Seguridad jurídica y otras olvidadas reglas de principio: a propósito de los plazos de las concesiones demaniales de puertos deportivos y sus prórrogas

En este trabajo se analiza como el régimen del dominio público marítimo terrestre destinado a puertos de competencia autonómica a través de la técnica de la adscripción presenta en su reciente evolución jurídica una profunda inseguridad jurídica. Los legisladores, mediante técnicas no claras, han actuado a favor de mantener las concesiones existentes, pese al texto de la Ley de Costas de 1988. Recientes pronunciamientos del Tribunal de Justicia que afectan a una situación similar en Italia, y la apertura de un procedimiento de infracción contra el Reino de España en esta materia, pueden determinar la imposibilidad de que tales concesiones se mantengan. Se examina en el trabajo la posible aplicación al Reino de España de la doctrina del TJUE fruto de las sentencias Promoimpresa y Comune de Ginosa.

Marcos Fernando Pablo es Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Salamanca

El artículo se publicó en el número 68 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2025)

LEGAL CERTAINTY AND OTHER FORGOTTEN RULES: CONSIDERATIONS ON THE DEADLINES OF DEMANIAL CONCESSIONS OF RECREATIONAL HARBORS AND THEIR EXTENSIONS

ABSTRACT: In its recent legal evolution, the regime of public maritime-land domain applied in harbors of autonomous jurisdiction through the technique of ascription presents profound legal certainty concerns. Legislators, by means of unclear techniques, have acted in favor of maintaining existing concessions, despite certain provisions to the contrary in the 1988 Coastal Law. Recent pronouncements of the Court of Justice of the European Union affecting a similar situation in Italy, and the opening of an infringement procedure by the European Commission against the Kingdom of Spain in this matter, may make it impossible for such concessions to be maintained. Therefore, this article examines the possible application to the Kingdom of Spain of the CJEU doctrine resulting from the Promoimpresa and Comune de Ginosa judgments.

I. INTRODUCCION

Desde hace ya más de una década, el siempre difícil campo del derecho portuario(1) se ha enfrentado a una situación de inseguridad jurídica que afecta, en ciertos casos, a un elemento esencial: La duración de la concesión demanial original, elemento de gran trascendencia económica, que puede determinar la decisión de invertir, en este sector, en el Reino de España. El tópico de la “falta de seguridad jurídica”(2), acierta con precisión en otros campos (las inversiones pasadas en energías renovables, que han ocasionado desde la incautación cautelar de la indemnización debida por el Prestige, hasta la afección de la sede del Instituto Cervantes en Londres) y puede que se reitere en la parte de la economía azul que representan ciertos puertos. Cualquier proceso de due dilligence tomará, directa o indirectamente en cuenta, el grado de incerteza y falta de previsibilidad que ha ofrecido y ofrece el tratamiento de este componente jurídico de la inversión.

El proceso viene de largo: Por una parte, la prolongada vigencia Decreto Ley de Primo de Rivera de 19 de enero de 1928 (que se remite a la vieja Ley General de Obras Publicas de 13 de abril de 1877) alcanza hasta la Ley 7/92 de Puertos. Esta Ley vino precedida de la Ley 55/1969, de 26 de abril, sobre puertos deportivos, que, entre otros preceptos, reconocía la propiedad privada de los terrenos ganados al mar como consecuencia de su construcción(3). Posteriormente, la Ley de Costas deja fuera de su ámbito a los puertos de interés general, pero regula el régimen de adscripción de los bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal a las Comunidades Autónomas, para el desempeño de sus competencias en materia de puertos (sustancialmente, puertos deportivos) y establece ya un plazo máximo para la concesión(4).

La necesidad de establecer un régimen transitorio para las viejas concesiones de estos puertos, alguna de ellas otorgada por aplicación de la Ley de Obras Públicas de 1877 por plazo de 99 años, motivaron un régimen transitorio establecido en la Ley de Puertos de 1992, mediante remisión a la Ley de Costas para la regulación de las adscripciones (art. 16-4 de aquella) conforme al cual, en esencia, las concesiones vigentes se entenderán otorgadas por el plazo máximo de treinta años a contar desde la entrada en vigor de la Ley, plazo posteriormente ampliado y modificado, dando eficacia retroactiva a la alteración del régimen transitorio allí establecido.

Las Comunidades Autónomas, conforme a sus Estatutos de Autonomía dictaron sus propias leyes de puertos deportivos y trataron de ajustar la duración de las concesiones previas, a la evolución, no siempre fácil, del derecho estatal(5).

Por otra parte, desde julio de 2016, el Tribunal de Justicia de la Unión había declarado que la Directiva 2006/123/CE servicios en el mercado interior, debe interpretarse en el sentido de que se opone, por una parte, a una medida nacional que establece la prórroga automática de las autorizaciones vigentes en relación con el dominio público marítimo destinadas al ejercicio de actividades turístico-recreativas, al no existir procedimiento alguno de selección entre los candidatos potenciales y, por otra, “a una normativa nacional, que permite una prórroga automática de las concesiones sobre el dominio público vigentes y destinadas al ejercicio de actividades turístico-recreativas, en la medida en que tales concesiones presenten un interés transfronterizo cierto” (STJUE de 14 julio 2016, C-458/2015, Promoimpresa)(6)

Quizá para evitar las consecuencias de esa jurisprudencia, alguna Comunidad Autónoma introdujo, de tal forma que pasara desapercibida, una reforma de su propio régimen de prorrogas en materia de puertos deportivos: Es el caso de la Ley 4/2017 del Suelo y de los Espacios Naturales canaria que introdujo ex novo una nueva disposición transitoria en su anterior Ley 14/2003 de Puertos, hasta elevar el máximo del periodo concesional a 75 años.

A la complejidad del grupo normativo que integra, por una parte, la legislación de costas (en lo relativo a la adscripción de dominio público marítimo terrestre a las Comunidades Autónomas, que condiciona la competencia autonómica), la legislación estatal de puertos (norma llamada, en parte, a disciplinar las concesiones de puertos autonómicas y sus posibles prorrogas), la legislación propia de las Comunidades Autónomas y la Ley 7/21 de cambio climático y transición energética, se unen las consecuencias que el TJUE está imponiendo, en este, campo ex art. 49 del Tratado de Funcionamiento de la UE. Todo ello hace de este asunto un buen ejemplo de cómo la seguridad jurídica debe traerse a primera línea de la argumentación jurídica. Pese a intereses locales o supralocales asentados (que han aflorado cada vez que algunas de las concesiones de puertos deportivos se acercan a la finalización del plazo), manipular la certeza del derecho, para dar cobertura al operador instalado frente a nuevos operadores entrantes(7) parece el camino más rápido para ahuyentar inversiones. Al mismo tiempo, cada instalación portuaria náutico-deportiva es un mundo diferente, en el que, en ocasiones, se incorporan valores que la colectividad más cercana siente como propios, valores que se superponen a la mera explotación comercial.

Hacer prevalecer la seguridad jurídica, encontrar la forma de descartar simples soluciones jurídico-positivas introducidas mediante retruécanos jurídicos (la modificación retroactiva del derecho transitorio suele ser el expediente más utilizado) que prorrogan anteriores concesiones ya agotadas; reafirmar las consecuencias de la primacía y efecto directo del derecho europeo, aun siendo necesarias, son insuficientes. Pedir al legislador competente que, pro futuro, acierte a contemplar los intereses en juego, es también una consecuencia del imperativo de seguridad jurídica.

II. UNA EVOLUCIÓN JURÍDICA A CONTRACORRIENTE

1. De la Ley de Costas (1988) a la inicial Ley de Puertos (1992) y el derecho autonómico

El art. 4 de la Ley 22/1988 de Costas incluyó entre las pertenencias del dominio público estatal los “puertos e instalaciones portuarias de titularidad estatal” y añadió respecto de ellos “que se regularán por su legislación específica”. Con relación a los puertos de titularidad autonómica, se reguló la adscripción de bienes a las Comunidades Autónomas para la construcción o ampliación de nuevos puertos, limitando a treinta años el plazo de las concesiones en tales bienes adscritos (art. 49). Amparándose en la anterior jurisprudencia constitucional, conforme a la cual la titularidad del dominio público no es fuente de competencias – STC 58/82 y 77/84 -, el art. 49 fue uno de los impugnados en los recursos acumulados frente a aquella Ley, con la pretensión de que, determinadas Comunidades Autónomas, “puedan obtener la utilización privativa de zonas del dominio público de una forma similar a las reservas en favor de la Administración del Estado”. La STC 149/91 desestimó los recursos indicando que “al establecer que el plazo de las concesiones que se otorguen en los bienes adscritos no podrá ser superior a treinta años, el precepto se limita a recordar la regla general que impone el art. 66.2 de la Ley de Costas, que no ha sido impugnado, y que en cualquier caso refleja una determinación legislativa que corresponde a la competencia exclusiva del Estado para regular el régimen jurídico del dominio público marítimo- terrestre” (fj 4)(8).

El posterior texto de la Ley 27/92 de Puertos del Estado y de la Marina Mercante no alteró sustancialmente el derecho positivo material: El art. 14.3 recuerda que el dominio público marítimo-terrestre ocupado por un puerto de competencia de una Comunidad Autónoma mantiene su titularidad estatal, si bien tiene la condición de adscrito a dicha Comunidad, y la regulación de las adscripciones (9) queda remitida, con las precisiones que establece el art. 16, a la Ley de Costas(10).

El derecho transitorio de aquel texto de la Ley de Puertos (Disposición transitoria cuarta dos) entendió incompatible con los criterios de ocupación del dominio público establecidos en la Ley de Costas el mantenimiento de concesiones otorgadas a perpetuidad, por tiempo indefinido o por plazo superior a treinta años, a contar desde su entrada en vigor. En todos estos casos, las concesiones vigentes “se entenderán otorgadas por el plazo máximo de treinta años a contar desde la entrada en vigor de esta Ley”.

Las previas concesiones que se habían localizado bajo la competencia autonómica, quedaban, por tanto, al menos “amenazadas” por un plazo cierto de vencimiento, pues dicho plazo no podría ser prorrogado en condiciones que se opusieran a lo establecido en la ley o en las disposiciones de desarrollo, al alcanzar el máximo de duración de 30 años. Tal plazo fue elevado a treinta y cinco años por la disposición final 2.24 de la Ley 48/2003 (régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general). El mantenimiento de tan estrechos plazos, puede que fuera resultado de los trabajos sobre la Directiva comunitaria para la liberalización de servicios portuarios que resultó fallida, aunque tuviera otro ámbito más preciso.

Las leyes de las Comunidades Autónomas se mantuvieron en este esquema, bien fijando directamente el plazo máximo (treinta o treinta y cinco años desde la vigencia de la Ley de Puertos de 1992) o bien por remisión al régimen del dominio público portuario de gestión estatal. Así, al menos, la Ley 3/96 puertos de la Comunidad Autónoma de Murcia (treinta años para las nuevas concesiones), la Ley 14/2003, de 8 de abril, de Puertos de Canarias (en su redacción inicial) o la Ley 8/1988 andaluza. Por el contrario, la Ley catalana 5/1998 prefirió ya la senda de la indeterminación, al establecer el límite temporal de la concesión: “En ningún caso el plazo de ocupación excederá del máximo fijado en la legislación en materia de dominio público marítimo-terrestre portuario”. Posteriores modificaciones de la legislación autonómica sobre puertos deportivos incorporaron también tal mención.

Con ello, se abrió una senda regulatoria de equiparación normativa (prorrogas de puertos deportivos en las mismas condiciones que las prórrogas de los puertos de interés general) que resultará, a la postre, problemática frente a la evolución del derecho europeo.

2. La modificación de la Ley de Costas (2013) y la remisión del plazo de las concesiones sobre bienes adscritos al régimen del dominio público portuario de los puertos de interés general

Una alteración, que parecía leve, comenzó a tomar trascendencia cuando el plazo de adscripción del art. 49 de la Ley de Costas fue modificado, al introducir la Ley 2/2013, de protección y uso sostenible del litoral, una nueva redacción, conforme a la cual (es derecho vigente) el plazo de las concesiones que se otorguen en los bienes adscritos, incluidas las prórrogas, no podrá ser superior al plazo máximo de vigencia establecido en la legislación estatal para las concesiones sobre dominio público portuario en los puertos de interés general(11). Con ello, por otra parte, quedaba inicialmente garantizada la aplicabilidad preferente de la legislación de puertos sobre las previsiones de la Ley de Costas en materia de concesiones sobre bienes adscritos(12).

No obstante, la Ley 2/2013 incluye, al margen de la modificaciones de la Ley de Costas(13), una Disposición Transitoria que se explica en la Exposición de Motivos: “La presente Ley garantiza a través de una disposición transitoria que las concesiones que amparan la ocupación de puertos que no sean de interés general, o las que se derivan de los contratos de concesión de obra pública para la construcción de estos, puedan prorrogarse en los mismos términos y condiciones que prevé la legislación de puertos de interés general”. La Disposición Transitoria a la que se refiere la exposición de Motivos dice así:

“Prórroga de las concesiones para puertos que no sean de interés general: las concesiones que amparan ocupaciones en puertos que no son de interés general, o habilitan directamente la ocupación del dominio público marítimo-terrestre en el que se construye la obra portuaria, como consecuencia de un contrato de concesión de obra pública, podrán prorrogarse en los mismos términos y condiciones que los previstos en la legislación estatal de puertos de interés general. En estos casos, la duración de la prórroga no podrá ser superior a la mitad del plazo máximo de vigencia establecido en la legislación estatal para las concesiones sobre dominio público portuario en los puertos de interés general”(14).

La disposición es fruto de la tramitación en el Senado, no se incorporó al texto (reformado) de la propia Ley de Costas, pero permanece vigente en cuanto disposición transitoria de la propia Ley 2/2013, y contempla un supuesto diferente al regulado en el artículo segundo de esta última que, como se sabe, se refiere a la prórroga de concesiones para la ocupación del dominio público marítimo terrestre al amparo de la normativa inicial de la Ley de Costas: La duración de la concesión en ningún caso excederá de setenta y cinco años, que es el plazo que se introdujo en el art. 66 de la Ley de Costas por la propia Ley 2/2013, frente al plazo inicial de 30 años.

Por lo demás, el texto de esta Ley fue enjuiciado por el Tribunal Constitucional (STC 233/2015) que, a propósito de ésta última prorroga, se ve obligado a pronunciarse sobre la incidencia del derecho europeo:

“No podemos acoger la argumentación de los recurrentes, basada en la presunta contradicción de la norma con la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, otras leyes (la demanda cita el texto refundido de la Ley de puertos del Estado y de la marina mercante aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre), o los criterios que haya podido mantener la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, pues obvio resulta que ninguno de ellos puede servir como parámetro válido para determinar la constitucionalidad de esta Ley.

Ni la opinión de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ni el modo en el que el legislador ordinario haya disciplinado el sector portuario pueden fundar una infracción constitucional. En cuanto al Derecho comunitario europeo, la tarea de garantizar su recta aplicación por los poderes públicos nacionales es <<una cuestión de carácter infraconstitucional, y por ello excluida tanto del ámbito del proceso de amparo como de los demás procesos constitucionales>> (por todas, STC 41/2002, de 25 de febrero, FJ 2), si bien también hemos manifestado que <<[l]as exigencias derivadas del Derecho de la Unión no pueden ser irrelevantes a la hora de establecer los márgenes constitucionalmente admisibles de libertad de apreciación política de que gozan los órganos constitucionales”

El Tribunal parece desentenderse, pues, de los efectos del Derecho Europeo. Más adelante examinamos las consecuencias de este pronunciamiento desde el punto de vista de la posición del juez español como juez europeo.

Si la inicial legislación de Puertos del Estado hubiera permanecido vigente, era posible, no sin algún grado de incertidumbre, entender que la remisión que realizaba la Ley de Costas (tras la reforma de 2013) a la Ley de Puertos del Estado, podía integrarse manejando exclusivamente este texto y su firme derecho transitorio (DT cuarta). Ello hubiera llevado a entender (incorporando la ampliación del plazo máximo contemplado de 30 a 35 años que había realizado la Ley 48/2003 de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General), que las concesiones de puertos deportivos anteriores a la Ley 25/92 podrían extenderse, como mucho, únicamente, hasta 15 de diciembre de 2027. Podría hablarse, con cierta propiedad, de un “efecto 2028” si hubiera sido posible atenerse exclusivamente a estos textos y a la preferencia aplicativa, en este punto, de la legislación de puertos frente a la legislación de costas.

3. El Texto Refundido de la Ley de Puertos y la Marina Mercante y su posterior modificación

La inseguridad jurídica introducida por la Ley 2/2013 (que, de forma quizá no tan inocente, admitió la prórroga de las concesiones existentes que amparan puertos que no son de interés general) fue producto de una doble consideración. Por una parte, la alteración del plazo de concesiones sobre bienes adscritos a las Comunidades Autónomas (inicialmente limitado de forma expresa a treinta años para las concesiones que se otorguen) quedó remitido al régimen de los puertos de interés general y, en consecuencia, esta legislación puede afectar a las posibles prorrogas. Por otra, el texto al que se remite ya no era, desde 21/10/2011, la inicial Ley de Puertos de 1992, sino el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (TRPEMM).

Integrando la redacción del nuevo art. 49 de la LC (adscripción de bienes de dominio público marítimo terrestre a las Comunidades Autónomas y posibilidad de otorgar nuevas concesiones cuyo régimen establecía(15)) con el derecho transitorio de la Ley 2/2013(16), se hizo posible la prórroga de las concesiones ya existentes de puertos deportivos por un plazo máximo equivalente a la mitad del plazo máximo de vigencia de las concesiones de sobre dominio público portuario en los puertos de interés general. Cual fuera este plazo debía localizarse en el art. 82-2 del TRLPMM en su redacción anterior: 35 años incluidas prorrogas(17).

Pero la remisión al TRLPMM debía entenderse realizada también a su régimen transitorio que mantenía la vigencia del anterior establecido en la Ley de Puertos de 1992. La elevación del plazo máximo de duración de las concesiones hasta los 50 años dio lugar a ciertos periodos transitorios en que fue posible “ampliar” la concesión (RD Ley 8/2014 y Ley 18/2014), y el resultado podía enunciarse así: Excepto cuando se trata de concesiones vigentes a la entrada en vigor de la LPEMM de 1992, para las que se mantiene el límite máximo de 35 años (D.T. 2ª TRLPMM), el plazo máximo de las concesiones resultaba ser de 50 años.

Este planteamiento se vio profundamente ensombrecido por la regulación de prorrogas “extraordinarias” y el acceso a las mismas de las concesiones preexistentes a la Ley de Puertos, mediante la “manipulación” retroactiva del derecho transitorio establecido en 1992(18). Las dudas sobre si tales concesiones de puertos deportivos anteriores a 1992 podían beneficiarse del régimen de prorrogas regulado en el art. 82 del TRLPMM de 2011, sólo se disipan (en opinión que apreciamos como mayoritaria) con la promulgación de la Ley 13/2023, que admite la aplicación del art. 82 de su texto a las concesiones preexistentes a aquella primera Ley de Puertos. Para llegar a ese resultado, la Disposición Transitoria Segunda del TRLPMM ha sufrido hasta un total de 5 modificaciones en 10 años(19). Y la última de ellas (2023) para habilitar, tramposamente, prorrogas que el derecho transitorio anterior había negado. Dice así, ahora, la citada disposición transitoria:

“A los solos efectos de la regulación de los supuestos en ellas previstos y con el alcance que de ellas resulta, se mantiene la vigencia de las disposiciones transitorias de las leyes que se citan en los términos siguientes:

1. De la Ley 27/1992, de 24 de noviembre.

a) La disposición transitoria cuarta sobre autorizaciones y concesiones.

Uno. Sin perjuicio de su posible modificación cuando se den los supuestos legalmente previstos, las autorizaciones que supongan ocupación del dominio público portuario y las concesiones vigentes a la entrada en vigor de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, seguirán sujetas a las mismas condiciones en que se otorgaron hasta que transcurra el plazo por el que fueron otorgadas, con excepción de los cánones aplicables, que se adaptarán a lo prevenido en dicha Ley y disposiciones que la desarrollen.

Dos. 1. Se considera, en todo caso, incompatible con los criterios de ocupación del dominio público portuario establecidos en esta ley el mantenimiento de concesiones otorgadas a perpetuidad, por tiempo indefinido o por plazo superior a 35 años a contar desde la entrada en vigor de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre.

En todos estos casos, las concesiones vigentes se entenderán otorgadas por el plazo máximo de 35 años a contar desde la entrada en vigor de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre.

Cuatro. Extinguidas las concesiones otorgadas con anterioridad a la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, la Autoridad Portuaria competente resolverá sobre el mantenimiento o levantamiento de las instalaciones u obras que se hubieran ejecutado a su amparo.

Cinco. En ningún caso podrá otorgarse prórroga del plazo de las concesiones u otros títulos de ocupación del dominio público portuario existentes a la entrada en vigor de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, en condiciones que se opongan a lo establecido en el texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, o en las disposiciones que lo desarrollen y, en particular, a lo regulado en el artículo 82 del mismo texto refundido”

Sin hacerse mayor cuestión sobre “seguridad jurídica”, se reformula retroactivamente un derecho transitorio de veinte años antes. El texto anterior del apartado quinto de la Disposición Transitoria segunda del TRLPMM (“Régimen transitorio de las Leyes 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, y de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, cuya vigencia se mantiene”) decía: “En ningún caso podrá otorgarse prórroga del plazo de las concesiones existentes a la entrada en vigor de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, en condiciones que se opongan a lo establecido en esta Ley (que era, lógicamente, la Ley de Puertos de 1992, cuya disposición transitoria cuarta se estaba declarando que se mantenía en vigor) () excepto en los supuestos y condiciones a que se refiere la disposición transitoria décima de esta Ley”. Ahora, el derecho transitorio de 1992 se hace referir a un texto posterior, el TRLPMM de 2011. Se trata, como se ve, de una problemática similar a la detectada por TRIAS PRATS a propósito del Real Decreto Ley 8/2014 y la disposición transitoria décima que introdujo en el TRLPMM (vid. nota 19).

Tampoco se deroga expresamente (quizá porque se pretende regular otros supuestos) la norma específica para las prórrogas de concesiones demaniales que amparaban ocupaciones en puertos que no sean de interés general que había introducido el derecho transitorio de la Ley 2/2013, norma especial de aplicación preferente.

Abierta la puerta del decisionismo legislativo, la legislación autonómica se lanzó, en ocasiones, a las más inverosímiles operaciones legislativas que, con excelente expresión, han permitido hablar de “el potencial narrativo del legislador, capaz de reescribir una y otra vez guiones sobre historias que parecían ya concluidas”(20).

4. Alguna legislación autonómica. El interés por ampliar concesiones y regular prorrogas. La intervención de las Comisiones Bilaterales ex art. 33 LOTC

La remisión de la Ley de Costas, en materia de plazos de las concesiones en los bienes adscritos, a la legislación de puertos de interés general ocasionó que las iniciales normativas autonómicas se fueran modificando, siguiendo la senda de la legislación de puertos de interés general. Al ampliarse, mediante la regulación de prorrogas ordinarias y extraordinarias, los plazos establecidos en esta normativa, las Comunidades Autónomas legislaron de forma parcialmente similar.

En la Comunidad de Canarias, la Disposición Transitoria Tercera de Ley 14/2003(21) (añadida por ley 4/2017) estableció el plazo total de duración, incluyendo tanto el periodo inicial de vigencia como el de las eventuales prórrogas que pudieran otorgarse no podrá exceder, en ningún caso, los setenta y cinco años desde la fecha de su otorgamiento. Se superaba así, el plazo estatal (50 años) y, aunque la norma no fue recurrida, su intención era patentemente la de modificar retroactivamente el plazo de anteriores concesiones, ampliando su duración. El acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Canarias de 9 de mayo 2018 (BOE 16 de mayo) pareció solventar el problema ambas partes convienen en que dicho precepto se interpretará con pleno respeto a lo establecido en la disposición transitoria quinta de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso.

Nuevamente se planteó el problema competencial a raíz de la Ley 14/2019, de 25 de abril, de ordenación territorial de la actividad turística en las islas de El Hierro, La Gomera y La Palma y nuevamente la Comisión Bilateral alcanzo un Acuerdo ( BOE de 7 de febrero de 2020) en relación a las prórrogas de concesiones de puertos deportivos otorgadas al amparo de la normativa anterior, según el cual “la duración de esta prórroga en ningún caso podrá ser superior a la mitad del plazo máximo de vigencia establecido en la legislación estatal para concesiones sobre dominio público portuario en los puertos de interés general”. El acuerdo es llevado a la Ley 7/2022 de Presupuestos de la Comunidad para 2023 (Disposición Final Decimocuarta) que contiene también un régimen completo para las “prorrogas extraordinarias” por inversiones o aportaciones económicas a la financiación de infraestructuras portuarias, prórroga que no podrá ser superior al plazo inicialmente previsto en su título de otorgamiento y, en ningún caso, el plazo total del otorgamiento unido al de la prórroga podrá superar el plazo máximo de 50 años, y excepcionalmente para las estratégicas o relevantes podrá llegar a 75 años. Asimismo, se requerirá que haya transcurrido al menos una tercera parte del plazo de la concesión inicial.

En la Comunidad Autónoma de Andalucía, el texto inicial de la Ley 2/2007 fue modificado por Ley 2/220 añadiendo tres disposiciones transitorias transitoria (séptima, octava y novena) regulando diferentes supuestos de prorrogas. La última de estas disposiciones termina reconociendo la posibilidad de prorrogar concesiones ya caducadas(22). El legislador andaluz habría querido “ofrecer una vía de continuidad a las concesiones otorgadas en los puertos andaluces, en particular en puertos deportivos e instalaciones en zonas portuarias de uso náutico-deportivo. (.) Pero, muchas de estas concesiones se encuentran en la actualidad incursas en caducidad, pues llegado el año 2018 y sin la imprescindible modificación de la legislación andaluza, no ha sido posible su prórroga. Para articular la referida vía de continuidad se ha recurrido a la extensión ope legis del plazo de las concesionesa semejanza de la producida por el apartado segundo de la disposición transitoria cuarta de la Ley 27/1992, en la redacción dada por la Ley 48/2003”(23).

El legislador andaluz, para rematar la seguridad jurídica, después de haber rectificado su derecho transitorio de 2007, y bajo la justificación de que se trata de “incrementar la competitividad del sector portuario con una mayor participación de agentes económicos sin barreras que impidan el acceso en igualdad de condiciones con ofertas económicas más ventajosas”, ha derogado (en febrero de 2024, Decreto Ley de 3 de febrero, disposición derogatoria única) el anterior art. 37 de la Ley 21/207, quizá porque éste garantizaba que a la finalización del plazo inicial de la concesión, no se produjera una prórroga automática. El inicial concesionario gozaba únicamente de un derecho de tanteo frente a posibles solicitudes alternativas.

El caso de la Comunidad Autónoma valenciana es igualmente llamativo: Baste recordar, por simplificar, que la Ley 8/2022 de Medidas Fiscales de gestión administrativa y financiera, modificó la Ley 2/2014 de Puertos de la Generalitat (cuya disposición transitoria cuarta había sido modificada por Ley 27/2018(24)) para establecer un sistema de prorrogas extraordinarias similar al del Estado, pero suprimiendo el límite máximo del plazo de las prórrogas en función del plazo inicial (la prórroga podía ser superior a la mitad del plazo inicial). Ello motivó, de nuevo, la intervención de la Comisión Bilateral que llegó al acuerdo (BOE de 21 de junio 2023) de que “el plazo de la prórroga no podrá ser superior a la mitad del plazo inicialmente establecido en el título otorgamiento. En todo caso, el plazo de la concesión, incluida la totalidad de las prórrogas otorgadas, no podrá superar el plazo de los cincuenta años, excepto en el supuesto excepcional del art. 32.3.3c” (interés estratégico, inversiones o aportaciones, en términos parecidos a la legislación estatal).

Alguna jurisprudencia relativa a esta Comunidad da cuenta del poco interés por depurar la situación de hecho a la que se había llegado. La STSJ de la Comunidad Valenciana de 24 de noviembre de 2023, (ECLI:ES:TSJCV:2023:6052) por ejemplo, ante la muy correcta afirmación del recurrente en el sentido de que “la legislación autonómica se debe plegar a la Ley de Costas del Estado en cuanto a los plazos máximos de duración de las concesiones y sus prórrogas. Los plazos de duración de las concesiones de los mencionados puertos deportivos fueron recortados en virtud de lo previsto en la disposición transitoria 14ª, apartado 3, del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley de Costas venciendo tales concesiones a los 30 años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley de Costas La regulación de la Comunidad Autónoma en virtud del ejercicio de sus competencias no puede revivir los plazos anteriores ya fenecidos”, concluye, sin embargo, que “el límite máximo de duración de 30 años de las concesiones impugnadas con relación a los puertos deportivos indicados en la demanda ya ha sido resuelta por el acuerdo conseguido en el seno de la Comisión Bilateral de Cooperación entre la Administración General del Estado y la Generalitat Valenciana”, sin más consideraciones sobre el valor relativo de la legislación autonómica en presencia de la legislación estatal.

En otra Comunidad Autónoma de profunda tradición portuaria, la de las Islas Baleares, su inicial Ley de Puertos nació marcada por una serena preocupación por el futuro del sector y, con dificultades, se mantuvo su aplicabilidad(25). Que alguno de los más conocidos puertos haya dado entrada a nuevos gestores, después de casi 99 años, es indicativo de que la normativa se aplica. No sin problemas interpretativos muy importantes. La STSJ de Baleares de 25 de octubre de 2019 (ECLI:ES:TSJBAL:2019:802) contra lo que parece obvio (el sistema de prorrogas excepcionales regulado en el art. 82 del TRLPMM se entiende aplicable a las concesiones otorgadas al amparo de dicha ley, mientras que las concesiones anteriores se remiten al derecho transitorio y, aplicando el mismo, con limitación del plazo a los 35 años desde la vigencia de la Ley de Puertos) entendió aplicable el sistema de prorrogas del TRPEMM a concesiones anteriores a éste texto y previas incluso al texto inicial de la Ley de Puertos: “Cuando la D.T. Cuarta de la Ley de Puertos (1992) se refería a concesiones anteriores a esta Ley no solo alude a la Ley de Puertos en su redacción originaria, sino también a las sucesivas reformas introducidas en materia de prorrogas” (?)(26).

Hay otra razón por la que la misma sentencia no parece satisfacer el principio de seguridad jurídica. Ante la alegación del recurrente de que la prórroga del plazo y la norma que lo habilita es contraria a derecho europeo (el art. 12 de la Directiva 2006/123/CE y la STJUE de 16 de julio de 2016, Promoimpresa, C-458/14) la sentencia simplemente ignora el texto jurisprudencial citado y señala: “la directiva incide sobre procedimientos destinados a otorgar autorizaciones o concesiones, extremos que no afectan al acuerdo aquí recurrido proscribe procedimientos de renovación automática de concesionespero el acuerdo impugnado no lo es de renovación automática pues no estamos en un procedimiento de concesión sino de prorroga admitida por la indicada Directiva siempre que no sea automática”(27). De esta manera se hace decir al derecho comunitario lo que este no dice, como se verá posteriormente en Comune de Ginosa (C-348/22).

III. RIEN NE VA PLUS?. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, LEGISLADOR, DERECHO EUROPEO Y SEGURIDAD JURÍDICA

1. Las diferentes técnicas de ampliación temporal de las concesiones demaniales históricas de puertos deportivos y la seguridad jurídica

El que parecía el problema fundamental de la legislación autonómica de puertos (determinar si las prórrogas extraordinarias contempladas en el art. 82 2 c del TRLPMM y sus sucesivas modificaciones eran aplicables a los puertos deportivos de titularidad autonómica)(28) resultaría, a la postre, ser prácticamente, el menor, desde el punto de vista de la seguridad jurídica. Fueron otras las técnicas utilizadas por el legislador, además de la pura ampliación positiva del plazo de las concesiones demaniales existentes. Esta última es la más obvia y se lanzó directamente contra el inicial derecho de la Ley de Costas que, sin posibilidad de prórroga, limitaba a 30 años la duración de las concesiones en bienes adscritos a las Comunidades Autónomas.

La ley 2/2013 eliminó esta limitación y remitió al plazo máximo de vigencia establecido en la legislación estatal para las concesiones sobre dominio público portuario en los puertos de interés general. Al mismo tiempo introdujo la posibilidad de prórroga para las concesiones preexistentes que “amparan ocupaciones en puertos que no son de interés general”, en las mismas condiciones que las previstas en la legislación de puertos del Estado, si bien la prórroga no podrá ser superior a la mitad del plazo máximo de vigencia establecido en la legislación estatal para las concesiones sobre dominio público portuario en los puertos de interés general.

El derecho transitorio de la Ley de Puertos de 1992 había excluido el mantenimiento de concesiones previas a perpetuidad, por tiempo indefinido o por plazo superior a 30 años. Las concesiones vigentes debían entenderse otorgadas por el plazo máximo de 30 años a contar desde la entrada en vigor de la propia ley. En ningún caso podrá otorgarse prórroga del plazo de concesiones existentes a la entrada en vigor de aquella ley en condiciones que se opongan a lo establecido en la misma que además prohibía la prórroga por plazo que, acumulado al inicialmente otorgado, excediera del límite de 30 años.

Inmediatamente el Legislador, (los Legisladores, pues a ello colaboran muy activamente las Comunidades Autónomas) amplió expresamente el plazo, reguló la posibilidad de prorrogas, alteró la fecha inicial del cómputo de la concesión o del plazo de la prórroga, y mediante sucesión de normas que establecían un derecho transitorio propio o alteraban el régimen transitorio de normas anteriores, comprometió la claridad ( la seguridad jurídica) del régimen aplicable a cada concesión, particularmente en relación con las concesiones demaniales de puertos deportivos cuyo origen fuera anterior a la Ley de Puertos de 1992.

El hecho de remitirse el plazo máximo de la concesión a la legislación de puertos de interés general no contribuyo a clarificar este régimen, sino que lo ensombreció aún más, pues el régimen de prorrogas extraordinarias de los puertos de interés general previsto en la TRLPMM no tiene por qué ser aplicable a los puertos que no lo son. Como demostrará más adelante la aplicación del derecho europeo (Directiva 2006/123/CE y la jurisprudencia Promoimpresa) el derecho europeo, hace necesario mantener tal separación: Los servicios de <<interés económico general>>, como es el caso de los puertos de competencia estatal, quedan excluidos de la aplicación de la Directiva de Servicios, pero no así los puertos que no son de interés general(29).

2. El Tribunal Constitucional y la seguridad jurídica, en particular en el tema de las prórrogas de concesiones del dominio público marítimo-terrestre. La incidencia de la Ley 7/21 de Cambio climático y transición energética

El TC utilizó inicialmente el sintagma constitucional “seguridad jurídica” para justificar, por ejemplo, el fundamento de las leyes orgánicas parciales y la posible exclusión, por el Legislador, del efecto de congelación de rango que le es propio (STC 5/81); se utilizó también como fundamento de la estimación de recursos de amparo por violación de la retroactividad de la ley sancionadora o de la inconstitucionalidad de las sanciones de plano. Un poco más tarde se formula la conocida noción de la seguridad jurídica como suma de certeza, legalidad previsibilidad, jerarquía e irretroactividad más la interdicción de la arbitrariedad, de forma que se contribuya a promover la justicia y la igualdad en libertad (conexión axiológica de la pura existencia de un orden cierto como contenido del principio).

Algunos de los enunciados del principio de seguridad jurídicas son más bien prerrequisitos del Estado de Derecho: Tal sucede con el principio de certeza y publicidad de las normas. En la STC 27/81 se resume: “la norma debe ser cierta”(30), precisa y formalmente publicada” (31), para dar un paso más ya en la STC 19/92 (pensiones) y afirmar que someter las situaciones jurídicas a una mutación radical y constante es contrario a la seguridad jurídica, mientras en STC 43782 el principio es lanzado contra una retroactividad de grado máximo (situación creada y ejecuta antes de la vigencia de la Constitución).

En la STC 71/82 se maneja el principio a propósito de la utilización de conceptos jurídicos indeterminados y se admite que puedan ser concretados por normas reglamentarias cuando no sean susceptibles de ser sustituidos por referencias más precisas. En la sentencia 99/87 se declara que el principio de seguridad jurídica opera con cierta independencia de la técnica jurídica, aunque en la STC 194/2000, ya se afirma que “mantener en el ordenamiento preceptos de un texto refundido reproduciendo preceptos legales declarados inconstitucionales y nulos supone introducir un elemento de inseguridad jurídica que este tribunal en el marco de sus competencias está llamado a evitar”. En la STC 69/88 la noción se utilizó para mantener el concepto material de lo básico e introducir que la certidumbre determinación de lo básico de manera formal en ley votada en Cortes cuando lo exija el principio de confianza legitima.

Si bien en general los defectos de técnica legislativa no suponen vulneración de la seguridad jurídica siempre cuando sea posible, mediante la oportuna técnica jurídica, reconstruir el derecho aplicable y encontrar una solución razonable(32), no puede olvidarse lo que tempranamente (STC 46/90) declaró el Tribunal: El Legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa huyendo de provocar situaciones objetivamente confusas, como la que sin duda se genera en este caso dado el complicadísimo juego de remisiones entre normas que aquí se ha producido. Hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho y no, como en el caso ocurre, “provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable”, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes incluso cuáles sean éstas. En tal situación, “la vulneración de la seguridad jurídica es patente y debe ser declarada la inconstitucionalidad también por este motivo”.

En otras ocasiones, no es el defecto de técnica jurídica, o las dificultades de inserción de la norma en el conjunto del ordenamiento sectorial propio, sino el contenido mismo de la norma el que resulta contrario a la seguridad jurídica. Se trata de supuestos en los que la norma positiva, ignora o quiere prescindir conscientemente del factor tiempo y de las consecuencias de este en relación con la “certeza del derecho”. El derecho positivo está condicionado por el devenir de los hechos a los que se aplica, de manera que la manipulación de ese factor afecta irremediablemente a la seguridad jurídica: Ampliar un plazo, alterar su fecha de inicio, suspender su computo o modificarlo retroactivamente, manipular los plazos del derecho transitorio, son datos jurídico-positivos que no siempre respetan el principio de seguridad jurídica. En este punto, la cita de la STC 168/2023 es decisiva: Se declara la inconstitucional de las sucesivas modificaciones de la legislación valenciana que habían suspendido los plazos de aplicación de la “expropiación rogada” de la legislación urbanística(33).

La que es una de las más elaboradas sentencias del TC sobre seguridad jurídica(34), la 135/2018, tras destacar el aspecto necesariamente casuístico del análisis que le corresponde al Tribunal, descarta los defectos de técnica legislativa y las omisiones o deficiencias técnicas en las que la norma incurra como elementos únicos que vulneren la seguridad jurídica e identifica supuestos que califica de irrelevantes a estos efectos: El uso de fórmulas o términos ininteligibles, la calificación errónea de un precepto legislativo como disposición transitoria, el carácter marcadamente tautológico de algún precepto, la técnica de remisión a una normativa estatal derogada, el uso de términos impropios o de terminología que no sea absolutamente precisa.

Al mismo tiempo, se destaca allí el papel de la seguridad jurídica en las leyes que afectan a derechos fundamentales y se examina la relevancia de las omisiones legislativas(35). Este aspecto resultará trascendente cuando el propio Tribunal se vea llamado a enjuiciar el argumento de la Xunta de Galicia conforme al cual “la Ley 7/2021 ha omitido deliberadamente el régimen del art. 2 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y la disposición transitoria primera de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas (), que prorrogaba considerablemente numerosas concesiones demaniales otorgadas con anterioridad. Ello, unido al contenido genérico de la disposición derogatoria única de la Ley 7/2021, da lugar a una inseguridad jurídica acerca de si el régimen del art. 2 de la Ley 2/2013 sigue vigente, ignorándose con la nueva regulación si las concesiones demaniales anteriores a la Ley de costas pueden –mediante su prórroga– superar el plazo inicial, o si –conforme a la Ley 7/2021 impugnada– el plazo máximo legal incluye las prórrogas”. Este era uno de los muy fundados argumentos que debería contestar el Tribunal al resolver el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 7/2021(36).

El Consejo de Estado había advertido de la falta de seguridad jurídica en el Anteproyecto de lo que sería la Ley de cambio climático y transición energética (Dictamen 204/2020). La respuesta del Tribunal no parece suficiente en ninguno de los dos planos de la seguridad jurídica: El puramente objetivo de la creación del derecho, ni el subjetivo de la cognoscibilidad o certeza no alcanzable por medios interpretativos.

Y es que, en efecto, en el plano abstracto o genérico, no es fácil para el intérprete determinar si el art. segundo de la Ley 2/2013 -Prórroga de las concesiones otorgadas al amparo de la normativa anterior - que contiene un régimen de prorrogas no incluido en la modificación de la Ley de Costas operado por el artículo uno de aquella norma, debe o no entenderse derogado por la Ley 7/2021, pese a que no se menciona expresamente entre las derogadas. Esto último resulta capital para nuestro objeto, pues no debe olvidarse que es la Disposición transitoria quinta de aquella Ley 2/2013 la que expresamente habilita la prórroga de “las concesiones que amparan puertos que no son de interés general”, prorroga que no podrá “ser superior a la mitad del plazo máximo de vigencia establecido en la legislación estatal para las concesiones sobre dominio público portuario en los puertos de interés general”(37).

El TC contesta (STC 90/2022) que “el tenor del art. 20.4 de la Ley 7/2021, resulta respetuoso con el principio de seguridad jurídica cuando indica que (i) los plazos de duración de los títulos de ocupación del dominio público marítimo-terrestre se computarán desde su otorgamiento e incluirán todas sus prórrogas, de ser estas posibles; (ii) no podrán superar los plazos máximos establecidos en la Ley de costas y en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de patrimonio de las administraciones públicas y (iii) serán nulos de pleno derecho los actos administrativos que se dicten tras la entrada en vigor de la Ley 7/2021 en caso de incumplimiento de lo previsto en su art. 20”, mientras desecha la quiebra del principio de seguridad jurídica en relación con la disposición derogatoria de la Ley 7/2021, porque “dicha disposición resulta idéntica a la disposición derogatoria de la Ley 33/2003, o a la disposición derogatoria, apartado segundo, de de la Ley de costas, o a la disposición derogatoria única de la Ley 2/2013, y a otras muchas, resultando equivalente a la norma subsidiaria del art. 2.2 del Código civil, por lo que difícilmente puede reprochársele falta de seguridad jurídica que produzca su inconstitucionalidad”(38).

En el plano de la seguridad jurídica subjetiva, aplicativa, la perplejidad a la que conduce el criterio que al TC le parece meridiano, ha sido expuesta por el Tribunal Supremo, primero en su sentencia de 6 de marzo de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:796)(39) y después en el Auto 2974/2024 (ECLI:ES:TS:2024:2974A). Este último, citando aquella, menciona la “atípica regulación de las prórrogas que, al momento de Ley de 2013, podría tener ya un tiempo de casi sesenta años, por lo que si se autorizaba una prórroga de setenta y cinco años el plazo de la concesión alcanzaría los ciento treinta y cinco años (); en el caso de autos, prorrogada por sesenta años la concesión se produciría la peculiar circunstancia de que la concesión habría tenido una duración total de ciento dieciocho años”(40).

Y, con relación al objeto de nuestro estudio, sigue siendo esencial determinar si la Ley 2/2013 ha sido o no derogada, porque el art. 20- 3 de la Ley 7/21 remite al título III de la Ley de Costas, que indica (art. 4-11) “los puertos e instalaciones portuarias de titularidad estatal se regularan por su legislación específica”. Nada sabemos de los puertos que no sean de interés general, salvo lo que señala el art. 49 (en la redacción dada precisamente por la Ley 2/2013) conforme al cual las concesiones que se otorguen -es decir nuevas concesiones- en los bienes adscritos, incluidas las prórrogas, no podrá ser superior al plazo máximo de vigencia establecido en la legislación estatal para las concesiones sobre dominio público portuario en los puertos de interés general”. Como hemos repetido ya con exceso, la disposición transitoria quinta de esa misma Ley 2/2013 regula una prórroga para las concesiones existentes de puertos que no son de interés general que resulta muy difícil de excluir, muy difícil de aplicar y que no ha sido incorporada al texto de la Ley de Costas(41).

De hecho, la evolución posterior, tal como someramente queda descrito, ha tendido a identificar las posibilidades de prórroga de las concesiones de puertos deportivos existentes a la regulación de las prórrogas en los puertos interés general. De ahí la importancia de la jurisprudencia del TJUE que pone punto final a esta larga historia y proporciona un parámetro de seguridad jurídica -certeza- en el plano del deber ser, pese a las dificultades de su aplicación práctica.

3. De nuevo, el Legislador: Ley 2/2024, de 1 de agosto, de creación de la Autoridad Administrativa Independiente para la Investigación Técnica de Accidentes e Incidentes ferroviarios, marítimos y de aviación civil

Una vez más sin venir a cuento (con daño colateral a la seguridad jurídica) una Ley -la Ley 2/24- que no tiene por objeto el dominio público marítimo terrestre, incide en el tema de las prórrogas y da nueva redacción al art. 82 del TRLPMM. El objeto del Texto Refundido es (art. 1) regular y clasificar los puertos que sean competencia de la Administración General del Estado, pero el texto de aquella Ley añade una disposición transitoria al Texto Refundido conforme a la cual “la modificación del artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobada por la Ley de creación de la Autoridad Administrativa Independiente para la Investigación Técnica de Accidentes e Incidentes ferroviarios, marítimos y de aviación civil, será de aplicación a las concesiones vigentes, independientemente de la fecha en la que se otorgaron, y a los expedientes de prórroga del plazo concesional que se hallen en tramitación a la fecha de entrada en vigor de esa ley”.

Por simple arrastre de la interpretación recibida, la modificación del art. 82 del TRLPMM recién promulgada, seguramente se entenderá aplicable a los puertos (deportivos) que no sean de interés general y titularidad estatal. Con ello, el régimen del dominio público marítimo terrestre afectado por ciertas ocupaciones de puertos deportivos quedaría, por largo tiempo, apartado del derecho común del dominio público: Recuérdese que el art. 93 1 de la Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones Publicas señala que el otorgamiento de concesiones sobre bienes de dominio público se efectuará en régimen de concurrencia.

4. El derecho europeo: El TJUE recuerda evidencias y aporta certezas: Efecto directo, primacía, acto aclarado

La apreciación anterior (la existencia de un régimen sin concurrencia que admita prórrogas en ocupaciones de dominio público marítimo terrestre con finalidad portuaria turístico-recreativa, ajenas a los puertos de interés general) no resulta ya admisible. Por dos veces el TJUE ha aclarado el régimen de las concesiones de los balnearios de playa y sus prórrogas, en Italia(42) y, con alguna opinión crítica(43), la doctrina del Tribunal parece extensible al Reino de España.

Aunque la STC 233/2015 se desentiende de esta cuestión, lo hace sobre la base de argumentos que el TJUE ha descartado. Por un lado, la argumentación en torno a que la concesión demanial que ampara la ocupación del dominio público marítimo terrestre en el caso de puertos deportivos no deba calificarse (en términos de derecho europeo) de “autorización” a los efectos de la Directiva Servicios, ha sido condenada(44). Los apartados 37 y ss de la sentencia Promoimpresa citada aclaran que el concepto de <<régimen de autorización>> contenido en la Directiva abarca, entre otros, los “procedimientos administrativos mediante los cuales se conceden concesiones adjudicadas por las autoridades en el dominio público marítimo y lacustre para la explotación de una zona de dominio público con fines turístico-recreativos con independencia de su calificación en Derecho nacional”. Las concesiones demaniales, también las que amparan instalaciones portuarias con fines turístico-recreativos, resultan ser “autorizaciones” a los efectos del derecho europeo. El art. 12 de la Directiva servicios resulta plenamente aplicable en la medida en la que se trata de títulos que dan acceso –mediante un régimen autorizatorio con limitación de número- a recursos naturales escasos.

Por otro lado, la mención que se contiene en el fundamento jurídico 10 -c de la STC 233/2015 a la Directiva 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión no añade nada a esta problemática, puesto que no están en juego las ocupaciones de dominio público resultado del contrato de concesión de obra portuaria. Respecto de esta cuestión, en Promoimpresa, el TJUE se remite a lo que expresamente dice el considerando 14 de la Directiva concesiones: ciertos actos del Estado no deben considerarse sujetos a la Directiva 2014/23 aunque puedan resultar cubiertos por la Directiva 2006/123 (servicios). También aclara Promoimpresa que no resulta, en estos casos, de aplicación la directiva sobre concesiones, porque el considerando 15 de la Directiva 2014/23/UE (adjudicación de contratos de concesión) excluye acuerdos “cuyo objeto es el derecho de un operador económico a explotar determinados parajes o recursos de carácter público, con arreglo al Derecho privado o público, como es el caso, de terrenos o cualquier propiedad pública, especialmente en el sector de los puertos marítimos”:

En consecuencia, ni la directiva sobre concesiones es aplicable cuando el título de la ocupación sea puramente demanial, ni las concesiones puramente demaniales quedan sujetas a aquella, en cuanto estas últimas no se refieren a una prestación de servicios determinada por la entidad adjudicadora, sino a la autorización para ejercer una actividad económica (turístico-deportiva y servicios conexos recreativo-turísticos) en una zona de dominio público. Además, y finalmente, “del considerando 14 de la Directiva 2014/23/CE, se desprende que no deben considerarse concesiones (contractuales) ciertos actos, como las autorizaciones o licencias, en particular cuando el operador económico queda libre de renunciar(45).

De igual modo, se declara en Promoimpresa que el capítulo III de la Directiva 2006/123 resulta de aplicación entre otras, a una situación en la que todos los elementos pertinentes se circunscriben al interior de un único Estado miembro y que el artículo 12, apartado 3, de la citada Directiva no puede interpretarse en el sentido de que permite justificar una prórroga automática de las autorizaciones pese a que cuando se concedieron inicialmente tales autorizaciones no se organizó ningún procedimiento de selección. Por todo ello, el art. 12.1 de la Directiva servicios “se opone a la prórroga automática de las autorizaciones vigentes en relación con el dominio público marítimo destinadas al ejercicio de actividades turístico-recreativas, al no existir procedimiento alguno de selección entre los candidatos potenciales”. Por su parte, el art. 12. 2 “se opone a una normativa que establezca una prórroga ex lege de la fecha de vencimiento de las autorizaciones supuesto equivalente a una renovación automática de éstas, expresamente prohibida por el texto del art. 12.2” que, además se opone a que la renovación se realice mediante procedimientos que conlleven “otro tipo de ventaja para el prestador cesante o personas que estén especialmente vinculadas con él”(46).

Si existiese alguna duda, la más reciente STJUE Comune di Ginosa (ECLI:EU:C:2023:301) de 23 de abril de 2023, recoge puntualmente lo allí resuelto y, con insistencia que llama poderosamente la atención, impone las consecuencias implícitas en aquella (47). Tras ratificar la validez de la Directiva y la condición de los arts. 9 a 13 de la misma de normas de armonización exhaustiva de los servicios afectados, recuerda que se trata de preceptos, aunque incluidos en una directiva, que gozan de efecto directo desde el punto de vista de su contenido, en cuanto imponen obligaciones incondicionales y suficientemente precisas.

Dice el Tribunal: El art. 12 de la directiva servicios impone una obligación “Incondicional cuando establece una obligación que no está sujeta a ningún requisito ni supeditada, en su ejecución o en sus efectos, a que se adopte ningún acto de las instituciones de la Unión o de los Estados miembros, aparte del acto que la transponga al Derecho nacional, y, por otro lado, suficientemente precisa para ser invocada por un justiciable y aplicada por el juez cuando establece una obligación en términos inequívocos”.

Recuerda igualmente que “el art 12, apartado 2, de dicha Directiva dispone, en particular, que una autorización, como una concesión de ocupación del dominio público marítimo, se concederá por una duración limitada y adecuada y no dará lugar a un procedimiento de renovación automática. Esta disposición tiene efecto directo, en la medida en que prohíbe en términos inequívocos a los Estados miembros establecer prórrogas automáticas y generalizadas de tales concesiones, sin que estos dispongan de ningún margen de apreciación ni puedan supeditar la prohibición a condición alguna y sin que sea necesaria la adopción de un acto de la Unión o de los Estados miembros. Asimismo, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el artículo 12, apartado 2, de la Directiva 2006/123 prohíbe expresamente tal renovación automática”.

La claridad del pronunciamiento puede explicar, quizá, que la Comisión, tras focalizar durante años su atención en Italia, haya, finalmente centrado su atención en el Reino de España en lo que afecta a las prorrogas de las concesiones de ocupación del dominio público marítimo terrestre(48), pero con seguridad, también respecto de las ocupaciones con finalidad portuaria-turístico-deportiva.

Tras recordar que los arts. 9 a 13 de la Directiva 2006/123 han realizado una armonización completa de los servicios incluidos y que, consecuentemente, no resulta únicamente aplicable a las concesiones marítimas que presenten un interés transfronterizo, el TJUE continúa extrayendo las consecuencias del efecto directo: “los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra un Estado miembro, bien cuando este no haya transpuesto la directiva al Derecho nacional dentro de los plazos señalados, bien cuando haya hecho una transposición incorrecta”; por otra parte “los Estados miembros tiene la obligación de aplicar un procedimiento de selección imparcial y transparente entre los posibles candidatos y (se) les prohíbe renovar automáticamente una autorización concedida para una determinada actividad, en términos incondicionales y suficientemente precisos”.

Y a continuación, expone las consecuencias de la primacía del derecho europeo: En primer lugar, las autoridades (italianas) continúan obligadas a transponer a su ordenamiento jurídico la directiva en este punto. En segundo lugar, la apreciación del efecto directo de la obligación y de la prohibición establecidas en el artículo 12, apartados 1 y 2, de la Directiva 2006/123 y “el deber de dejar inaplicadas las disposiciones nacionales contrarias incumbe, en virtud del art. artículo 288 TFUE, a los órganos jurisdiccionales nacionales y a las autoridades administrativas, incluidas las municipales” no sólo a los órganos jurisdiccionales nacionales”(49).

Aún más, en la medida en que la sentencia de 14 de julio de 2016, Promoimpresa “aclara y precisa, en la medida en que sea necesario, el significado y el alcance de la norma enunciada en la citada disposición de la Directiva 2006/123, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor, es decir, con arreglo al artículo 44 de esa Directiva, a más tardar desde el 28 de diciembre de 2009 se desprende que dicha norma, así interpretada, debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas con anterioridad a esa sentencia”.

Queda establecido así el efecto temporal de esta jurisprudencia: Desde el 28 de diciembre de 2009 (fecha límite de trasposición de la Directiva 2006/123) es de aplicación el efecto directo de la dictada directiva, y el juez nacional está obligado (primacía) a darle contenido incluso frente a relaciones jurídicas nacidas y constituidas con anterioridad a la sentencia Promoimpresa.

Significa esto, por tanto, que la legislación española de puertos deportivos que autorizó prorrogas en el titulo concesional, o permitió que se acogieran a ellas concesiones demaniales previas no otorgadas mediante procedimiento transparente y competitivo, utilizando cualquiera de las técnicas antes reseñadas (y en particular, la asimilación, en este punto, de las concesiones de puertos deportivos al régimen de los puertos de interés general) debe considerarse inaplicable desde aquel momento. Desde esa fecha, además, el derecho europeo prohíbe a los Estado miembros tales operaciones normativas y sus consecuencias (prorrogas). Y obliga también a las autoridades judiciales y administrativas a extraer las consecuencias de la inaplicación de las normas internas controvertidas y a aplicar un procedimiento de selección imparcial y transparente entre los posibles candidatos, así como a entender prohibidas las renovaciones automáticas de una autorización concedida para una actividad. Tales obligaciones están enunciadas “de manera incondicional y suficientemente precisa para poder considerar que tienen efecto directo”.

Si ahora se trata de reconstruir en términos de seguridad jurídica la situación resultante, primero debe destacarse que se trata ya de la aplicación de la seguridad jurídica propia del derecho europeo (art. 2 Tratado UE: Estado de Derecho)(50). Conforme a este ordenamiento, “el principio de seguridad jurídica exige que una normativa de la Unión permita a los interesados conocer con exactitud el alcance de las obligaciones que les impone y que estos puedan conocer, sin ambigüedad, sus derechos y obligaciones, y adoptar las medidas oportunas en consecuencia” (STJUE de 18 de abril 20214, C79/23) y, en particular, normas jurídicas que “sean claras, precisas y de efectos previsibles, en especial cuando puedan tener consecuencias desfavorables para los particulares y las empresas” (C322/16, EU:C:2017:985).

En alguna ocasión el TJUE se enfrentó a las consecuencias desfavorables para los interesados que resultan de una interpretación conforme con el derecho de la Unión de la legislación nacional. La Abogada General KOKOTT propuso que “la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando aplica las normas pertinentes de su Derecho nacional tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional”(51). Pero el Tribunal responde: “Solo con carácter totalmente excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales: la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves ( STJUE C401/18, Herst, con cita de la sentencia de 13 de diciembre de 2018, Hein, C385/17, EU:C:2018:1018, apartado 57 y otras). La limitación temporal de los efectos de tal interpretación “solo puede admitirse en la propia sentencia que resuelva sobre la interpretación solicitada”.

En Promoimpresa, se lee al respecto: “una justificación (de la continuidad de la concesión) basada en el principio de protección de la confianza legítima requiere una apreciación caso por caso, dirigida a demostrar que el titular de la autorización pudo confiar legítimamente en que se renovara su autorización y que realizó las inversiones correspondientes. Por tanto, una justificación de ese tipo no puede invocarse válidamente en apoyo de una prórroga automática establecida por el legislador nacional y aplicada de manera indiferenciada a la totalidad de las autorizaciones de que se trata”. No parece, por tanto, a la vista de lo que después dirá el TJUE en Comune de Ginosa, que se haya establecido ninguna salvaguarda restrictiva, fundada en los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, de la eficacia directa de la directiva en relación a las situaciones creadas por el derecho nacional.

Pese a esta clara doctrina, debe hacerse entrar aquí en juego las limitaciones, por una parte, del principio de interpretación conforme del derecho nacional en relación con el derecho europeo, juntamente con el llamado efecto directo horizontal, y de otra, la prohibición de efecto directo inverso derivado de una directiva, como es el caso. Recuérdese, por una parte, que “el Derecho de la Unión no obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a abstenerse de aplicar, en un litigio entre particulares, disposiciones nacionales contrarias a disposiciones del Derecho de la Unión que no tengan efecto directo”(52). La más reciente jurisprudencia del TJUE ha clarificado la cuestión en estos términos: “Una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular ni, por consiguiente, puede ser invocada, como tal, en su contra ante un órgano jurisdiccional nacional; en cambio, un Estado miembro puede conferir a los órganos jurisdiccionales nacionales la facultad de excluir, sobre la base de su Derecho interno, cualquier disposición de Derecho nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión que no tenga efecto directo” (53).

No existe, en el derecho interno, que sepamos, norma general semejante, salvo que pueda interpretarse en ese sentido lo previsto en el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial (“los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”) que más parece un simple reconocimiento del principio de “interpretación conforme”.

Con remarcado énfasis, Promoimpresa y Comune de Ginosa insisten en el efecto directo del art. 12 de la Directiva 2006/123, y lo que plantean, en realidad, tiene que ver con el conocido efecto directo horizontal de la directiva y la prohibición de efecto directo inverso. La respuesta del TJUE, en la sentencia de 11 de abril 2024 que acaba de citarse, concordando con el Abogado General, parece clara: Por sí sola la directiva no puede crear obligaciones a cargo de un particular. La posible antinomia se sustancia así: El art. 12 de la directiva servicios, pese a gozar de efecto directo, “no puede, ser invocada, como tal, en contra de un particular, ante un órgano jurisdiccional nacional”, a falta de legislación interna que confiera a los órganos jurisdiccionales nacionales la facultad de excluir, cualquier disposición de Derecho nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión (incluso en el caso de que no tenga efecto directo)(54).

Convendrá, sin embargo, matizar que la limitación del efecto directo horizontal se refiere a un particular frente a otro particular, y debe manejarse juntamente con la prohibición de efecto directo vertical inverso (aplicación por el Estado miembro del efecto directo de una directiva no traspuesta contra un particular). Ningún obstáculo hay, sin embargo (es lo común del efecto directo “propio”) para que, en los términos repetidos por Promoimpresa y Comune de Ginosa, un particular haga valer tal efecto directo frente a órganos (administrativos y judiciales) de un Estado Miembro(55). Respecto de la consecuencia del efecto directo vertical que se desprenden de la jurisprudencia europea sobre el tema de nuestro estudio, el TJUE en las dos sentencias contra Italia, parece hacer prevalecer la primacía del derecho europeo frente a las limitaciones del efecto directo inverso de una disposición de la directiva no traspuesta correctamente a derecho interno(56).

La primacía es, en realidad, una regla para resolver conflictos de normas y su consecuencia queda clara, a la vista de la notable reiteración de ambas sentencias prejudiciales contra Italia: Dejar inaplicadas (por la administración y los tribunales), en virtud del art. 288 TFUE, las normas nacionales que autorizan o autorizaron prórrogas en los títulos de ocupación del dominio público con finalidad turístico-recreativa y la prohibición de aplicarlas desde el 28 de diciembre de 2009 para conceder nuevas prorrogas; necesidad de que las nuevas concesiones se otorguen mediante un procedimiento de selección entre los posibles candidatos (con publicidad, imparcialidad y transparencia), necesidad que constituye una obligación de los Estados Miembros.

Admitido el efecto directo y las consecuencias de la primacía en el caso italiano ¿en qué medida a afecta a las administraciones y órganos judiciales españoles y cuales son las consecuencias resultantes para el Reino de España de tales pronunciamientos? Evidentemente, ello plantea, en primer lugar, abandonar la jurisprudencia constitucional previa (STC 233/2015) que no vio relevante el asunto y mantuvo la aplicación de la legislación afectada. Para excluir cualquier vinculación de administraciones y jueces españoles a los efectos de tal sentencia, constitucional basta recordar el fallo de la STJUE en el asunto C107/23 conforme al cual “el principio de primacía del derecho de la Unión se opone a una normativa o a una práctica nacional en virtud de la cual los órganos jurisdiccionales nacionales ordinarios de un Estado miembro están vinculados por las resoluciones del tribunal constitucional y por las del tribunal supremo de ese Estado miembro y no pueden dejar inaplicada de oficio la jurisprudencia resultante de esas resoluciones, aun cuando consideren, a la luz de una sentencia del Tribunal de Justicia, que esa jurisprudencia es contraria a disposiciones del Derecho de la Unión de efecto directo”.

La cuestión no es ésta, sino la posible aplicación de la doctrina del acto aclarado por parte de nuestros tribunales, para hacer valer aquellos efectos derivados de la primacía y del efecto directo antes detectados. Esta cuestión sigue dominada por la doctrina de la STC 37/2019 que reintrodujo el criterio del “doble canon”, de manera que resulta aplicable “un test suave de razonabilidad “ y motivación expresa cuando el órgano jurisdiccional decide plantear la cuestión prejudicial al TJUE, pero un canon “más incisivo si el órgano judicial en similar circunstancia inaplicó la norma por entenderla desplazada por el Derecho europeo sin suscitar tampoco la citada cuestión, poniendo así en duda la existencia de un proceso con todas las garantías”, que hace posible otorgar el amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con más facilidad en este segundo supuesto, si no se opta por plantear la cuestión prejudicial al TJUE (57).

La aplicación, en sus términos iniciales, de la jurisprudencia Da Costa, reformulada en Cilfilt (58), (acto claro y acto aclarado a efectos del art. 267 TFUE y obligación del órgano jurisdiccional que conoce en última instancia de plantear cuestión prejudicial) debe encuadrarse ahora en el principio de interpretación conforme: “los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretar (el derecho interno) en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero. Esta obligación de interpretación conforme se refiere al conjunto de las disposiciones del Derecho nacional, tanto anteriores como posteriores”. Ese principio exige que “los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta” y en consecuencia a “modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar una norma nacional de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, se haya interpretado esa norma en un sentido incompatible con ese Derecho”(59).

En este contexto, los órganos jurisdiccionales españoles, ante la jurisprudencia Promoimpresa y Comune de Ginosa no pueden menos de aplicar sus pronunciamientos. La interpretación de los Tratados y la validez e interpretación de los actos de las instituciones (art. 267 TFUE) han sido ya establecidas sin duda razonable: El papel de la jurisprudencia previa nacional debe ser descartado y todo se sustancia en la aplicación conforme del derecho nacional. Es posible, incluso que la cuestión prejudicial, caso de ser presentada, fuera inadmitida por el Tribunal de Justicia (dado que éste no es, en rigor, competente para pronunciarse sobre la compatibilidad de una disposición nacional con el derecho comunitario) o resuelta mediante Auto al amparo del art. 99 de su Reglamento de Procedimiento.

Y el papel del tribunal español de última instancia, nos parece igualmente “claro”. Sin vulnerar los límites de la doctrina del acto aclarado, y sin plantear la cuestión al TJUE, podría resolver cuantos litigios se le susciten con la obligación de inaplicar la legislación nacional que ha servido de fundamento a las prórrogas de concesiones exclusivamente demaniales en las que hoy se asientan puertos deportivos de titularidad autonómica, en las que no se haya dado cumplimiento a la obligación del Estado miembro de organizar el procedimiento competitivo sumariamente aludido antes. Igualmente, posible, sería la declaración de invalidez de los actos que otorgan tales prorrogas, en virtud del efecto directo aclarado de la directiva servicios.

Una última cuestión relevante: También se sigue de la citada jurisprudencia un criterio cronológico cierto que señala la aplicación de estas consecuencias, desde el 28 de diciembre de 2009 y un claro criterio delimitador, que evita las confusiones de las concesiones de dominio público marítimo terrestre con destino a la explotación de puertos deportivos de otras concesiones demaniales: En el primer caso, la ocupación del bien se realiza para prestar un servicio (por eso la actividad queda sujeta al régimen del art. 56 del TFUE, libre prestación de servicios) y no la explotación de un bien (como sucede, en el caso italiano, respeto de las concesiones de aguas minerales)(60). El resultado de la explotación es, en un caso, un servicio, en el otro, un bien, criterio que parece suficientemente claro, para permitir el despliegue completo del efecto directo de la directiva o del propio derecho primario (art. 56 TFUE)

4. INTENTO DE RECONSTRUCCIÓN. CONCLUSIONES

La jurisprudencia del TJUE (Promoimpresa y Comune de Ginosa) ha situado las concesiones sobre dominio público marítimo terrestre españolas, con destino a instalaciones portuarias deportivas de competencia autonómica (puertos que no son de interés general), bajo el inequívoco ámbito del hoy art. 56 TFUE (anterior art. 49 TCE), en la medida en que los títulos de ocupación se destinan a prestar un servicio. Se trata de recursos naturales escasos y, consecuentemente, el acceso a los mismos para la prestación de servicios queda sujeto al régimen y eficacia directa de aquel artículo desde la fecha final del periodo transitorio del Tratado CEE (31 diciembre 1969; para el Reino de España, enero 1986).

El citado precepto de derecho originario desempeña su papel, únicamente, respecto a concesiones determinadas que presentaran, por su relevancia, un interés transfronterizo cierto habida cuenta en particular de la situación geográfica del bien y del valor económico de dicha concesión. El contenido de aquél efecto directo, hasta 28 de diciembre de 2009 (fecha a la que se retrotrae el efecto directo del art. 12 Directiva 2006/123/CE servicios en el mercado interior), queda limitado a la prohibición de discriminación por omitir un procedimiento de licitación transparente y abierto, diferencia de trato en perjuicio de las empresas situadas en otro Estado miembro que puedan estar interesadas por esas concesiones, diferencia prohibida, en principio, por el artículo 49 TFUE(61) (libertad de establecimiento).

En el momento actual, las relaciones jurídicas en este campo se ven reguladas, ya sin limitación a las relaciones transfronterizas, por el efecto directo que se ha reconocido, dentro de su ámbito (acceso a recursos naturales limitados para la prestación de servicio) al art. 12 de la Directiva 2006/123 desde el 28 de diciembre de 2009. Las consecuencias, para el Reino de España, pueden interpretarse como sigue.

Los recursos jurisdiccionales pendientes contra resoluciones que autorizan la prolongación de ocupaciones de dominio público destinadas a usos naútico- turístico recreativos (las concesiones puramente demaniales de puertos deportivos de titularidad autonómica, alguna de ellas histórica, procedente de los años setenta) deben ser estimados sobre la base del efecto directo que resulta de la directiva servicios. Su art. 12 conduce a la inaplicación (administrativa y judicial) de cuantas normas estatales o autonómicas han habilitado la extensión de su duración inicial, al menos cuando originalmente no hubieran sido objeto de un procedimiento abierto, competitivo, público y transparente. La ausencia de potestad en manos de la administración que resulta de la inaplicación de tales normas se transforma en falta absoluta de competencia que origina la nulidad absoluta de tales resoluciones por cuanto el actual titular ha adquirido facultades y derechos careciendo de requisitos esenciales para ello (art. 47.1.f ley 39/2015)

Este efecto (inaplicación) debe extenderse a todas las resoluciones que, al amparo de aquella legislación (bien directamente, bien por referencia a la legislación de puertos de interés general tal como estableció la Ley 2/2013 al dar nueva redacción al art. 49 de la Ley de Costas y al regular- disposición transitoria quinta- la posibilidad de prórrogas respecto de puertos que no sean de interés general), se hayan dictado con posterioridad al 28 de diciembre de 2009. La declaración de tal nulidad no requiere previo planteamiento de cuestión prejudical alguna por estar perfectamente interpretado el derecho europeo en este punto.

Consecuentemente, puesto que el texto de la Ley de Puertos de 1992 y el TRLPMM, remiten la regulación de las adscripciones demaniales a la Ley de Costas (art. 16.4 y 5, respectivamente) el texto aplicable de ésta debe ser el inicial de 1988 (y su reglamento de 1989)(62) o el texto vigente, antes del 28 diciembre de 2009 que no incluya la posibilidad de prórrogas (posibilidad que se introdujo en el art. 49 de la Ley de Costas, desde el 31.05.2013).Todo ello para las nuevas concesiones que se otorguen.

Respecto a las concesiones sobre dominio público adscrito a las Comunidades Autónomas prexistentes a 28 de diciembre de 2009, resulta aplicable el régimen que había establecido la Ley de Costas en 1988. La aplicación de la Ley 2/2013 cuya Disposición Transitoria Quinta había regulado una prorroga en los mismos términos y condiciones que los previstos en la legislación estatal de puertos de interés general pero limitada a la mitad del plazo máximo de vigencia de las concesiones sobre dominio público portuario en los puertos de interés general, debe quedar descartada. No son posibles prorrogas, ni al amparo de esta disposición, ni al amparo de las modificaciones ulteriores de la legislación de puertos de interés general, cuya inaplicación a los puertos que no lo son, resulta evidente por consecuencia del efecto directo declarado en Promoimpresa y Comune de Ginosa.

La equiparación, a efectos de tales prorrogas, entre el contrato de concesión de obra portuaria y la pura ocupación demanial con título previo, que contiene la citada disposición transitoria quinta (las concesiones que amparan ocupaciones en puertos que no son de interés general, o habilitan directamente la ocupación del dominio público marítimo-terrestre en el que se construye la obra portuaria, como consecuencia de un contrato de concesión de obra pública) no resulta admisible en términos de derecho europeo.

Finalmente, existe otro aspecto relevante. Las consecuencias hasta aquí expuestas no pueden ser opuestas por la administración competente, por impedirlo el llamado efecto directo inverso. Pero el principio de interpretación conforme sí autoriza a jueces y tribunales a aplicar las puras consecuencias naturales del efecto directo reconocido al art. 12 de la directivas servicios: La negación de la prórroga no supone imponer obligaciones nuevas al particular titular de la concesión, sino la privación de una ventaja indebida obtenida. El efecto directo horizontal, por otra parte, se encuentra plenamente justificado en cuanto el concesionario establecido está dotado de facultades exorbitantes fruto de su título concesional, cuya pervivencia queda en entredicho ante la negación del fundamento legal de aquellas facultades.

Con posterioridad a diciembre de 2009, el efecto directo de la directiva que ha realizado una armonización completa, resulta aplicable también a todas las relaciones jurídicas cubiertas por el derecho europeo, aun sin la perspectiva transfronteriza, con el contenido que queda expuesto, incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas con anterioridad a esa sentencia (Promoimpresa).

La posible condena al Reino de España que puede ser resultado del procedimiento de infracción abierto contra ese Estado Miembro, seguramente requerirá (con una década de retraso, tal como sucedió en el caso de la República Italiana) la intervención del legislador. Pero tal intervención, desde la perspectiva del derecho actual, no debería tomar en consideración en exceso, las exigencias de la confianza legitima y de la seguridad jurídica, a la vista de que la jurisprudencia exige la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves.

NOTAS:

(1). Esta no es una contribución en ese campo, y por ello se debe aclarar que el ámbito en el que centra no tiene que ver con los contratos de concesión de obras portuarias -arts. 101 y ss del Texto Refundido de la Ley de Puertos y la Marina Mercante, RD Legislativo 2/2001- en la medida en que habilitan directamente para la ocupación del dominio público (así, art. 101 TRLPMM).Por el contrario, se trata únicamente de llamar la atención sobre la inseguridad jurídica que comporta el régimen de explotación del dominio público marítimo terrestre mediante instalaciones constitutivas de “puertos deportivos” o instalaciones similares, con base en una simple concesión demanial históricamente previa a la ley de costas de 1988.

En términos de Derecho Europeo, la contribución examina, únicamente, la aplicación de la Directiva 2003/126 (servicios en el mercado interior) a los títulos de ocupación del dominio marítimo terrestre que concedieron un derecho exclusivo sobre recursos limitados.

(2). Vid. ARUÑADA, B.: La seguridad jurídica en España, FEDEA, 10 de mayo 2021

(3). Art. 18, que solo será expresamente derogado por la Ley 22/88 de Costas. La rapidísima sucesión de normas y la técnica casi fraudulenta utilizada por muchas de ellas, me obliga a reproducir, en el texto, las referencias literales a las mismas para destacar lo esencial: ¿Qué hacer cuando el derecho positivo conspira contra la seguridad jurídica? La pregunta también me obliga a ser repetitivo a lo largo de la exposición.

(4). Art. 49 Ley de Costas en su redacción inicial: “La adscripción de bienes de dominio público marítimo-terrestre a las Comunidades Autónomas para la construcción de nuevos puertos y vías de transporte de titularidad de aquéllas, o de ampliación o modificación de los existentes, se formalizará por la Administración del Estado. La porción de dominio público adscrita conservará tal calificación jurídica, correspondiendo a la Comunidad Autónoma la utilización y gestión... En todo caso, el plazo de las concesiones que se otorguen en los bienes adscritos no podrá ser superior a treinta años”.

(5). La problemática de fondo, que tampoco podemos examinar, es la diferente caracterización de los puertos y espacios portuarios, la competencia autonómica sobre puertos deportivos y la competencia estatal sobre puertos de interés general. Esta última categoría admite un tratamiento absolutamente peculiar por cuanto la instalación y alguno de sus servicios pueden quedar situados en la categoría de Servicios de Interés Económico General (SIEG) y, por tanto, encuadrados en los arts. 14 y 106 del TFUE. Sobre este último aspecto, en relación con los puertos, la jurisprudencia más relevante del TJUE siguen siendo C-179/90, Porto di Genova, C-266/96; Corsica Ferries/France SA, y asuntos acumulados C-34/01 a C-38/01, Enirisorse, Rec. 2003. De esta jurisprudencia resulta que “Las operaciones portuarias, es decir, de embarque, desembarque, transbordo, depósito y movimiento en general de mercancías o de cualquier material en los puertos nacionales, no revisten necesariamente un interés económico general que presente características específicas con respecto al interés económico general que revisten otras actividades económicas”. Vid. Documento de Trabajo de los servicios de la Comisión Guide to the application of the European Union rules on state aid, public procurement and the internal market to services of general economic interest, and in particular to social services of general interest Bruxelles, 29.4.2013 SWD(2013) 53 final/2.

El Manual de derecho administrativo marítimo de ZAMBONINO PULITO (2008) y los Comentarios al Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (dirigidos por PETIT LAVALL, BLASO DIEZ, OUET y OLLLER RUBERT) Tirant lo BlancH, 2023) ofrecen suficiente información de principio sobre la problemática general.

Sobre la titularidad autonómica de ciertos puertos y los espacios “deportivos” de otros puertos, la jurisprudencia del TC es, esencialmente, la STC 40/98 a la que siguen las SSTC 226/98, 141/91 y 174/2914, a las que hay que sumar, entre otras recientes, las SSTC 63/23 y 68/24

(6). El primer comentario, que conozcamos, que relacionó la citada sentencia y las “prorrogas establecidas por la Ley 2/2013, y desarrollada por el Real Decreto 876/2014, para todas las concesiones demaniales de explotaciones económicas otorgadas durante la vigencia de la Ley de Costas de 1988” fue LOZANO CUTANDA, B.: “El TJUE declara contraria a la Directiva de Servicios la prórroga automática por ley de las concesiones para actividades económicas en la costa (STJUE de 14 de julio de 2016)” en Gómez Acebo & Pombo, Análisis GA&B, agosto 2016. También se comenta allí la STC 233/2015, que “comienza por negar la aplicación a estas concesiones demaniales de la Directiva 2014/23 relativa a la adjudicación de los contratos de concesión, invocando, al igual que el TJUE, su considerando 15, pero a continuación <<elude>> la cuestión de su compatibilidad con la Directiva de Servicios, pretendiendo que la concesión no es un título que otorgue la autorización para el ejercicio de una actividad empresarial, por lo que la

garantía de la libre competencia corresponderá a la legislación sectorial que discipline las actividades empresariales de las que la concesión demanial resulta ser únicamente el soporte físico”.

(7). Es posible que una situación muy parecida, que obligue a anteponer de nuevo la regla de la seguridad jurídica, se produzca con ocasión del vencimiento de ciertas concesiones hidroeléctricas, en las que también se observa una situación opaca, fragmentaria, y dudosa. Vid. PRIETO, F.: Concesiones hidroeléctricas 2018 Observatorio de la Sostenibilidad, 2018.

(8). El Reglamento General de Costas (RD 1471/89) por su parte no sólo limito la duración de las concesiones de puertos deportivos de titularidad autonómica (treinta años desde la vigencia de la Ley de Costas, disposición transitoria 14ª-3) sino que también excluyó la posibilidad de prorrogar las previamente existentes: Se comenzó a hablar, por ello del “efecto 2018”. La derogación de aquel Reglamento por el Reglamento General de Costas de 2014 (RD 876/2014) puso fin, aparentemente, al llamado “efecto 2018”. Por todos, vid. MORENO PRIETO, J.D.: “Puertos Deportivos: La controvertida cuestión del plazo máximo de duración de las concesiones”. Revista Andaluza de Administración Pública, 113, (2022).

Contra la eficacia de ese “efecto” en relación a los puertos deportivos, se pronunciaron SERNA TORMO, P (“El efecto 2018 se desvanece para los puertos deportivo”, Actualidad Administrativa num. 6/2018 y GONZÁLEZ-DELEITO, N.: “El efecto 2018 en los puertos deportivos: un tsunami inexistente”, Actualidad Administrativa num. 10/2017) con el argumento de fondo de que las concesiones en materia de costas son diferentes de las concesiones portuarias.

El Reglamento General de Costas de 2014, recogiendo la evolución legal hasta entonces producida, señala (art. 104) “En todo caso, el plazo de las concesiones que se otorguen en los bienes adscritos, incluidas las prórrogas, no podrá ser superior al plazo máximo de vigencia establecido en la legislación estatal para las concesiones sobre dominio público portuario en los puertos de interés general”.

(9). Sobre las cuales el TC (STC 57/16, fj 4) ha dicho “[L]a indudable titularidad autonómica de las obras e instalaciones portuarias no conlleva la plena titularidad demanial de aquella franja de terreno que es de titularidad estatal, por mandato expreso de la Constitución. []

La doctrina constitucional [por todas, las SSTC 149/1991, FFJJ 4 a) y 4 c), y 34/2014, de 27 de febrero, FFJJ 3, 4 y 5] acerca de los bienes del demanio marítimo-terrestre adscritos a las Comunidades Autónomas para el ejercicio de sus competencias portuarias presenta varios aspectos destacados: a) la gestión de los bienes de dominio público adscritos a una Comunidad Autónoma, a diferencia de lo que es regla general para los bienes demaniales, incumbe a ésta, como consecuencia de que <<la competencia autonómica abarca a todos los servicio portuarios de donde se sigue que las obras e instalaciones del puerto son creadas y gestionadas por la Comunidad Autónoma>>; b) no obstante, las entidades autonómicas desempeñarán esta competencia dentro de los límites que, en aras de proteger los intereses ambientales y la integridad del demanio costero, señale el legislador estatal en virtud de las habilitaciones derivadas de la titularidad estatal sobre el demanio natural ex art. 132.2 CE y de las atribuciones materiales que le corresponden en virtud de art. 149.1.23 CE; c) las normas con las que el Estado puede condicionar el ejercicio de esta competencia autonómica no pueden, transcendiendo el establecimiento de límites orientados a la satisfacción de las objetivos indicados, imponer los usos que caben en la zona de servicio portuaria de los bienes adscritos, pues ello invadiría las atribuciones autonómicas en materia portuaria”

(10). En la Exposición de Motivos de esa primera Ley de Puertos postconstitucional se lee: “En España, la larga tradición histórica de dependencia estatal del demanio portuario, se ha visto consolidada y reafirmada en el texto constitucional, que atribuye la competencia sobre los puertos de interés general, que en general coinciden con los que desarrollan actividades comerciales, a la Administración del Estado, y los de refugio, deportivos y en general los no comerciales a las Comunidades Autónomas, zanjando así un debate teórico que no encuentra una respuesta definitiva en el derecho comparado”.

Otra concepción del Estado hubiera impuesto una solución diferente, si se hubiera partido no de la vocación y actividad de cada espacio portuario, sino de la idea de soberanía. Hay aquí un ejemplo más de lo que FUERTES LOPEZ M. y SOSA WAGNER, F. han descrito como El Estado sin territorio, Marcial Pons, Madrid 2011.

(11). La modificación introducida por la Ley 2/2013 fue objeto de recurso ante el Tribunal Constitucional que, sin embargo, ratificó la redacción de todo el nuevo texto del art. 49: Vid. STC 57/16, fj. 6.

(12). Cuestión que no ha sido pacífica en la doctrina especializada, por que involucra diferentes planos: La titularidad del Estado sobre el dominio público marítimo terrestre y las potestades para “regular” las adscripciones, incluyendo (o no) el uso portuario deportivo y, consecuentemente, la posibilidad definir la duración máxima de los títulos de utilización en materia de puertos deportivos. Parece innegable, sin embargo, que el Estado ha optado por remitir la regulación de este aspecto ya no a la legislación de costas, sino a la regulación de puertos de interés general.

Por todos, de nuevo, MORENO PRIETO, J.D.: “Puertos Deportivos: La controvertida cuestión del plazo máximo de duración de las concesiones” opus cit. El argumento de ZAMOBONINO PULITO, M.: “Régimen de los puertos deportivos de competencia de Euskadi”, Revista Vasca de Administración Pública., núm. 115 (2019), p. 249, parece definitivo: La propia definición de la adscripción, implica que “el legislador, respecto de las potestades cuyo ejercicio traslada a la Comunidad Autónoma, puede conformar y establecer su contenido y condiciones de ejercicio, entre estas últimas, el plazo máximo de los títulos que habiliten la utilización del dominio público sobre el que se podrán ejercitar”. Añadiremos que el Estado puede hacerlo, directamente en la Ley de Costas, al regular la adscripción, o bien, en el caso de los puertos deportivos, por remisión a la legislación de puertos de interés general.

Sobre ésta última cuestión, otro especialista en derecho portuario, JIMENEZ DE CISNEROS F., ( “Los efectos de la modificación de la Ley de Costas sobre el régimen jurídicos de los puertos autonómicos”, Revista de derecho urbanístico y medio ambiente, núm. 295, 2015) había advertido de que la remisión a la legislación reguladora de los puertos de interés general de titularidad del Estado para fijar la duración de las concesiones a otorgar por las Comunidades Autónomas y sus posibles prórrogas, conlleva la pérdida del contenido medioambiental de la legislación de costas en favor de la rentabilidad económica de la legislación de puertos.

(13). Desde el punto de visa de la falta de seguridad jurídica, no hay mejor ejemplo que el ahora examinado. La Ley 2/13 contine dos únicos artículos, el primero, de una enorme extensión (hasta cuarenta y tres apartados) abarca diferentes modificaciones de la Ley de Costas de 1988. El art. segundo regula la “prorroga de las concesiones de ocupación otorgadas al amparo de la normativa anterior”, pero la Disposición Transitoria Quinta se ocupa de la prórroga de concesiones para puertos que no sean de interés general. Al mismo tiempo, la modificación operada en el art. 49.1 de la Ley de Costas contiene otra redacción para este supuesto (vid. infra) que incluye, en la duración máxima, el cómputo de las prórrogas.

Por si fuera poco, si el primer Reglamento de la Ley de Costas (1989) prohibía las prórrogas de las concesiones, su derogación en 2014 estableció un régimen (DT 16ª) que las admitía conforme al art. segundo de la Ley 2/13 (no, por tanto, conforme a la Disposición Transitoria Quinta de ésta última Ley, que contemplaba el caso particular de concesiones para puertos que no sean de interés general). El Reglamento de la Ley de Costas de 2014 fue modificado por RD 668/2022, Real Decreto, a su vez, anulado por STS de 31 de enero de 2024 Y aún hay que sumar, por una parte, los posibles efectos de la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de Cambio Climático y Transición Energética (si no se excluye interpretativamente su aplicación), y la existencia de un precepto ad hoc, introducido en una Ley que nada tiene que ver con el tema (la Ley 13/2023, de 24 de mayo, por la que se modifican la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria) que retroactivamente modificada el derecho transitorio del Texto Refundido de la Ley de Puertos y Marina Mercante (RDL 2/2011) para admitir, según parece, que los puertos deportivos puedan acogerse a la posibilidad de prórroga de las concesiones indicadas en el art. 82 de éste último texto

(14). Podría entenderse, que el precepto se refiere únicamente a los contratos de concesión de obras portuaria. No parece que literalmente debiera ser así: Un intérprete neutro puede dar por sobrentendido que también se incluyen las concesiones (demaniales) que amparan ocupaciones históricas en puertos que no son de interés general.

(15).  “En todo caso, el plazo de las concesiones que se otorguen en los bienes adscritos, incluidas las prórrogas, no podrá ser superior al plazo máximo de vigencia establecido en la legislación estatal para las concesiones sobre dominio público portuario en los puertos de interés general”

(16). Disposición Transitoria Quinta de la Ley 2/13 antes reproducida

(17). El plazo de 35 años era común tanto si la posibilidad de prorroga estaba contemplada en el titulo original como si no, y se admitía una prórroga excepcional para concesiones de interés estratégico que, unidas al plazo inicial, superaran en conjunto el plazo de 35 años.

En 2014, el 56.2 del Real Decreto-ley 8/2014 amplió ese plazo a 50 años. “Cuando en el título de otorgamiento se haya previsto expresamente la posibilidad de una o varias prórrogas, en cuyo caso, a petición del titular y a juicio de la Autoridad Portuaria, podrá ser prorrogado, sin que el plazo inicial unido al de las prórrogas pueda superar el plazo máximo de 50 años”. Alguna de las concesiones existentes no contenía plazo expreso, por lo que deberían entenderse otorgadas por el plazo de 99 años de la Ley de Obras Públicas de 1877.

(18). Para simplificar y con referencia a los operadores jurídicos más pegados a la práctica, vid. GARCIA DE FUENTES, N. y PEREZ RODRIGUEZ, D.: “Novedades en torno a las prórrogas de concesiones portuarias tras la aclaración del régimen transitorio de la Ley 27/1992” Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º 62. Las sucesivas modificaciones de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Puertos de 1992 y la Disposición Transitoria Segunda del TRLPEMM dan como resultado la posibilidad de prorrogas “extraordinarias” en términos similares a los aplicables a concesiones posteriores a 1992.

(19). Aunque aquí no se examina en profundidad el tema, ya en 2014 resultaba bastante problemático el derecho transitorio del TRLPMM entonces vigente. Una descripción detallada del mismo en TRIAS PRATS, B.: “El nuevo régimen de duración de las concesiones portuarias en los puertos de interés general”, REDA num. 167/2014, con un examen de la nueva regulación que el Real Decreto-ley 8/2014 introdujo con relación a la duración de las concesiones portuarias, tanto del plazo inicial como, en su caso, de las posteriores prórrogas.

La exégesis que realiza el autor es bastante indicativa del problema de seguridad jurídica que se estaba generando: “lo que ha hecho el Real Decreto-ley, en definitiva, a efectos de regular la duración de las concesiones preexistentes, ha sido introducir una nueva disposición, la disposición transitoria décima, como parte del contenido propio del TRLPEMM.(). Una norma, sin embargo, que no forma parte –por decirlo de algún modo– del texto propio de dicho Real Decreto-ley, sino que, por voluntad de éste, se inserta en otra disposición normativa distinta, el TRLPMM.() En cuanto al objeto, hay que observar que la disposición transitoria se refiere, como así se dice en su título, a las <<concesiones otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley>>. El determinante demostrativo <<esta>> alude sin duda al TRLPEMM, por cuanto ya hemos dicho antes que la disposición transitoria décima forma parte del contenido propio de dicho texto legal. Así pues, cuando la disposición transitoria se refiere a las concesiones otorgadas antes de la entrada en vigor de <<esta Ley>>, hay que entender que se está refiriendo a las concesiones que se hubieran otorgado con anterioridad a la entrada en vigor del TRLPEMM. Esta es, desde luego, la interpretación correcta.

Ahora bien, dicho esto, sería erróneo pensar que la fecha que se ha de tomar como referencia es la de entrada en vigor del mencionado TRLPEMM en su versión originaria, o sea, el 21 de octubre de 2011. No es así. La fecha que se ha de tomar como referencia es la de entrada en vigor del citado Texto Refundido, eso es cierto, pero en la versión modificada a la que corresponde precisamente la incorporación de la disposición transitoria décima. O lo que es lo mismo, a efectos prácticos, la fecha que se ha de tomar como referencia es la de entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014. Por consiguiente, debemos interpretar que el objeto de la disposición transitoria que ahora comentamos lo constituyen todas las concesiones portuarias otorgadas con anterioridad al día 5 de julio de 2014. Tal vez la técnica legislativa utilizada no sea la más adecuada para fundamentar esta conclusión, pero no creemos que la interpretación pueda ser otra. Una interpretación distinta, esto es, una interpretación que excluyera del ámbito objetivo de aplicación de la norma las concesiones otorgadas entre el 21 de octubre de 2011 y el 5 de julio de 2014, no parece que tenga demasiado sentido. No existe ninguna razón lógica para pensar que las concesiones otorgadas antes de la primera fecha hayan de gozar de un régimen más favorable, desde el punto de vista de la duración del título administrativo, que las otorgadas con posterioridad a la misma”

(20). La expresión es de NÚÑEZ LOZANO, M.C.: “La reforma de los plazos concesionales en los puertos de Andalucía” RAAP núm.108, septiembre-diciembre (2020), pg. 453.

(21). El texto inicial del art. 45 de esta ley decía: El plazo máximo de duración de las concesiones de dominio público portuario no podrá exceder de treinta años. En 2014 toma esta redacción: El plazo de duración de las concesiones de dominio público portuario será el que se determine en el título correspondiente, que no podrá exceder del plazo máximo establecido en la legislación reguladora del dominio público marítimo-terrestre para las concesiones de dominio público portuario en los puertos de interés general

(22). NUÑEZ LOZANO, M. C., cit. pág. 451. Dice así el precepto (Disposición transitoria novena “aquellas concesiones de puertos deportivos y de instalaciones en zonas portuarias de uso náutico-deportivo destinadas a la prestación del servicio a las embarcaciones deportivas y de ocio que se encuentren en la situación prevista en los artículos 63.6 y 64.6 de la presente ley con título vigente el 1 de enero de 2018, que sean de interés estratégico o relevante para el sistema portuario andaluz o para el desarrollo económico del mismo, cuando las concesionarias sean administraciones o entidades sin ánimo de lucro y concurran razones de interés público de orden económico, social, turístico o estratégico que así lo aconsejen”.

(23). NUÑEZ LOZANO, M. C, cit. pág. 452

(24). De nuevo para “rehabilitar” legalmente concesiones agotadas: El régimen de prórrogas establecido en la ley 2/14 “también resultará de aplicación a todas las concesiones gestionadas por entidades sin ánimo de lucro cuyo plazo hubiera finalizado a la entrada en vigor de la Ley 2/2014, de 13 de junio, de puertos de la Generalitat, siempre que a 31 de diciembre de 2018 dichas entidades sin ánimo de lucro sigan manteniendo la explotación de las mismas mediante autorizaciones temporales otorgadas por la Conselleria competente en materia de puertos. En estos casos la posible prórroga no podrá exceder de 50 años a contar desde la fecha de otorgamiento del título concesional”

(25). Vid. STC 122/2016: Ley de caso único del Parlamento de las Islas Baleares (Ley 8/2004) que deja sin efecto el único procedimiento de concurso que estaba pendiente de resolución (adjudicación de la concesión administrativa de la explotación del puerto deportivo de Andratx). Inconstitucionalidad por vulneración del principio de igualdad y por generar “una quiebra inadmisible del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), como garantía de certeza y previsibilidad del ordenamiento jurídico”

(26). Sin embargo, a la altura de 2015, todavía podía hablarse de “El protagonismo de los tribunales en la liberación de los puertos”. Vid., con ese título, GARRIDO BENGOETXEA, L., en CANEDO ARILLAGA M. (dir) Administración y competencia: un análisis de la labor general de la Administración y una especie de mirada a la situación de competencia en los puertos. Aranzadi, 2014.

(27). Recordemos que la Directiva 2006/123/CE (art. 12) dice: “1. Cuando el número de autorizaciones disponibles para una determinada actividad esté limitado debido a la escasez de recursos naturales o de las capacidades técnicas que se pueden utilizar, los Estados miembros aplicarán un procedimiento de selección entre los posibles candidatos en el que se den todas las garantías de imparcialidad y de transparencia y, en concreto, se haga la publicidad adecuada del inicio, el desarrollo y la finalización del procedimiento. 2. En los casos contemplados en el apartado 1, la autorización se concederá por una duración limitada y adecuada y no dará lugar a un procedimiento de renovación automática ni conllevará ningún otro tipo de ventaja para el prestador cesante o personas que estén especialmente vinculadas con él”.

(28). Así, informando específicamente sobre el asunto, señala JIMENEZ, G: “La prórroga extraordinaria en las concesiones portuarias” Legal Today, on line 6 de mayo 2022: “ a efectos de limitar los plazos máximos de los puertos autonómicos, ¿el plazo de las concesiones sobre puertos estatales es el ordinario y general (50 años) o incluye también el extraordinario (75 años)? Algunas Comunidades Autónomas entienden que el límite es el amplio (75 años). Y, así lo establece, por ejemplo, la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 14/2003, de 8 de abril, de Puertos de Canarias, o el artículo 24 de la Ley 21/2007, de 18 de diciembre, de Régimen Jurídico y Económico de los Puertos de Andalucía. Sin embargo, la Administración General del Estado (Puertos del Estado) viene sosteniendo que el plazo máximo de las concesiones autonómicas no puede superar los 50 años y así lo está haciendo valer en las Comisiones Bilaterales”.

La Ley 13/2023 y la nueva redacción del derecho transitorio de la Ley de Puertos de 1992 antes reseñada, parecen ahora conducir claramente a la aplicabilidad de todas las prórrogas previstas en el art. 82 del TRLPMM.

Aun así, recuérdese que la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 2/2013 sigue vigente y señala que la duración de la prórroga (para puertos que no sean de interés general) no podrá ser superior a la mitad del plazo máximo de vigencia establecido en la legislación estatal para las concesiones sobre dominio público portuario en los puertos de interés general. Queda, por tanto, en la total inseguridad jurídica, determinar si esa “mitad del plazo máximo” se refiere a la duración ordinaria o comprende también el plazo máximo (incluidas prorrogas extraordinarias del TRLPMM). Y aún más, la Ley 2/2024 de creación de la Autoridad Administrativa Independiente para la investigación técnica de accidentes ferroviarios, marítimos y de aviación civil, reforma el art. 82 del TRLPMM y establece un nuevo sistema de prorrogas, diferenciando la duración de las mismas según la prórroga estuviese o no contemplado en el título inicial de otros supuestos y diferenciando igualmente el plazo máximo total posible. Añade, además, una disposición transitoria que declara que la modificación operada será de aplicación a las concesiones vigentes independientemente de la fecha en que se otorgaron

(29). LOZANO CUTANDA, B.: “El TJUE declara contraria a la Directiva de Servicios la prórroga automática por ley de las concesiones “ cit. pág.4

(30). Sobre la “certeza” de la norma, no podemos omitir, como ejemplo de la degradación del principio de seguridad jurídica, la referencia al Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (RDL 5/2000). Su art. 16 (infracciones muy graves) contiene hoy dos redacciones diferentes en su apartado 1.c, una de ellas introducida por la disposición final 1.2 de la Ley 3/2023, de 28 de febrero, y, con la misma fecha de publicación oficial y entrada en vigor, la modificación introducida por la disposición final 6.4 de la Ley 4/2023, de 28 de febrero. La Agencia del BOE sólo puede advertir, tras incluir ambas versiones que “se muestran ambas redacciones”, que, en efecto son diferentes: la primera incluye entre las infracciones en la publicidad de ofertas de empleo, la discriminación por causa de nacionalidad, la segunda lo omite.

Más recientes son los casos producidos por la LO 2/2024 de representación paritaria y presencia equilibrada de hombres y mujeres que modifica in peius el Estatuto de los Trabajadores, de forma inadvertida por el Legislador: Se utilizó para la modificación un texto de esta norma que había sido previamente modificado in bonus para declarar nulos ciertos despidos, pero tal avance previo se ignoró en la elaboración y promulgación de la LO 2/2024. Tampoco puede olvidarse la alteración introducida en el régimen de cumplimiento de penas por delitos de terrorismo, votado, por unanimidad inadvertida, en el Congreso.

El Legislador no sabe lo que aprueba y los legisladores no saben lo que votan: ¿Seguridad jurídica?

(31). SSTC 3/2003 y 179/89: Vulneración de la seguridad jurídica por falta de publicación oficial completa en el BOE de una Ley del País Vasco, pese a que “los aplicadores de la Ley impugnada se encuentran restringidos al Gobierno Vasco, que es quien debe aplicarla” y se había producido la publicación en el Boletín Oficial del País Vasco".

(32). STC 150/90: “Sólo si, en el contexto ordinamental en que se inserta y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma en cuestión infringe el principio de seguridad jurídica”

(33). Aunque en la Sentencia citada la afectación al derecho propiedad y la infracción del art. 33 de la Constitución es también causa de la declaración de inconstitucionalidad, importa destacar que es el principio de seguridad jurídica el decisivo, dada la introducción jurídico-positiva de sucesivas suspensiones de los plazos para instar la expropiación rogada.

Puesto que la Sentencia da por supuesta la aplicación en el Reino de España del Protocolo adicional primero del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos, debe recordarse que la ratificación por España (BOE num. 11 de 12 de enero de 1991) introduce una reserva al art. primero (protección de la propiedad) “a la luz del art. 33 de la Constitución Española”, que reproduce. No nos consta que tal reserva haya sido modificada, aunque no aparece en la Resolución de 5 de abril 1999 (BOE 108 de 6 de mayo de 1999), por la que se hacen públicos los textos refundidos del Convenio para la protección de los derechos y de las libertades fundamentales y el protocolo adicional al Convenio.

(34). Sobre dicho principio en el ordenamiento jurídico español, entre otros muchos y como punto de partida: A. E. PÉREZ LUÑO, La seguridad jurídica, 2.ª edición, Ariel, Barcelona, 1994, los trabajos y la amplia selección bibliográfica y jurisprudencial realizada en el volumen 263-264 (2002) de Documentación Administrativa (monográfico, coordinado por F. CASTILLO BLANCO, dedicado al principio de seguridad jurídica y sus manifestaciones); C. GARCÍA NOVOA, El principio de seguridad jurídica en materia tributaria, Marcial Pons, Madrid, 2000; J. BERMEJO VERA, El declive de la seguridad jurídica en el Ordenamiento Plural, Thomson/Civitas, Madrid, 2005. Es también muy útil, RODRIGUEZ CARO,I. A.: La seguridad jurídica en el derecho del trabajo y de la seguridad social ¿un principio en decadencia? BOE, Madrid 2024.

En el ámbito privado: J. L. MEZQUITA DE CACHO, Seguridad jurídica y sistema cautelar para su protección preventiva en la esfera privada, Bosch, Barcelona, 1989; J. R. PARADA VÁZQUEZ, <<De Notarios y Registradores: Reflexiones sobre el sistema de seguridad jurídica preventiva y sus últimas reformas>>, en el Libro Homenaje a Sebastián Martín-Retortillo, Estudios de Derecho Público Económico, Civitas, Madrid, 2003, pp. 1.385 y ss. Para una perspectiva teórica e ius-filosófica M. CORSALE, <<Certezza del Diritto. I) Profili teorici>>, en Enciclopedia Giuridica, Roma, 1988; y A. PIZZORUSSO, <<Certezza del Diritto. I) Profili applicativi>> en la misma obra; F. ARCOS RAMÍREZ, La seguridad jurídica. Una teoría formal, Dykinson, Madrid, 2000; S. BERTEA, Certezza del diritto e argomentazione giuridica, Ed. Rubbettino, Catanzaro, 2002.

(35). “Dependiendo del alcance de la ausencia, o de la intensidad de la laguna o carencia, el juicio de constitucionalidad puede decantarse en otro sentido. Si las omisiones produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma en cuestión infringe el principio de seguridad jurídica” (STC 150/1990, FJ 8). En este caso, el grado de indeterminación alcanzado sería constitucionalmente intolerable, pues haría imposible concebir el Derecho como una razón distinguible de la voluntad del poder público que debe aplicarlo, de suerte que la vaguedad de la norma haría zozobrar el principio mismo de imperio de la Ley. Y, por otra parte, tampoco estos casos podrían salvarse mediante una interpretación que suponga “la reconstrucción de la norma no explicitada debidamente en el texto legal y, por ende, la creación de una norma nueva, con la consiguiente asunción por el Tribunal Constitucional de una función de legislador positivo que institucionalmente no le corresponde”

(36). Sobre la trascendencia real de la Ley del Clima vid.: FERNANDEZ DE GATTA, D.: “La Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y Transición energética (entre la expectación y una cierta decepción)”; Foro, Nueva época, vol. 24, núm. 2 (2021).

(37). Recuérdese, una vez más, que fue la propia Ley 2/2013 la que a través de su art. 1 dieciseis modifico el inicial art. 49-1 in fine de la Ley de Costas, que pasó de afirmar “en todo caso, el plazo de las concesiones que se otorguen en los bienes adscritos no podrá ser superior a treinta años” a indicar “en todo caso, el plazo de las concesiones que se otorguen en los bienes adscritos, incluidas las prórrogas, no podrá ser superior al plazo máximo de vigencia establecido en la legislación estatal para las concesiones sobre dominio público portuario en los puertos de interés general”.

(38). Hay, en la Sentencia ahora comentada, un aspecto de mucho interés, en el que no podemos entrar en profundidad en esta ocasión: La particularidad de las prórrogas de las concesiones de costas resultado de la “compensación” cuasi expropiatoria con la que se justificó la afección de la Ley de Costas a anteriores enclaves de propiedad privada (Disposición Transitoria Primera de la Ley de Costas en su redacción inicial).

(39). La Sentencia cuenta con un voto particular de la Magistrada Excma. Sra. doña Ángeles Huet de Sande que menciona “Una última reflexión desde la perspectiva del Derecho europeo, aunque sólo atinente a aquellos supuestos en los que la concesión de cuya prórroga aquí tratamos faculta una utilización del dominio público, por un dilatado periodo de tiempo como hemos visto, para el ejercicio de una actividad económica (). La STC 233/2015, descartó la incidencia de la regulación legal de dicha prórroga extraordinaria en el art. 38 CE, pero ello no nos exime de abordar la cuestión desde la perspectiva del Derecho europeo cuya primacía se impone sobre el Derecho interno con las consecuencias que le son propias incluida la de, en su caso, plantear cuestión prejudicial. Me refiero a la incidencia que en la regulación legal de la prórroga extraordinaria que analizamos pueda tener la Directiva de servicios (Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior) a la luz doctrina que deriva de la jurisprudencia del TJUE y sus consideraciones en torno a la calificación como "autorización", en el sentido de la Directiva, de las concesiones demaniales que sirven de soporte al ejercicio de actividades económicas y su compatibilidad con el principio de no discriminación en la medida en que no se prevé ningún procedimiento de licitación pública para su otorgamiento (STJUE de 14 de julio de 2016, asuntos C-67/2015 y C-458/2014). Aspecto éste, no menor, que está presente en la cuestión litigiosa y que no ha merecido comentario alguno en la decisión mayoritaria”.

El mismo voto particular identifica el problema señalado en la nota anterior y, con buen criterio, señala el carácter compensatorio de estas concesiones de la disposición transitoria primera -carácter del que carecen las referidas en la disposición transitoria cuarta- “que conduce a una interpretación restrictiva de la prórroga extraordinaria contemplada en el art. 2 de la ley 2/2013”.

(40). La lectura de la doctrina del Tribunal Supremo (también del citado voto particular que recuerda la “extensión temporal sobre la que llamó la atención el Consejo de Estado -Dictamen nº 705/2014- al advertir que va a acabar produciendo un sistema transitorio de un siglo de duración”) no puede menos de evocar alguno de los primeros trabajos de GARCIA de ENTERRIA: “El dogma de la reversión de concesiones”, en Estudios dedicados al profesor Gascón y Marín, Madrid, 1952 y “Sobre la imprescriptibilidad del dominio público, en RAP num. 13, 1954, recogidos después en Dos estudios sobre la usucapión en Derecho administrativo, Madrid, IEP 1955, del cual existen ediciones posteriores.

(41). Pese al largo recorrido de la seguridad jurídica en la jurisprudencia del TC, el principio aún se presenta bastante lejano, por ejemplo, a la Corte Constituzionale italiana en la Sentencia 110/20023, que se siente obligada a acercarse a la jurisprudencia del Conseil Constitutionel y del Tribunal Constitucional Federal alemán, para concluir no solo que “si la formulación lingüística de las disposiciones legislativas adolece de una ininteligibilidad absoluta o el texto normativo contradice su razón de ser misma () la ley genera también una incertidumbre intolerable en su aplicación concreta Disposiciones legislativas radicalmente incomprensibles vinculan sólo aparentemente a los poderes administrativo y judicial y crean las condiciones para una aplicación completamente discrecional y, por tanto, desigual, de su (ambiguo) contenido prescriptivo”. Además, el Tribunal argumenta con la "accesibilidad" y la "inteligibilidad" de la ley, así como con la existencia de un mandato constitucional de "precisión" y "claridad" que pesa sobre el legislador.

(42). Sobre la absoluta peculiaridad del modelo tradicional italiano, vid. DI LASCIO, F.: “La regulación de las concesiones de playa en Italia.¿Un objetivo inalcanzable” en Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública Zaragoza, 2022: “las concesiones de playas con fines turístico-recreativos representan un unicum en Italia” que ha dado lugar a abundante litigiosidad, con intervención de la Corte Constituzionale, el Consejo de Estado, los tribunales administrativos regionales, los legisladores regionales, junto con el Legislador estatal, y el propio Tribunal de Justicia.

(43). De BENEDETTO, M. y DI LASCIO, F.: “La regulación de las concesiones demaniales en las playas. ¿Un caso de "falsos amigos" jurídicos entre la normativa española e italiana” en La nueva regulación de las costas: actas del IX Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Santiago de Compostela, 7 y 8 de febrero de 2014 (coord. por José Luis Carro FERNÁNDEZ-VALMAYOR, Antonio Javier FERREIRA FERNÁNDEZ y ALBA NOGUEIRA LÓPEZ).

Una vision comparada de las dificultades de separar concesión contractual portuaria, en el campo de los puertos deportivos y simple concesión demanial, en TUHTAN GRGIĆ, I., BOENA BULUM y PETIT LAVAL, M. V.: “La influencia del derecho de la unión europea en determinadassoluciones nacionales en materia de concesiones de puertos náuticos y turísticos”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, num. 63 (2019)

(44). Tal como hemos anticipado, dice el TC: “Cabe además reiterar que la concesión demanial está configurada como un título de ocupación del dominio público, no como medida de intervención en garantía de leyes sectoriales que recaigan sobre la actividad. Será pues esta legislación sectorial la que discipline las actividades empresariales de las que la concesión demanial resulta ser únicamente el soporte físico y, señaladamente, la legislación ordenada a la defensa de la libertad de competencia, mediante la prevención y, en su caso, la represión de las situaciones que constituyen obstáculos creados por decisiones empresariales para el desarrollo de la competencia en el mercado ”.

Este argumento, con cita de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional (la misma STC 233/2015) es utilizado por alguna doctrina italiana. Vid.: RIGHI, R.: “Observación sulla sentenza della Corte Giustizia dell' Unione Europea,14 luglio 2016 en C-458/14 e C-67/15 con particolare riferimento ai suoi effetti sui rapporti concessori in atto”, Camera Amministrativa Romana, en ENLACE. El autor maneja el pronunciamiento del nuestro TC tras recordar la opinión de GIANNNI (M.S.), Il beni pubblici, Roma, 1963, conforme a la cual las concesiones del demanio marítimo operan una cesión de una pura superficie, una cosa, oponiéndolas a otras en las que se cedía la explotación del bien.

Esta fue también la primera lectura que se hizo, en ocasiones, de la sentencia Promoimpresa en España, dando por supuesto que los títulos italianos de ocupación del dominio público (“concesiones de playa”) eran equivalentes a nuestras autorizaciones demaniales para servicios de temporada (art. 113 del Reglamento General de Costas) pero no a nuestras verdaderas concesiones de dominio público con destino a superficies portuarias.

(45). Vid. apartados 61 y ss de la Sentencia Promoinmpresa: Con claridad se opone allí la concesión demanial (renunciable) a la concesión contractual, cuando ésta conlleva la obligación de explotar la obra construida y genera obligaciones contractualmente exigibles. Con mayor claridad, el considerando 57 de la Directiva 2006/123, dice: “las disposiciones de esa Directiva relativas a los regímenes de autorización no afectan a la celebración de contratos por las autoridades competentes para la prestación de un servicio específico regido por normas relativas a los contratos públicos”.

(46). Promoimpresa, apartados 50-55

(47). Alguno de los primeros comentarios en BURELLI, C.: “The requirement of ‘scarcity of natural resources’ pursuant to Article 12 of Bolkestein Directive in the recent AGCM v. Comune di Ginosa Case: some critical reflections”, Review of European Administrative Law REALaw.blog, available at ENLACE

De la ingente bibliografía a la que dio lugar, en Italia, la citada sentencia, da cuenta CURTI GIALDINO C.: “La sentenza della Corte di Giustizia Europea del 20 aprile 2023 in tema di concessioni balneari: spunti critici e proposte per chiudere una storia infinita”, Ordine internazionale e diritti umani, (2023), pp. 455-481.

El autor llama atención, precisamente, sobre el hecho de que el juez europeo haya dedicado 13 apartados de su sentencia a recordar y destacar el efecto directo de la directiva, sus consecuencias para todas las autoridades del Estado Miembro, al tiempo que formula su doctrina sobre el art. 12 de la Directiva servicios en términos de acto aclarado respecto de futuros pronunciamientos.

(48). La República Italiana fue objeto de un primer procedimiento de infracción, por este tema, en 2009, archivado en 2012, tras algunas reformas legislativas. Un nuevo procedimiento de infracción se inicia en 2020, y su finalización parece consensuada con las autoridades italianas. Por su parte, la Comisión ha abierto procedimiento de infracción contra España mediante la carta de emplazamiento de 25 de febrero de 2023 (IP23/769) por “no haber garantizado un procedimiento de selección transparente e imparcial para la adjudicación de concesiones relativas a las zonas costeras”. Además, según la Comisión, la posibilidad de prorrogar las concesiones existentes por un período de hasta setenta y cinco años sin justificación es contraria a las normas de la UE.

El Dictamen del segundo procedimiento contra Italia [INFR(2020)4118C(2023)7231final)] señala que a la luz de la jurisprudencia Promoimpresa “es evidente que una medida que confiere una prerrogativa exclusiva a un operador económico, permitiéndole utilizar un bien público marítimo, como bien comercial y realizar actividades recreativas y turísticas en dicho bien, está incluida en el ámbito de aplicación de la aplicación de la Directiva de servicios”. De la sentencia Comune de Ginosa se extrae la afirmación de que “una norma nacional, que prevé una prórroga ex lege de la fecha de caducidad de las autorizaciones es equivalente a su renovación automática, y queda excluida por los propios términos del artículo 12, apartado 2, de la Directiva 2006/1232 y “[esta] disposición tiene efecto directo, ya que prohíbe, en términos inequívocos a los Estados miembros, otorgar prorrogas sin que estos últimos tengan margen de apreciación ni puedan subordinar esta prohibición a condición alguna”.

(49). Comune de Ginosa, apartado 79

(50). Por todos, vid. UGARTEMENDIA ECEIZABARRENA, J.I.: “El concepto y alcance de la seguridad jurídica en el Derecho constitucional español y en el Derecho comunitario europeo: un estudio comparado”. Cuadernos de Derecho Público. 1997-2007, num. 28 (mayo-agosto 2006)

(51). Conclusiones en la Causa C401/18, Herst, presentadas el 3 de octubre de 2019, párrafo 69, con cita de diferentes pronunciamientos previos del TJUE: Sentencias de 24 de enero de 2012, Domínguez (C282/10, EU:C:2012:33), apartado 25; de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros (C212/04, EU:C:2006:443).

(52). Conclusiones del Abogado General en el asunto C-316/22, apartado 21.

(53). Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 11 de abril de 2024, C316/22, Gabel Industria (ECLI:EU:C:2024:301), apartado 24.

(54). Finalmente, la jurisprudencia del TS ha fijado doctrina, en a STS de 10 de junio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:2570), sobre la interpretación conforme y la prohibición de efecto directo inverso de las directivas no traspuestas: El Estado no puede, ni siquiera en virtud del principio de interpretación conforme, imponer obligaciones a un particular sobre la única base del efecto directo de una directiva no traspuesta o incorrectamente traspuesta.

(55). Nótese, por otra parte, que la limitación del efecto directo horizontal se refiere únicamente a la imposición de obligaciones, mientras que de la jurisprudencia Promoimpresa resultan limitaciones de ventajas anteriores (el mantenimiento de la legislación del Estado que reconocía prórrogas).

(56). Da cuenta de este problema CURTI GIALDINO C., opus cit. pág. 470. Recuérdese que en Comune de Ginosa, la parte actora del proceso en que se originó la cuestión prejudicial era la Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

La reciente jurisprudencia del TJUE (Asunto C-316/22, Gabel Industria, ECLI:EU:C:2024:301) identifica el problema del efecto directo horizontal: “los justiciables pueden invocar disposiciones incondicionales y suficientemente precisas de una directiva no solo frente a un Estado miembro y todos los órganos de su Administración, sino también frente a organismos o entidades sometidos a la autoridad o al control del Estado o que dispongan de facultades exorbitantes en relación con las que se deriven de las normas aplicables en las relaciones entre particulares”.

A la luz de este apartado (26) cabe preguntarse si un concesionario de dominio público marítimo terrestre es un simple “particular” o bien, en virtud del título concesional sobre dominio público portuario, dispone de “facultades exorbitantes”. Que, en el ámbito portuario, el concesionario no es un simple particular, es un hecho (dispone de facultades de ordenación que se imponen, por ejemplo, a los operadores que actúan en la zona comercial del puerto deportivo) que permitiría oponerle el efecto directo de una directiva no traspuesta, en la medida en que el art. 12 de la directiva servicios no les impone obligaciones.

Las consideraciones del Abogado General en esa misma causa examinan el criterio establecido en la sentencia Foster, que permite extender el efecto directo horizontal a particulares cuando el Estado les ha encomendado ejercer una misión de interés público y a tal fin se les ha dotado de [] facultades exorbitantes. La misión de interés general presupone un “acto administrativo” que bien podría ser la propia concesión.

(57). Una de las mejores críticas a la citada sentencia es el voto particular del Magistrado Ollero Tassara que reproducimos. Se añade más adelante: “se recurre al canon de razonabilidad cuando se aplica la ley nacional y en cambio correspondería aplicar un canon más estricto si el órgano judicial la inaplica sin plantear la cuestión prejudicial por entenderla desplazada por el Derecho europeo”

(58). Sentencias de 27 de marzo de 1963, Da Costa y otros (28/62 a 30/62, EU:C:1963:6, p 369); y de 6 de octubre de 1982, CILFIT/(283/81, EU:C:1982:335). Se cita también, a este propósito la sentencia de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management (C-561/19, EU:C:2021:799) en la que el Abogado General BOBEK en sus Conclusione, presentadas el 15 de abril de 2021 propuso una reinterpretación del principio. Allí se menciona la doctrina CILFIT como “el dragón durmiente” y se añade: “En términos pragmáticos (incluso cínicos), todo el sistema de decisiones prejudiciales funciona porque nadie aplica de hecho la doctrina CILFIT, y desde luego, no al pie de la letra. Habitualmente, reflexionar sobre un dragón durmiente es más grato que tener que ocuparse del animal despierto”.

(59). STJUE de 22 de febrero de 2024 (Sala Sexta) asuntos acumulados C59/22, C110/22 y C159/22 (ECLI:EU:C:2024:149).

(60). En Promoimpresa se lee (apartado 63): “las concesiones controvertidas en los litigios principales se refieren a un derecho de establecimiento en la zona de dominio público con vistas a una explotación económica con fines turístico-recreativos, de modo que las situaciones a las que se refieren los litigios principales están comprendidas, por su propia naturaleza, en el ámbito de aplicación del artículo 49 TFUE”.

El argumento de la producción de un bien (aguas minerales) frente a un servicio (concesiones en zona marítimo terrestre) es destacado por la Comisión en la respuesta a diferentes peticiones presentadas ante el Parlamento Europeo. Vid. CM\1293967ES.docx, de 18/12/2023. Petición n.º 1517/2012, presentada por G. S., de nacionalidad italiana, sobre la exclusión de las concesiones marítimas del Estado italiano de la Directiva 2006/123/CE, juntamente con otras las peticiones.

(61). Promoimpresa, apartado 70

(62). Debe inaplicarse la posibilidad de prorrogas para nuevas concesiones en zona adscrita prevista en el art. 104 del Reglamento de la Ley de Costas de 2014 (RD 876/2014). La remisión de este a los puertos de interés general debe entenderse realizada, para las nuevas concesiones, por el plazo máximo de duración en los puertos de interés general, sin posibilidad de prorrogas.

Todo ello, naturalmente, dejando a salvo, dentro de estos límites, lo previsto por la legislación de puertos deportivos de cada Comunidad Autónoma.

Comentarios