero no limitadas a él. De hecho, se analizan otras políticas como la industrial y energética, y se abre un debate en torno a la política de competencia e inversión de la UE.

b) No EU Tech, No EU Competitiveness. European RD&I: A Catalyst for Europe's Prosperity, elaborado por EARTO (European Association of Research and Technology Organisations) como parte de su paquete de recomendaciones políticas para el período 2024-2029. El informe incluye un conjunto de seis recomendaciones sobre cómo impulsar aún más la competitividad mediante la adopción de un conjunto de medidas para mejorar la innovación en Europa. Estas recomendaciones serían:

1. Comprometerse con la I+D+I y el liderazgo tecnológico de la UE

2. Articular mejor las políticas industriales y de I+D+I de la UE

3. Movilizar y fortalecer las capacidades colaborativas de I+D+I y de RTO europeas en toda Europa.

4. Incrementar y coordinar las inversiones paneuropeas en infraestructuras tecnológicas esenciales

5. Impulsar la transferencia de tecnología en la UE con una política de valorización del conocimiento más proactiva y un marco legal adecuado para la contratación precomercial.

6. Apoyar el desarrollo de una fuerza laboral altamente cualificada y adaptable.

(20). En la Adenda enviada por el Gobierno de España al Plan de Recuperación (diciembre 2022), con el nuevo tramo consignado se pretende no sólo a promover nuevas inversiones vinculadas a la modernización y sostenibilidad de nuestro sistema productivo, sino también a establecer nuevos mecanismos de colaboración público-privada para la economía sostenible. Ya en las Conclusiones del Consejo de la Unión Europea de 9 de junio de 2022 sobre el desarrollo de la contratación pública sostenible, se considera esencial un planteamiento gradual y armonizado para la introducción de disposiciones estratégicas para la contratación pública con objeto de lograr los objetivos de la UE en materia medioambiental y climática. Y en las Conclusiones del Consejo Europeo de los días 26 y 27 de octubre de 2023, se insta a <<desarrollar la ventaja competitiva de la UE en tecnologías digitales y limpias, centrándose por ejemplo en la innovación, la investigación, la educación y las capacidades>> y <<reducir las dependencias críticas clave y diversificar las cadenas de suministro por medio de asociaciones estratégicas>> (1 EUCO 14/23, 27.10.2023 ).

(21). El Informe de la Comisión Europea sobre el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia Resolución del Parlamento Europeo, de 18 de junio de 2025, sobre la aplicación del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia (2024/2085(INI)) (C/2025/6258) insiste en la elevada carga administrativa y la complejidad que supone el MRR; destaca los considerables esfuerzos necesarios a escala nacional para ejecutar el MRR en paralelo con los fondos estructurales; señala que, entre 2021 y 2024, el instrumento de apoyo técnico, basado en la demanda, respaldó más de quinientas reformas relacionadas con el MRR en los Estados miembros, relacionadas directa o indirectamente con la preparación, modificación, revisión y ejecución de los planes nacionales de recuperación y resiliencia; toma nota de las orientaciones de la Comisión de julio de 2024 con simplificaciones y aclaraciones para racionalizar la ejecución del MRR, pero espera que la Comisión cumpla con rapidez su promesa de reducir la carga administrativa en un 25 %; insta a la Comisión a que preste un apoyo técnico claro y específico a los Estados miembros, que les permita desarrollar una capacidad administrativa eficiente para aplicar los hitos y objetivos; pide a la Comisión que reduzca el nivel de complejidad de las normas de contratación pública de la Unión que se aplican a los contratos de mayor valor (apartado 34).

(22). En toda contratación pública (muy visible en contratos de larga duración como concesiones o construcción de infraestructuras) la necesidad de esta (donde, existe un interés general que la justifica) debe ajustarse a un horizonte temporal adecuado donde el menor plazo tiene una evidente relación con la eficiencia en la propia estructura de costes. No puede olvidarse que un elemento de la oferta de todo contratista, en su aspecto económico, incluye los costes generales que se prolongan durante toda la ejecución prevista del proyecto de obra, lo que significa que un mayor plazo de ejecución conlleva un incremento de dichos costes (lo que contraviene la esencia del principio de eficiencia). Además, un plazo más largo al necesario o conveniente desde una lógica técnica (y no presupuestaria) implica asumir sobrecostes derivados de la revisión de precios que proceda anualmente, lo que, además de desajustes presupuestarios, puede encarecer el proyecto inicial. Un plazo largo de ejecución de infraestructuras por motivos presupuestarios impacta también en la TIR de las empresas licitadores al incorporar los costes y riesgos financieros a la operación, que van vinculados al plazo de cumplimiento. O los riesgos derivados de incertidumbres económicas o del impacto de nuevas exigencias regulatorias.

(23). El profesor J. ESTEVE PARDO defiende, por el contrario, la necesidad de reforzar el principio de legalidad frente a la extensión del fenómeno del contrato al entender que, mediante la expansión de normas de matriz convencional, la privatización de funciones públicas administrativas —prestacionales o de servicio público y de intervención— con la consiguiente colonización por el contrato de esos espacios, dominio de la justicia negociada, disposición y contratación sobre derechos fundamentales, el orden constitucional del Estado de Derecho concebido bajo el imperio de la ley se está deconstruyendo a golpe de contrato. El camino a la desigualdad. Del imperio de la ley a la expansión del contrato, Marcial Pons, Barcelona, 2023.

(24). J. M. GIMENO FELIU, “Hacia una nueva contratación pública en clave geoestratégica: la brújula de la competitividad en Europa al servicio de las políticas públicas”, libro colectivo Observatorio de los Contratos Públicos 2024, AranzadiLaLey, Pamplona, 2025, pp. 31-50. Ibidem. “Hacia una nueva contratación pública en clave geoestratégica: la brújula de la competitividad en Europa al servicio de las políticas públicas”, en Observatorio de la Contratación Pública (enlace).

(25). La aplicación de los principios de Derecho Primario a los contratos por debajo del umbral se establece por primera vez en la STJUE de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress (Asunto C-324/98, ECLI:EU:C:2000:669), que exige la transparencia y no discriminación en los contratos con interés transfronterizo.

(26). Asimismo, dicha DG ha publicado la siguiente carta: “Por una gestión renovada de la política de contratación pública, por David Amiel, ministro delegado encargado de la Función Pública y la Reforma del Estado, donde señala que la contratación pública representa 233 mil millones de euros de contratos adjudicados en 2024, incluidos más de 100 mil millones para autoridades locales y el 60% de los contratos adjudicados a nuestras pymes. E Indica que “Es, por tanto, un pilar de nuestra economía y una poderosa herramienta de acción: para nuestra soberanía industrial y digital, para la transición ecológica, para la innovación y para el uso responsable de los fondos públicos.

Para que esta palanca sea plenamente eficaz, es esencial una gobernanza fuerte y compartida”.

(27). Es imprescindible que la determinación del precio del contrato permita no falsear la competencia, garantizar la igualdad de trato de los licitadores y, principalmente, asegurar el resultado que se pretende con la contratación de una concreta prestación.

En el art. 101 de la LCSP se regula el modo en que debe determinarse. El método para calcularlo es fundamental, pues el resultado de este cálculo determinará la regulación jurídica aplicable a la licitación y adjudicación. De acuerdo con el art. 101.7 LCSP:

<<La estimación deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato>>.

Lo relevante es que en ambos casos esos dos valores que sirven de base para la licitación tienen que responder a valores de mercado. No es la disponibilidad financiera la que determina el presupuesto base de licitación, sino que, por el contrario, son los valores de mercado: de acuerdo con el art. 100.2 LCSP, “los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado>>. Tanto respecto a este concepto como respecto al valor estimado del contrato se establece categóricamente que deben estar basados en precios de mercado. De la LCSP se desprende con claridad que, al concretar estos dos aspectos —el precio base de licitación y el valor estimado del contrato—, los órganos de contratación deben basarse en cuantías reales, justificadas, ligadas a valores de mercado. La Ley es clara cuando obliga a que en su cálculo estén detallados y desglosados los costes directos, indirectos y el beneficio industrial que podría obtener el contratista. Como ha señalado la doctrina, <<con estas exigencias lo que se pretende es que los poderes adjudicadores ofrezcan datos fidedignos que permitan a los licitadores preparar bien sus ofertas y evitar que el sector público ponga en el mercado negocios no rentables. Vid. P. VALCÁRCEL, “Ofertas agresivas a precio cero o precio simbólico en los contratos públicos, ¿son admisibles”, Revista de Administración Pública núm. 217, 2022, p. 106.

(28). Ante la ocurrencia de hechos extraordinarios e imprevisibles, incluyendo cambios en la legislación o reglamentación de referencia, incluidas las disposiciones convencionales, siempre que no sean imputables al concesionario, que afecten significativamente el equilibrio económico y financiero de la explotación, el concesionario podrá solicitar la revisión del contrato en la medida estrictamente necesaria para reconducirlo a los niveles de equilibrio y transferencia de riesgo acordados en el momento de la celebración del contrato. Vid. J.M. GIMENO FELIU, Hacia la buena administración desde la contratación pública, ob.cit., pp. 118-132.

(29). Y no se puede desconocer el riesgo de traspasar un excesivo riesgo, como bien ha advertido M. FUERTES. “Los riesgos del riesgo de explotación (crítica a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las concesiones de servicio públicos), Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pp. 197-239.

(30). El informe anual de supervisión de 2021 analiza y señala los ámbitos de mejora.

(31). Como bien advierte la STJUE de 10 de septiembre de 2009, Eurawasser, apartados 77 y 80. El matiz es importante, pues solo así se consigue no desincentivar la iniciativa privada. Hay que, lograr, por tanto, un equilibrio en el reparto de riesgos.

(32). La respuesta jurídica adoptada por España en relación con las alzas de precios derivadas de las últimas incertidumbres no parece la más adecuada. La técnica de la Ley de desindexación y la revisión de precios tienen una función diferente, y su aplicación formal y descontextualizada tiene efectos claramente ineficientes. Lo mismo con la interpretación restrictiva al equilibrio financiero tanto por factum principis (limitado a la decisión del poder adjudicador concedente) como los casos extramuros del vínculo contractual de la fuerza mayor como del riesgo imprevisible.

(33). Vid. G. FERNANDEZ FARRERES, “La distribución de riesgos en la ejecución de los contratos administrativos”, Revista de Administración Pública núm. 216, 2021, pp. 47-90.

(34). El informe anual de supervisión de 2021 analiza y señala los ámbitos de mejora.

(35). Ver Informe del Observatorio de Contratación Pública sobre la revisión de la normativa europea. Interesan también las reflexiones de M. COZZIO, “Orientaciones y propuestas para la reforma de las directivas de la UE sobre contratos públicos y concesiones. El informe del Observatorio italiano (Trento)”, libro Observatorio de los Contratos Públicos 2024, ob. cit., pp. 143-176.

(36). En España, a finales de 2025, más de 30 Directivas están pendientes de transposición.

(37). Indica, además, que la falta de coherencia reduce la efectividad del régimen de contratación pública de la UE, ya que genera incertidumbre, aplicación desigual, riesgos de cumplimiento y un menor impacto en los objetivos sociales y ecológicos que se pretenden. Vid. R. CARANTA, Coherence in the EU public procurement directives. A study into the internal coherence between the objectives, the principles and the provisions in the EU public procurement and concessions directives, University of Turin, 2025, (ENLACE).

(38). En el Informe Especial núm. 28/2023 del Tribunal de Cuentas Europeo (TCE) titulado <<Contratación pública en la UE. La competencia en la adjudicación de contratos de obras, bienes o servicios ha disminuido en los diez años anteriores a 2021>>. También J.A. MORENO MOLINA, “Una valoración de los principales logros y fracasos de las directivas de la UE sobre Contratación Públicas tras diez años desde su aprobación”, Observatorio de la Contratación Pública, 2024 (enlace)

(39). Tesis que ya avanzó en España M. FUERTES, aunque para ciertos aspectos, en su trabajo M. FUERTES. “Los riesgos del riesgo de explotación (crítica a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las concesiones de servicio públicos), Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pp. 197-239. Conviene también dar respuesta a los niveles de complejidad elevada existente, como indica W.A. JANSSEN, The coherence of public procurement legislation in the European Union. A Study for the EU Commission into the external coherence between the public procurement directives and other legislative instruments regulating public procurement, Utrecht University & University of Groningen, 2025 (ENLACE). Este autor destaca que existen solapamientos, superposiciones e incluso contradicciones entre distintos instrumentos normativos. a falta de coherencia externa tiene efectos prácticos: genera incertidumbre para poderes adjudicadores y para los licitadores, dificulta la aplicación uniforme de los principios de contratación, y puede reducir la eficacia de los objetivos normativos de contratación pública (como el apoyo a innovación, sostenibilidad, participación de PYME).

(40). Un claro ejemplo de freno a inversión mediante fórmulas de colaboración público-privada es España, como ha puesto de relieve la OIResCon en su Informe Especial de Supervisión de los contratos de concesión en 2022 (enlace). Vid. J.M. GIMENO FELIU, “La colaboración público-privada en un contexto de moderna gobernanza económica al servicio de la ciudadanía”, Revista General de Derecho Administrativo núm. 65, 2024.

(41). La codificación y certeza de la norma aplicables es imprescindible. Basta recordar como Dante Aligheri, en su obra La divina comedia, sitúa a Justiniano, emperador romano, en el cielo, por su labor de codificación del derecho romano.

(42). La técnica de transposición plantea problemas evidentes que se constatan, para España, en la reciente demanda de la Comisión europea ante el TUJE por incumplimiento por indebida transposición en la Ley de Contratos del Sector Público de 2017en relación al ámbito subjetivo de aplicación, la tipología contractual y el régimen de modificación, que considera contrarios a las Directivas. Problemas de plazo, de incoherencias o contradicciones o de incompleta transposición (como sucede en España con la no inclusión de la previsión del artículo 67.2 de la Directiva de contratación pública o la no regulación de los catálogos electrónicos) donde la solución del efecto directo por ser preceptos claros, precisos e incondicionados no ha tenido reflejo efectivo.

(43). Sirva de ejemplo la propia regulación española que peca de sobrerregulación y limita o confunde ciertas técnicas, como que es contrato público (como sucede con los servicios de defensa jurídica en procesos jurisdiccionales), que es cooperación horizontal (se insiste en una interpretación restrictiva alejada de la respuesta europea), cuando y como utilizar los encargos a medios propios (que es un vínculo y no una categoría formal), que se entiende por vinculación al objeto de la prestación, o cuando se puede modificar un contrato (donde la opción tan limitativa causa importantes problemas en la ejecución).

(44). El riesgo de demanda es el riesgo asociado a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato. El riesgo de suministro es el riesgo asociado al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de servicios no se corresponda con el nivel de calidad y cantidad estipulado en el contrato. El riesgo operacional, relevante para la calificación de la operación económica como concesión, es el que se deriva de factores excepcionales, imprevisibles y no imputables a las partes. No existen riesgos asociados a mala gestión, incumplimiento de contrato por parte del operador económico o fuerza mayor. Y el sistema de ayudas públicas a la ejecución de la concesión deberá respetar en todo caso la transferencia efectiva del riesgo operacional.

(45). Como se indica en el Informe Altaee (2025). Evaluation of the EU public procurement directives – Study on relevance and EU added value, Altaee written by Samira BOUSETTA, 2025 (ENLACE), el valor añadido de la regulación europea de la contratación pública (excesivamente compleja) se reduce por diferencias nacionales de transposición, baja participación transfronteriza y aplicación desigual de principios comunes. Y para resolver esta disfunción recomienda fortalecer el sistema de gobernanza europea de la contratación pública, con indicadores de impacto y una supervisión más uniforme.

(46). Aunque el TJUE ha reconocido el efecto directo de los preceptos de las Directivas cuando existe incumplimientos de transposición (desde 1974, en la ), la solución plantea todavía dificultades prácticas muy evidentes -que no se corrigen con el modelo sancionador- que avalan la necesidad de una norma con efecto directo inmediato y de alcance general como es el Reglamento europeo.

(47). La construcción del derecho europeo de la contratación pública ha exigido un importante esfuerzo para resolver problemas de gran repercusión práctica como lo es el ámbito de aplicación subjetiva (y para ayudar a fortalecer las esencias conceptuales del Derecho administrativo, evitando una fuga de los principios vía entes instrumentales). Sin embargo, la necesaria uniformidad jurídica interpretativa en el ámbito objetivo ha sido una cuestión olvidada quizá por la inercia de nuestra tradición jurídica cuya arquitectura ha pivotado sobre el contrato administrativo fijando la atención en el criterio subjetivo de quien es el sujeto contratante. No se trata de poner en cuestión la naturaleza y alcance del poder adjudicador, ni no determinar en qué caso determinada necesidades que se deben “externalizar” por un poder adjudicador tienen la consideración de contrato público o no. Lo que exige una visión amplia del ordenamiento jurídico, más allá de una interpretación descontextualizada a escala nacional y donde hay que poner en cuestión la inercia administrativa del “siempre se ha hecho así”. Así, por ejemplo, que sea o no un contrato público es una cuestión que se debe interpretar desde el Derecho Administrativo europeo y sus principios, y donde, como es habitual en todo negocio jurídico, será necesario atender a la causa y fines que han justificado la decisión en cuestión.

(48). Vid. J.M. GIMENO FELIU, “La “codificación” de la contratación pública mediante el derecho pretoriano derivado de la jurisprudencia del TJUE”, Revista Española de Derecho Administrativo núm. 172, 2015, pp. 81-122. También I. GALLEGO CORCOLES, “Las relaciones “contractuales” entre entes públicos no sometidas a la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública”, en libro colectivo dirigido por M. Almeida e I. Martin, La nueva contratación pública, Actas del I Congreso de la Red Internacional de Derecho Europeo (Toledo, 13 y 14 noviembre de 2014), pp. 111-116. En relación con el impacto de la jurisprudencia en el proceso de creación de las reglas sobre contratación pública, vid. M. COZZIO, “La función de la jurisprudencia en el proceso de europeización de las reglas de contratación pública”, en Gimeno Feliu (Dir.), Observatorio de Contratos Públicos 2012, Civitas, 2013; pp. 89-116. Más recientemente, el libro colectivo (A. Benachio, M. Cozzio y F. Titomanlio) I contratti pubblici nella giurisprudenza dell´Unione Europea, Tomo I, publicación del Osservatorio di Diritto comunitario e nazionale sugli appallti pubblici. Universidad de Trento, 2016. De especial interés el trabajo de D. BERBEROFF AYUDA, “La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la contratación pública como condicionante interpretativo”, libro col. Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público”, Aranzadi, Cizur Menor, 2018, pp.163-200.

(49). En relación con el impacto de la jurisprudencia en el proceso de creación de las reglas sobre contratación pública, vid. COZZIO M., <<La función de la jurisprudencia en el proceso de europeización de las reglas de contratación pública>>, en Gimeno Feliu (Dir.), Observatorio de Contratos Públicos 2012, Civitas, 2013.

(50). A. BUENO ARMIJO, La Burocracia defensiva, Marcial Pons, Barcelona, 2025. También sobre esta cuestión, muy sugerente, el trabajo de A. BOTO FERNANDEZ, <<Nuevas barreras burocráticas: la Administración defensiva digital>>, Revista Documentación Administrativa núm. 18 (INAP, enero-junio 2023).

(51). De hecho en la regulación sectorial europea la técnica ordinaria en los últimos tiempos es el Reglamento europeo: desde el uso de la inteligencia artificial (Reglamento (UE) 2024/1689 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial), la taxonomía ambiental (Reglamento (UE) 2020/852 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2020 relativo al establecimiento de un marco para facilitar las inversiones sostenibles, y Reglamentos delegados posteriores), los medicamentos esenciales (propuesta de Reglamento por el que se establece un marco para reforzar la disponibilidad y la seguridad del suministro de medicamentos esenciales, así como la disponibilidad y accesibilidad de los medicamentos de interés común, y se modifica el Reglamento (UE) 2024/795), el suministro de electricidad (Reglamento (UE) 2024/1747 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, por el que se modifican los Reglamentos (UE) 2019/942 y (UE) 2019/943 en relación con la mejora de la configuración del mercado de la electricidad de la Unión), ciberseguridad (Reglamento (UE) 2024/2847 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2024, relativo a los requisitos horizontales de ciberseguridad para los productos con elementos digitales)entre otros muchos.

(52). Y permitirá superar el control formal para avanzar un control que colabora con el gestor para un mejor y más transparente resultado que atienda, principalmente al cumplimiento de los fines públicos. Vid. J.M. GIMENO FELIU, “Los fondos next generation y el rol de los órganos de control externo”, en libro colectivo dirigido por S. Rego, Auditoría y control de la respuesta al Covid-19 y de la implementación de la iniciativa Next Generation UE, Aranzadi, 2022, pp.69-90. También de interés en relación al modelo de auditorías J.A. HUERTA BARAJAS y J. CASTEJON GONZALEZ, Guía para el control y auditoría de los procesos de contratación pública, El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2023.

(53). J.M. GIMENO FELIU, “Hacia un nuevo enfoque de la prestación de salud desde una moderna contratación pública inteligente alineada con la buena administración”, Revista europea Ius Publicum, Vol. I, 2024.(enlace)

(54). Sobre la Inteligencia artificial, de especial interés las reflexiones del libro coeditado por C. KRÖNKE y P. VALCARCEL, Buying AI. The Legal Framework for Public Procurement of Artificial Intelligence in the EU, editorial Edward Elgar, 2025. Los autores resaltan que la adquisición de IA por administraciones públicas no debe verse solo como un contrato más, sino como parte de la gobernanza de la tecnología pública —es decir, como una actividad donde la administración decide cómo se automatizan sus tareas, qué riesgos asume, qué derechos de los ciudadanos están en juego. En ese sentido, la contratación pública se convierte en instrumento de política pública y control democrático.

(55). Vid. M. MERISALO Y E. UYARRA “Navigating the multiple views of value in assessing public procurement”, Revista Science and Public Policy, Vol. 51(3), 2024, pp.463476. Las entidades públicas deben reconocer que al diseñar estrategias de contratación ya no solo sirven los indicadores clásicos (coste/precio, plazos, cumplimiento), sino que deben integrarse indicadores que capturen los valores de innovación y sostenibilidad.

(56). Resolución del Comité Europeo de las Regiones sobre el Semestre Europeo de 2019 y con vistas al Estudio Prospectivo Anual sobre el Crecimiento para 2020 (2020/C 39/02).

(57). J. PERNAS GARCÍA, “El “Tsunami” regulatorio derivado de las políticas económicas de transición ecológica: hacia un derecho sustantivo de la contratación pública para la “sostenibilidad” y la “resiliencia” en la UE”, Boletín del Observatorio de Contratación Pública, ENLACE, 4 de septiembre de 2023.

(58). Como ha advertido con acierto J.A. MORENO MOLINA, ante el maremagnum de normas reguladoras de los contratos públicos aprobadas en el ordenamiento jurídico español y europeo en los últimos años, los principios generales de la contratación pública se presentan como un necesario elemento unificador que puede poner orden y aportar claridad y seguridad jurídica en la aplicación e interpretación del Derecho de los contratos. Los principios generales de la contratación de las Administraciones Públicas, ed. Bomarzo, 2006. También J. RODRIGUEZ-ARANA, “Los principios del Derecho Global de la contratación pública”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm.179, 2016, pp. 29-54 y M.M. RAZQUIN LIZARRAGA, M. M., “Los principios de la contratación pública en la Unión Europea y España”, Revista de Derecho Administrativo núm. 18, 2019. Principios a los que el TJUE les ha dado una relevancia de primer orden al vincularlos con la igualdad de trato y el derecho a la buena administración.

(59). Se evita, así, un dumping social, y se promueve un “auténtico” mercado competitivo desde el respeto a los principios del Estado social. Vid. C. DOLAN y D. BARRERO ZALLES, Transparency in ESG and the circular economy: Capturing Opportunities Through Data, Business Expert Press, 2021 y J. MORCILLO MORENO, “Las cláusulas sociales en la contratación pública como garantía frente al dumping social intracomunitario”, Revista Aragonesa de Administración Pública, 47-48, 2016, pp. 180-209. En este contexto puede citarse la proposición no de Ley aprobada por consenso de todos los grupos de las Cortes de Aragón de 5 de mayo de 2022 (núm. 209/22), sobre la inclusión de consideraciones de sostenibilidad social, medioambiental y sostenibilidad económica en las licitaciones de la Administración Pública.

(60). Por todos, en la doctrina española, J. PONCE SOLE, La lucha por el buen gobierno y el derecho a una buena administración mediante el estándar jurídico de diligencia debida, Universidad Alcalá de Henares (UAH), 2019; T.R. FERNANDEZ RODRIGUEZ, “El derecho a una buena administración en la sentencia del TJUE de 16 de enero de 2019”, Revista de Administración Pública núm. 209, 2019, pp. 247-257; J. CARRILLO DONAIRE, “Buena administración ¿un principio, un mandato, un derecho subjetivo?”·, libro colectivo Los principios jurídicos del derecho administrativo. Madrid, La Ley, 2010, pp. 1137-1165; y J.A. MORENO MOLINA, El derecho a una buena administración, Ed. Universidad Castilla La-Mancha, 2022.

(61). (2024/2103(INI)) P10_TA(2025)0174.

(62). Idea ya fijada en el Informe Especial núm. 28/2023 del Tribunal de Cuentas Europeo (TCE) titulado <<Contratación pública en la UE. La competencia en la adjudicación de contratos de obras, bienes o servicios ha disminuido en los diez años anteriores a 2021>>.

(63). J.M GIMENO FELIÚ, “A propósito de la (in)adecuación a los principios de la contratación pública de ofertas a pérdidas en la contratación pública y en negocios concesionales”, en Revista General de Derecho Administrativo núm. 60, 2022.

(64). Por todas, la sentencia del Tribunal Supremo 502/2025, de 30 de abril, ECLI:ES:TS:2025:1942.

(65). Véanse, por ejemplo, los recientes Reglamentos (UE) 2024/1781, de 13 de junio, por el que se instaura un marco para el establecimiento de requisitos de diseño ecológico aplicables a los productos sostenibles (art. 65.3); o 2024/3110, de 27 de noviembre, por el que se establecen reglas armonizadas para la comercialización de productos de construcción [art. 83.4.d)].

(66). J.M. GIMENO FELIÚ, “El necesario big bang en la contratación pública: hacia una visión disruptiva regulatoria y en la gestión pública y privada, que ponga el acento en la calidad”, en Revista General de Derecho Administrativo núm. 59, 2022.

(67). Con más detalle, R. FERNÁNDEZ ACEVEDO, “Los criterios de adjudicación al servicio de la calidad ambiental y de la lucha contra el cambio climático: el precio en jaque”, en Ximena Lazo Vitoria (dir.), Compra Pública Verde y Cambio Climático, Atelier, Barcelona. Interesa la frase citada por este autor, de el Marqués de Vauban dirigió al Ministro de la Guerra de Luis XIV en la muy lejana fecha de 1683: <<Monseñor: [] hay algunos trabajos en los últimos años que no han terminado y que no se terminarán, y todo, Monseñor, por la confusión que causan las frecuentes rebajas que se hacen en sus obras, lo cual no sirve más que para atraer como contratistas a miserables, pillos e ignorantes, y ahuyentar a aquellos que son capaces de conducir una empresa. Y digo más, y es que retrasan y encarecen considerablemente las obras, porque esas rebajas y economías tan buscadas son imaginarias, y lo que hace un contratista que pierde es lo mismo que un náufrago que se ahoga: agarrarse a todo; y eso en el oficio de contratista es no pagar a los suministradores, dar salarios bajos, tomar peores obreros, engañar sobre todas las cosas y siempre pedir misericordia contra esto y aquello. Y he ahí bastante, Monseñor, para hacerle ver la imperfección de esa conducta; abandónela, pues, y en el nombre de Dios, reestablezca la buena fe: encargar las obras a un contratista que cumpla con su deber será siempre la solución más barata que podréis encontrar>>.

(68). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha núm. 2421/2020, de 25 de septiembre, ECLI:ES:TSJCLM:2020:2421.

(69). Téngase en cuenta que pocos días antes de esta Sentencia, el propio TS dictó el Auto de 19 de febrero de 2024, rec. 1584/2023, ECLI:ES:TS:2024:1952A, admitiendo un nuevo recurso de casación sobre los umbrales de saciedad pendiente aún de resolución. Con todo, la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia es la misma, así se dice expresamente, que la planteada en el Auto de 17 de junio de 2021 y resuelta por la STS 381/2024.

(70). R. FERNANDEZ ACEVEDO, “¿El criterio del precio más bajo constituye un obstáculo a la compra pública estratégica?”, Revista electrónica Observatorio de la Contratación Pública, 2025.

(71). Acuerdo del Tribunal administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA) núm. 143/2019, de 27 de diciembre.

(72). Sentencia TJUE 752/2018, de 20 de septiembre, as. C-546/16, Montte SL c. Musikene, ECLI:EU:TJ:2018:752.

(73). Esta nueva función del precio (valor) vinculado a la calidad ha sido reconocida por el Tribunal administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 822/2019. La saciedad, en mi opinión, debe funcionar como indicio de anormalidad de tal manera que una oferta que supere ese umbral y justifique su normalidad puede será admitida corrigiendo proporcionalmente la asignación de puntuación. Vid. sobre esta cuestión G. MARTÍNEZ MONTES, “Calidad y precio en la contratación pública. Los umbrales de saciedad y su sentido estratégico”, en Revista electrónica Observatorio de la Contratación Pública, enero 2020. Respecto a la legalidad de los umbrales de saciedad, cuestión controvertida dentro del Derecho Administrativo, interesan las reflexiones de G. DOMÉNECH PASCUAL, “Umbrales de saciedad y principios de eficiencia, igualdad y libre competencia en las licitaciones públicas”, en Revista electrónica Observatorio de la Contratación Pública, mayo, 2020.

(74). Por todos, S. ROSE-ACKERMAN, y B. PALIFKA, Corrupción y gobierno. Causas, consecuencias y reformas, Marcial Pons, Barcelona, 2019. Es este trabajo ponen de relieve que la corrupción, además del problema ético se explica por defectos estructurales del modelo de gobernanza pública. En la importante sentencia de 27 de noviembre de 2023, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Viteri Ungaretti y otros vs. Ecuador, la Corte se pronuncia sobre el coste de la corrupción en la contratación pública. La sentencia aborda la responsabilidad internacional del Estado del Ecuador por las supuestas represalias sufridas por el señor Julio Rogelio Viteri Ungaretti, miembro de las Fuerzas Armadas y su familia. Se alega que dichas represalias se dieron como consecuencia de una denuncia por graves irregularidades en la administración pública y hechos de corrupción dentro de las Fuerzas Armadas que realizó el señor Viteri en noviembre de 2001. El caso trata sobre la relación estructural entre libertad de expresión y democracia, en particular la libertad de expresión como forma de denuncia de actos de corrupción. Interesa destacar qué para la Corte, citando al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, las denuncias de actos de corrupción constituyen el prototipo de lo que se convierte en un asunto de interés público. Y, a propósito de la corrupción en la contratación pública, relata las consecuencias e impacto de esta. Esta Sentencia de la Corte pone de relieve la importancia de seguir combatiendo la corrupción en el ámbito de la contratación pública, pues es con carácter general el principal escenario donde se producen las actividades ilícitas, en mayor o menor intensidad. Corrupción en la contratación pública que se vincula con la protección de los derechos humanos y que guarda directa relación con la necesidad de proteger principios constitucionales tan importantes como al objetividad, transparencia y eficiencia.

(75). Hay que recordar el excelente trabajo del profesor. A, NIETO, La corrupción en la España democrática, Ariel, Barcelona, 1997. La corrupción —no solo la penal, también la institucional, ética y procedimental—, convertida en noticia diaria, amenaza con normalizarse como un elemento más del paisaje político. Reaparece el fantasma de la corrupción, lo que, además de los efectos nocivos que supone, como efecto colateral (y más peligroso) origina una constante erosión del Estado de Derecho y de la esencia de la democracia, en tanto genera desconfianza y desafección hacia lo público.

(76). Informe de la Comisión sobre el Estado de Derecho en 2024 — Resolución del Parlamento Europeo, de 18 de junio de 2025, sobre el informe de la Comisión sobre el Estado de Derecho en 2024 (2024/2078(INI))

Diario Oficial de la Unión Europea 19 de diciembre de 2025

Este Informe aborda varias cuestiones: a) Sobre la Independencia del poder judicial Subraya que una justicia imparcial y accesible es un principio básico del Estado de Derecho que requiere un poder judicial independiente; reitera que el acceso a la justicia es esencial para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, la lucha contra la discriminación y la exigencia de responsabilidades a quienes tienen la facultad de tomar decisiones. b) Marco de lucha contra la corrupción:20. Subraya que el Estado de Derecho exige que las personas que ocupan cargos públicos no puedan actuar arbitrariamente ni abusar de su poder para obtener un beneficio personal; insiste en que los gobiernos deben adoptar leyes en interés del público en general y no en interés de personas concretas;

21. Reitera que la corrupción es una grave amenaza para la democracia, los derechos fundamentales y el Estado de Derecho en los Estados miembros, los países candidatos y candidatos potenciales a la adhesión; subraya que la corrupción erosiona la confianza de la ciudadanía en las instituciones públicas; lamenta el hecho de que el Eurobarómetro de 2024 sobre la corrupción muestre que esta sigue siendo una preocupación grave para los ciudadanos y las empresas de la Unión, con el 68 % de los europeos que considera que la corrupción está muy extendida en su país, el 65 % que opina que los casos de corrupción de alto nivel no se persiguen lo suficiente y el 41 % que cree que el nivel de corrupción se ha incrementado; estima que estos datos llaman a la Unión a intensificar sus esfuerzos en la lucha contra la corrupción;

()23. Reitera su llamamiento a todos los Estados miembros para que adopten un código de conducta para los jueces siguiendo las recomendaciones del GRECO y teniendo en cuenta los códigos aplicables ante el TEDH y el TJUE; pide a los Estados miembros que creen mecanismos independientes para investigar las presuntas violaciones del código de conducta y otras leyes, que mejoren la divulgación y la transparencia en relación con los conflictos de intereses y los obsequios recibidos por el poder judicial, y que aborden la cuestión de las puertas giratorias;

24. Pide a los Estados miembros, a los países candidatos y candidatos potenciales a la adhesión que mejoren la transparencia y la rendición de cuentas en las instituciones públicas reforzando los marcos legales en materia de anticorrupción y conflicto de competencias y los procesos de información para garantizar la investigación y el enjuiciamiento efectivos de los casos de corrupción (en particular los vinculados con los procedimientos de contratación pública y con los ámbitos de alto riesgo como los puertos y las fronteras terrestres), reforzando los mecanismos y organismos de supervisión y la independencia y el funcionamiento adecuado de los organismos existentes, promoviendo la protección de los denunciantes, mejorando los marcos de integridad y presionando para que se legisle al respecto; lamenta que no se hayan producido avances relevantes y subraya que hacen falta condenas firmes y sanciones disuasorias para mostrar un auténtico compromiso con la lucha contra la corrupción; pide a los Estados miembros que garanticen la transparencia y la rendición de cuentas de las actividades de los grupos de presión, en particular mediante la creación o mejora de registros obligatorios de grupos de presión y mecanismos de <<huella legislativa>> para rastrear la influencia de las actividades en presión en los procesos legislativos; ()30. Pide a todas las instituciones, órganos y organismos de la Unión que refuercen sus medidas preventivas en relación con la divulgación y la gestión de los conflictos de intereses, el acceso abierto a la información, las normas que regulan la interacción de las instituciones, órganos y organismos de la Unión con el sector privado, el problema de las puertas giratorias y el código de conducta de los funcionarios públicos; estima que, durante su mandato, los diputados al Parlamento Europeo no deben participar en actividades paralelas remuneradas con empresas u organizaciones con ánimo de lucro que deseen influir en la elaboración de las políticas de la Unión;

31. Reconoce el papel crucial que desempeñan los denunciantes a la hora de sacar a la luz la corrupción y promover la transparencia tanto en el sector público como en el privado; destaca la necesidad de proteger a los denunciantes frente a las represalias y el acoso; pide que las autoridades independientes y autónomas de protección de los denunciantes sean reforzadas y que aumente su integración en los marcos nacionales más amplios de lucha contra la corrupción, garantizando un enfoque unificado y sólido sobre la lucha contra la corrupción en todos los Estados miembros.

(77). El 2 de diciembre de 2025, el Consejo de la Unión Europea y el Parlamento Europeo alcanzaron un acuerdo político provisional sobre la que será la primera Directiva europea destinada a armonizar las legislaciones penales contra la corrupción en todos los Estados miembros. Con anterioridad, Comunicación conjunta al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo sobre la lucha contra la corrupción [JOIN(2023) 12 final, 3.5.2023].

(78). Puede interesar la experiencia italiana para dar solución a este problema. Por todos, G. M. RACCA & R. CAVALLO PERIN, ”, Ius Publicum Network Review, núm. 1/2014. También F. MERLONI & L. VANDELLI (eds.), La corruzione amministrativa. Cause, prevenzione e rimedi, Passigi Editori, Firenze, 2010, pp. 5 y ss.

(79). En extenso me remito a mi trabajo “Corrupción y contratación pública: las soluciones de la LCSP”, Tratado de contratos del sector público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2 edición, 2024, pp. 286-364.

(80). Por todos, resulta de especial interés el libro de M. GARCIA RODRIGUEZ, Mejorar la contratación pública: herramientas informáticas innovadoras basadas en datos e inteligencia artificial, Instituto andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2023.

(81). Hay que recordar que el considerando 126 de la Directiva 24/2014 propone la necesidad de reforzar “la trazabilidad y transparencia de la toma de decisiones en los procedimientos de contratación”, como pilar “fundamental para garantizar unos procedimientos adecuados, incluida la lucha eficaz contra la corrupción y el fraude”.

(82). R. RIVERO ORTEGA, “¿Tenemos balas de plata contra la corrupción en la

contratación pública’”, Revista Gallega de Administración Pública núm. 67, 2024, pp. 275-290.

(83). Informe sobre la lucha contra la corrupción en la UE presentado por la Comisión (3 de febrero de 2014): ENLACE. El informe consta de: I. Introducción; II. resultados de la encuesta Eurobarómetro 2013; III. Un capítulo horizontal sobre tendencias de corrupción y conclusiones; IV. Un capítulo transversal centrado en la contratación pública; V. Anexo sobre metodología; VI. Capítulos nacionales que se recogen en Anexos para cada Estado miembro, completado con futuras medidas y seguimiento. El aspecto más destacado del Informe 2014 es la especie de vademécum que proporciona de prácticas contrarias a la integridad, lo que permitirá reaccionar, prevenir y poner solución a los problemas que plantean. Aquel consta materialmente de dos partes. La primera de ellas realiza una visión global de la corrupción, mientras que la segunda se dedica específicamente a la contratación pública. Ese estudio se acompaña de un análisis singularizado para cada Estado, que en caso español es el Anexo 9.

(84). Vid. J. MESTRE DELGADO, “Reflexiones sobre el principio de transparencia como remedio eficaz para prevenir la corrupción”, en libro col. dirigidos por A. Betancor, Corrupción, corrosión del Estado de Derecho, ob. cit., pp. 287-299 y J. M. GIMENO FELIU, “Corrupción y contratación pública: las soluciones de la LCSP”, en libro colectivo Tratado de contratos del sector público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 239-318. De especial interés el libro de J. MIRANZO DÍAZ, Hacia la configuración de una estrategia eficiente de integridad en la contratación pública, Aranzadi, 2020.

(85). Vid. I. DA ROSA, T. TÁTRAI, y D. TRESÓ, Evaluation of Transparency and Integrity. 2014 Public Procurement Directives, Comisión Europea, Dirección General de Mercado Interior, Industria, Emprendimiento y Pymes, agosto de 2025. Una disfunción importante es la restricción de competencia por acuerdos colusorios (p. 33).

(86). Vid. J. M. GIMENO FELIU, “Contratación pública en tiempos excepcionales”, Revista General de Derecho Administrativo núm. 61, 2022.

(87). Pero, más importante que simplificar (instrumental) es reforzar la seguridad jurídica pues su declive, como bien advirtiera hace tiempo el profesor José Bermejo, pone en riesgo la propia esencia del derecho. Y sin seguridad jurídica, o, si se prefiere, una deteriorada seguridad jurídica se pone en riesgo la calidad democrática. Y, para ello, hay que evitar la hiperregulación y el “movimiento constante” de la norma como mejor medida de simplificación. Existen, además, otros retos vinculados, como la necesidad de adaptar la organización administrativa y la capacitación y funciones de sus empleados públicos en este nuevo contexto. La innovación de nuestro sector público no debe ser solo tecnológica, sino también organizativa. Innovar en la Administración obliga a cambiar el paradigma de la cultura propia muy burocrática para avanzar a una Administración flexible que gravita sobre el ciudadano (y no al revés), al que debe garantizar sus derechos y expectativas. Lo que obliga a innovar estructuras, pensamiento, prácticas e inercias. El conocimiento debe ser horizontal y no vertical, hay que aprender a trabajar en equipo y tener en cuenta las buenas experiencias de otros.

(88). Como advierte M. FUERTES, en su trabajo “Semilla de la corrupción: los dineros de las formaciones políticas”, en libro col. dirigidos por A. Betancor, Corrupción, corrosión del Estado de Derecho, Civitas, 2017, Madrid, pp. 155-188. Quizá convenga insistir en los sabios consejos de nuestros clásicos, como Cervantes, quien en su obra El Quijote, al narrar las vicisitudes de Sancho Panza como gobernante de la ínsula de Barataria donde, cuando abandona su cargo, sentencia que “Entré desnudo, y desnudo me hallo: ni pierdo ni gano”. Y es que en eso consiste la verdadera política, en dar sin esperar nada a cambio, donde la recompensa es el balance de la mejor gestión y del buen gobierno, sin el que nunca existirá integridad.

(89). Esta <<publificación>> de la actividad contractual es necesaria tanto para conocer las necesidades de obras, servicios y suministros de los partidos políticos, así como para la selección de los proveedores en régimen de concurrencia, lo que dificultaría actuaciones irregulares en la financiación indirecta de los partidos políticos. Pero, además, tendría un importante efecto didáctico o de ejemplaridad ante la sociedad civil que, por sí mismo, justifica la necesidad de la medida. Me remito a mi trabajo “Medidas de prevención de corrupción y refuerzo de la transparencia en relación con la financiación de partidos políticos”, libro Observatorio de los Contratos Públicos 2016, Aranzadi, Cizur Menor, 2017, pp. 33-50.

(90). Y puede interesar, como propone C. AYMERICH, como medida para reconducir las posibles prácticas clientelares en la contratación pública, prever la resolución de los contratos públicos en los que se acredite que ha existido una adjudicación que se considere corrupta. Un problema pendiente. La anulación de los contratos públicos afectados por actos de corrupción, Aranzadi, Cizur Menor, 2015.

(91). M. MAZZUCATO, E. SPANO y D. WAINWRIGHT (“Rethinking the Economics of Public Procurement: Towards a mission-oriented approach, UCL Institute for Innovation and Public Purpose (IIPP) Working Paper -WP 2025-08-) proponen un enfoque de la contratación pública en el siglo XXI orientado a las misiones para la creación de valor público, para lo que postulan rediseñar criterios de evaluación (más allá del precio) para valorar impactos sociales, ambientales e innovación.

(92). Interesa la Comunicación conjunta sobre el refuerzo de la contribución de la UE a un multilateralismo basado en normas, JOIN(2021) 3 final.

(93). No puede desconocerse un hecho preocupante, derivado de que las grandes compañías tecnológicas están redefiniendo los términos en los que gestiona el poder. El proceso advierte de una crisis sistémica que implica la pérdida de centralidad estratégica del Estado. Europa debe reaccionar para poner en primera línea los valores del Tratado y la defensa de las decisiones democráticas. Una incorrecta contratación pública además de ineficiente puede poner en tensión el propio pilar de la democracia.

(94). Por todos, W. JANSSEN y R. CARANTA (eds.), Mandatory Sustainability Requirements in EU Public Procurement Law, Oxford, Hart, 2023.

(95). J.M. GIMENO FELIU, “Hacia un nuevo enfoque de la prestación de salud desde una moderna contratación pública inteligente alineada con la buena administración”, Revista europea Ius Publicum, Vol. I, 2024.

(96). La Unión europea está actuando con decisión para fortalecer la resiliencia y evitar distorsiones del dumping social. Así, el Reglamento de Ejecución (UE) 2025/1197 de la Comisión, de 19 de junio de 2025, por el que se establece una medida del Instrumento de Contratación Internacional que restringe el acceso de los operadores económicos y los productos sanitarios originarios de la República Popular China al mercado de contratación pública de productos sanitarios de la UE conforme al Reglamento (UE) 2022/1031 del Parlamento Europeo y del Consejo.

(97). Así se ha explicado en el estudio colectivo de J. M. GIMENO, P. SALA y G. QUINTEROS, El interés público y su satisfacción con la colaboración público-privada. Fundamentos, equilibrios y seguridad jurídica, Cámara de Comercio de Barcelona, 2017. En todo caso la colaboración debe evitar la captura del interés público por el privado. Este carácter depredador de lo público es advertido por F. CAAMAÑO (en libro colectivo Servicios públicos e ideología. El interés general en juego, Ed. Profit, Barcelona, 2017, p. 26) como una de las debilidades de las fórmulas de colaboración público privado. Como señala F. FRACCHIA, ante los casos de “egoísmo del mercado”, lo que las Administraciones deben hacer es introducir obligaciones de servicio público, (F. FRACCHIA, “Público y privado en la gestión de los servicios públicos locales: entre externalización y municipalización”, en libro colectivo Los servicios públicos locales. Remunicipalización y nivel óptimo de gestión. Iustel/Fundación Democracia y Gobierno Local, Madrid, 2017, pp. 94-95). Este autor nos recuerda como en el dilema ente gestión pública y externalización el Consejo de Estado italiano (Dictamen 1075/2016, de 6 de abril) en la elección de la modalidad de gestión del servicio se decanta a favor del mercado.

(98). Como ya se ha advertido, el debate jurídico-técnico sobre el alcance de la colaboración público-privada exige alejarse de posturas apriorísticas maximalistas: ni la gestión indirecta en colaboración con el sector privado es siempre más económica o eficiente, ni todos los servicios son más eficientes y sostenibles con gestión directa o mediante su “encargo” a entidades del tercer sector sin ánimo de lucro.

(99). La correcta utilización del contrato público, como palanca de cambio, debe servir para dar cumplimiento al mandato constitucional de transformación que deben liderar los poderes públicos en tanto se trata de conseguir optimizar la inversión pública que supone todo contrato público. La estrella polar de la contratación pública, entre otros principios que “brillan con fuerza”, como la transparencia, la rendición de cuentas o la integridad, debe ser la calidad y el valor del resultado de la prestación. Y para ello no basta la Ley, sino que el efectivo rol de salvaguarda de los derechos de la ciudanía debe articularse a través de una moderna e inteligente arquitectura de la contratación pública, tal y como se sugiere por las Instituciones europeas. Hoy, una administración moderna y proactiva debe saber utilizar de forma inteligente el contrato público. En esta línea resulta de interés la obra colectiva dirigida por J. PERNAS y E. DIAZ, El Contrato público como herramienta para la resiliencia y el cambio social. Una aproximación iberoamericana, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2024.

(100). Me remito a J.M. GIMENO FELIU, “Modelos colaborativos en obras públicas y su viabilidad jurídica en España con el marco normativo vigente”, Revista Aragonesa de Administración Pública núm. 60, 2023, pp. 13-64.Un ejemplo de pliego puede consultarse en: ENLACE

(101). Por todos, J. PONCE SOLE, "El derecho a una buena regulación: importancia y nuevas perspectivas", en libro colectivo Gobernanza económica, regulación y administración de justicia, Aranzadi, Cizur Menor, 2023, pp. 193-235.

(102). Esta opción no pone en cuestión a las directivas como instrumentos legales (si bien su complejidad actual es una clara dificultad), sino la capacidad y voluntad de los Estados miembros para integrarlas de manera oportuna y correcta en su derecho interno, lo que obstaculiza la consecución de los objetivos políticos y económicos de la Unión Europea.

(103). Las Directivas 89/665 y 92/13 - modificadas por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007 -, han determinado un sistema propio de control en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos. Un recurso que ya no tiene alcance precontractual y que se extiende a determinadas cuestiones de ejecución y cumplimiento referidas en las Directivas de 2014 de contratación pública. Así lo ha reconocido de forma expresa la STJUE de 6 de octubre de 2015, Orizzonte Salute, C- 61/14, que recuerda que la “Directiva 89/665, de Recursos, debe interpretarse necesariamente a la luz de los derechos fundamentales recogidos en la citada Carta, en particular, el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en su artículo 47 (véase, en este sentido, la sentencia Ryne, C-212/13, apartado 29). Este derecho fundamental es de aplicación al margen del importe del contrato, motivo por el que la regulación de contratos no cubiertos deberá ser equivalente. Así, la opción nacional que se adopte debe preservar el principio de equivalencia de sistemas de control asó como que la solución legal no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad). Criterio interpretativo fijado en las sentencias TJUE de 6 de mayo de 2010, Club Hotel Loutraki y otros, C-145/08 y C-149/08, apartado 74, y de 12 de marzo de 2015, eVigilo, C-538/13, apartado 39. La STJUE 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, apartado 74, el Tribunal subraya que el objetivo de la directiva sobre recursos consiste en garantizar que las decisiones ilícitas de los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible. Sobre esta Directiva me remito a J.M. GIMENO FELIU, Sistema de control de la contratación pública en España. (Cinco años de funcionamiento del recurso especial en los contratos público. La doctrina fijada por los órganos de recursos contractuales. Enseñanzas y propuestas de mejora). Número monográfico especial Observatorio de los contratos Públicos, Aranzadi, Cizur Menor, 2016, B. NOGUERA DE LA MUELA, “La Directiva recursos y sus consecuencias prácticas”, libro colectivo J. M. GIMENO (Dir.) del Grupo Investigación del CGPJ de 2015, Contratación administrativa, con especial incidencia del derecho europeo. E. DIAZ BRAVO, El Recurso en Materia de Contratación Pública en el Derecho Europeo y Su Aplicación en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020 y M. MORA RUIZ, El control de la contratación pública local: construcción sistemática, Aranzadi, 2018, en especial pp. 29-71.

(104). Previsiones que, por cierto, tienen efecto directo, como ha recordado la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 5 de abril de 2017, Marina del Mediterráneo SL y otros contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía), que aplica un criterio amplio de “decisión” a efectos del ámbito material del recurso especial, afirmando que el tenor literal del artículo 1, apartado 1, de la Directiva de recursos 89/665 implica, por el uso de los términos <<en lo relativo a los [procedimientos de adjudicación de los] contratos>>, que toda decisión de un poder adjudicador al que se apliquen las normas del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, y que sea susceptible de infringirlas, estará sujeta al control jurisdiccional previsto en el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la misma Directiva. Así pues, esta disposición se refiere con carácter general a las decisiones de los poderes adjudicadores, sin distinguir entre ellas en función de su contenido o del momento de su adopción (criterio ya fijado en la Sentencia de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau, apartado 28 y jurisprudencia citada). Además, esta STJUE advierte que el ámbito objetivo de la Directiva europea de “recursos”, tiene efecto directo lo que obliga, por el principio de primacía del derecho europeo, a entender como susceptible de recurso especial la decisión de modificación (sobre este efecto directo y su significado práctico nos remitimos a nuestro Acuerdo 62/2017). Lo que explica que el artículo 44.2 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2017 (Ley 9/2017, de 8 de noviembre), los haya incluido ya como actos susceptibles de ser impugnados mediante recurso especial. Así, la sentencia, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo contencioso administrativo de Málaga, de 28 de septiembre de 2017, dictada en el recurso 785/2011, ha recordado la obligación de interpretación nacional en clave de cumplimiento del derecho europeo, reconociendo este efecto directo

(105). No ha sido este el criterio adoptado por el Tribunal Supremo en su sentencia. 267/2025, de 11 de marzo de 2025. Por todos. G. GARCIA-ALVEZ GARCIA, “Indemnización a los licitadores perjudicados por las actuaciones de los tribunales de recursos contractuales: vías para hacer valer el derecho al resarcimiento”, en libro colectivo Observatorio de los Contratos Públicos 2024, AranzadiLaLey, 2025, pp. 177-213. Interesa también el trabajo de A. DI DONATO, “Damages in public procurement: between Effectiveness and member state autonomy”, Ius Publicum Network Review num. 1 de 2023. Advierte que la pérdida de oportunidad como criterio indemnizable exige una actuación ilegal del poder adjudicador y aconseja un criterio claro en relación con esta cuestión.

(106). M.A FERNÁNDEZ SCAGLIUSI “El papel de la contratación pública en las materias primas fundamentales: la compra conjunta.”, Revista General de Derecho Administrativo núm. 70, 2025.

(107). V. BACA, “La contratación pública en el Perú y la perpetua búsqueda de la piedra filosofal” en libro colectivo Buen Gobierno y Mejor Gestión. Cómo Entender y Fortalecer el Estado en Tiempos de Pandemia, Gaceta Jurídica (Perú) 2021.

(108). Vid. P. VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, “La planificación, asignatura pendiente en la cultura de una buena gestión de la contratación pública”, Observatorio de Contratación Pública (Revista electrónica), febrero 2021. Se trata de planificar el futuro y no, como en ocasiones sucede, el pasado. Planificar es anticipar para dar una respuesta diferente y asegurar el reto de una sociedad resiliente.

(109). Idea defendida por C. CHINCHILLA MARÍN, "Derecho de la Unión Europea como freno a la huida del Derecho Administrativo”, Revista de Administración Pública núm. 200, 2016, pp. 361-383.

(110). J. TORNOS MAS, “El principio de buena administración o el intento de dotar de alma a la Administración Pública”, libro colectivo Derecho Fundamentales y Otros estudios, Libro Homenaje al prof. Lorenzo Martin-Retortillo, Ed. Justicia de Aragón, Zaragoza, 2008, p. 630.

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