La importancia de la transparencia en el acceso al empleo público

En el estudio de la Historia hallamos los orígenes de las actuales Administraciones públicas, así como las explicaciones sobre el tránsito de modelos corruptos y basados en el nepotismo a otros propios de países con un Estado de derecho consolidado. Esta progresiva metamorfosis llevó al surgimiento y desarrollo de principios como los de igualdad, mérito y capacidad, hoy consagrados por la Constitución Española, pero también a otros de configuración legal como los de publicidad y transparencia, imprescindibles para el respeto de los primeros. Este último ha demostrado ser fundamental para alcanzar una Administración profesionalizada, garantizar el respeto de los derechos fundamentales a la igualdad y la defensa y mejorar el control de la actuación desarrollada por los órganos de selección. En este trabajo se reflexionará sobre las distintas implicaciones que tiene este principio en los procedimientos de acceso al empleo público.

ABSTRACT: In the study of history, we find the origins of today's public administrations, as well as explanations of the transition from corrupt models based on nepotism to others typical of countries with a consolidated rule of law. This progressive metamorphosis led to the emergence and development of principles such as equality, merit and capacity, today enshrined in the Spanish Constitution, but also to others of legal configuration such as publicity and transparency, essential for the respect of the former. The latter has proven to be essential to achieve a professionalized Administration, to guarantee respect for the fundamental rights to equality and defense, and to improve the control of the actions carried out by the selection bodies. This paper will reflect on the different implications of this principle in the procedures for access to public employment.

INTRODUCCIÓN

El papel de las Administraciones públicas en el buen funcionamiento de un Estado es fundamental. La adecuada gestión de los asuntos públicos y la satisfacción de los intereses generales, a través de cauces objetivos, supone la meta de estas organizaciones, formadas por un vasto cuerpo de empleados públicos que prestan sus servicios(1). En algunas ocasiones lo hacen mediante una relación estatutaria de servicios y, en otras, sujetos al régimen propio del derecho laboral(2). El ejercicio de las potestades y las funciones que el ordenamiento jurídico les atribuye determina la importancia de que entre sus filas se encuentren los candidatos más capaces, con mayor mérito y con altas dosis de talento. Esto debería redundar en una mejora de las Administraciones públicas, así como del sector público considerado de forma extensa, pues la tipología del empleado público no es exclusiva de las primeras.

Hechas estas apreciaciones, conviene señalar que la evolución del derecho de la función pública y la aprobación de la Constitución Española de 1978 supusieron la consagración de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Estos principios deben, por tanto, presidir el diseño, desarrollo y ejecución de los procesos de selección de los empleados públicos. Pero no sólo nos referimos al acceso por parte de un empleado público a su puesto de trabajo, sino que los mencionados principios deben extenderse a lo largo de toda la vida laboral de los trabajadores al servicio de las Administraciones públicas para decidir determinados emolumentos o futuras promociones profesionales, aunque es cierto que el Tribunal Constitucional entiende que, en tales casos, su aplicación se flexibiliza a favor de otros bienes constitucionalmente protegidos(3).

La fórmula ofrecida por el derecho de la función pública para garantizar el respecto de los anteriores principios consiste en la celebración de una serie de pruebas selectivas que, situando a los candidatos que cumplen los requisitos establecidos en las respectivas convocatorias en un marco de igualdad de condiciones, permiten cribar del resto a aquellos que son más competentes para acceder a los puestos convocados(4). En este punto, cobra especial relevancia un principio que hace posible el conocimiento de la celebración de estas pruebas y que es indispensable para alcanzar la materialización del derecho fundamental a acceder al empleo público en igualdad de condiciones: el principio de publicidad.

Si bien es cierto que en las diferentes normas que han regulado la función pública española se alude a la publicidad, cabe incidir en que el principio de publicidad es contemplado por primera vez en el artículo 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública. Posteriormente, tanto la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público como por el vigente Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, han terminado por sacralizar este principio.

Subrayemos ahora que de la mano del principio de publicidad siempre camina el principio de transparencia. Y es que la publicidad y la transparencia suelen nombrarse de forma conjunta, a veces como si de una sola cosa se tratase, pero lo cierto es que no significan exactamente lo mismo. La publicidad conlleva difundir la información, pero la transparencia supone que esta propagación se haga de forma clara, evidente y sin duda ni ambigüedad alguna(5). Supone, por tanto, que la información divulgada sea de calidad y sin ocultar datos importantes para los potenciales candidatos.

En un proceso selectivo, la publicidad posibilita que los potenciales candidatos puedan conocer la convocatoria y sus bases, las puntuaciones obtenidas y la relación de candidatos que superan el proceso selectivo. La transparencia implicaría que esa publicidad ofrezca, de forma clara y con cierto grado de profundidad, los criterios que va a adoptar la comisión de selección, las puntuaciones alcanzadas por otros candidatos y la motivación de tales calificaciones. Constituye un importante refuerzo de la objetividad que exige el artículo 103.1 CE a todas las Administraciones públicas en el ejercicio de sus funciones.

Estos principios de publicidad y transparencia adquieren una dimensión de extraordinaria importancia en los procesos selectivos porque las correcciones de las pruebas y las valoraciones que realizan los tribunales calificadores se hacen dentro de un ámbito en el que reina la discrecionalidad técnica(6). Frente a los actos administrativos reglados, en los que el marco jurídico deja poco margen de decisión a los órganos administrativos encargados de dictarlos, los actos discrecionales ofrecen un haz de posibilidades en el momento de adoptar una decisión, estando todas ellas permitidas por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, discrecionalidad no es lo mismo que arbitrariedad y esta última está proscrita por la Constitución Española en su artículo 9.3.

La principal dificultad de los procesos selectivos estriba, por tanto, en el control de ese margen de discrecionalidad que posibilita el marco jurídico. No dejan de estar en juego derechos fundamentales de los candidatos concurrentes, susceptibles de la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24 de la Carta Magna. Asimismo, el artículo 106.1 de la anterior norma establece que los “Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”.

Esbozada la importancia de estos principios de transparencia y publicidad, es interesante analizar la evolución experimentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la hora de determinar qué elementos del acto discrecional son susceptibles de ser controlados por los juzgados y tribunales de lo contencioso-administrativo, distinguiendo entre el núcleo del juicio técnico y los aledaños necesarios para llegar a este.

Los juzgados y tribunales siempre se han mostrado cautos cuando se trata de entrar a controlar los actos discrecionales, al considerar que se trata de una función propia de la Administración y, por tanto, perteneciente al poder ejecutivo, que no puede ser sustituida por la voluntad de los órganos judiciales. Se vislumbra aquí, en consecuencia, un conflicto entre el mandato constitucional sobre los tribunales para controlar la actuación de las Administraciones públicas, así como garantizar la tutela judicial efectiva de los candidatos, y el ejercicio de la discrecionalidad de la que disponen las Administraciones, que se integra dentro de las funciones propias del poder ejecutivo. Es vital, en este punto, el ejercicio del sistema de pesos y contrapesos que rige la división de poderes(7).

La hipótesis inicial de este trabajo es que el incremento de la transparencia en los procesos selectivos favorecería el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad al limitar las posibilidades de que la discrecionalidad acabe degenerando en arbitrariedad. El hecho de permitir a los candidatos conocer los criterios de selección con carácter previo a la celebración de las pruebas y de disponer de una motivación adecuada de la decisión del órgano de selección es, sin duda, un aspecto fundamental para evitar la indefensión y facilitar el control por parte de los juzgados y tribunales de la actividad administrativa, contribuyendo también a la rendición de cuentas que deben llevar a cabo ante la sociedad.

Los procedimientos de selección de los empleados públicos deben servir para cumplir el mandato constitucional de reclutar a los mejores candidatos, bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad. No obstante, esto ha supuesto que los ejercicios a realizar por los opositores se tornen cada vez más complejos, lo que incrementa el margen de apreciación subjetiva del órgano encargado de evaluar a los candidatos. Es frecuente la resolución de casos prácticos sobre cuestiones relacionadas con el puesto a cubrir o las entrevistas personales a los opositores, como sucede, por ejemplo, en el acceso a los cuerpos y fuerzas de seguridad.

Sin embargo, la coexistencia de intereses públicos y privados dentro del aparato administrativo hace que la utilización de ese margen de apreciación que permite el marco jurídico acabe por utilizarse con fines espurios, que nada tienen que ver con la satisfacción de los intereses generales. En unas ocasiones, por lazos políticos, familiares, de amistad; en otras, por el pago de sobornos o para conseguir un control efectivo sobre el órgano administrativo en el que se integraría el sujeto favorecido, por mencionar sólo algunos de los supuestos habituales de estas malas prácticas.

Teniendo en consideración que los procesos de selección de los empleados públicos constituyen el instrumento por el que las Administraciones públicas, pero también del sector público institucional y del aparato administrativo de los órganos constitucionales, consiguen a sus recursos humanos, es fácil intuir la importancia de garantizar el acierto de las comisiones de selección. Para intentar contribuir con un pequeño granito de arena a alcanzar esta ambiciosa meta, este trabajo se propone alcanzar los siguientes objetivos.

El primero de ellos, mantener una defensa acérrima de una función pública profesionalizada, algo que comenzó a gestarse desde los tiempos del Estatuto de López Ballesteros(8), allá por el año 1825, y la Constitución Española de 1837(9). La sucesiva implantación de pruebas meritocráticas que permitían incrementar los niveles de igualdad en el acceso al empleo público, con un sistema a la cabeza como es la oposición, que tuvo sus orígenes remotos en China, también ha influido directamente en el sistema de empleo público que tenemos en Occidente.

El segundo objetivo es corroborar que la existencia de un sistema de función pública profesionalizado es básico para la existencia de dos principios de configuración legal reciente: los de publicidad y transparencia. Contar con una Administración profesionalizada cimentada en un sistema meritocrático justifica que las pruebas deban realizarse conforme a los máximos estándares de transparencia y rendición de cuentas, para garantizar que la discrecionalidad técnica con la que cuentan los órganos de selección sea aprovechada de la mejor forma posible, sin desviarla hacia objetivos arbitrarios.

Nuestro tercer propósito consiste en analizar la reciente disyuntiva que plantea la evolución del principio de transparencia entre los derechos de los candidatos a acceder a las pruebas de sus adversarios y la protección de los datos de carácter personal que puedan estar en juego. El acceso a exámenes y casos prácticos de candidatos que hayan quedado por delante, así como a contratos de trabajo, titulaciones y certificados alegados como méritos, plantea esta dicotomía, en la que los diversos Consejos de Transparencia a la luz de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, al igual que las correspondientes normas autonómicas sobre la materia, han jalonado la ruta hacia una mayor transparencia(10).

Este trabajo consta de cuatro epígrafes con el propósito de alcanzar los objetivos expuestos. En el primero de ellos se aborda el estudio de los orígenes de las oposiciones y su importancia en la creación de una Administración profesionalizada. El desarrollo de estas pruebas está conectado directamente con el nacimiento y evolución del principio de transparencia en el acceso al empleo público, al justificar el establecimiento de sistemas basados en la capacidad y el mérito y la exigencia de rendir cuentas ante el resto de los candidatos, como máximos interesados en conocer la legalidad de la actuación administrativa, y la ciudadanía en general.

El segundo apartado está dedicado a la elaboración de un concepto de transparencia en virtud de la normativa y la jurisprudencia que interpreta este principio. Se trata de una parcela fundamental en el ámbito de la actividad administrativa y de disciplinas como la contratación administrativa o la función pública, en la que es primordial ofrecer información suficiente y de calidad a los candidatos concurrentes y a los administrados a fin de salvaguardar principios esenciales como los de igualdad, objetividad e imparcialidad.

El tercero acomete un estudio de la discrecionalidad técnica. Dado que la hipótesis de partida de este trabajo es que la transparencia puede contribuir a evitar los efectos más negativos del margen de discrecionalidad que poseen los órganos de selección, es indispensable dedicar un epígrafe a abordar el origen, evolución y la forma en que los tribunales han tratado de establecer mecanismos de control sobre la discrecionalidad. Existe un sentimiento generalizado de que es casi imposible luchar contra la arbitrariedad generada por la actuación de una Administración si esta va revestida de un halo de discrecionalidad, pero la jurisprudencia ha permitido establecer un cerco de control a través de los denominados como “aledaños” del núcleo material de la decisión. Se trata de demostrar que un incremento de la transparencia en los procesos selectivos coadyuvaría a un mejor control del margen de discrecionalidad del que disponen las Administraciones y a la reducción de las decisiones arbitrarias. Constituiría un importante acicate para reforzar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

El cuarto, y último apartado profundiza en las posibilidades que ofrece la normativa sobre transparencia y el buen gobierno, haciendo hincapié en la doctrina administrativa de los consejos de transparencia sobre la posibilidad de acceder a ejercicios y pruebas realizadas por otros candidatos bajo determinadas premisas. Conjugar el principio de transparencia con la protección de datos de carácter personal y el ejercicio de otros derechos fundamentales (como podría ser el de defensa o la tutela judicial efectiva) es el gran reto.

I. EL ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO

1.1. Los favoritismos: una Administración a la deriva

Las formas de detentar y ejercer el poder han ido evolucionando a lo largo de la historia, en paralelo al progreso de los distintos pueblos y culturas: desde el origen divino de los monarcas y emperadores a los sistemas democráticos de la actualidad, adoptados por la mayoría de los países desarrollados. En cualquier caso, desde tiempos remotos las decisiones de los líderes precisaban de un sistema organizativo más o menos complejo para poderse ejecutar, en función de los fines perseguidos(11). Defensa, recaudación de tributos, impartición de justicia y labores de policía, entre otras, requerían de personal al servicio de los líderes que ocupaban los puestos en los que recaían los poderes del Estado, ya fuera por elección divina, sistema hereditario o fruto de una victoria militar, las más de las veces concentrados en un único individuo.

En los estadios iniciales, el reclutamiento de estos servidores públicos se realizaba mediante lazos de amistad, familiares o de afinidad principalmente, en los que se podían comprar y heredar oficios públicos sin mayores tapujos(12). Los puestos y cargos públicos se encontraban profundamente patrimonializados, en manos de unos pocos poderosos, lo que destruía cualquier atisbo de igualdad y privaba a las organizaciones burocráticas de incorporar a los mejores entre sus filas. Puede deducirse, tempranamente, que contar con un cuerpo de empleados de este tipo no era la mejor forma de satisfacer los intereses generales, por lo que el nepotismo, el favoritismo y las conductas egoístas supondrían un importante freno al avance de una organización eficiente y que aportase cierta estabilidad en el apartado administrativo.

Afortunadamente, el nivel de desarrollo en este ámbito era más avanzado en algunos pueblos que pronto supieron ver la necesidad de cambiar este sistema de selección de los servidores públicos por otro meritocrático. Constituyó un gran avance, habida cuenta de que no es fácil poner término a un sistema que permitía a los gobernantes elegir a los trabajadores que ejecutaban sus órdenes, basándose en cuestiones de lealtad y afinidad política (lo que sigue reflejándose en la actualidad, por cierto, en la selección de los cargos de libre designación y, especialmente, en el personal eventual)(13).

Pero también es cierto que contar con personal poco cualificado y escasas habilidades para la realización de las tareas asignadas genera inestabilidad política y administrativa, lo que acaba por hacer insostenible cualquier gobierno a medio y largo plazo. La buena gestión y una actuación objetiva procuran un mayor respeto entre la ciudadanía de sus funcionarios, lo que conduce a incrementar el respaldo del desempeño que estos realizan en el día a día.

Por este motivo, el cambio progresivo hacia sistemas basados en la objetividad, la igualdad, el mérito y la capacidad fueron ganando peso e importancia con el paso del tiempo. Puede que se tratase de una conducta egoísta de los líderes de cada momento, con la intención de conservar e incrementar su poder, sin que necesariamente lo hiciesen pensando en alcanzar el interés colectivo, pero acabó repercutiendo positivamente en este último.

Tarde o temprano, una organización que se nutre de personas cuyo mérito y capacidad no excede del de estar situadas en un círculo cercano al gobernante de turno, acaba por convertirse en una organización que va a la deriva y no es capaz de alcanzar los resultados que se le presuponen. La corrupción y el mal gobierno serán su principal enseña. En el caso de las Administraciones públicas, este mal funcionamiento puede extenderse en el tiempo porque los recursos no son aportados por sus dirigentes, lo que supone que estos no sientan las pérdidas como propias y los fondos públicos sigan dilapidándose, incrementando el déficit y la deuda pública y desperdiciando oportunidades de crecimiento económico y desarrollo social.

1.2. El origen de los sistemas meritocráticos

El transcurso de la historia y la progresiva evolución de las sociedades harían necesarios cambios importantes en la estructura organizativa utilizada para la gestión de los asuntos públicos: los antecedentes de las Administraciones públicas modernas. La diversidad de intereses en juego y la complejidad que irían adquiriendo los problemas sociales llevarían a un cambio fundamental en la forma de seleccionar a los empleados públicos, siendo conscientes los diversos ejecutivos de las profundas limitaciones que presentaban las burocracias elegidas sobre la base de conductas clientelares y despóticas. Una práctica que, lo reiteramos, todavía sigue arraigada en el nombramiento de ciertos cuerpos de empleados, constituyendo uno de los ámbitos que requiere de una reforma profunda y urgente, especialmente relevante para conseguir tecnificar los órganos directivos.

Sin embargo, antes de llegar a la situación actual y a su estudio, conviene retrotraerse unos cuantos siglos atrás. Concretamente, al tercero antes de Cristo. El motivo no es otro que el de reparar en un hito histórico acontecido en China y que acabaría suponiendo un parteaguas en la forma de selección de los funcionarios públicos. Incluso en los países occidentales, que acabarían por fijarse en él para extrapolarlo a sus modelos internos como proponía el conocido Informe Northcote-Trevelyan y que finalmente fue adoptado(14), a pesar de las reticencias iniciales.

Hemos de situarnos, exactamente, en el momento de instauración de la dinastía Han (206 a.C.-220 d.C.)(15), con la que empezó a construirse lo que devendría en un nuevo sistema de selección de los integrantes del servicio civil del imperio que, con el paso de los siglos, acabaría inspirando a numerosos países. Esto fue posible gracias a que:

aliándose con el sistema imperial de la dinastía Han, los eruditos tuvieron varios éxitos significativos: lograron que el confucianismo fuera declarado filosofía oficial del Estado, la fundación de una universidad estatal, un sistema de exámenes competitivos y, en tiempos de paz, ocupar la posición socialmente dominante(16).

La dinastía Han introdujo los exámenes competitivos como un mecanismo de selección de los empleados públicos, frente al sistema hereditario que imperó hasta entonces(17), en el que “la escena social donde los vínculos personales (guanxi) formaban la matriz fluida por donde avanzaban los candidatos a los puestos y donde se mantenía el estatus de la familia”(18). Nos encontramos, así pues, con el antecedente remoto de lo que posteriormente sería llamado “oposición”, en el que los candidatos debían examinarse para demostrar sus conocimientos sobre las materias correspondientes en cada caso. En Europa, no comenzaría a implantarse hasta el siglo XIX, lo que da una idea de lo avanzada que estaba la cultura china en este aspecto.

Estas pruebas empezaron a celebrarse en el año 165 a.C. bajo el mandato del emperador Wen de Han, aunque no perduraron mucho tiempo. Siglos después, bajo el mandato del emperador Wendi de Sui, se retomarían y, posteriormente, sufrirían un importante refinamiento durante la dinastía Tang. Al final, fue con la dinastía Song cuando “los exámenes pasan a ser la principal vía de acceso al poder político y burocrático de China”(19). El origen de estas pruebas en la dinastía Han pueden deberse a su pertenencia a la baja nobleza y a un intento por evitar el dominio del servicio civil chino por parte de la alta aristocracia, estableciendo un sistema que empezaba a valorar el mérito de los candidatos y que giraba en torno al confucianismo, constituyendo la base de lo que siglos después serían los exámenes imperiales.

De una manera muy primaria, por tanto, comenzaba a vislumbrarse la necesidad de establecer parámetros que permitieran captar talento, aunque las pruebas no eran las más idóneas para ello, pero sí que supusieron dar un paso importante hacia delante.

Ya fuera que enfrentaran los problemas rutinarios de la administración, o ante crisis serias en la vida del Estado, en la China antigua los pensadores políticos y los hombres prácticos de negocios estaban de acuerdo en que el remedio principal para los problemas del día era el reclutamiento de hombres de talento para el servicio del Estado. El cambio legal y el institucional, que tanto se ha buscado en la tradición política occidental como remedio para los males políticos, era secundario en la tradición china, esos conceptos venían detrás de la búsqueda de hombres de talento(20).

La bautizada como Era de la División sirvió de motor para todo lo enunciado. Tras un largo periodo de caos y fragmentación política, fue “durante la dinastía Sui (589-618) y la dinastía Tang (618-906)” cuando:

los gobernantes se dieron cuenta de que el entrenamiento y reclutamiento de un servicio civil centralizado era la mejor forma de vencer los poderes del regionalismo y la aristocracia hereditaria. Para entrenar a una élite de mérito, los Tang organizaron un sistema regular de exámenes y empezaron a reclutar un considerable número de sus funcionarios entre los graduados. Las siguientes dinastías chinas más importantes, la Song (960-1279), la Ming (1368-1644) así como la Ch’ing (manchú), ya asimilada a China (1644-1912), confiaron en gran medida en el sistema de exámenes públicos y competitivos para reclutar funcionarios para el Estado(21).

Bajo la dinastía Sui se adoptó, en el año 606, el Keju o sistema chino de examen imperial. En tanto que con la dinastía Tang, la cultura china experimentó su edad de oro y, como ya anticipamos, un importante refinamiento en el sistema de exámenes que llegó hasta el siglo XX. Durante la dinastía Song se estructuraron los exámenes a través de la siguiente jerarquía: de prefectura, de provincia y de palacio, y acabó eliminándose la prueba de actitud para valorarse únicamente los conocimientos de los candidatos.

El objetivo de todo opositor era alcanzar el título de jinshi que daba acceso a los puestos más altos del Imperio chino. El sistema iría sufriendo modificaciones a lo largo de los 1.300 años que estuvo en vigor, siendo famoso por la dureza de sus pruebas, en las que los opositores pasaban tres días y dos noches encerrados en cubículos preparados para la ocasión examinándose. Para incrementar la objetividad, se contrataban los servicios de escribas profesionales que reescribían de nuevo los exámenes para que los evaluadores no pudieran identificar al autor por su letra(22).

La severidad de las pruebas condujo a que el índice de aprobados estuviera por debajo del 10 por ciento(23), debiendo dedicar los candidatos bastantes años a preparar estos exámenes, incrementando el grado de frustración de aquellos que no conseguían culminar su objetivo a pesar de ser buenos estudiantes y trabajar duro. Hasta tal punto llegó uno de estos opositores, Hong Xiuquan, que llegó a creer que era el hermano menor de Jesucristo y se erigió como líder de la Rebelión Taiping (1850-1864), una guerra civil acontecida en tiempos de la dinastía Qing y que dejó unos veinte millones de muertos, aunque otras fuentes apuntan a que fueron alrededor de cincuenta millones.

Asimismo, el temario que era objeto de examen suponía modelar a los futuros funcionarios basándose en el estudio del canon confuciano, propiciando una desconexión de la sociedad al vivir normalmente solos, así como una falta de conocimientos en otros ámbitos mucho más importantes para la gestión de los asuntos públicos, lo que muchas veces fue criticado por entender que era uno de los principales motivos del retraso que vivía China con respecto a occidente durante los últimos años de vida del Imperio.

A lo largo de la historia no faltaron algunos intentos por reformar profundamente el sistema de acceso al servicio civil chino, destacando la abordada por el jinshi Wang Anshi en tiempos del emperador Shenzong, en torno al año 1069. Este distinguido funcionario había presentado su conocido Memorándum de las diez mil palabras, en el año 1058, al anterior emperador Song Renzong, sin que se acabase por adoptar ninguna de las propuestas sugeridas. Entre las medidas presentadas, sobresalía la que apelaba a la necesidad de cambiar el sistema de exámenes al considerar que reparaba excesivamente en el conocimiento de los clásicos, dando mucha menos importancia a cuestiones prácticas propias de los problemas a los que debía enfrentarse la burocracia china. Abordaría la reforma del sistema de exámenes para adaptarlos mejor a las necesidades reales del servicio civil chino, tratado de cambiar aquellas pruebas que medían conocimientos generalistas por otras que formasen a especialistas. También es destacable el intento que se realizó para proporcionar incentivos que propiciasen la promoción entre los empleados públicos.

Además, pese a que se considere que el keju fomentaba la igualdad entre los candidatos, las mujeres quedaban apartadas del sistema y los más pudientes seguían teniendo ventaja sobre las clases humildes, puesto que las familias más modestas no podían permitirse prescindir del trabajo de un hijo y mantenerlo durante el tiempo que se necesitaba para preparar las pruebas. Esta quiebra del principio de igualdad es también achacable al sistema de oposición moderno.

El sistema de exámenes imperiales tampoco logró, por otra parte, evitar que siguieran existiendo favoritismos y ciertas deficiencias en la forma de acceso, especialmente durante algunos periodos, pero asentó un importante precedente que fue copiado por muchos países. El keju fue abolido definitivamente en el año 1905(24), durante el mandato de Guangxu, en un contexto de declive de la dinastía Qing y del propio Imperio, que acabó desapareciendo en 1912 con la Revolución de Xinhai.

Curiosamente, el testigo de los exámenes imperiales fue tomado por el gaokao décadas más tarde, en el año 1952, aunque fue suspendido durante la Revolución Cultural de Mao (1966-1976). Constituye, en la actualidad, la prueba de acceso al sistema universitario chino que quita el sueño a millones de estudiantes y tiene fama de ser el examen más difícil a nivel mundial. En cualquier caso, se considera un éxito porque ha sido diseñado como un sistema que permite cribar a los mejores estudiantes y destinar los recursos universitarios a estos, aunque es susceptible de ser mejorado.

El número de chinos que se presenta cada año ronda los nueve millones, de los que solo la mitad consiguen una de las cotizadas plazas para estudiar en las universidades más prestigiosas del país. No alcanzar la nota suficiente para ello se considera como una auténtica deshonra social, especialmente para la familia, lo que ha llevado a alumnos a suicidarse con motivo de la celebración de las pruebas.

Por la importancia simbólica que posee el gaokao y por el hecho de ser la única vía de muchas familias humildes para procurarle un futuro mejor a sus hijos, su celebración se convierte en un auténtico acontecimiento social cada año. Se realizan grandes esfuerzos para evitar que los candidatos copien o hagan trampas, hasta tal punto que la IX enmienda, aprobada en la decimosexta reunión del Comité Permanente de la decimosegunda Asamblea Popular Nacional, el 29 de agosto de 2015, llevó a cabo la introducción de un punto número uno en el artículo 284 de la Criminal Law of the People's Republic of China(25). En dicho añadido se establecen penas de prisión que pueden ir desde los tres hasta los siete años para aquellos que hagan trampas en el examen, dependiendo de la gravedad; y estas también se extienden a aquellas personas que participen o presten apoyo para la realización de este tipo de prácticas(26).

La forma de encarar el gaokao no está exenta de críticas, al considerar que se prioriza la adquisición memorística de conocimientos por parte de los estudiantes para contestar correctamente las preguntas del examen, dejando de lado el cultivo de otras habilidades, como la creatividad, o la finalidad de insuflar el juicio crítico en los profesionales con mayor cualificación del futuro. Esto conlleva que sean más proclives a asumir las directrices políticas sin excesiva confrontación, lo que también sucedía en la China imperial al adoctrinar a los empleados del servicio civil en el pensamiento confucionista, adaptado a las modificaciones que las dinastías de cada periodo consideraban convenientes.

2. La llegada de los sistemas meritocráticos a Occidente

2.1. Los antecedentes: un sistema despótico y corrupto

Europa permaneció durante muchos siglos ajena al modelo chino de selección de empleados públicos. En el viejo continente, tanto el reclutamiento como la gestión de los servidores públicos se basaban en sistemas que iban desde la venalidad a la más simple apropiación, por lo que se alejaban sustancialmente de cualquier atisbo de meritocracia que pudiera imaginarse. Ambos sistemas demostraron ser sumamente dañinos para atraer y retener el talento al no valorar, en ningún momento, las habilidades y destrezas de los candidatos: el primer sistema se sustentaba en la procedencia familiar y en su capacidad adquisitiva para hacer frente a los costes exigidos por la Corona y, en el segundo, del grado de lealtad y servicio al partido político que, en un momento dado, se hacía con las riendas del poder. En este último caso, además, no era posible la profesionalización de los empleados públicos, al depender su puesto de trabajo exclusivamente de la ocupación del poder por parte de partido político al que era afín el beneficiario.

De esta forma y centrando ya nuestro interés en el Imperio Hispánico, la Corona tuvo un papel de primer orden en el nombramiento de los cargos y oficios públicos, a través de las concesiones, regalías y venta de estos en diferentes momentos de la historia. La venalidad de los oficios públicos(27), especialmente desde el reinado de Carlos V, ante el elevado coste de la política hegemónica emprendida por los Habsburgo(28), supuso una constante durante el Antiguo Régimen, aunque es cierto que en España no alcanzó la intensidad y extensión que tuvo en Francia(29). No obstante, en medio de este gris panorama surgieron algunas iniciativas en pro de la meritocracia a la hora de seleccionar algunos oficios públicos, que ya reparaban en aspectos como la capacidad y otras habilidades de los candidatos.

En tiempos de los Reyes Católicos, la Universidad de Salamanca, por ejemplo, se convertiría en una importante cantera de numerosos servidores del Estado, y es que “de sus aulas, y especialmente de aquellas en las que se imparten los estudios de Cánones y Leyes, surgirán la mayoría de los bachilleres, licenciados y doctores al servicio de la administración real”. El Colegio Mayor de San Bartolomé,

por sus características, pronto se convirtió en uno de los principales proveedores de funcionarios especializados de la monarquía de los Reyes Católicos y, posteriormente, del emperador Carlos V y sus alumnos tuvieron gran proyección en la administración del Estado (especialmente en los oficios de carácter judicial) llegando a constituirse, casi, en una pequeña élite dentro del funcionariado letrado de la Corona(30).

Lo más interesante del modelo consistía en la utilización de las Universidades para captar talento entre sus estudiantes, y es que:

los procedimientos de provisión de las becas colegiales avalaban una preselección inmejorable del <<modelo>> de estudiante que precisaban los monarcas como oficiales: universitarios de ascendencia no noble, supuestamente sanos, trabajadores, inteligentes, honrados; obligados por la ley colegial al ejercicio intelectual constante y rodeados de los medios económicos y científicos (bibliotecas) más apropiados para el desarrollo de sus capacidades intelectuales y de su formación académica(31).

No obstante, el prestigio y el peso que el Colegio Mayor de San Bartolomé fue atesorando, con el paso de los años en la formación de los profesionales al servicio de algunos cuerpos de funcionarios, acabaron por corromper el modelo e hicieron aflorar algunas de las peores prácticas. Las becas a estudiantes de orígenes humildes, que les garantizaban el sustento durante la realización de sus estudios a través de la llamada “sopa boba”, pronto comenzaron a ser codiciadas por los nobles que veían esta como una vía de acceso directo a algunos de los cargos más codiciados al servicio de la Corona.

Las pruebas de limpieza de sangre, destinadas a evitar la entrada de las minorías conversas en algunos cargos de la Administración, acabaron por favorecer el acceso de los estudiantes procedentes de la nobleza, en detrimento de aquellos que tenían orígenes humildes y, por ende, les era mucho más complicado acreditar el cumplimiento de este requisito. Esto también coadyuvó a la creación de una auténtica casta colegial(32), de forma que los colegiales que estaban dentro del sistema apadrinaban a los que comenzaban su andadura profesional, dando lugar a un modelo basado en el nepotismo.

Este hecho ha sido una constante a lo largo de la historia en no pocos cuerpos de funcionarios, constituyendo élites que dificultaban el acceso a personas ajenas a los círculos de poder que los controlaban. La prestigiosa Ecole Nationale d'Administration francesa debe su reciente desaparición, en buena medida, a la dificultad que entraña que personas ajenas a ciertos círculos cerrados de poder tuvieran opciones de entrar en ella y llegar a ser un “enarca”. Se trata de uno de los aspectos que debe tenerse muy en consideración a la hora de diseñar instrumentos de captación del talento, especialmente, ahora que pretende crearse un sistema de becas para los opositores con mayor capacidad, pero escasos recursos económicos, ya que la propia dinámica del sistema puede generar sinergias que echen por tierra los objetivos del programa.

2.2. El papel de los Jesuitas en la exportación del modelo a Occidente

Preguntémonos, ahora, cómo se desarrollaron los primeros contactos de la Edad Moderna entre Oriente y Occidente. La Compañía de Jesús llegó a China en el año 1582 con la intención de acometer la evangelización del país. En esta primera campaña, tuvo un papel de primer orden el misionero jesuita Matteo Ricci, que ingresó en el país oriental en agosto del año antecitado para ponerse a las órdenes de Michele Ruggieri(33). Lì Mǎ Dòu(34), sobrenombre chino que le otorgaron los chinos, consiguió varios hitos en aquel vasto imperio, realizando un fructífero intercambio cultural con occidente. A Matteo Ricci le llamó poderosamente la atención el sistema de acceso al servicio civil que regía en este país y que, lejos de seguir el régimen hereditario, se basaba en el talento de los aspirantes en función de sus méritos y capacidades(35). Por este motivo, recogió detalladamente el sistema chino de exámenes en algunos de sus escritos(36).

Como indica MARTÍNEZ LEGORRETA:

en el siglo XVII y particularmente en el XVIII, descripciones como la de Ricci sobre el servicio civil en China, reclutado con base en la virtud individual, suscitaron una cálida admiración entre los filósofos franceses de la época de la Ilustración. Voltaire, Turgot y muchos otros fijaron en sus escritos la imagen del servicio civil chino como una carrera abierta al talento y se sirvieron de esa información para atacar la fuerza de los privilegios hereditarios en la Europa de su tiempo(37).

Andando el tiempo, la influencia del modelo chino acabaría llegando al servicio civil de países como Reino Unido, Francia y Estados Unidos(38). En Francia, intelectuales ilustrados de la talla de Voltaire ensalzaron el modelo chino con base en los escritos que los jesuitas destinados al país asiático hacían llegar a Europa, en los que describían con detalle el desarrollo de las diferentes pruebas, lo que acabaría marcando el camino a seguir durante los siguientes años. Cabe destacar la construcción del sistema de empleo público francés de acuerdo con la idea de Napoleón de crear “un conjunto de grandes cuerpos de funcionarios permanentes, dotados de Estatutos singulares, análogamente a como estaban organizadas las carreras militares”, bajo “la necesidad de contar con un funcionariado permanente y profesionalizado” con el deseo de “constituir en Francia el orden civil”(39). El modelo administrativo napoleónico sería emulado por gran parte de Europa, influyendo decisivamente en los sistemas de función pública de numerosos países, entre los que se encuentran Bélgica, Italia o España.

En Reino Unido, fue el Informe Northcote-Trevelyan de 1954, encargado por el ministro de Hacienda William Gladstone, el que propondría la selección de los empleados públicos sobre la base de exámenes competitivos, de forma que acabase por desbancar el mecanismo del patronato por el de meritocracia. Ya en 1847, Taylor Meadows, cónsul británico en Guangzhou (Cantón) y después en Shanghái, señaló que la pervivencia durante tantos siglos del Imperio Chino se debía al buen gobierno originado por un sistema basado, únicamente, en reclutar hombres en función de su mérito y talento(40).

3. La llegada del sistema meritocrático a España y la irrupción del principio de transparencia

3.1. Las bases de una Administración profesionalizada

En España, el resquebrajamiento del Antiguo Régimen dio lugar a la aparición progresiva de unos nuevos principios que sentaron las bases del acceso al empleo público(41), frente a un modelo viciado por las cesantías y el sistema de despojos que impedían la construcción de unas Administraciones mínimamente eficientes en el cumplimiento de sus cometidos(42). El conocido como Estatuto de López Ballesteros señala un hito de este periodo, con la intención de contribuir a la profesionalización del sistema de función pública español, con la Real Orden de 19 de agosto de 1825 y el Real Decreto de 7 de febrero de 1827. También es reseñable que, apenas unos años después, la Constitución Española de 1837 recogió en su artículo quinto el precedente de los actuales principios de igualdad, mérito y capacidad, al contemplar que “todos los españoles son admisibles a los empleos y cargos públicos, según su mérito y capacidad”.

Posteriormente, vieron la luz los Estatutos de Bravo Murillo, O’Donell y Maura, ya en el año 1918. A este último se le atribuye el sistema de oposiciones como forma de ingreso en las Administraciones públicas y la importante conquista de la inamovilidad de los empleados públicos, en un contexto en el que reinaba el sistema de despojos o del botín y las cesantías que, brillantemente, reflejó Pérez Galdós en su célebre obra Miau(43). Seguidamente, fue aprobado durante la dictadura del general Francisco Franco el Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprobaba la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado, con algunos artículos que todavía siguen en vigor.

Este rápido e introductorio recorrido histórico finalizaría con la aprobación de la Constitución Española de 1978, norma que consagra al más alto nivel los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en sus artículos 14, 23.2, y 103.3,. Unos años más tarde, ve la luz la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública y hasta el año 2007, no tendría lugar la aprobación del primer Estatuto Básico del Empleado Público, dando así cumplimiento a la reserva material de ley recogida en el artículo 103.3 de la Constitución Española. Finalmente, esta norma sería derogada por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, norma básica en la regulación del empleo público.

3.2. Los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad

La Constitución Española de 1978 exige que la selección de los empleados públicos se haga conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad(44). Unos principios que, por cierto, atraviesan una profunda crisis provocada por una tormenta perfecta. Las numerosas sentencias procedentes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ante la actuación en fraude de ley de varias Administraciones, han llevado a la creación de los indefinidos no fijos y a la posibilidad de que estos adquieran la fijeza sin concurrir en los procedimientos de selección de empleados públicos que corresponderían para cubrir, en condiciones normales, las plazas ocupadas por estos trabajadores.

La igualdad supone que todos los ciudadanos tengan la opción de participar en los procesos de selección de los empleados públicos, si bien deberán reunir los requisitos que objetivamente determinen las bases de la convocatoria y que sean imprescindibles para el correcto desempeño de las funciones del puesto de trabajo(45). El mérito, por su parte, se refiere al trabajo, la constancia y los logros del candidato o, en pocas palabras, a su esfuerzo continuado en un determinado periodo de tiempo y que este guarde relación con el puesto de empleado público que trata de cubrirse. Se trata de un principio importante pero que hay que aplicar con ciertas cautelas, pues puede acabar por imponerse la tiranía del mérito(46).

El hecho de que un sistema basado en la meritocracia alcance la posibilidad de generar efectos espurios en el acceso al empleo público se refleja en la obtención de determinados méritos por la fortuna de encontrarse en un determinado estrato social, pasando a la posibilidad de su falseamiento por disponer de un determinado grado de influencia en redes sociales o profesionales propicias para ello. A esto habría que sumar los criterios de valoración y la ponderación que de estos hagan las comisiones de selección o los órganos encargados de aplicar la evaluación del desempeño. Se enfatiza aquí la importancia del principio de capacidad frente al de mérito que, si bien este último puede guardar cierta conexión con las aptitudes de los candidatos, no puede eclipsar la evidencia más objetiva de idoneidad para ocupar un puesto de empleado público, como es la capacidad que se demuestre durante la realización de las pruebas.

La capacidad haría hincapié en la aptitud, el talento o la cualidad que dispone a alguien para el buen ejercicio de algo(47). Por este motivo, es un mandato constitucional que los procesos de selección de los empleados públicos tengan en consideración el talento de los candidatos, así como que los programas destinados a evaluar el desarrollo de las funciones de los trabajadores públicos estén orientados a valorar y potenciar esta importante cualidad.

No obstante, estos principios constitucionales precisan, a su vez, de otros principios de configuración legal indispensables para su cumplimiento efectivo, entre los que destacan los de publicidad y transparencia. Sin una adecuada publicidad de los procesos de selección es imposible que las bases de una convocatoria lleguen al mayor número de potenciales candidatos posibles, quebrando la igualdad que debe imperar desde el primer momento. Asimismo, es fundamental que la información objeto de esa publicidad sea suficiente, precisa y de calidad, lo que permitiría hablar de una actuación transparente.

Sólo cuando la información permite externalizar de forma clara el funcionamiento interno de una Administración ante los interesados y el resto de la ciudadanía, coadyuva a que sea posible controlar la legalidad de su actuación y la rendición de cuentas o accontability. Precisamente, esto permitiría luchar contra la opacidad y la sensación de impunidad de quienes utilizan de forma espuria y corrupta las diferentes potestades, prerrogativas y facultades otorgadas por el ordenamiento a las Administraciones. Puede concluirse, por tanto, que la transparencia junto con la publicidad constituye la clave de bóveda de un sistema de acceso al empleo público profesionalizado.

3.3. La transparencia como principio rector de acceso al empleo público

Fue el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril, el que recogió por primera vez el principio de transparencia como uno de los principios rectores que debían informar el acceso al empleo público. Lo hizo en su artículo 55.2 y por clara inspiración del Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, al considerar que:

la transparencia de la gestión administrativa es otro de los principios característicos de nuestro tiempo, destacado hoy, por ejemplo, y con el mayor rango normativo, en el derecho de la Unión Europea. Su aplicación al sistema de empleo público es evidente e importante, sea en conexión con la garantía de los principios de igualdad, mérito y capacidad o con los valores éticos del servicio. Por eso debe también ser incluido en el texto del Estatuto Básico(48).

En la actualidad, es el artículo 55.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, el que recoge el principio de transparencia como un principio rector, así como uno de los fundamentos de actuación, conforme reza su artículo 1.3 Asimismo, no pueden olvidarse la irrupción de normas tan importantes como la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y las correlativas normas a nivel autonómico, en desarrollo de lo establecido en el artículo 105 c) de la Constitución Española.

Todas estas normas han tenido un importante impacto en las posibilidades, hasta hace poco difíciles de imaginar, de acceso a la información originada en un proceso de selección de empleados públicos. La revisión personal de exámenes y otras pruebas realizadas por los candidatos aprobados; la comprobación de los documentos que acreditan los méritos presentados, como pueden ser los contratos de trabajo; o el visionado de las grabaciones de aquellos ejercicios sobre los que no quede constancia escrita comienzan a verse con normalidad, frente a la tradicional dificultad que entrañaba su acceso por la protección de datos de carácter personal de terceros, al considerarse que prima la satisfacción del interés general por encima de determinados derechos de los afectados, aunque no siempre es así (como podrá comprobarse más adelante)(49).

II. HACIA UNA DEFINICIÓN DE TRANSPARENCIA EN EL ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO

El anterior epígrafe nació con el objetivo de realizar una revisión histórica de los orígenes y progresión de los sistemas de acceso a las estructuras de gobierno que marcaron el precedente de las actuales Administraciones públicas, creando un sistema meritocrático que consagró los principios de igualdad, mérito y capacidad y la creación de otros principios rectores de configuración legal que han supuesto una importante evolución, como son los de publicidad y, especialmente, el de transparencia. A continuación, parece lógico dedicar unas páginas para esclarecer el concepto de transparencia. Un concepto que, lógicamente, debe circunscribirse al ámbito de las ciencias jurídicas por el objeto de este trabajo.

Son muchas las normas que, en los últimos años, se han encargado de regular todos aquellos aspectos relacionados con la transparencia, el acceso a la información pública y el buen gobierno, bajo el pretexto de atender a la reserva material de ley contemplada en el artículo 105 b)(50). Empero, no es habitual que recojan una definición de transparencia en el catálogo de conceptos que suelen ofrecer de qué debe entenderse a efectos de esa concreta ley. Aunque, afortunadamente, algunas leyes autonómicas sí han comenzado a incluir una definición jurídica de qué debe entenderse por transparencia. Es el caso concreto de Navarra, cuya norma de cabecera en materia de transparencia y buen gobierno recoge la siguiente definición:

valor esencial del sistema de Gobierno Abierto, que impregna toda la actividad y organización de los sujetos obligados que tienen el deber de poner a disposición de la ciudadanía, legítima propietaria de la información pública, bien de manera proactiva, bien previa solicitud, la información pública que posean y de dar a conocer el proceso y las decisiones adoptadas de acuerdo a su competencia, así como las acciones en el ejercicio de sus funciones y la evaluación de las mismas (artículo 4 b, Ley Foral 5/2018, de 17 de mayo, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno).

Pero la pregunta latente, no obstante, es qué debe entenderse por transparencia en el acceso al empleo público y, en general, en todo lo concerniente a la gestión de los recursos humanos de las Administraciones públicas y del resto del sector público. Acotar el término es fundamental porque es factible y deseable que la evolución jurisprudencial de los próximos años suponga un incremento de los controles sobre la calidad de la información que se publicita. Un aspecto crucial para evitar una publicidad vacía de contenido, manipulada y tendenciosa por parte de los órganos de selección.

Y es que, la palabra transparencia es uno de esos vocablos que evoca en quien lo escucha cierta sensación de claridad, nitidez e incluso de luminosidad. Sin ir más lejos, el adjetivo transparente tiene su origen en la palabra latina transparens, compuesta por el prefijo “trans” que, según el diccionario de la RAE, significa “al otro lado, a través de”; y del verbo parĕre, que podría traducirse como “dar a luz o parir”. El sustantivo transparencia supondría la “cualidad de transparente”(51).

Cuando esta palabra se aplica al funcionamiento de una Administración pública conecta directamente con cualidades positivas, como la pulcritud de su actuación o el resultado de una buena gestión, un ingrediente indispensable para avanzar en la consecución del buen gobierno(52). La RAE define a una institución o entidad como transparente cuando “proporciona información suficiente sobre su manera de actuar”; así como “de una gestión o de un proceso” en aquellos casos en que “se realiza sin que se oculte información sobre la manera en que se hace o se desarrolla y, en particular, sin que haya duda sobre su legalidad o limpieza”.

2. Definición de transparencia en el acceso al empleo público

La gestión de un proceso de selección de empleados públicos acaba por generar una cantidad muy importante de información. En los estadios iniciales, es fundamental exteriorizar esa información para propiciar la igualdad entre todos aquellos ciudadanos que se puedan plantear la posibilidad de concurrir, lo que debería permitirles conocer el número y naturaleza de las plazas convocadas, las bases que van a regir ese proceso y los criterios a valorar, entre otros aspectos.

En este ámbito juegan un papel muy importante los instrumentos de planificación de los recursos humanos(53), tales como las relaciones de puestos de trabajo y los planes de empleo(54). Pero destaca sobremanera la oferta de empleo público que debe aprobar cada uno de los órganos de gobierno de las distintas Administraciones, plasmando en un instrumento formal todas sus necesidades de personal a ser cubiertas por personal de nuevo ingreso o mediante alguno de los distintos sistemas de provisión de empleados públicos, debiendo fijar el plazo máximo para su convocatoria y ejecutarse en un periodo improrrogable de tres años.

En esta primera fase, por tanto, la publicidad de la información estaría orientada a las necesidades de personal de las Administraciones y las características propias de los puestos a cubrir, así como todo lo concerniente a los requisitos y exigencias para participar y los criterios a los que tiene que sujetarse el juicio técnico del órgano de selección, conformando desde el primer instante los aledaños de la decisión técnica, pues no puede olvidarse la importancia que atesoran estos al ser susceptibles de control por los juzgados y tribunales.

Conforme avanza el proceso de selección, la información producida continuará incrementándose y su publicidad seguirá atendiendo al respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad, aunque adquiere también la función de propiciar la rendición de cuentas por parte de la Administración para justificar ante los candidatos y el resto de la ciudadanía una actuación sin tacha alguna de ilegalidad. En este sentido, el Tribunal Supremo, en su Sentencia 2487/2016(55), de 22 de noviembre, determinó:

Y, precisamente, porque la publicidad es condición necesaria para asegurar el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no cabe afirmar que haya fases de los procesos selectivos de carácter privado, ni que los aspirantes no tengan derecho a conocer los ejercicios de aquellos con los que compiten cuando reclamen su derecho fundamental a acceder al empleo público.

Para ello, es indispensable que los órganos de selección permitan atravesar la luz del exterior para ver las huellas que ha dejado su actuación. La fórmula adecuada para conseguir este propósito es “dar a luz” toda esa información generada, utilizando los cauces adecuados. Los instrumentos y las formas de divulgar esa información responden al principio de publicidad, en tanto que la claridad, la nitidez, la evidencia y la comprensibilidad responderían a la transparencia, que trata de romper con las prácticas opacas y oscuras que, con mayor o menor intensidad, se han ido sucediendo en la forma de seleccionar a los empleados públicos(56).

Sin embargo, es un error considerar que la transparencia sólo debe servir para controlar los pasos dados por las Administraciones en su quehacer diario, una vez que ya ha ejecutado su actuación con mayor o menor sujeción a la legalidad. La transparencia significa, necesariamente, el deber de informar sobre los trámites que realizarán estas organizaciones con carácter previo, anticipando a los interesados el cauce y el protocolo de actuación y las bases y criterios que sujetarán su actuación. Máxime, cuando existe una tendencia clara de que las Administraciones actúen con prospectiva y estrategia.

Desde el año 2020, España apostó por la creación de una Oficina Nacional de Prospectiva y Estrategia, ahora denominada Oficina Nacional de Prospectiva y Estrategia de País(57), con la finalidad de diseñar y planificar las decisiones en un plazo a medio y largo plazo en España, conforme a los retos y oportunidades que se plantean en el horizonte. Parece incuestionable que deba incluirse en esa estrategia el modelo de función pública a seguir durante los próximos años, en el que deberían tener gran peso los instrumentos de planificación de los recursos humanos al servicio de las Administraciones públicas, como instrumento que coadyuva a garantizar la transparencia.

Las anteriores afirmaciones son clave para logar una definición lo más completa posible de la transparencia que se ha propuesto alcanzar este capítulo. Esto implica entender que la transparencia debe comprender tres estadios diferentes, en función del momento en que se encuentre el proceso de selección de los empleados públicos: la planificación de los recursos humanos; el diseño y desarrollo de los procesos selectivos; y, finalmente, la valoración por el órgano técnico y la publicidad de su decisión fundamentada.

El hecho de que se haya incluido la necesidad de transparencia en la planificación de los recursos humanos responde a las deficiencias que este ámbito presenta en la actualidad. Esa deficiente política, directamente relacionada con la potestad de autoorganización de las Administraciones, ha originado problemas tan graves como el exceso de la temporalidad o la necesidad de crear figuras jurisprudenciales(58), como es el caso del personal laboral indefinido no fijo(59), por la actuación en fraude de ley de las propias Administraciones. La controversia, lejos de solucionarse, ha dado lugar a una reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que deja despejado el camino para que adquieran la condición de fijeza los empleados que hasta ahora eran indefinidos no fijos, como ya están dictaminando las primeras sentencias procedentes de los juzgados de lo social(60).

Estos hechos suponen un atentado gravísimo a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. El acceso a una plaza de empleado público sin acreditar mayor merecimiento en un proceso de selección que la lenidad de las Administraciones a la hora de controlar los plazos máximos de los contratos, no puede prevalecer sobre el respeto de los anteriores principios. Por este motivo, la transparencia debe comenzar en la planificación de los recursos humanos, pues de poco sirve si debido a la actuación en fraude de ley de las Administraciones públicas acaban concediéndose puestos de empleados públicos fijos por la puerta de atrás(61).

El principio de transparencia en el acceso al empleo público supone una publicidad suficiente, clara y fehaciente de la actuación desempeñada por los órganos de selección, que permita conocer a interesados y ciudadanos todos los extremos que han fundamentado las decisiones adoptadas, sin más limitaciones que las recogidas por el ordenamiento jurídico. Pero ese principio de transparencia implica que previamente se haya difundido adecuadamente la información necesaria para conocer todos los detalles de los procesos de selección a celebrar, entre los que destacan los requisitos exigidos, que deben ser objetivos y ajustados a las necesidades de los puestos a cubrir, la naturaleza de las pruebas a superar y su conexión con las competencias y habilidades que tendrán que demostrar los candidatos, así como los criterios a valorar y la composición de las comisiones. Y en una vertiente más amplia, la transparencia debe extenderse también a la planificación de los recursos humanos, un ámbito sobre el que se incide mucho menos y tiene una importancia extraordinaria(62).

III. LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA DE LOS ÓRGANOS DE SELECCIÓN

Antes o después, todo proceso selectivo acaba topándose con la discrecionalidad técnica del órgano encargado de realizar la selección. Tradicionalmente, se presume que es en esta fase en la que se producen la mayor parte de las decisiones arbitrarias en el acceso al empleo público, pero también en otros ámbitos del empleo público como los procesos de promoción interna o la evaluación del desempeño, por poner sólo algunos ejemplos. Todo el trabajo de los opositores queda a expensas de un juicio de valor emitido por un órgano administrativo al que se le presume la capacidad de adoptar la decisión más conveniente para los intereses públicos de entre las que permite el ordenamiento, fundamentado en que su composición responde a los principios de profesionalidad e imparcialidad, contemplados en el artículo 60.1 TREBEP, y al de especialización, dada la vigencia todavía del artículo 19.2 LMRFP.

Podría pensarse, por tanto, que todo el ejercicio de transparencia que se ha defendido en el transcurrir de este trabajo no tiene sentido alguno, puesto que la decisión final depende del juicio técnico emitido por un órgano colegiado que puede no ser imparcial ni objetivo, a pesar el mandato recogido en el antecitado artículo 60.1 TREBEP. Este pensamiento habría sido acertado en otros momentos de la historia reciente, pero la exigencia de transparencia en las fases anteriores se encuentra encaminada, en gran medida, a delimitar los aledaños susceptibles de control por los órganos judiciales. Es una de las grandes conquistas alcanzada por la importante evolución jurisprudencial impulsada por el Tribunal Supremo, influyendo decisivamente en la configuración de la norma que regula en la actualidad el funcionamiento de la jurisdicción contencioso-administrativa(63).

La discrecionalidad técnica, por gracia o por desgracia, sigue viva en la actualidad y posee un peso importantísimo en la valoración de gran cantidad de ejercicios selectivos. Así, por ejemplo, los resultados en las pruebas físicas que realizan los candidatos a agentes de los distintos cuerpos policiales son bastante objetivos, pero en el caso de las entrevistas psicológicas aparece con toda su intensidad la mencionada discrecionalidad técnica(64). Estos ejercicios y entrevistas pueden incrementar el riesgo de favoritismo individual, adulterando las calificaciones en función de los intereses perseguidos por el órgano de selección y que nada tienen que ver con los fines públicos que deben perseguir.

Sin embargo, y pese a estos riesgos, creemos que los exámenes deben celebrarse y son indispensables para seleccionar a las personas más capacitadas de entre todas las que participan en los procesos selectivos. Además, corresponde a la Administración tomar la decisión en virtud del sistema de división de poderes, lo que conlleva que los juzgados y tribunales no puedan sustituir su voluntad, motivo por el cual la jurisprudencia ha ideado otras fórmulas para permitir el control de estas decisiones, pero sin invadir las funciones propias del poder ejecutivo, en un claro ejercicio de pesos y contrapesos. No obstante, la última jurisprudencia del Tribunal Supremo ha marcado una importante evolución al permitir que, si la prueba pericial alcanza un nivel de convicción suficiente, puede declarar la aptitud del aspirante sin la necesidad de ordenar la retroacción de actuaciones(65). En cualquier caso, la transparencia juega un papel de primer orden dentro de esos mecanismos de control, como se verá más adelante. Se acometerá en el siguiente epígrafe un breve estudio sobre el origen y el significado de la discrecionalidad técnica.

2. Origen y significado de la discrecionalidad técnica

La discrecionalidad administrativa se encuentra asociada, desde sus orígenes, a las ideas de libertad e independencia que insuflan el funcionamiento de las Administraciones públicas(66). De hecho, así se plasma en los escritos de Alejando de Oliván, considerado como el pionero de la ciencia de la administración en España(67). Sin esa libertad e independencia existe el temor a que los tribunales puedan acabar por invadir, indirectamente, la Administración(68). Precisamente, este es uno de los puntos que mayores problemas presenta respecto al control judicial de la actividad administrativa: la transgresión de los límites entre los poderes. En este sentido, LÓPEZ RODÓ afirmó:

La ley da las reglas generales a que tiene que someterse la Administración y simplemente concede discrecionalidad cuando no puede ir más allá en su regulación, cuando se encuentra con la frondosidad exuberante de la vida administrativa moderna, verdadera selva virgen, donde no puede entra el grueso de las fuerzas legislativas(69).

El poder legislativo no puede (ni debe) regular todos los aspectos relativos a la actividad de las Administraciones públicas. Esos márgenes de libertad de apreciación de las Administraciones, en el ejercicio de las potestades que el ordenamiento les ha conferido, determinan su actuación bajo el directo influjo de las líneas maestras dibujadas por el legislador, consecuencia lógica de un Estado de Derecho y del sometimiento de la Administración al principio de legalidad, pero respetando el marco de actuación que corresponde al poder ejecutivo y, más concretamente, a las Administraciones públicas(70).

Y este marco de actuación reservado a las Administraciones también se encuentra limitado con respecto a la intervención del poder judicial. Es importante incidir en esta cuestión porque los demandantes contra aquellas resoluciones dictadas sobre la base de las valoraciones emitidas por órgano de selección, especialmente cuando se hacen en virtud de juicios de valor, no entienden el motivo por el que los tribunales no entran a valorar específicamente el núcleo de la decisión, sustituyéndola directamente en caso de ser necesario(71).

Sin embargo, late en este hecho la aplicación del sistema de pesos y contrapesos propio de la división de poderes, uno de los grandes avances propuesto por Charles Louis de Secondat, señor de la Brède y barón de MONTESQUIEU. La idea de que ningún poder destaque sobre los restantes, frente a la teoría de LOCKE, que situaba al legislativo como el poder supremo, hace posible la existencia de este mecanismo(72).

Y ello porque la determinación sobre la conveniencia y oportunidad de la decisión adoptada corresponde a las Administraciones, algo en lo que no pueden inmiscuirse el poder judicial. Tanto es así que la vigente Ley 29/1998 establece que “los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados” (artículo 71.2, Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa). Las notas de conveniencia y oportunidad se aprecian de forma clara en la definición de discrecionalidad administrativa que, en su momento, aportó LÓPEZ RODÓ:

Es un juicio de adaptación de medios a las circunstancias para llegar al fin; juicio de oportunidad y no de legalidad. Apreciación de la conveniencia de un acto para los intereses generales, según las circunstancias del momento. Se trata, pues, de una calificación práctica de las circunstancias, no de la constatación de su existencia ni su calificación jurídica, pues esto afecta a la legalidad(73).

Lo cierto es que, bajo esa conveniencia y oportunidad, los actos discrecionales aparecieron rodeados de un halo de intocabilidad del que disfrutaron durante muchos años, como acreditaba el artículo cuarto de la Ley de lo contencioso-administrativo, de 13 de septiembre de 1888:

No corresponderán al conocimiento de los Tribunales de lo contencioso-administrativo: 1.° Las cuestiones que por la naturaleza de los actos de los cuales procedan, ó [sic] de la materia sobre que versen, se refieran á [sic] la potestad discrecional (artículo 4, Ley de lo contencioso-administrativo de 13 de diciembre de 1888, Gaceta de Madrid nº 258, año CCXXVII).

Hubo que esperar a la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, para vislumbrar la reducción de los “clásicos círculos de inmunidad jurisdiccional de la Administración”(74). La aprobación de la Constitución Española de 1978 y, posteriormente, la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, coadyuvarían al progreso del control de la discrecionalidad administrativa y, particularmente, de la discrecionalidad técnica, que es la que incide en mayor medida en la selección de los empleados públicos.

3. El control de los actos discrecionales y la importancia de la transparencia

Sin ánimo de realizar un estudio exhaustivo de la jurisprudencia que ha marcado el devenir histórico del control judicial de la discrecionalidad técnica, cuestión que escapa al objeto de este trabajo(75), sí que se pretende efectuar aquí un breve estudio sobre las sentencias que marcan la doctrina jurisprudencial en la actualidad sobre la materia. Especialmente, las que inciden en la importancia de la transparencia para tal cometido.

Es interesante reflejar desde las primeras líneas el esfuerzo jurisprudencial realizado tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo para acotar progresivamente el juicio técnico a los parámetros de control de legalidad, limitando el margen de discrecionalidad al núcleo material de la decisión. Para ello, se tomaron como base los parámetros ofrecidos por la conocida la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/1983, de 16 de mayo:

Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad (76).

Desde temprano, el Tribunal Constitucional marcó el significado de la existencia de la discrecionalidad técnica y los límites a los que debía circunscribirse el control judicial. La composición de los órganos de selección, inspirada en la especialización y la imparcialidad, les hace gozar de la presunción de imparcialidad y acierto en sus decisiones, lo que les permite escapar al control jurídico. Si bien, como interpretó la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional 353/1993, de 29 de noviembre, esta “presunción de certeza” es iuris tantum y, por tanto, cabe prueba en contrario(77):

El acto administrativo de calificación podrá ser objeto de la acción fiscalizadora de los Tribunales de Justicia. Lo que sucede en tales casos es que la revisión jurisdiccional -en cuanto la valoración del Tribunal calificador en lo que de apreciación técnica tenga en sí misma escapa al control jurídico- experimenta determinadas modulaciones o limitaciones que encuentran su fundamento en una <<presunción de razonabilidad>> o <<de certeza>> de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Ahora bien, aquella presunción, en tanto que presunción iuris tantum, también podrá desvirtuarse si se acredita la infracción o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado(78).

A raíz de la Sentencia 39/1983 y del reconocimiento que hizo de la discrecionalidad técnica el máximo intérprete de la Constitución, en los términos expuestos anteriormente, el Tribunal Supremo comenzó a tejer su propia jurisprudencia y se encargó de trazar unos límites aplicables a su ejercicio. Marcó el punto de partida su Sentencia de 5 de octubre de 1989, señalando como técnicas de control de la discrecionalidad técnica los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho y que expresaría de la siguiente manera:

Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE(79).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo seguiría progresando en este ámbito y para ello adoptaría la distinción recogida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 215/1991, de 14 de noviembre, entre “el propio núcleo material de la decisión técnica” y lo que formaría parte de “sus aledaños”(80), dos conceptos a los que se aludió con anterioridad en este trabajo. Sería la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1992, la encargada de recogerlos en la jurisprudencia del alto Tribunal:

La sentencia hace un encomiable intento para distinguir entre el <<núcleo material de la decisión técnica>>, reservado en exclusiva a las Comisiones juzgadoras, y sus aledaños, constituidos por la verificación de que se haya respetado efectivamente la igualdad de condiciones de los candidatos y de los principios de mérito y capacidad de los mismos en el procedimiento de adjudicación de las plazas (81).

En la configuración de los aledaños del núcleo material de la decisión técnica es donde se han volcado gran parte de los esfuerzos del Tribunal Supremo para seguir avanzando el control de la discrecionalidad técnica, dando para ello un peso enorme a los principios de publicidad y de transparencia. porque tanto la normativa en materia de derecho de la función pública, como la de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo exigen una actuación transparente de los órganos encargados de gestionar estos procesos de selección. Si los aledaños se crean sin tacha alguna de ilegalidad, determinarán que el juicio técnico cumpla, en principio, con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico y los tribunales de justicia. Para acotar mejor la definición de los aledaños, el Tribunal Supremo ofreció la siguiente explicación, refiriéndose en primer lugar al núcleo material de la decisión técnica:

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico(82).

Esta evolución jurisprudencial culminó con la exigencia de motivar el juicio técnico, en aras a evitar que se produzca la arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución(83). Pero, además, el Tribunal Supremo también dictaminó cuál tiene que ser el contenido de esta motivación, que debe responder, al menos, a las siguientes exigencias:

(a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás(84).

Este sería el principal marco jurisprudencial de control de la discrecionalidad técnica elaborada por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo tras la entrada en vigor de la Constitución. No obstante, existe una interesante línea jurisprudencial orientada a afinar mucho más el control por parte de los tribunales de acuerdo con la posibilidad de controlar todos los aspectos que afectan a esos aledaños del juicio técnico. Esta jurisprudencia incide, principalmente, en la importancia que tienen los principios de publicidad y transparencia para garantizar el respecto a derechos fundamentales como la tutela judicial efectiva, consagrado por el artículo 24 CE, y el principio de objetividad que debe regir el funcionamiento de todas las Administraciones públicas, conforme al mandato recogido en el artículo 103.1 CE. Esto supone:

la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas(85).

La publicidad y la transparencia devienen, por tanto, como instrumentos fundamentales para garantizar la seguridad jurídica que debe presidir la celebración de los procesos selectivos. Cabe complementar la anterior interpretación del Tribunal Supremo con otra Sentencia que señala de forma más concreta el momento en que debe llevarse a cabo la publicidad de los criterios, pues cabe destacar que en la Sentencia antecitada señala que “con anterioridad a su finalización”. De esta forma, consideró el Tribunal Supremo:

que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal Calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica(86).

El principio de seguridad jurídica también supone el deber de observar, respetar y cumplir lo dictaminado en las bases de la convocatoria. Bases que, por cierto, en determinadas ocasiones pueden alcanzar rango normativo, dependiendo de su vocación de permanencia en el tiempo, como sucede con las bases generales o comunes que innovan el ordenamiento y que deberán ser observadas por las específicas para cada una de las convocatorias que se vayan a celebrar(87). Es muy importante esa distinción para determinar el procedimiento que deberá seguirse para su elaboración y aprobación, más aún por la importancia que tiene este instrumento en el transcurso del proceso selectivo, al constituir la “ley del concurso”.

Las bases y convocatoria, además de contener los criterios de valoración, requisitos exigidos a los candidatos o los sistemas de evaluación, también recogen el programa o temario del que se formularán las cuestiones planteadas en los exámenes. El Tribunal Supremo entiende que en el diseño de ese temario la Administración convocante goza de discrecionalidad, siempre que lo relacione “con los conocimientos que se precisan para ejercer la función que se desarrolla en el Cuerpo o Escala al que se aspira”(88).

Pero las bases también son fundamentales para la elaboración de uno de los instrumentos que mayor transparencia debe aportar a la finalización de un proceso de selección de empleados públicos: la motivación de las decisiones de los órganos de selección a la que anteriormente se aludió como uno de los elementos que era susceptible de control por los tribunales de justicia. Esta herramienta tiene como principal cometido el de explicar a los interesados el porqué de la decisión adoptada por el órgano de selección, lo que no deja de ser una importante fuente de transparencia en la actuación de las Administraciones públicas.

La motivación de las decisiones de los órganos de selección, ajustándose siempre a lo previsto en las bases de la correspondiente convocatoria, debe en todo caso exponer los criterios de valoración empleados, así como provenir del propio órgano de selección y dejar constancia de la misma en el expediente administrativo. En cuanto al control que puede ejercer el órgano jurisdiccional, cabe que éste corrija la aplicación de los baremos cuando éstos sean claros y no dejen margen de apreciación(89).

Es muy notoria la evolución sufrida en el control de la discrecionalidad, en vista de la jurisprudencia analizada, en la que los principios de publicidad y transparencia juegan un papel de primer orden para propiciar “el sometimiento de la Administración al derecho”, tal y como recoge la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Empero, procede ahora hacer una pequeña reflexión en este punto en un momento en que el desarrollo de la inteligencia artificial parece no alcanzar límites. La cuestión que se plantea en el siguiente epígrafe es si la inteligencia artificial conseguirá desbancar a los órganos de selección de los empleados públicos o, en su defecto, si servirá para ayudar a tomar las mejores decisiones y evitar posibles arbitrariedades.

4. ¿Podría acabar la irrupción de la inteligencia artificial con la discrecionalidad técnica?

En 1939 Alan Turing diseñó Bombe, un dispositivo capaz de descifrar los códigos encriptados enviados por Enigma, la máquina de rotores utilizada por el ejército alemán durante la Segunda Guerra Mundial. Se estima que, gracias a este invento, la guerra concluyó antes de lo previsible y se evitaron más de catorce millones de muertes. Asimismo, sus aportaciones al campo de la informática fueron cruciales para su desarrollo y se le atribuye la paternidad de la inteligencia artificial (paternidad compartida con John McCarthy, Marvin Minsky, Nathaniel Rochester y Claude Shannon, que acuñaron el termino como disciplina científica en la famosa Conferencia de Dartmouth, en el año 1956)(90), un área que atraviesa un importante desarrollo y que será crucial para el futuro de la humanidad(91).

La inteligencia artificial alcanza en estos momentos cotas difíciles de imaginar hace unas décadas, salvo por algunos visionarios que, en buena medida, han propiciado esta situación. Tal es la situación que muchas personas viven en la incertidumbre de si perderán sus puestos de trabajo durante los próximos años al ser sustituidos por las nuevas máquinas(92), algo que ya se repitió en otros momentos históricos; los profesores se plantean si los trabajos fin de grado o de máster, o incluso las tesis doctorales, no han sido elaborados por una aplicación en vez de por sus alumnos; o si quien habla al otro lado de un teléfono es la persona que dice ser. La irrupción de instrumentos como ChatGTP, Deepvoice o Deepface, entre otros, están llevando a situaciones como estas en las que, como todo en esta vida, se pueden extraer aspectos positivos y también negativos.

Conscientes de estos últimos y de los daños que pueden provocar a los ciudadanos, empresas, instituciones e incluso al propio Estado de derecho, el legislador de la Unión Europea se ha tomado muy en serio las potenciales amenazas aparejadas al uso de la inteligencia artificial (algunas de ellas ya son una realidad) y ya se ha aprobado la primera ley dedicada a la regulación de la inteligencia artificial a nivel mundial, denominada como EU Artificial Intelligence Act. El objeto perseguido por esta norma es el de:

mejorar el funcionamiento del mercado interior y promover la adopción de la inteligencia artificial centrada en el ser humano y fiable, garantizando al mismo tiempo un alto nivel de protección de la salud, la seguridad, los derechos fundamentales consagrados en la Carta, incluida la democracia, el Estado de Derecho y la protección del medio ambiente contra los efectos nocivos de los sistemas de inteligencia artificial en la Unión y apoyando la innovación.

Dentro de ese apoyo a la innovación, cabe plantearse si estos sistemas de inteligencia artificial podrán ser aplicados a la toma de decisiones gubernamentales y administrativas. Y, en caso de que la respuesta sea afirmativa, bajo qué parámetros podrán utilizarse(93). La doctrina ya lleva tiempo planteándose esta cuestión, especialmente en ámbitos como los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos o en lo concerniente a la selección y gestión de los empleados públicos, áreas en que la discrecionalidad administrativa es más acusada. Cuesta imaginar la posibilidad de que en un proceso de selección de empleados públicos una o varias máquinas sean capaces de crear los perfiles profesionales que necesita una determinada Administración, estableciendo los criterios que deben ser objeto de evaluación, las pruebas a realizar y que lleve a cabo la valoración mediante uno o varios algoritmos, ofreciendo resultados cuantitativos y hasta cualitativos sobre las decisiones adoptadas.

Esta posibilidad supondría la desaparición de la discrecionalidad técnica, al menos en su versión tradicional, al consistir el procedimiento en un conjunto de operaciones que deberían desembocar en una decisión impoluta, sin tacha alguna de arbitrariedad y con el máximo acierto posible. Sin embargo, no todo es de color de rosa y la utilización de la inteligencia artificial puede introducir dosis muy importantes de discrecionalidad(94). La tecnología puede orientarse hacia la consecución de unos u otros fines, incluso para que llegue a una valoración decidida con anterioridad, en un claro supuestos de desviación de poder, lo que haría inútil el uso de la inteligencia artificial.

Parece que lo más lógico, al menos en el medio plazo, es que la inteligencia artificial vaya incorporándose como un instrumento más en las decisiones que adopten los órganos de selección. En su momento, la introducción de la Administración electrónica parecía más un sueño que una realidad y, sin embargo, ya es algo arraigado a la normalidad administrativa. El ámbito de la contratación pública, por ejemplo, ha progresado mucho en sus niveles de transparencia gracias a la utilización de perfiles y plataformas de contratación, así como de la subasta electrónica o los sistemas dinámicos de adquisiciones, lo que ha facilitado la publicidad y la rendición de cuentas. ¿Por qué no extrapolarlo al ámbito del empleo público?

El marco normativo vigente no contempla esta posibilidad, pero es innegable que tendrá que adaptarse a su irrupción y para ello contará con los cimientos construidos por el Reglamento procedente de la Unión Europea. Las Administraciones públicas no pueden vivir de espaldas al avance que experimenta la sociedad(95), como han venido haciendo tantas veces, y aquí es donde entra la importancia de actuar con estrategia y prospectiva, como se apuntó anteriormente. Es primordial utilizar toda la infraestructura doctrinal y jurisprudencial analizada a lo largo de este epígrafe para aprovecharla en la construcción del nuevo modelo.

En ese nuevo modelo la transparencia seguirá desempeñando un papel crucial. Los sistemas de inteligencia artificial a utilizar, su forma de funcionamiento, el diseño de los algoritmos o la manera de analizar y evaluar esos datos deberán ser objeto de publicidad, observancia y control, así como la interpretación que la Administración pueda hacer de ellos. Parafraseando la Ley de Antoine Lavoisier adaptada a este supuesto, podríamos afirmar que la discrecionalidad ni se crea ni se destruye: sólo se transforma.

IV. EL ACCESO A LA INFORMACIÓN GENERADA EN LOS PROCEDIMIENTOS SELECTIVOS

La transparencia guarda una importante conexión con el principio de buena administración y el buen gobierno. Algo que corrobora este hecho es que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, al regular el derecho a una buena administración, establece que este incluye:

el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial. La obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones (artículo 41.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea).

Precisamente, este epígrafe pretende ahondar en el estudio del derecho de acceso a los ejercicios y méritos de otros candidatos con los que concurra el interesado en un proceso selectivo, finalizando así el recorrido del principio de transparencia como uno de los principios rectores de los procedimientos de selección de los empleados públicos. Se trata de otro importante paso en el incremento de la transparencia, auspiciado por la normativa sobre acceso a la información pública, buen gobierno y transparencia aprobada durante la última década. Principalmente, bajo el influjo del artículo 105 b), que reconoce:

el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas (artículo 105 b, Constitución Española).

No puede olvidarse que el principio de transparencia se encuentra entre los principios generales que inspiran el funcionamiento de las Administraciones públicas, tanto para las relaciones ad extra, en virtud del derecho reconocido a los ciudadanos por el artículo 13 d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en conexión con el artículo 12 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; como ad intra, por mandato del artículo 3.1 c) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

El acceso a la información pública es clave para avanzar en el desarrollo del principio de buena administración y progresar en la consecución del buen gobierno. Y tiene, asimismo, un papel destacado en la transparencia de los procesos de selección de los empleados públicos. A lo largo de este trabajo, se ha incidido en la publicidad activa que las Administraciones deben procurar como consecuencia de su actuación institucional, pero la materialización del derecho de acceso conlleva la denominada como transparencia pasiva o reactiva:

desde la perspectiva de la transparencia pasiva, la LTBG reconoce el derecho de acceso a la información pública como complemento de la obligación de publicar proactivamente determinada información en poder de las Administraciones Públicas. Y lo hace partiendo del art. 105 b) de la Constitución Española —que remite a la Ley la regulación del derecho de los ciudadanos y ciudadanas a los archivos y registros administrativos—, y reconociendo un derecho subjetivo de titularidad universal invocable ante las Administraciones Públicas(96).

2. La transparencia reactiva en el acceso al empleo público

El normal transcurrir de un proceso de selección de empleados públicos genera una cantidad muy importante de información. Los documentos presentados por los candidatos para acreditar el cumplimiento de los requisitos o para demostrar que poseen determinados méritos; las pruebas y ejercicios realizados; o las actas, dictámenes e informes que obran en poder del órgano competente para llevar a cabo el procedimiento son un claro ejemplo de ello. La publicidad proactiva imposibilita que gran parte de estos documentos salgan a la luz, por el hecho de que muchos contienen datos personales y no forman parte de la publicidad activa que está obligada a llevar la Administración.

En este punto, entran en juego la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y todas aquellas normas autonómicas aprobadas sobre la materia, posibilitando a los interesados el derecho de acceso a esa información, mediante la denominada transparencia reactiva. El hecho de contar con toda esa documentación debe servir para reforzar el derecho a la defensa de los derechos e intereses legítimos del candidato:

supone una herramienta indispensable para adquirir aquellos conocimientos que permiten controlar la actuación de los gobiernos y prevenir y luchar contra la corrupción, así como contrarrestar la violación de derechos. De estos preceptos se desprende que el derecho de acceso a la información debe ser destacado como un valor intrínseco al concepto de democracia(97).

El camino marcado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2005, casi una década antes de la entrada en vigor de la LTBG, supuso un paso importante en la posibilidad de acceder a la documentación generada durante el procedimiento de selección, reconociendo el ejercicio de este derecho por ostentar la condición de interesado, una de las cuestiones que más ha evolucionado con la nueva normativa, como podrá verse más adelante:

desde el primer momento sabe la Administración Parlamentaria que el solicitante no es un ciudadano cualquiera, sino que presenta la condición singular de haber sido parte en el procedimiento en el que se generaron esos documentos. Y, además, sabe también la Administración que uno de ellos lo escribió él y que los restantes sirvieron, junto con el suyo, para que el Tribunal resolviera sobre la calificación que merecía cada uno, dependiendo directamente de ello la adjudicación de las cuatro plazas en disputa. Con estos elementos no parece que el Sr. José merezca ser considerado un tercero desprovisto de interés legítimo y directo. Pero cualquier duda que pudiera existir se desvanece a la vista del escrito que sigue en el expediente administrativo(98).

El derecho de acceso supone una manifestación del principio de transparencia, pero con algunos matices con respecto a la publicidad proactiva. Ya no consiste en hacer un llamamiento general a la población facilitando la información básica que va a regir el proceso, así como de los requisitos o los criterios de valoración, entre otros datos. En este punto, se trata de que los interesados puedan acceder a todos los elementos de juicio para entender su puntuación, a lo que deben contribuir decididamente los dictámenes, actas, informes y demás documentación elaborada por las comisiones y tribunales de selección, en la que deben motivar adecuadamente las calificaciones efectuadas(99).

Sin embargo, es obvio que esta información puede tener valor para terceros que no hayan participado en el proceso selectivo. Por tanto, es preciso plantearse si podrían acceder a ella. Una Sentencia muy reciente se ha pronunciado sobre este extremo sembrando una línea jurisprudencial pionera, pero conviene tener en cuenta que el derecho al acceso a la información pública no se produce de igual forma si se ostenta la condición de interesado en el procedimiento en cuestión que en el caso contrario, y si el procedimiento sigue en curso o no, según se deduce de la LTBG(100):

La normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo (disposición adicional primera, Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno) (101).

Cabe preguntarse, por tanto, cuál sería la normativa de aplicación en el supuesto de un opositor que concurre en el proceso selectivo y quiere acceder como interesado a la información originada en el expediente administrativo(102). En tal caso, encontraría acomodo en el artículo 13 d) y 53.1 a) LPACAP, pero en el supuesto de que el procedimiento haya finalizado o no tenga la condición de interesado, debería acceder ex artículos 12 LTBG y 105 b) CE a la información pública entendida en los términos del artículo 13 LTBG, siendo este uno de los grandes avances de la Ley 19/2013, con respecto a las posibilidades que planteaba la anterior normativa y que se observan en la antecitada Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2005.

El derecho de acceso a esta documentación plantea, como se dijo anteriormente, el problema relativo a la protección de datos de los terceros afectados, pero no es el único. También puede originar la idea de que los juzgados y tribunales se convertirán en auténticos revisores de exámenes y otros ejercicios, como consecuencia del derecho reconocido a obtener copia de esos ejercicios. No cabe duda alguna del colapso que este hecho supondría en la Administración de Justicia y la posibilidad de traspasar las líneas rojas marcadas en la jurisprudencia analizada anteriormente, sobre el control del núcleo material de la decisión técnica. Estas medidas deben ir orientadas, por tanto, a justificar y reforzar la obligada motivación que contempla el artículo 35.2 LPACAP. No obstante, la doctrina asentada por el Tribunal Supremo en dos Sentencias de abril y mayo de 2024, parece abrir una interesante línea para que sean los juzgados y tribunales de lo contencioso-administrativo los que puedan pronunciarse sobre la aptitud de un candidato, basándose en la falta de motivación del juicio técnico y la convicción que puede generar una prueba pericial en los jueces y magistrados, lo que haría innecesario ordenar la retroacción de actuaciones en vía administrativa(103). Constituye un interesante avance en la lucha contra la mala utilización de la discrecionalidad por las Administraciones, malacostumbradas a no motivar suficientemente el resultado de sus juicios técnicos

Una interesante vía en este ámbito ha sido la planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, al reconocer el derecho de una candidata a la revisión del examen presencialmente, para que el tribunal evaluador le explicase personalmente las calificaciones efectuadas, con independencia de que tal posibilidad estuviera contemplada o no en las bases de la convocatoria, pues rige por encima de la voluntad del tribunal calificador el derecho que tiene reconocido la candidata(104).

Con respecto al choque que supondría el acceso a datos personales de terceras personas, parece superado en pro de la satisfacción del interés público superior que hay en juego, pero siempre ponderando el hecho de si el solicitante tiene o no la condición de interesado en el procedimiento, pues la modulación y alcance del derecho de acceso variará:

“En caso de que el derecho de acceso sea ejercido por quien participa en el proceso selectivo, debe apreciarse un evidente interés en la divulgación de aquellas informaciones que permiten la comparación con el resto de seleccionados con el fin de verificar la objetividad e imparcialidad del proceso. Este interés no se aprecia, en principio, en quien no es candidato en el proceso, en cuyo caso debe prevalecer el derecho a la protección de los datos de carácter personal de los participantes en el proceso selectivo”(105).

No obstante, como ya se anticipó anteriormente, una Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo parece abrir una vía interesante respecto a la posibilidad de acceder a la información de procesos selectivos de los que no han formado parte. De esta forma, una mujer interesada en obtener exámenes de oposiciones celebradas con anterioridad por ADIF para tener ocasión de preparar mejor estas pruebas en futuras convocatorias(106). La doctrina administrativa y jurisprudencial eran reticentes a la hora de admitir estas solicitudes, como muestran varias sentencias de los juzgados centrales de lo contencioso-administrativo que supusieron un cambio en la doctrina del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno(107), aunque esta parece superada por las últimas resoluciones y sentencias.

Para finalizar, cabría añadir que el derecho de acceso también está dando la posibilidad a los ciudadanos a acceder a contratos de trabajo de empleados públicos y otra información de relevancia, exigiendo para ello que se disocie la información que pueda hacer referencia a datos personales. Esto puede ser especialmente útil para acceder a determinados méritos alegados por los candidatos que resulten ganadores de las plazas, para poder contrastar la existencia y originalidad de los documentos(108).

CONCLUSIONES

El derecho de la función pública ha tratado de crear desde sus orígenes un sistema profesionalizado de empleo público. En esta ambiciosa empresa, ha sido básico el diseño, desarrollo y aplicación de principios fundamentales como los de igualdad, mérito y capacida, hoy en día consagrados por la Constitución Española. Sin embargo, el respeto efectivo de estos principios sólo puede sostenerse con modelos basados en la publicidad y la transparencia. La evolución de los primeros arquetipos de selección del precedente de los empleados públicos así lo ha demostrado con el transcurso de los años, lo que ha tratado de demostrarse con la panorámica histórica abordada en el primer epígrafe: desde el antecedente remoto de las oposiciones hasta la consolidación de un sistema profesionalizado de función pública con que cuenta en la actualidad España.

A lo largo del trabajo, se ha reflexionado sobre el papel de la transparencia en la evolución del sistema actual para avanzar en la consecución de los principios de buena admnistración y buen gobierno, así como la protección de los derechos fundamentales de los candidatos que concurren en los procesos selectivos y la mejora del control de la discrecionalidad técnica de la que gozan los órganos de selección, alcanzando las siguientes conclusiones:

1ª) El precedente del sistema chino de exámenes imperiales. El establecimiento de sistemas meritocráticos de acceso al empleo público tuvo su origen en la propia conveniencia (para su supervivencia) de las estructuras de poder, ante la necesidad de contar con el talento suficiente para garantizar el funcionamiento de las organizaciones burocratizadas que consituyeron el precedente de las actuales Administraciones públicas. El Keju adquirió fama por su dureza e introdujo ciertas medidas que incrementaban la objetividad en el proceso de selección de los candidatos, como la contratación de escribas para reescribir los exámenes y evitar la identificación de la letra por los evaluadores.

2ª) La influencia del modelo chino en Occidente y, más concretamente, en España: de Mateo Ricci a Napoleón. La curiosidad y la admiración de Mateo Ricci por el modelo chino llevaron a que lo estudiase con profundidad y lo describiera en sus escritos. Estos acabarían llegando a Europa, suscitando el interés de filósofos de la talla de Voltaire e inspirando el modelo napoleónico, que acabaría llegando a España sembrando el camino hacia la profesionalización de la función pública española.

3ª) De López Ballesteros al Estatuto Básico del Empleado Público. Los primeros atisbos por consturir un sistema profesionalizado tuvieron lugar con el Estatuto de López Ballesteros, pero habría que esperar hasta la aprobación del Estatuto básico del empleado público para la regulación de la transparencia como principio rector de acceso al empleo público.

4ª) La transparencia como principio rector de la planificación, diseño y gestión de los recursos humanos. La transparencia debe estar presente en todo el proceso de planificación y diseño de los recursos humanos, no sólo en la fase de acceso. Esto permitiría predecir el comportamiento de las Administraciones, atisbar sus necesidades y que los futuros candidatos puedan actuar con mayor certidumbre, algo que trata de conseguir la publicación periódica de las ofertas de empleo público. La correcta planificación es crucial para acabar con situaciones como la ocasionada por la temporalidad y la existencia de los contratos indefinidos no fijos.

5ª) Una posible definición de transparencia en el acceso al empleo público. El principio de transparencia en el acceso al empleo público supone una publicidad suficiente, clara y fehaciente de la actuación desempeñada por los órganos de selección, que permita conocer a interesados y ciudadanos todos los extremos que han fundamentado las decisiones adoptadas, sin más limitaciones que las recogidas por el ordenamiento jurídico. Pero ese principio de transparencia implica que previamente se haya difundido adecuadamente la información necesaria para conocer todos los detalles de los procesos de selección a celebrar, entre los que destacan los requisitos exigidos, que deben ser objetivos y ajustados a las necesidades de los puestos a cubrir, la naturaleza de las pruebas a superar y su conexión con las competencias y habilidades que tendrán que demostrar los candidatos, así como los criterios a valorar y la composición de las comisiones.

6ª) La importancia de la transparencia en el control del buen ejercicio de la discrecionalidad técnica. Las Administraciones públicas disponen de un ámbito de discrecionalidad técnica que forma parte de su esfera de libertad e independencia, acorde al grado de capacidad técnica que se les presupone para determinar la oportunidad y conveniencia de la selección de unos candidatos frente a otros. La jurisprudencia ha marcado los límites entre qué cuestiones forman parte del núcleo esencial de las decisión técnica, no susceptibles de control judicial, y cuáles se integrarían en los aledaños de esa decisión, que sí pueden ser fiscalizados por los juzgados y tribunales. La transparencia juega un papel de fundamental como instrumento para controlar esos aledaños, al permitir conocer cómo se ha desarrollado la actuación en el procedimiento de selección.

7ª) La discrecionalidad ni se crea ni se destruye: se transforma. La explosión de la inteligencia artifical durante los últimos años ha nutrido la hipótesis de que puede ayudar a mejorar las decisiones de los órganos de selección, cuando no a sustituirlos diretamente. La premisa de que las máquinas gozan de imparcialidad y por ende actúan con objetividad refuerza este planteamiento. Empero, las máquinas y las aplicaciones y algoritmos que las hacen funcionar y dar respuestas son creadas por seres humanos, pudiendo introducir criterios subjetivos que conduzcan a decisiones arbitrarias. La transparencia en el diseño y utilización serán la clave de la correcta utilización de estas herramientas, pues las Administraciones no deben cerrar la puerta a su uso, siempre que este sea en pro de los intereses generales.

8ª) El derecho de acceso a la información pública en la base del principio de buena administración. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ha situado en el corazón del derecho a la buena administración el acceso a la información pública, como mecanismo de control y rendición de cuentas de las Administraciones públicas en el ejercicio de sus fines institucionales.

9ª) La transparencia proactiva y el avance de la transparencia reactiva. La aprobación de leyes de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno supusieron un refuerzo del mandato recogido en el artículo 105 b de la Constitución Española. A la publicidad activa que debe dársele a las bases y su convocatoria se suma la posibilidad de acceder al resto de información generada durante el procedimiento. Las primeras Sentencias del Tribunal Supremo reconocían este derecho respecto de los interesados en un procedimiento, pero la irrupción de la Ley 19/2013, legitimó a los ciudadanos para acceder a información de convocatorias en las que no participaron ni tenían ningún interés, más allá de hacerse con modelos de exámenes para ejercicios futuros.

10ª) La importancia de la transparencia en la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y la defensa de los candidatos. La transparencia no sólo facilita la prevención y corrección de conductas arbitrarias de los órganos de selección por el mal uso de la discrecionalidad técnica, sino que además refuerza la proteccion de los derechos fundamentales a la igualdad en el acceso a las funciones públicas y a la defensa. La motivación de las decisiones adoptadas por el órgano de selección es un requisito indispensable para el ejercicio de la discrecionalidad técnica, por lo que disponer de todos los elementos de juicio en los que ha basado su decisión puede ayudar al interesado a entender mejor la decisión adoptada o, por el contrario, contar con más elementos de prueba para destruir la presunción de acierto de los órganos de selección, al ser esta iuris tantum. Precisamente, la última jurisprudencia del Tribunal Supremo permite que sean los juzgados y tribunales quienes determinen la aptitud de un candidato, siempre que exista una insuficiente motivación y la prueba pericial permita alcanzar una convicción que desvirtúe inequívocamente el acierto de la decisión ténica, sin necesidad de ordenar la retroacción de actuaciones en vía administrativa.

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2. Legislación

Constitución Española de 1978.

Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo.

Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa

Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública.

Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado

Normas estatales derogadas:

Constitución Española de 1837.

Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

Ley de lo contencioso-administrativo, de 13 de septiembre de 1888.

Normativa autonómica vigente:

Ley Foral 5/2018, de 17 de mayo, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

3. Jurisprudencia

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de febrero de 2024, Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid y otros, asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22, ECLI:EU:C:2024:149.

Tribunal Constitucional

Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2015, de 19 de noviembre, ECLI:ES:TC:2015:236, (ponente: Dña. Adela Asua Batarrita).

Sentencia del Tribunal Constitucional 27/2012, de 1 de marzo, ECLI:ES:TC:2012:27 (ponente D. Ramón Rodríguez Arribas).

Sentencia del Tribunal Constitucional 353/1993, de 29 de noviembre, ECLI:ES:TC:1993:353, (ponente: D. Carles Viver Pi-Sunyer).

Sentencia del Tribunal Constitucional 215/1991, de 14 de noviembre, ECLI:ES:TC:1991:215, (ponente: D. Jesús Leguina Villa).

Sentencia del Tribunal Constitucional 39/1983, de 16 de mayo, ECLI:ES:TC:1983:39, (ponente: D. Ángel Latorre Segura).

Tribunal Supremo

Sentencia del Tribunal Supremo 897/2024, de 23 de mayo (rec. 2999/2022), ECLI:ES:TS:2024:2830, (ponente: D. Luis María Diez-Picazo Giménez),

Sentencia del Tribunal Supremo 705/2024, de 25 de abril (rec. 2240/2022), ECLI:ES:TS:2024:2440, (ponente: D. Pablo María Lucas Murillo de la Cueva).

Sentencia del Tribunal Supremo 471/2023, de 13 de abril (rec. 4104/2020), ECLI:ES:TS:2023:1388, (ponente: Luis María Diez-Picazo Giménez).

Sentencia del Tribunal Supremo 1153/2022, de 19 de septiembre (rec. 937/2021), ECLI:ES:TS:2022:3287, (ponente: D. Luis María Diez-Picazo Giménez).

Sentencia del Tribunal Supremo 1046/2022, de 20 de julio (rec. 6185/2020), ECLI:ES:TS:2022:3138, (ponente: Dña. Celsa Picó Lorenzo).

Sentencia del Tribunal Supremo 903/2022, de 4 de julio de 2022 (rec. 8056/2020), ECLI:ES:TS:2022:2739, (ponente: Dña. Celsa Picó Lorenzo),

Sentencia del Tribunal Supremo 74/2022, de 27 de enero (rec. 8179/2019), ECLI:ES:TS:2022:233, (ponente: D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo).

Sentencia del Tribunal Supremo 1798/2020, de 17 de diciembre, (rec. 316/2019), ECLI:ES:TS:2020:4223, (ponente: César Tolosa Tribiño).

Sentencia del Tribunal Supremo 2487/2016, de 22 de noviembre (rec. 4453/2015), ECLI:ES:TS:2016:5142, (ponente: D. Pablo María Lucas Murillo de la Cueva).

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015, (rec. 735/2014), ECLI:ES:TS:2015:1026, (ponente: Celsa Pico Lorenzo).

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2005, (rec. 68/2002), ECLI:ES:TS:2005:3583, (ponente: D. Pablo María Lucas Murillo de la Cueva),

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1998 (rec. 317/1997), ECLI:ES:TS:1998:234, (ponente: D. Aurelio Desdentado Bonete).

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1996 (rec. 3307/1995), ECLI:ES:TS:1996:5360, (ponente: D. Antonio Martín Valverde).

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1991, ECLI:ES:TS:1992:552, (ponente: D. Ramón Trillo Torres).

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1989, ECLI:ES:TS:1989:10741, (ponente: D. Enrique Cáncer Lalanne).

Tribunal Superior de Justicia de Baleares

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares 168/2021, de 17 de marzo (rec. 308/2018), ECLI:ES:TSJBAL:2021:240, (ponente: D. Fernando Socias Fuster).

Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2 93/2023, de 19 de junio (procedimiento ordinario 1/2023, ponente: magistrado-juez D. Alfredo de Diego y Diez).

Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2 32/2020, de 12 de mayo (rec. 29/2019-C, magistrado-juez D. Luis Manuel Ugarte Oterino).

Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2 46/2017, de 22 de junio de 2017, (procedimiento ordinario 38/2016, magistrada-juez Amaya Martínez Álvarez).

4. Doctrina administrativa

Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno 47/2023, de 31 de enero (expte. 364/2023).

Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno 266/2022, de 20 de enero (expte. 178/2022).

Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno 467/2020, de 28 de agosto.

Informe del Consejo Valenciano de Transparencia 6/2022, de 16 de septiembre (expte. 55/2022).

Informe 2/2020, 15 de junio, del Consejo de Transparencia de Aragón, emitido a solicitud del Instituto Aragonés de Administración Pública, relativo a la transparencia de las actas de los Tribunales calificadores y de los exámenes en los procesos selectivos.

5. Otros recursos

“Los Exámenes Imperiales Chinos y sus casi 1100 años de vigencia”, Círculo de Estudios Chinos, Instituto Confucio PUCP.

“Report on the Organisation of the Permanent Civil Service, Together with a Letter from the Rev. B. Jowett”, 1854. (ENLACE).

ENLACE.

ENLACE.

NOTAS:

(1). El Ministerio para la Transformación Digital y de la Función Pública contaba, exactamente, 2.968.522 empleados públicos en su Boletín Estadístico del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, de enero de 2024.

(2). “En España, fue la Ley de Bases de funcionarios de 1963, Texto articulado de 7 de febrero de 1964, la que rompió la exclusiva del sistema de función pública, admitiendo otras formas de vinculación del personal con la Administración, distintas de la funcionarial, permanente o interina, y así aparecen los funcionarios eventuales o de confianza política, los contratados en régimen de Derecho administrativo y los sujetos al régimen laboral”. Véase PARADA VÁZQUEZ, R., “La degeneración del modelo de función pública”, Revista de Administración Pública, nº 150, 1999, p. 446.

(3). Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2015, de 19 de noviembre, ECLI:ES:TC:2015:236, (ponente: Dña. Adela Asúa Batarrita), fundamento jurídico octavo.

(4). RASTROLLO SUÁREZ, J. J., “Sobre los límites a la discrecionalidad en las pruebas selectivas de la Función Pública ¿han de ser precisos y detallados los temarios de oposición?”, Revista Española de Derecho Administrativo, nº 175, 2016, pp. 339-366.

(5). Con esas notas, define la RAE la cualidad de transparente.

(6). La discrecionalidad sigue muy presente en gran cantidad de actos administrativos, frente a los actos reglados, en que los órganos administrativos disponen de un importante margen de apreciación, aunque parte de la doctrina reduzca este tipo de actos a viejos fantasmas del pasado. Véase al respecto el trabajo de FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., “La discrecionalidad técnica: un viejo fantasma que se desvanece”, Revista de Administración Pública, nº 196, 2015, pp. 211-227.

(7). Conocida es su afirmación “pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir”. MONTESQUIEU, B., De l’Esprit des Loix, Chez Barrillot & Fils, Genève, Livre XI, chap. IV, 1748.

(8). MUÑOZ LLINÁS, J. I., La función pública en España (1827-2007), Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2019, pp. 34-35.

(9). El artículo 5 de esta norma establecía que “todos los españoles son admisibles a los empleos y cargos públicos, según su mérito y capacidad”.

(10). Ya se habla, incluso, de normas autonómicas de segunda generación. Vid. FERNÁNDEZ RAMOS, S., “Derecho de acceso: dos novedades autonómicas en 2022 y una tercera que no pudo ser”, Revista Española de la Transparencia, nº 15, 2022, p. 36.

(11). WEBER habla de que “en el Estado moderno desarrollado, el funcionario político no es visto como el servidor personal de un gobernante, algo que no sucedía con anterioridad”. Vid. WEBER, M., ¿Qué es la burocracia?, Libros Tauro, Buenos Aires (Argentina), 2008, p. 11.

(12). TOMÁS Y VALIENTE, F., “La venta de oficios de regidores y la formación de oligarquías urbanas en Castilla (siglos XVII y XVIII)”, Historia. Instituciones. Documentos, nº 2, 1975, pp. 523-547.

(13). SÁNCHEZ MORÓN, M., “<<Libre>> designación y <<libre>> cese en la función pública: los límites de la discrecionalidad”. Revista de Administración Pública, nº 211, 2020, pp. 11-35.

(14). “Report on the Organisation of the Permanent Civil Service, Together with a Letter from the Rev. B. Jowett”, 1854. (ENLACE).

(15). Es justo en este momento cuando se suprime el legismo o legalismo que había imperado en la antigua China, basado en la prohibición. Vid. RIVERO ORTEGA, R., ¿Para qué sirve el derecho?, Ediciones Olejnik, Argentina, 2020, pp. 49-50.

(16). MARTÍNEZ LEGORRETA, O., “El servicio civil en la China imperial”, Economía, Sociedad y Territorio, vol. V, nº 18, 2005, p. 411-453.

(17). CASTRO MORERA, M., “¿Qué sabemos de la medida de las competencias? Características y problemas psicométricos en la evaluación de competencias”, Bordón, nº 63 (1), 2011, p. 110.

(18). KING FAIRBANG, J., China: una nueva historia, Editorial Andrés Bello, Barcelona, 1996, p. 61.

(19). “Los Exámenes Imperiales Chinos y sus casi 1100 años de vigencia”, Círculo de Estudios Chinos, Instituto Confucio PUCP.

(20). MARTÍNEZ LEGORRETA, O., “El servicio civil en la China imperial”, ob. cit., p. 422.

(21). Ibid., p. 424.

(22). ENLACE (consultado por última vez, el día 3 de enero de 2024).

(23). De hecho, un artículo de la BBC sitúa el porcentaje de aprobados en el examen de palacio entre un uno y un dos por ciento. ENLACE (consultado por última vez, el día 3 de enero de 2024).

(24). ELMAN, B. A., A cultural history of civil examinations in late imperial China, University of California Press, Los Ángeles (California), 2000, p. 622.

(25). 中华人民共和国刑法.

(26). Artículo 284-1 Criminal Law of the People's Republic of China.

“[Delitos de organización de trampas en exámenes] En los exámenes estatales previstos por la ley, quien organice trampas será condenado a prisión por un período fijo de no más de tres años o detención penal, junto con una multa; si las circunstancias son graves, se impondrá una pena de prisión de tres a siete años y multa.

Quien proporcione equipo o asistencia para que otros cometan el delito mencionado en el párrafo anterior, será sancionado de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo anterior.

[Delitos de vender, proporcionar preguntas o respuestas de la prueba ilegalmente]. Aquellos que, con el propósito de hacer trampa en un examen, vendan o proporcionen ilegalmente las preguntas y respuestas de la prueba del primer párrafo a otros, será sancionado de acuerdo con lo establecido en el primer párrafo.

[Delitos de sustitución en exámenes]. Quien sustituya a otro o permita que otra persona realice la prueba especificada en el primer párrafo será sancionado con detención, control penal o multa”.

(27). DEDIEU, J. P., “Acercarse a la venalidad” en ANDÚJAR CASTILLO, F. y FELICES DE LA FUENTE, M.ª M., El poder del dinero. Ventas de cargos y honores en el Antiguo Régimen, Biblioteca Nueva, Madrid, 2011, pp. 19-28.

(28). JIMÉNEZ ESTRELLA, A., “Poder, dinero y ventas de oficios y honores en la España del Antiguo Régimen: un estado de la cuestión”, Cuadernos de Historia Moderna, nº 37, 2012, pp. 259-272.

(29). ANDÚJAR CASTILLO, F., “Venalidad de cargos y honores en la España Moderna”, Chronica Nova, vol. 33, 2007, pp. 5-10.

(30). HERNÁNDEZ GASSÓ, H., “Los Reyes Católicos y la Universidad de Salamanca: formación al servicio del ideal monárquico”, en Medievalismo en Extremadura: Estudios sobre literatura y cultura hispánicas de la Edad Media, coord. por CAÑAS MURILLO, J.,  GRANDE QUEJIGO, F. J. y ROSO DÍAZ, J., Universidad de Extremadura, Cáceres, 2009, p. 127.

(31). CARABIAS TORRES, A. M., “La estructura de los saberes” en FLÓREZ MIGUEL, C.; HERNÁNDEZ MARCOS, M.; ALBARES ALBARES, R. (Eds.), La primera escuela de Salamanca (1406-1516), Aquilafuente, Salamanca, 2012, p. 28.

(32). Ibíd. p. 29.

(33). MADRIGAL TERRAZAS, J. S., “Matteo Ricci, la sabiduría universal de la amistad”, Razón y fe: Revista hispanoamericana de cultura, Tomo 262, nº 1346, 2010, p. 361.

(34). CHEYNET-CLUZEL, V., “Matteo Ricci (1552-1610) une porte toujours ouverte entre Occident et Orient”, Histoire et missions chrétiennes, Vol. 18, nº 2, 2011, pp. 105-128.

(35). CHEN, H., “On Matteo Ricci’s Interpretations of Chinese Culture”, Coolabah, nº 16, 2015, p. 93.

(36). TRIGAULT, N., Istoria de la China i cristiana empresa hecha en ella por la Compañia de Iesus, Sevilla, 1621.

(37). MARTÍNEZ LEGORRETA, O., “El servicio civil en la China imperial”, ob. cit., p. 426.

(38). MCMULLEN, D. L., “The chinese examination system in dynastic China: ¿Did it select the brightest and best?”, Sunway Academic Journal, nº 8, 2011, p. 2.

(39). PARADA VÁZQUEZ, R., Derecho del empleo público, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 16.

(40). MEADOWS, T. T., Desultory notes on the government and people of China, and on the chinese language, W. H. Allen and Company, Londres, 2018, p. 124.

(41). MUÑOZ LLINÁS, J. I., “Los sistemas de carrera y movilidad administrativa en el modelo español de Función Pública análisis y propuestas”, Asamblea: Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, nº 27, 2012, pp. 263-264.

(42). ALBUERA GUIRNALDOS, A., “El cesante: análisis de un <<tipo>> social del siglo XIX”, Cuadernos de Historia Contemporánea, nº 2, 1990, p. 46.

(43). PÉREZ GALDÓS, B., Miau, Imprenta de La Guirnalda, Madrid, 1888.

(44). FERNÁNDEZ DELPUECH, L., Una reconstrucción de los principios de mérito y capacidad en el acceso al empleo público, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2015.

(45). La Sentencia del Tribunal Constitucional 27/2012, de 1 de marzo, ECLI:ES:TC:2012:27 (ponente D. Ramón Rodríguez Arribas), Fundamento jurídico quinto, interpretó el derecho de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad supone que las “normas reguladoras del proceso selectivo han de asegurar a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la inmediata interdicción de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio”.

(46). SANDEL, M. J., La tiranía del mérito ¿qué ha sido del bien común?, Debate, Barcelona, 2020.

(47). Definición de la RAE.

(48). SÁNCHEZ MORÓN, M. y otros, Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, 2005, p. 46.

(49). Sobre la ponderación entre la publicidad y la protección de datos de carácter personal pueden consultarse las siguientes obras: CERRILLO I MARTÍNEZ, A., “El difícil equilibrio entre transparencia pública y protección de datos personales”, Cuadernos de derecho local, nº 45, 2017, pp. 127-156; y GUILLOT REINA, E., “Las relaciones entre publicidad y privacidad en la normativa sobre transparencia y acceso a la información”, Cuadernos de derecho local, nº 44, 2017, pp. 12-47.

(50). Puede resultar paradójico que la Constitución Española de 1978 no haga ni una sola referencia al principio de transparencia, lo que conduce a reflexionar sobre si estamos ante un auténtico principio constitucional. Vid. VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., “El marco constitucional de la transparencia”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 116, pp. 167-‍191.

(51). Así lo define la RAE.

(52). La transparencia no sólo es indispensable para avanzar en la rendición de cuentas por parte de las Administraciones públicas, garantizar el acceso a información no manipulada y propiciar el buen gobierno, sino que también es fundamental para recuperar la legitimidad propia de un Estado democrático. Vid. ABAD ALCALÁ, L., “Transparencia y rendición de cuentas ante la crisis de legitimidad del Estado democrático”, Revista Española de la Transparencia, nº 16, 2023, p.165.

(53). RODRÍGUEZ GURTUBAY, A., Planificación de recursos humanos en las Administraciones públicas. Gestión y desarrollo de personas en tiempos de austeridad, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2013.

(54). El puesto de trabajo se configura como la unidad básica de estructuración del sistema de función pública. Vid. RODRÍGUEZ VILLANUEVA, J., La estructuración de la Función Pública española. Diseño, gestión y posibilidades de optimización, Aranzadi, Cizur Menor, 2021.

(55). Sentencia del Tribunal Supremo 2487/2016, de 22 de noviembre (rec. 4453/2015), ECLI:ES:TS:2016:5142, (ponente: D. Pablo María Lucas Murillo de la Cueva), fundamento de derecho 4.

(56). El devenir del derecho de la función pública ha estado plagado de días opacos y de noches oscuras. En la actualidad, también parece que van a ser muchos los días y las noches de este tipo que le aguardan, con problemas crónicos que vienen arrastrándose desde antiguo y otros de nueva configuración, fruto de la progresiva laboralización del empleo público y la intervención con mayor intensidad de la jurisdicción de lo social, que ya conoce también de los actos relativos al ingreso del personal laboral, hasta hace poco reservado a la jurisdicción contencioso-administrativa. Se toma prestado el término de “noche oscura” acuñado con gran acierto por NIETO GARCÍA, A., “La noche oscura de la función pública”, Cuadernos Económicos del ICE, nº 13, 1980, pp. 7-18.

(57). “Bajo la dependencia directa de la persona titular de la Dirección del Gabinete del Presidente del Gobierno existirá la Oficina Nacional de Prospectiva y Estrategia de País, cuyo director tendrá rango de Subsecretario, que se encargará de analizar de forma rigurosa, objetiva y multidisciplinar los retos y oportunidades a los que se enfrentará España en el futuro y de ayudar al país a prepararse para ellos mediante el diseño de políticas públicas innovadoras y el asesoramiento en la toma de decisiones del presidente y sus ministros, así como contribuir al desarrollo de la autonomía estratégica europea” (artículo 14.1, Real Decreto 662/2022, de 29 de julio, por el que se reestructura la Presidencia del Gobierno).

(58). La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1996 (rec. 3307/1995), ECLI:ES:TS:1996:5360, (ponente: D. Antonio Martín Valverde), marcó un importante hito con el intento de desgajar las figuras de los empleados laborales fijos y los indefinidos.

(59). Sería la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1998 (rec. 317/1997), ECLI:ES:TS:1998:234, (ponente: D. Aurelio Desdentado Bonete), la que daría lugar al origen de la figura de los indefinidos no fijos, con la intención de diferenciarlos con mayor claridad de los fijos.

(60). Puede verse, en este sentido, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de febrero de 2024, Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid y otros, asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22, ECLI:EU:C:2024:149, apartado 121.

(61). FUENTETAJA PASTOR, J. A., “La utilización abusiva de los funcionarios interinos ante el derecho europeo entre la transformación en funcionarios de carrera y el derecho a indemnización”, Revista de Administración Pública, nº 212, 2020, pp. 201-230 y SÁNCHEZ MORÓN, M., “La consagración del funcionario interino indefinido”, Revista de Administración Pública, nº 208, 2019, pp. 223-238.

(62). “La necesidad de abordar en nuestro país una reforma de la Administración y del empleo público constituye un compromiso contemplado en el componente 11 del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, que tiene como objetivos la revitalización de los instrumentos de planificación, ordenación y gestión de los recursos humanos, la garantía de la efectividad de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, así como la transparencia y agilidad de los procesos selectivos” (preámbulo, Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo).

(63). Existe una importante corriente doctrinal que cuestiona la existencia real, en nuestros días, de la discrecionalidad técnica, superada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y continuando con la utilización de tal denominación por una cuestión “de pura inercia”. Vid. RIVERO YSERN, E. y RIVERO ORTEGA, R., “¿Acaso existe la discrecionalidad técnica? A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010”, en GARCÍA DE ENTERRÍA MARTÍNEZ-CARANDE, E. (coord.) y ALONSO GARCÍA, R. (coord..), Administración y Justicia: un análisis jurisprudencial. Liber amicorum Tomás-Ramón Fernández, vol. I, Civitas, Madrid, 2012, pp. 2063-2078; y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., “La discrecionalidad técnica: un viejo fantasma que se desvanece”, ob. cit., p. 227.

(64). En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 74/2022, de 27 de enero (rec. 8179/2019), ECLI:ES:TS:2022:233, (ponente: D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo), fundamento de derecho 4, sentó la siguiente jurisprudencia al contestar a una de las cuestiones de interés casacional planteadas: “las exigencias derivadas de los principios de publicidad y transparencia imponen que, en un proceso selectivo, el perfil profesiográfico que define los rasgos o factores a valorar en una prueba psicotécnica, y su sistema de baremación y corrección, se han de dar a conocer a los participantes en las pruebas selectivas con carácter previo a su realización”.

(65). La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 705/2024, de 25 de abril (rec. 2240/2022), ECLI:ES:TS:2024:2440, (ponente: D. Pablo María Lucas Murillo de la Cueva), fundamento de derecho tercero, declaró que “a los órganos jurisdiccionales les está vedado sustituir el juicio técnico emitido por esos órganos de selección por el suyo propio (salvo, claro está, en cuestiones estrictamente jurídicas en que tienen la obligación de conocer el ordenamiento jurídico) o por opiniones técnicas de peritos que, dentro del margen de apreciación que existe en todas las ramas del saber especializado, simplemente expresan un criterio técnico diferente del que razonadamente ha establecido el tribunal calificador. Pero nada les impide que, tras la valoración del expediente y del resto del material probatorio existente en las actuaciones, muy en particular, de la prueba pericial practicada en el proceso, lleguen a alcanzar una convicción sobre la aptitud del recurrente que desvirtúe inequívocamente el acierto de la decisión técnica adoptada por el tribunal calificador. Y eso es precisamente lo que ha pasado en este caso. Sucede que, frente a la decisión técnica alcanzada por el tribunal calificador sin cumplir el deber de motivación que le incumbía, la Sala de Madrid formó su convicción sobre la aptitud del aspirante a partir de la valoración, conforme a las reglas de la sana crítica, de la prueba presente en el proceso”.

(66). Es una cuestión también del máximo interés el debate doctrinal sobre la relación entre los conceptos jurídicos indeterminados y la discrecionalidad administrativa. Una de las obras de referencia sobre la materia fue la de SAINZ MORENO, F., Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Cívitas, Madrid, 1976.

(67). LÓPEZ RODÓ, L., “La discrecionalidad de la Administración en el Derecho español”, Revista de Estudios de la Vida Local, nº 34, 1947, p. 485.

(68). OLIVÁN Y BORRUEL, A., De la Administración Pública con relación a España, Boix Editor, Madrid, 1843, p. 123.

(69). LÓPEZ RODÓ, L., “La discrecionalidad de la administración en la doctrina extranjera”, Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, nº 31, 1947, p. 15.

(70). LOCKE, artífice de la separación de poderes, situaba al legislativo como el poder supremo, algo que se observa de forma nítida en esta afirmación: “this legislative is not only the supreme power of the commonwealth, but sacred and unalterable in the hands where the community have once placed it”. LOCKE, J., Two Treatises of Government, Awnsham Churchill, London, 1690, p. 162.

(71). En esta línea se posiciona SÁNCHEZ MORÓN, al señalar que “la discrecionalidad administrativa no es incompatible con el Estado de Derecho, sino que cumple una función en coherencia con la posición constitucional del Gobierno y la administración pública”. Vid. SÁNCHEZ MORÓN, M., “Función, límites y control judicial de la discrecionalidad administrativa”, Ius et Veritas, nº 43, 2011, pp. 260-270.

(72). MONTESQUIEU, B., De l’Esprit des Loix, ob. cit.

(73). LÓPEZ RODÓ, L., “La discrecionalidad de la administración en la doctrina extranjera”, ob. cit., p. 15.

(74). Célebre es el trabajo que el ilustre administrativista GARCÍA DE ENTERRÍA dedicó a las posibilidades que ofrecía esta Ley para el control de las potestades discrecionales, denunciando la falta de ambición por parte de la jurisprudencia de la época para explotar todas las posibilidades que ofrecía y que no podía quedarse, simplemente, en la desviación de poder; y vaticinado el camino que debían seguir los Tribunales de forma muy perspicaz. Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA MARTÍNEZ-CARANDE, E., “La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)”, Revista de Administración Pública, nº 38, 1968, p. 169.

(75). Sobre esta materia se han realizado interesantes estudios y reflexiones que abordan el tema con la profundidad que exige. Vid. SÁNCHEZ MORÓN, M., Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos, Madrid, 1994, p. 14.

(76). Sentencia del Tribunal Constitucional 39/1983, de 16 de mayo, ECLI:ES:TC:1983:39, (ponente: D. Ángel Latorre Segura), fundamento jurídico cuarto.

(77). Existe una importante evolución jurisprudencial por parte del Tribunal Constitucional entre las Sentencias 39/1983 y 353/1993. Vid. PEÑARRUBIA IZA, J. M.ª, “La moderna jurisprudencia sobre discrecionalidad técnica”, Revista de Administración Pública, nº 136, 1995, pp. 327-344.

(78). Sentencia del Tribunal Constitucional 353/1993, de 29 de noviembre, ECLI:ES:TC:1993:353, (ponente: D. Carles Viver Pi-Sunyer), fundamento jurídico tercero.

(79). Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1989, ECLI:ES:TS:1989:10741, (ponente: D. Enrique Cáncer Lalanne), fundamento de derecho primero.

(80). Sentencia del Tribunal Constitucional 215/1991, de 14 de noviembre, ECLI:ES:TC:1991:215, (ponente: D. Jesús Leguina Villa), fundamento jurídico quinto.

(81). Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1991, ECLI:ES:TS:1992:552, (ponente: D. Ramón Trillo Torres), fundamento de derecho segundo.

(82). Sentencia del Tribunal Supremo 1798/2020, de 17 de diciembre, (rec. 316/2019), ECLI:ES:TS:2020:4223, (ponente: César Tolosa Tribiño), fundamento de derecho décimo.

(83). Una obra de referencia sobre este ámbito es la de FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., De la arbitrariedad de la Administración, 5ª ed., Civitas, Madrid, 2008.

(84). Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015, (rec. 735/2014), ECLI:ES:TS:2015:1026, (ponente: Celsa Pico Lorenzo), fundamento de derecho quinto.

(85). Sentencia del Tribunal Supremo 74/2022, de 27 de enero (rec. 8179/2019), ECLI:ES:TS:2022:233, (ponente: D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo), fundamento de derecho cuarto.

(86). Sentencia del Tribunal Supremo 1046/2022, de 20 de julio (rec. 6185/2020), ECLI:ES:TS:2022:3138, (ponente: Dña. Celsa Picó Lorenzo), fundamento de derecho quinto.

(87). Las bases de la convocatoria y las relaciones de puestos de trabajo han presentado tradicionalmente la problemática sobre su naturaleza normativa o no. En el caso de las relaciones de puestos de trabajo quedó superada al dictaminarse que constituyen actos administrativos, pero en el supuesto de las bases de la convocatoria las dudas afloran periódicamente, siendo necesario distinguir entre un reglamento y un acto administrativo general o plúrimo. Sobre este ámbito, es especialmente interesante la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 1153/2022, de 19 de septiembre (rec. 937/2021), ECLI:ES:TS:2022:3287, (ponente: D. Luis María Diez-Picazo Giménez), fundamento de derecho séptimo: la “Orden General nº 3 es, dado su contenido y sus características, un reglamento o disposición general. Ello implica que habría debido ser elaborada por el procedimiento correspondiente a las disposiciones generales y aprobada por la autoridad que, con arreglo a la legislación reguladora del personal de la Guardia Civil, tiene encomendada la potestad reglamentaria de desarrollo de la misma. Debe asimismo responderse que, en el estado actual del ordenamiento español, no cabe hablar de un tertium genus de actos de la Administración con una pluralidad indeterminada de destinatarios, distintos de los reglamentos y de los actos administrativos generales”.

(88). Sentencia del Tribunal Supremo 903/2022, de 4 de julio de 2022 (rec. 8056/2020), ECLI:ES:TS:2022:2739, (ponente: Dña. Celsa Picó Lorenzo), fundamento de derecho séptimo.

(89). Así lo interpreta la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 471/2023, de 13 de abril (rec. 4104/2020), ECLI:ES:TS:2023:1388, (ponente: Luis María Diez-Picazo Giménez), fundamento de derecho séptimo.

(90). TURING, A. M. “Computing Machinery and Intelligence”, Mind, vol. 59, nº 236, 1950, pp. 433–460.

(91). Como muestra de la preocupación que existe en la actualidad sobre el desarrollo de la inteligencia artificial y sus posibles efectos, cabe mencionar la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial (ley de inteligencia artificial) y se modifican determinados actos legislativos de la Unión. European Recientemente, se ha adoptado la Parliament legislative resolution of 13 March 2024, on the proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on laying down harmonised rules on Artificial Intelligence (Artificial Intelligence Act) and amending certain Union. Legislative Acts (COM(2021)0206 – C9-0146/2021 – 2021/0106(COD)).

(92). RAMIÓ MATAS, C., Inteligencia artificial y Administración pública. Robots y humanos compartiendo el servicio público, Catarata, Madrid, 2019.

(93). Dentro de las definiciones recogidas en el artículo 3 de la EU Artificial Intelligence Act existe una dedicada a la definición de sistema de inteligencia artificial, entendiendo por tal “un sistema basado en máquinas diseñado para funcionar con diversos niveles de autonomía y que puede mostrar capacidad de adaptación tras su despliegue y que, para objetivos explícitos o implícitos, infiere, a partir de la entrada que recibe, cómo generar salidas tales como predicciones, contenidos, recomendaciones o decisiones que pueden influir en entornos físicos o virtuales”.

(94). Sobre esta posibilidad reflexiona ampliamente HUERGO LORA, A. J., “Administraciones Públicas e inteligencia artificial: ¿más o menos discrecionalidad?”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº 96-97, 2021, pp. 78-95.

(95). Hay voces que apuntan a que el sector público todavía no se ha adaptado a la tercera revolución industrial, cuando el mundo ya se encuentra inmerso en el cuarta. Vid. GALINDO CALDÉS, R., “Big data e inteligencia artificial en la gestión de los recursos humanos del sector público”, Revista Catalana de Dret Públic, nº 58, p. 51.

(96). MARTÍN DELGADO, I., CAMPOS ACUÑA, A., GÜEMES, C. y VILLORIA MENDIETA, M., Guía de gobierno abierto, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2021, p. 20.

(97). Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2, 46/2017, de 22 de junio de 2017, (procedimiento ordinario 38/2016, magistrada-juez Amaya Martínez Álvarez), fundamento de derecho quinto.

(98). Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2005, (rec. 68/2002), ECLI:ES:TS:2005:3583, (ponente: D. Pablo María Lucas Murillo de la Cueva), fundamento de derecho séptimo.

(99). Dentro de este avance del ejercicio de motivación que deben hacer los órganos de selección, el Tribunal Supremo ha dictaminado recientemente que “a los efectos del contenido de la motivación para el control de la discrecionalidad técnica en los procesos selectivos, cuando en las bases se contemple que en la calificación de un ejercicio se desglose la puntuación de cada miembro del tribunal de selección, es necesario conservar los documentos que reflejan esa puntuación individual, o, al menos, es necesario incorporar esa información al acta final del proceso selectivo”. Sentencia del Tribunal Supremo 1724/2023, de 18 de diciembre, (rec. 8217/2021), ECLI:ES:TS:2023:5723, (ponente: Dña. Celsa Picó Lorenzo), fundamento de derecho octavo.

(100). Así lo interpretó el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su Resolución 47/2023, de 31 de enero (expte. 364/2023), “en cualquier caso, la condición o no de interesado resulta irrelevante en este caso, pues tal condición determina que se aplique la normativa reguladora del procedimiento administrativo de que se trate cuando el procedimiento esté en curso, según dispone la Disposición adicional primera, primer apartado, de la LTAIBG”.

(101). Para que no sea de aplicación esta disposición adicional “deben concurrir, cumulativamente, tres circunstancias: que el solicitante tenga la condición de interesado, que la solicitud de acceso se formule en relación con información perteneciente a un procedimiento administrativo y que tal procedimiento se halle en curso”. Vid. Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno 266/2022, de 20 de enero (expte. 178/2022), fundamento jurídico cuarto.

(102). Especialmente interesantes son las reflexiones al respecto de FERNÁNDEZ RAMOS, S., “El acceso a la información relativa a los procesos administrativos”, Revista Española de la Transparencia, nº 12, 2021, pp. 27 y ss.

(103). A la antecitada Sentencia del Tribunal Supremo 705/2024, de 25 de abril (rec. 2240/2022), ECLI:ES:TS:2024:2440, (ponente: D. Pablo María Lucas Murillo de la Cueva), se une la Sentencia del Tribunal Supremo 897/2024, de 23 de mayo (rec. 2999/2022), ECLI:ES:TS:2024:2830, (ponente: D. Luis María Diez-Picazo Giménez), fundamento de derecho sexto, cuando afirma que “la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo debe ser que, si la decisión de discrecionalidad técnica está insuficientemente motivada y además el representante de la Administración no combate la prueba pericial practicada, el órgano judicial no está necesariamente obligado a retrotraer las actuaciones a la vía administrativa”.

(104). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares 168/2021, de 17 de marzo (rec. 308/2018), ECLI:ES:TSJBAL:2021:240, (ponente: D. Fernando Socias Fuster), fundamento de derecho tercero.

(105). Informe 2/2020, 15 de junio, del Consejo de Transparencia de Aragón, emitido a solicitud del Instituto Aragonés de Administración Pública, relativo a la transparencia de las actas de los Tribunales calificadores y de los exámenes en los procesos selectivos, apartado tercero.

(106). Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2 93/2023, de 19 de junio (procedimiento ordinario 1/2023, ponente: magistrado-juez D. Alfredo de Diego y Diez), fundamento jurídico cuarto.

(107). Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2 32/2020, de 12 de mayo (rec. 29/2019-C, magistrado-juez D. Luis Manuel Ugarte Oterino), fundamento jurídico sexto y la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno 467/2020, de 28 de agosto, fundamento jurídico octavo.

(108). Informe del Consejo Valenciano de Transparencia 6/2022, de 16 de septiembre (expte. 55/2022), fundamento jurídico quinto.

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