Los contratos públicos de energía como contratos incompletos bajo la perspectiva de la nueva economía institucional

Tomando en cuenta la complejidad del sector energético, se propone el estudio de los contratos de energía bajo el enfoque de la Nueva Economía Institucional, que considera los contratos como una de las instituciones preponderantes de este enfoque. La cuestión que se plantea es si resulta extensible la categoría de contrato incompleto al ámbito de la contratación pública, y si esto es así, de qué forma puede adoptarse en el sector de la energía. Se identifican los elementos que caracterizan a los contratos de energía como contratos incompletos, y analizan diferentes tipos.

Beatriz Camarillo Cruz es Doctora por la Universidad de Salamanca y Profesora en la Universidad Nacional Autónoma de México

El artículo se publicó en el número 67 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2024)

RESUMEN: La transición energética es un fenómeno que preocupa en los últimos años a un gran número de actores públicos, privados y sociales, cuyo carácter estructural ha sido objeto de análisis desde distintas disciplinas. Los estudios jurídicos no han sido ajenos a la esta reflexión y desde el Derecho Administrativo resulta pertinente el análisis de las implicaciones de la llamada descarbonización energética en un cambio de paradigma energético, a través de la contratación pública, considerada una de las instituciones referentes de la disciplina. Tomando en cuenta la complejidad del sector energético, se propone el estudio de los contratos de energía bajo el enfoque de la Nueva Economía Institucional, que considera los contratos como una de las instituciones preponderantes de este enfoque. La cuestión que se plantea es si resulta extensible la categoría de contrato incompleto al ámbito de la contratación pública, y si esto es así, de qué forma puede adoptarse en el sector de la energía. Se identifican los elementos que caracterizan a los contratos de energía como contratos incompletos, y analizan tres tipos, el primero es el contrato de exploración y extracción de hidrocarburos del modelo mexicano que involucra a las energías tradicionales o fósiles, y, dos modalidades de contratos en el contexto de la política energética de la Unión Europea, con incidencia especifica en España, el contrato de compra de energía (PPA) y el contrato por diferencias (CfD), con énfasis en las energías renovables.

PUBLIC ENERGY AGREEMENTS AS INCOMPLETE CONTRACTS UNDER THE PERSPECTIVE OF THE NEW INSTITUTIONAL ECONOMY

ABSTRACT: The energy transition is a phenomenon that has concerned many public, private, and social actors in recent years. Its structural nature has been the subject of analysis from various disciplines. Legal studies have not been immune to this reflection, and from the perspective of Administrative Law, it is pertinent to analyse the implications of so-called energy decarbonization in an energy paradigm shift through public procurement, considered one of the key institutions of the discipline. Given the complexity of the energy sector, the study of energy contracts is proposed from the perspective of New Institutional Economics, which views contracts as one of the predominant institutions of this approach. The question posed in this study is whether the category of incomplete contracts can be extended to the realm of public procurement, and if so, how it can be adopted in the energy sector. The elements that characterize energy contracts as incomplete contracts are identified and three types of energy contracts, the first one is the Mexican model contract for hydrocarbon exploration and extraction, which involves traditional or fossil energies, and two contracts are analysed within the context of the European Union's energy policy, with a specific focus on Spain, the power purchase agreement (PPA) and contract for difference (CFD), with an emphasis on renewable energies.

I. INTRODUCCIÓN

Las administraciones públicas requieren mecanismos institucionales y legales para el logro de sus objetivos sustantivos, como son la defensa del interés general y la gestión adecuada de los recursos públicos. En virtud de la importancia de la energía en las sociedades contemporáneas, y frente a escenarios de escasez y riesgo de abasto energético, se parte de la premisa de que en el siglo XXI tiene lugar un nuevo paradigma energético, con base en el planteamiento de D. Helm, en una doble vertiente, es decir, que los Estados velan por su seguridad y abasto energético, y al mismo tiempo encaminan sus acciones en la lucha contra del cambio climático. Por lo tanto, es indispensable la regulación y el diseño de instrumentos de gestión adecuados, para ubicar la producción de energía proveniente de fuentes renovables como uno de los ejes del desarrollo de las sociedades actuales, dentro de un marco de razonabilidad y eficiencia que permita la convivencia de los distintos actores, sean públicos, privados o sociales, en valores y compromisos compartidos en el largo plazo.

Las disciplinas jurídicas, y concretamente el Derecho Administrativo, no puede estar al margen del estudio y regulación de fenómenos estructurales dentro del sector energético, para contribuir en el diseño de técnicas e instrumentos de regulación y gestión bajo una perspectiva que permita reducir la incertidumbre en contextos de alta complejidad. La contratación pública como uno de los instrumentos de gestión más importantes de las administraciones públicas, está llamada a jugar un papel clave en el sector energético. Actualmente existen esfuerzos muy relevantes para que, desde la contratación pública estratégica, también denominada contratación pública sostenible o contratación pública verde, se incorporen los principios de sostenibilidad, eficiencia y cuidado del medio ambiente, a través de la inclusión de las denominadas cláusulas medioambientales y sociales, de aplicación transversal en la contratación en el sector público. Es en este contexto, la perspectiva de la Nueva Economía Institucional (en adelante NEI) a través de la categoría de contratos incompletos y con base en el enfoque de costes de transacción, puede aportar en una mejor comprensión de los contratos cuyo objeto es la energía, primaria o secundaria en cualquiera de sus formas, se trate de energías fósiles o de energías renovables.

Si bien es cierto, los estudios jurídicos que incorporan la NEI al análisis de los contratos, han sido principalmente en el ámbito del derecho privado de los contratos, lo cierto es que en la esfera pública también resulta de interés para el Derecho Administrativo, debido a la complejidad de los contratos públicos en los últimos años, principalmente aquellos que involucran grandes infraestructuras, energía, agua, recursos marinos, entre otros, con una duración de varias décadas, lo que supone una vigencia que va más allá de los periodos ordinarios de gobierno en los Estados democráticos, además de involucrar un alto contenido tecnológico. Dada la incertidumbre que genera el cumulo de estos elementos, se propone adoptar el enfoque de la NEI para contribuir en su reducción en favor de los actores participantes, principalmente de los poderes públicos.

De esta manera, en la primera parte de la investigación, se identifica la contratación pública estratégica dentro del contexto del Derecho Administrativo, y se realiza una aproximación teórica al contrato público desde la NEI para abordar los contratos públicos de energía como contratos incompletos. En segundo lugar, se analizan los elementos que subsisten en el nuevo paradigma energético en el siglo XXI, cuyos ejes son la búsqueda de seguridad energética y la lucha contra el cambio climático. En tercer lugar, se identifica la política de energía en el marco de la Unión Europea, y los contratos de energía que se impulsan dentro del paradigma energético del siglo XXI. En cuarto lugar, se analizan algunas modalidades de contratos de energía como contratos incompletos, entre ellos, se retoma del modelo mexicano el denominado Contrato de Exploración y Extracción de Hidrocarburos, que involucra energías fósiles; además en el contexto de la Unión Europea se lleva a cabo el análisis del Contrato de Compraventa de Energía (PPA en su sigla inglesa), y el contrato por diferencias (CfD), ambos asociados a las energías renovables, y finalmente se presentan las conclusiones. El objetivo que se persigue es mostrar que a la luz de los principios de legalidad y seguridad jurídica propios de un Estado de derecho, deben coexistir mecanismos de negociación que sitúen el principio de cambio institucional en los contratos públicos frente a circunstancias imprevisibles, los cuales implican una mayor complejidad generalmente asociada a su objeto, montos, una duración a largo plazo y un alto componente tecnológico, atendiendo al contexto de formalidad, rigidez y procedimientos altamente complejos propios de la contratación pública. Con este estudio se destaca la importancia que tiene, para el Derecho Administrativo, el diseño y el desarrollo de herramientas que atiendan el nuevo paradigma energético.

II. CONTRATACIÓN PÚBLICA Y NUEVA ECONOMÍA INSTITUCIONAL

2.1. Contratación pública estratégica

Muchas ramas del derecho tienen el sello del razonamiento económico, entre ellos, el derecho de los contratos. La figura del contrato administrativo es un factor crucial del desarrollo de los objetivos públicos, además del reforzamiento de las economías privadas.(1) Ricardo Rivero Ortega ha señalado que “el análisis económico de las decisiones de contratación administrativa está ausente de los estudios jurídicos-administrativos”.(2) En efecto, la contratación es uno de los instrumentos de las administraciones públicas que permite establecer las reglas del juego entre el sector público y el sector privado, con un énfasis particular en determinados sectores de la economía. Por ello, un régimen de contratación pública implica contar con “normas específicas por las que debe regularse la actuación de las entidades del sector público en sus contratos con terceros”.(3)

La idea plasmada hace más de medio siglo por Eduardo García de Enterría(4) sobre que el problema teórico del contrato administrativo es que en él se condensa el problema entero del Derecho Administrativo, es vigente; es decir, el concepto de Derecho Administrativo debe construir sus herramientas precisamente con la institución contractual para justificar su exactitud, e inversamente, una verdadera doctrina del contrato administrativo prolonga sus efectos hasta la teoría general del Derecho Administrativo. Lo anterior guarda relación con la interpretación de Rafael Entrena Cuesta(5) en el sentido de que no existe mejor piedra de toque que los contratos de la administración para averiguar la medida en que un ordenamiento jurídico está dominado por los principios que informan el régimen administrativo. Una posición similar es la adoptada por Alan Brewer- Carias al afirmar que el tema de los contratos administrativos es polémico, pero al mismo tiempo medular, a un grado tal que “el problema del contrato administrativo, es, por tanto, el problema del Derecho Administrativo, y en no pocas ocasiones, la sustantividad del propio Derecho Administrativo y de su autonomía”. (6)

El contrato administrativo tiene un carácter dinámico atendiendo al entorno ideológico y político del momento. Al hablar de contrato administrativo nos referimos al mismo como la especie de una categoría más amplia, la de contratación pública. La contratación pública involucra distintas modalidades por parte de las administraciones públicas, las cuales dependen del tipo de régimen jurídico de que se trate. De este modo, Juan Carlos CASSAGNE describió que se torna prácticamente imposible elaborar una teoría unitaria que abarque con principios comunes todo el universo contractual regido por el Derecho público tanto en el ámbito nacional como internacional, con la influencia que supone el sistema jurídico adoptado en el país en cuestión, y en el universo de la contratación pública la figura del contrato administrativo es la principal, pero no la única. Dentro de la categoría contratación pública, encontramos que el contrato administrativo es la principal, sin embargo, también destacan los contratos celebrados con otros Estados, los contratos con entidades de Derecho Público Internacional, con instituciones multilaterales de crédito y los comprendidos en operaciones de crédito público, entre otros(7).

En efecto, la contratación del sector público no puede circunscribirse únicamente en la esfera de los contratos administrativos, sino que debe tomar en cuenta la presencia de nuevas relaciones entre el Estado con otros organismos públicos, privados y sociales. La contratación pública debe contextualizarse en el marco de la evolución del papel del Estado, del mercado y de la sociedad, y se rige por principios y reglas propios, diferenciados de los que rigen en la contratación privada, “dando lugar a un régimen jurídico de gran complejidad, altamente procedimentalizado”(8) y con una enorme importancia para que las administraciones públicas, los poderes adjudicadores y el resto de entidades del sector público puedan llevar a cabo sus políticas públicas. La contratación pública es un medio a través del cual es posible alcanzar objetivos de alto nivel en la organización política denominada Estado, y el aparato estatal mediante ella cumple de alguna forma con los fines para los cuales ha sido creado desde la concepción originaria de la soberanía estatal, es decir, procurar el bienestar de los ciudadanos y el interés público, como un resultado indirecto de las obras y servicios públicos que proporciona en su más amplia acepción. La satisfacción del interés público requiere de cooperación y colaboración de diversos sectores de la sociedad, tanto públicos como privados y sociales, y las compras públicas pueden coadyuvar en ello, por lo que es preciso recordar que una buena regulación de los encargos públicos es clave desde un punto de vista económico, que deseablemente debe realizarse desde una visión omnicomprensiva del sector público.(9) En otras palabras, sin una buena regulación en la materia, difícilmente se puede alcanzar un eficiente diseño institucional que posibilite un uso adecuado de todo su potencial.

Vicenç Aguado I Cudola(10) al referirse a la contratación pública pone de manifiesto que las nociones de contratación pública estratégica, a la que también denomina contratación pública responsable, pueden considerarse como nociones clave en Derecho Administrativo, tal como lo hace Silvia Diez Sastre, al afirmar que, “los conceptos clave sirven para trazar rutas de análisis de la Ciencia jurídica”, “se trata de conceptos integradores que ofrecen una visión general de cómo se articulan ciertos elementos entre sí”(11) con carácter deductivo. Al concebir el derecho como un producto social y con una alta dinamicidad, se entiende que a lo largo de su evolución ha habido momentos en que surgen conceptos novedosos que intentan explicar una realidad concreta y que con el paso del tiempo simplemente caen en desuso o bien son reemplazados por otros que logran explicar de forma más asertiva determinadas realidades y fenómenos jurídicos.(12)

La concepción de una contratación pública estratégica en la legislación de la Unión Europea (UE) se ha desarrollado desde la denominada tercera generación de directivas en contratación, enmarcadas en el Libro Verde de 1996 y el Libro Verde de 2011, y responde necesariamente a las preguntas ¿cómo comprar? y ¿qué comprar? De manera específica, la modernización de la política en contratación pública dentro del eje de la Estrategia Europa 2020, fue incrementar la eficiencia en el gasto público, en apoyo de objetivos sociales comunes como la protección del medio ambiente, uso eficiente de los recursos y de la energía, lucha contra el cambio climático, promoción de la innovación, inclusión social y asegurar las mejores condiciones posibles para la prestación de servicios públicos de alta calidad.(13) En esta concepción, se trata de entender la contratación pública como un instrumento al servicio de políticas públicas(14) para el logro de objetivos sustantivos. En la protección del medio ambiente, se han desarrollado trabajos sobre la denominada compra pública verde,(15) como “un instrumento de mercado de protección ambiental, en la medida que es un medio eficaz no sólo para reducir el impacto ambiental del consumo público, sino también para dirigir la conducta de los operadores económicos hacia estándares de protección ambiental y para incentivar nuevas formas de producción y consumo”(16). En otras palabras, se trata de incluir los objetivos de política medioambiental en las distintas fases de adjudicación de un contrato público relacionados con el cambio climático, el uso eficiente de los recursos el consumo sostenible y la eficiencia energética.(17)

La contratación pública estratégica implica objetivos vinculados al interés general de una sociedad, es decir, la legislación contractual vista en el marco de una estrategia no sólo conlleva regular los procedimientos de compras o la adquisición de bienes o servicios, o bien los procedimientos para la ejecución de obras públicas; sino que, además de contemplar esta actividad técnica adjetiva de forma eficiente, trasciende en la forma e incorpora elementos cualitativos estratégicos para la materialización de intereses sustantivos para los gobiernos. En efecto, “donde el interés general sea su fundamento, habrá un contrato público”,(18) por consiguiente, el Derecho Administrativo pone el acento en los intereses colectivos o generales, y no en la administración, que no es titular de ellos sino servidora de los mismos. Bajo la idea de que la contratación pública estratégica es un concepto clave que va más allá de regular los procedimientos de adjudicación de las entidades del sector público, no podemos estar más de acuerdo con Teresa Medina Arnáiz al afirmar que “el uso estratégico de la contratación pública trasciende la finalidad principal de cada contrato individualmente considerado, para aportar un valor añadido a la actividad contractual”,(19) en la consecución de objetivos políticos de carácter horizontal. El desarrollo doctrinal de la contratación pública lleva a reflexionar sobre la forma en que deben operar los entes públicos en un mundo globalizado, con la complejidad que supone un mayor número de actores económicos, políticos y sociales, la implementación de las tecnologías de la información y comunicación, y llevar a cabo procedimientos de contratación acordes con la nueva realidad, incluyendo los contextos de crisis.(20)

La concepción de una contratación pública estratégica también implica revisar los pilares sobre los que se asienta el modelo institucional de contrato administrativo. La revisión de las bases ha pasado por analizar si los privilegios de la administración en materia contractual (interpretar, suspender, rescindir y modificar el contrato) se compensan con las cargas que el ordenamiento jurídico impone a sus actuaciones, específicamente en el pago del justo precio y el deber de compensación, de modo tal que “el contrato recupera la igualdad de posiciones de las partes, no en la dirección y control del contrato, que corresponderá siempre a la administración, pero sí en el orden económico que es lo que al particular le interesa.”(21) También se ha propuesto pasar de un modelo de prerrogativas administrativas a un modelo que ceda a favor de la igualdad de trato, eficiencia e integridad en la gestión de los fondos públicos;(22) lo que implica un cambio de cultura, impulsada desde la estrategia y no desde la burocracia. Así lo expone José María Gimeno Feliú al señalar que “la contratación pública puede y debe ser una técnica que permita conseguir objetivos sociales, ambientales o de investigación en la convicción de que los mismos comportan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos”,(23) muy alejada de una visión rígida, burocrática o formal. En España, por ejemplo, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, el órgano público facultado para interpretar la normativa de contratos públicos, refiere que “la contratación pública puede constituir la herramienta jurídica apropiada para el cumplimiento efectivo de las políticas de los poderes públicos mediante la satisfacción de ciertos objetivos secundarios”.(24)

En efecto, la contratación privada y la contratación pública se rigen por principios y objetivos distintos; la forma de resolución de imprevistos cambia, es decir, en la contratación privada las partes pueden ajustar su desempeño sin necesidad de renegociaciones costosas o recontrataciones formales; por el contrario, la contratación pública se caracteriza por procedimientos formalizados y rígidos ante circunstancias inesperadas. Pablo Spiller, refiere que las partes pueden enfrentar la elección entre litigio o desempeño, y los contratos públicos al ser generalmente más inflexibles, requieren renegociaciones formales, tienen una tendencia a litigar y son menos eficientes, por ello desde la perspectiva institucional lo que determina las características fundamentales de la contratación pública es la naturaleza de los riesgos de la contratación.(25) La importancia del enfoque de la NEI de los contratos públicos de energía radica, como se verá, en que permite identificar las reglas del juego en un contexto de cambio de paradigma energético, y propone nuevas reglas en el ámbito legislativo, procedimental y de gobernanza, para que el Estado intervenga y regule a los actores en sectores estratégicos. La contratación pública no es un fin en sí mismo, sino un medio para el logro de otros objetivos dentro de la organización del Estado, tiene relevancia para los Estados, primero por la finalidad pública de la contratación pública, que es lo que define su esencia; y segundo, por el impacto en las economías nacionales ya que, como señala Ricardo Rivero, se trata de un régimen clave para la promoción de otras políticas públicas, “cuando el Estado decide cómo, qué y a quién compra, está incidiendo de manera muy intensa sobre el desarrollo de los mercados, las prácticas mercantiles y el avance tecnológico”(26)

2.2. Contratos incompletos: concepto, características y modalidades

La propuesta en la que se basa la NEI toma en cuenta las características de las relaciones entre compradores y vendedores, y el papel de los costos de las transacciones que se llevan a cabo, con el fin de identificar una estructura de gobernanza en la que los actores desarrollan las reglas del juego. Ronald Coase, identificó que los hombres son “seres racionales maximizadores de la utilidad”, y acuñó el concepto de coste social o coste de transacción como el eje sobre el que se desarrolla su planteamiento teórico y práctico. Coase al analizar la propiedad refiere que la forma en que se utilizan los derechos depende de quién los posea y de los acuerdos contractuales que el propietario realice. Así, “los costes de transacción juegan un papel crucial en la determinación de cómo se utilizarán los derechos” y el contrato es un problema de transacción y también una estructura de gobernación.(27)

Para Douglass North, las instituciones establecen los límites concebidos por el hombre para estructurar su propia interacción; es decir, las instituciones se conforman por restricciones formales (reglas, leyes o constituciones), y restricciones informales (patrones de conducta, convenciones y códigos de comportamiento), de características y formas de aplicación.(28) Oliver Williamson como impulsor de la teoría del coste de transacción (Premio Nobel de Economía 2009, junto con Elinor Ostrom), amplia su análisis también a la empresa pública.(29) Williamson desarrolló el concepto de contrato como estructura de gobernación e identificó que las empresas, los mercados y la contratación correlativa (relacional) son las tres instituciones económicas más importantes del capitalismo.(30) En efecto, su propuesta descansa en los supuestos conductistas de racionalidad limitada y oportunismo.(31)

La racionalidad limitada muestra los límites de la competencia cognoscitiva, es decir, los actores económicos son intencionalmente racionales, pero simultáneamente su racionalidad está limitada por los procesos de decisión y las estructuras de gobernanza, lo que implica considerar costos de planificación, adaptación y monitoreo de transacciones.(32) En cuanto al oportunismo, cuando las personas contratan, entre sí puede existir alguna manifestación de comportamiento oportunista, entendido como la revelación incompleta o distorsionada de la información, especialmente a los esfuerzos premeditados para equivocar, distorsionar, ocultar, ofuscar o confundir. En efecto, el oportunismo ex ante y ex post, como la búsqueda del interés propio con dolo, es responsable de la asimetría de la información.(33) Richard Posner, precursor del análisis económico del derecho, y de los estudios relacionados con el Derecho Administrativo económico, sentencia: “si se permite que uno de los contratantes revise ex post los términos del contrato celebrado libremente, porque sus resultados no fueron buenos para él, dejarán de celebrarse muchos contratos”.(34)

Los costes de transacción del tipo ex ante y ex post deben ser considerados en la misma medida. Los primeros se refieren a los costos de la redacción, negociación y salvaguarda de un acuerdo, mientras que los costos ex post son los costos asociados al centralismo legal del Estado que proporciona un foro ajeno al origen de la disputa para la solución de conflictos entre las partes: la mala adaptación, el regateo, el aseguramiento de los compromisos y los costos de establecimiento y administración. Una de las claves es que se mitiga el conflicto a través de la gobernanza ex post, ello viene dado porque los contratos complejos son inevitablemente incompletos y una contratación integral ex ante es simplemente una ficción, “los mecanismos de gobernanza que facilitan la cooperación (a través de la subsanación de lagunas ex post, la solución de disputas y la adaptación operativa) adquieren importancia a medida que aumentan los riesgos contractuales”.(35) En la economía del costo de transacción el proceso también importa, es decir, identificar ex ante los elementos de competencia de una licitación y los actores participantes proporcionara algunos elementos ex post para la toma de decisiones, principalmente en las renovaciones de los contratos, ya que lo que en un inicio era libre concurrencia, se puede convertir en una relación bilateral en las renegociaciones.(36)

La propuesta metodológica de Williamson implica analizar para cada una de las transacciones la estructura de gobernanza más viable, entendiendo por estructura de gobernanza “el marco institucional dentro del cual se negocia, decide y ejecuta una transacción”.(37) Las estructuras de gobernanza cobran relevancia ante la imposibilidad de escribir contratos completos, es decir, aquellos que especifiquen las acciones requeridas para cada una de las partes ante cada posible estado de la naturaleza, en el futuro.(38) El mundo del contrato se describe como un mundo de planeación, promesa, competencia y gobernación, que dependerá de los supuestos conductistas empleados y de los atributos económicos del bien o servicio en cuestión.(39) Gonzalo Caballero(40) refiere que el objeto de la contratación no debe considerarse como un bien simple, sino como un vector de atributos variables y alterables, y el valor de los bienes no depende solamente de los atributos físicos de ese bien, sino también de los atributos de derechos de propiedad.

Hodgson(41) señala que cuando existe un contrato, hay reglas y normas que no están necesariamente codificadas en la ley, y las partes del acuerdo se obligan a basarse en reglas, instituciones y patrones de comportamiento estándar que por motivos de practicidad y complejidad no siempre se incluyen como reglas. Williamson(42) en lugar de caracterizar a la empresa como una función de producción, como lo venía haciendo la teoría neoclásica, desarrolla su propuesta con base en el planteamiento de costos de transacción y sostiene que la empresa es una estructura para ejercitar el poder, una estructura de gobernación, y bajo la perspectiva de la elección racional, todos los contratos complejos son inevitablemente incompletos. Para especificar el concepto de contrato incompleto, recurrimos a los estudios de Hart, Nobel de Economía en 2016 junto con Holmström, por sus aportes a la teoría de los contratos; así, el carácter incompleto de los contratos implica la consideración de una teoría de la propiedad ligada a la noción de derechos de control residuales que confieren poder de decisión al que los posee, sobre los activos de cualquier naturaleza, por ejemplo, humanos, físicos, intangibles (prestigio y reputación) que facilitan la obtención de información que de otra manera sería imposible de tener.(43) En contraposición a la idea de contratos incompletos Hart caracterizó la idea de contratos completos o comprensivos, como aquellos contratos “óptimos” en una situación de información asimétrica, en el que las obligaciones de cada parte están plenamente especificadas con todas las eventualidades, y es posible que todos los derechos de propiedad se transfieran mediante un contrato.(44) En esta situación ideal, o mejor dicho, irreal, todos los derechos conferidos por la propiedad se transfieren a través de un contrato, siendo los costos de transacción nulos o igual a cero. Siguiendo la fórmula de Coase”, en la realidad los contratos completos y con nulos costes de transacción son excepcionales por no decir, inexistentes.

El contrato como sistema de gobernación o gobernanza(45) con Williamson, se refiere a un espacio producto de una transacción que ha sido creado por particulares en su libertad de establecer las condiciones previsibles para que, llegado el momento, sin ser exhaustivos en el clausulado contractual, puedan solucionar sus disputas al margen de las estructuras de gobernación del Estado. En la teoría neoclásica los mercados como tipos ideales son eficientes y los costes de transacción igual a cero; no obstante, en la vida real, la negociación o transacción es inevitable, y, por tanto, “cuando negociar es costoso, entonces las instituciones importan. Y de hecho negociar es costoso”.(46) Los contratos son una forma de asegurar la manera en que se enfrentarán las contingencias, donde el comportamiento oportunista intenta protegerse con un contrato, y, de acuerdo con Posner, la distinción entre prevención y aseguramiento del bien o procedimiento es fundamental para el análisis del derecho de contratos, y en determinados casos, se cambia la posibilidad de una pérdida por un costo más pequeño pero cierto, por ejemplo, el pago de la prima de un seguro.(47) Los trabajos de Holmström(48) también aportan elementos para afirmar que la trasparencia y el acceso a la información mejora el desempeño de los contratos, ello a partir de caracterizar el contrato óptimo, porque “cuanta más información tengamos, mejores serán los contratos y mayor el bienestar, lo que permite fundamentar la necesidad de transparencia y rendición de cuentas en las relaciones contractuales y las organizaciones, públicas y privadas”,(49) en otras palabras, las asimetrías en la información son causa de imperfección contractual.(50)

Un contrato bajo una idea clásica o ideal se asocia a la idea de transacción perfecta, aquel que “inicia con un acuerdo claro y que concluye por un desempeño claro”.(51) Cuando las partes de un contrato cumplen con sus obligaciones de forma simultánea, es decir, en un mismo acto y al mismo tiempo, no habría necesidad de intervención de terceros, estaríamos en un intercambio perfecto o ideal, muy similar a la propuesta de la economía clásica del funcionamiento sin distorsiones de los mercados; sin embargo, la realidad y dinámica de estos intercambios es más compleja, particularmente en el espacio público, ya que las compras de la administraciones públicas. En términos de Williamson, las compras públicas son de dos tipos, las denominadas “adquisiciones mundanas” relacionadas, por ejemplo, con los suministros de las oficinas públicas (consumibles), y las adquisiciones como transacciones complejas, como los sistemas espaciales o la compra de armamento. Por ello, si “los intercambios contractuales fuesen simultáneos, sería menos urgente la necesidad de protección legal de los derechos contractuales”, y evidentemente, los intercambios no son simultáneos.(52)

El derecho contractual tiene la función de impedir el comportamiento oportunista, a decir de Posner, de “completar el acuerdo de las partes mediante una interpolación de las cláusulas faltantes”, la tarea de un tribunal al que se le solicita interpretar un contrato, consiste en imaginar cómo la habrían prevenido las partes, atendiendo a que cada una se interesa sólo en su propio beneficio y no en el beneficio conjunto, sin embargo, si el beneficio conjunto es mayor, tal vez el beneficio individual también lo sea, de ahí el interés mutuo en minimizar el costo de cumplimiento.(53) Un ejemplo de contrato incompleto puede ser el denominado contrato relacional en el sentido expresado por Hart, al referir las relaciones que subsisten en una empresa. Recordemos que una empresa en el famoso ensayo de Coase de 1937, puede entenderse como una relación contractual, como un nudo de contratos, “una empresa es un sistema de relaciones que surge cuando la dirección de los recursos depende de un empresario”.(54) Para el impulsor de la teoría relacional del contrato, lan R. Macneil, “el mundo del contrato se define como las relaciones entre personas que han intercambiado, están intercambiando o esperan intercambiar en el futuro”.(55) Macneil afirma que todo intercambio implica relaciones, todo intercambio es relacional e identifica que se produce en distinta intensidad a lo largo de un espectro o escala, que va de lo más discreto a lo altamente relacional, y propone distinguir entre contratos muy discretos (sin relación personal significativa antes, durante y después de la ejecución del contrato) y contratos muy relacionales.

Los contratos discretos son de corta duración; con interacciones personales limitadas; involucran objetos medibles y fáciles de cuantificar y cooperación futura entre las partes; no se comparten los beneficios ni las cargas; las partes se obligan de manera específica; todo está planificado y los problemas son la excepción. Los contratos discretos no involucran relaciones cambiantes entre las personas (discreción), además el futuro se trae a tiempo presente (presenciación), ambos elementos se fusionan en un tipo ideal de planificación del contrato.(56) Por el contrario, los contratos relacionales tienen una duración significativa; conllevan relaciones personales estrechas, intereses individuales y colectivos; su objeto implica elementos fáciles de medir y complejos o difíciles de determinar; intervienen una gran cantidad de personas; se anticipa un comportamiento cooperativo futuro entre las partes; los beneficios, cargas y riesgos se comparten, en lugar de dividirse y asignarse; se esperan problemas. Las partes ven la relación como una integración continua de comportamientos, que cambiará por los acontecimientos futuros imprevisibles. Los patrones de comportamiento por excelencia son la solidaridad, reciprocidad y flexibilidad.(57) En los Estados, debe tomarse en cuenta que lo que en un momento fue impredecible, en otro se convierte en una regularidad predecible, y las consecuencias previsibles de todo tipo, deben considerarse a la hora de decidir o no su regulación, al tratarse como riesgos contractuales(58). Lo cierto es que los países con un nivel de desarrollo que no se acerca a los arquetipos de las grandes potencias, podrían buscar soluciones institucionales acordes con sus realidades, y “dependiendo de las condiciones iniciales de cada sociedad concreta, y ante la imposibilidad de alcanzar soluciones institucionales perfectas, debemos plantearnos las soluciones <<de segundo óptimo>>”.(59)

En definitiva, los contratos incompletos se caracterizan por ser contratos abiertos, complejos, generalmente a largo y a muy largo plazo, en los cuales no se contemplan todas las circunstancias ni todos los imprevistos, derivado de la complejidad de su objeto y duración, los cuales, frente a la incertidumbre, contienen cláusulas sujetas a renegociación ex post. En efecto, las instituciones reducen la incertidumbre, establecen el marco de constricciones y de incentivos, hacen razonablemente previsibles los comportamientos y permiten formular expectativas sensatas,(60) por ello, se considera que estudiar los contratos del sector público como contratos incompletos en determinados sectores, podría permitir mantener encausados los riesgos de comportamientos oportunistas y manejar de una forma más razonable y realista la incertidumbre.

2.3. La contratación pública desde la perspectiva de la Nueva Economía Institucional (NEI)

La NEI supuso el retorno de las instituciones a la agenda de la investigación principal de los economistas,(61) y la misma se ha extendido a otras disciplinas.(62) Guy Peters al reflexionar sobre los viejos y nuevos institucionalismos, destaca que durante la década de 1980 se produjo un retorno al interés por las instituciones derivado del importante rol que desempeñan en el sector público, por lo tanto, el nuevo institucionalismo utiliza muchos de los supuestos del antiguo pensamiento institucionalista pero lo enriquece notablemente con herramientas metodológicas y con la teoría conductista y el enfoque de elección racional.(63) Las instituciones son reglas sociales que pueden tener una base formal e informal; para Hodgson se tratan del tipo de estructuras que más importan al constituir el tejido de la vida social, y las define como sistemas de reglas sociales establecidas y extendidas que estructuran las interacciones sociales.(64) Con base en la NEI, el objetivo del artículo es contribuir con una base teórica que permita explicar la dinámica, sustantividad y modalidades de la contratación pública, principalmente en el sector energético, bajo la premisa de que se involucran formas de contratación complejas, grandes infraestructuras, contratos a muy largo plazo y con la presencia de un alto contenido innovador.(65) En los últimos años dentro del ámbito jurídico se han desarrollado diversas formas de participación entre el sector público y el sector privado; una de las características sustantivas de la acción de la administración radica en la potestad pública, que actúa en ejercicio de una autoridad pública y como un poder soberano y por lo mismo, se podrán desarrollar formas organizativas específicas que le permitan tal colaboración, dentro de los márgenes establecidos por el orden constitucional y legal de cada Estado. Se ha expuesto que todos los contratos complejos son inevitablemente incompletos debido a una racionalidad limitada y, ante promesas que probablemente no se cumplan, las partes echan mano del oportunismo.

En la práctica, los costos de transacción se identifican, por ejemplo: “las partes de una relación no redactarán un contrato que prevea todos los eventos que puedan ocurrir y las diversas acciones que sean apropiadas en estos casos. Mas bien elaborarán un contrato incompleto en el sentido de que contendrá lagunas o disposiciones omitidas, el contrato especificará algunas acciones que las partes deben realizar, pero no otras; mencionará lo que deberá ocurrir en algunos estados del mundo, pero no en otros”(66) Cuando este escenario se presenta, que es el caso de la mayoría de los contratos, si no es que en todos, Hart afirma que las partes desearán revisar el contrato, y podrán no estar de acuerdo con lo que dice, pero si existiesen disputas es muy probable recurrir a un tercero para dirimirlas. En los contratos del sector público, cuando un órgano del Estado es el que contrata, el interés que se pone en juego no sólo es el interés del particular con otro particular, sino el interés de un particular con el interés que representa el Estado, que no es otro que el interés general de la sociedad y al que se debe cada uno de los funcionarios del Estado.

Por lo anterior, es pertinente analizar en la contratación pública el oportunismo como lo entiende Williamson, como la revelación incompleta o distorsionada de la información, especialmente a los esfuerzos premeditados para equivocar, distorsionar, ocultar, ofuscar o confundir, y el cual es responsable de las condiciones reales o aparentes de asimetría de la información que complican los problemas de organización. Los asuntos importantes relacionados con las transacciones gravitan hacia el sistema político porque la administración pública es la mejor respuesta posible a ciertas transacciones.(67) Los costos de transacción en los contratos toman en cuenta los costos de redacción, seguimiento y cumplimiento. Williamson en el sector público distingue seis tipos de transacciones: i) de adquisiciones, ii) redistributivas, iii) regulatorias, iv) soberanas, v) judiciales, y vi) de infraestructura. En lo correspondiente a las adquisiciones en el ámbito público, hace una diferencia entre adquisiciones mundanas, como las compras de suministros de oficina, y las adquisiciones complejas, tales como la adquisición de sistemas espaciales o de armas.(68)

Desde el Derecho Administrativo, tomando en consideración la complejidad de los contratos públicos actuales y la propuesta de su tratamiento como contratos incompletos, subsiste la duda del papel de los principios generales del Derecho, es decir, cuál es la relación entre los contratos incompletos respecto, por ejemplo, del principio de legalidad, del de seguridad jurídica, la no arbitrariedad, o más específicamente, los principios en los que se basa a la contratación pública estratégica, como el de transparencia, pacta sunt servanda, equilibrio económico, igualdad de trato, entre otros. Por ello, a la pregunta de si ¿es trasladable el concepto de contrato incompleto a la contratación pública?, la respuesta no puede obtenerse en términos absolutos, es decir, no puede afirmarse contundentemente su aplicación irrestricta, pero tampoco puede negarse la viabilidad de su aplicación en la comprensión de determinados contratos públicos, con una alta complejidad en su formulación, la determinación de su objeto, su ejecución y temporalidad.

Lo cierto es que no puede afirmarse que el concepto de contratos incompletos es aplicable de forma contundente a los contratos públicos, en principio por las implicaciones de dos elementos determinantes de la contratación pública, es decir, por el principio de igualdad entre las partes al momento de la suscripción del contrato, y por el principio de seguridad jurídica propio de los Estados democráticos contemporáneos, ya que, en primera instancia, algo que se afirma como incompleto puede entenderse como contrario a la seguridad jurídica. Para explicar esta posible contradicción, es ilustrativa la distinción de Robert Merton entre funciones manifiestas y funciones latentes, donde las primeras refieren las consecuencias objetivas que contribuyen al ajuste o adaptación del sistema, reconocidas por los participantes, mientras que las funciones latentes, se refieren a las consecuencias inesperadas, que no son buscadas ni reconocidas, pero que de alguna manera se encuentran presentes y que en determinado momento pueden transformarse en una función manifiesta.(69) En la contratación pública existe una función latente en la categoría de contrato incompleto, principalmente en los contratos altamente complejos, de grandes infraestructuras, que involucran investigación o tecnología, los que atañen a bienes recurso o energía.

Bajo el principio de igualdad entre las partes siguiendo a Ariño Ortiz, “el contrato recupera la igualdad de posiciones de las partes, no en la dirección y control del contrato, que corresponderá siempre a la administración, pero sí en el orden económico”.(70) Para Santiago Muñoz Machado la posición jurídica de la administración se traduce en prerrogativas de poder público, lo que posibilita a la administración adoptar determinaciones sobre el contenido y cumplimiento del contrato en un régimen de desigualdad, por lo que la construcción del régimen jurídico de los contratos ha consistido en idear instrumentos y técnicas jurídicas para compensar dicha desigualdad; con el objetivo final es satisfacer alguna necesidad de interés general, con lo cual, es deseable que los contratos se extingan por el cumplimiento de su objeto y no por resolución anticipada por circunstancias sobrevenidas,(71) o bien, por dolo, engaño, mala fe u oportunismo en términos de Williamson. El riesgo de incumplimiento del contrato en los términos originalmente planteados, más que como una excepción en los contratos incompletos, es una regla, principalmente cuando se involucran contratos a muy largo plazo como en los contratos de hidrocarburos, cuya vigencia se prolonga por medio centenar de años, además de involucrar un alto contenido tecnológico y montos que pueden representar incluso el Producto Interior Bruto de algunos países. La idea de contratos incompletos, como lo analiza Macneil, supone la igualdad entre las partes en el momento del establecimiento del contrato, sin embargo, esta condición en la contratación pública no se cumple, al basarse en principios que le dan sentido al propio Derecho Administrativo, y su análisis requiere una mayor profundización en estudios futuros.

Por otra parte, la respuesta al cuestionamiento de si es trasladable el concepto de contrato incompleto a la contratación pública, tampoco es una negativa absoluta, debido a la presencia de hechos que son imposibles de ignorar en las sociedades actuales. La contratación del sector público va más allá de la propia contratación administrativa, pues se involucran numerosos actores públicos, privados y sociales, plazos, montos y factores tecnológicos que suponen una mayor complejidad en las actuaciones públicas. Williamson(72) ha refutado reiteradamente la ficción de que los contratos se cumplen al pie de la letra o que las disputas se presentan y arreglan rutinariamente en los tribunales, no obstante, hay modelos de contratos que evitan por completo los tribunales y que aplican sólo los aspectos automáticos del contrato, lo que constituye también una ficción, cuya consecuencia es un control firme sobre la investigación normativa, es decir, se trata de una especie de centralismo legal provocada por la ausencia de una teoría del contrato alternativa. En los contratos públicos podría existir también otra ficción, aplicando los términos de Macneil, bajo la premisa de que los contratos públicos idealmente son altamente discretos siguiendo el principio de objetividad, en el sentido de que no debe existir ningún tipo de relación entre las partes contratantes, ex ante, ex dure y ex post. Idealmente entre los funcionarios públicos y los contratistas no debe haber antes, durante y después de la adjudicación, relaciones personales, es decir, entre el funcionario o funcionarios que llevan a cabo el procedimiento de contratación, sin embargo, los numerosos casos de corrupción en las contrataciones públicas bajo la perspectiva de la NIE podrían tener en este sentido un campo de estudio muy ambicioso. Las transacciones para las cuales la probidad es importante son las de muy largo plazo y altamente incompletas. La probidad es un elemento importante tanto en el sector público y privado, sin embargo, en el sector público es una condición definitoria, que se logra de acuerdo con el enfoque de la NEI, a través de atributos de liderazgo y gestión de la gobernanza. Las transacciones probas se distinguen por sus necesidades de lealtad al liderazgo y la misión, y la falta de probidad puede poner en riesgo el sistema, “la probidad representa una condición de riesgo contractual cuya mitigación no puede lograrse mediante una sanción pecuniaria”, y se le describe como “incompetencia imperdonable o incluso traición”.(73)

En el análisis de los costos de transacción de los contratos existen tres dimensiones de las transacciones: 1) la especificidad de los activos;(74) 2) la incertidumbre, y 3) la frecuencia de las transacciones.(75) En el sector público, un elemento definitorio atendiendo a la categoría de especificidad de los activos son los activos humanos de las burocracias, y ello es visible en las denominadas transacciones soberanas, ya que los riesgos de estos activos se mitigan con una mayor seguridad en el empleo, una divulgación de la información más desarrollada, mecanismos de resolución de disputas más refinados y blindaje para garantizar la probidad, entendida como la lealtad y la rectitud con la que se llevan a cabo tales transacciones.(76) Spiller al comparar la contratación pública y la contratación privada refiere que la contratación pública está expuesta a un conjunto de riesgos mayor, por ejemplo, los tipos de peligros peculiares son el oportunismo gubernamental y el oportunismo de terceros. El oportunismo gubernamental lo identifica por el tipo de inversiones en determinados sectores, y la facultad del gobierno para actuar unilateralmente o para modificar las reglas del juego mediante el uso de poderes gubernamentales, como la modificación de una ley o la emisión de un decreto o la imposición de multas por supuestas deficiencias en los servicios prestados.(77)

La especificidad de los activos como costes de transacción cobran sentido al llevar esta clasificación a los contratos de energía en la actualidad, pues se tratan de contratos de alta complejidad y a muy largo plazo. Para Coase, cuando existen riegos importantes en un contrato a largo plazo para el suministro de un bien o servicio es preferible celebrar un solo contrato a largo plazo que varios contratos a corto plazo y en tales casos no se especifica por el comprador en detalle lo que espera de su contraparte. Por regla general, los individuos actúan a partir de información incompleta y con modelos subjetivamente deducidos y he aquí el realismo de North(78) para describir a las instituciones que no son creadas comúnmente para ser socialmente eficientes, sino que, “son creadas para servir a los intereses de quienes poseen el poder de negociación para establecer nuevas reglas”. Algunos estudios que han empleado el análisis institucional y el enfoque de coste de transacción se relacionan con el sector de la energía, por ejemplo, en la década de 1980, Joskow y Schmalensee analizaron la integración vertical en la industria eléctrica en su obra clásica Markets for Power,(79) lo mismo que Golberg y Erickson en 1987(80) al estudiar los contratos petroleros a largo plazo. Recientemente en España, se han estudiado los cambios institucionales de la política energética en energías renovables, teniendo como consecuencia la desincentivación en el sector, de manera concreta en parques solares.(81)

Otro ejemplo de análisis de los contratos públicos de infraestructura como contratos incompletos, fue financiado por la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) en 2019,(82) particularmente acerca de los contratos de concesión en infraestructuras en sectores esenciales como los puertos, aeropuertos, carreteras, ferrocarriles y ductos, en donde se muestra el aumento de la participación del sector privado tras la desregulación de la economía en la región latinoamericana. Los contratos de concesión o las asociaciones público privadas se analizan como contratos incompletos para prevenir distorsiones, como, las “renegociaciones recurrentes, la ineficacia en la gestión de incumplimientos, las brechas entre objetivos y resultados”.(83) En efecto, los grandes proyectos de infraestructura son riesgosos debido a que implican grandes sumas de inversión, una planificación a largo plazo, múltiples actores en la toma de decisiones e impactan significativamente en las economías de los Estados. Los beneficios potenciales de construir los proyectos correctos son enormes ya que entrañan ambiciosos cambios en la estructura de la sociedad, no obstante, su incorrecta implementación repercute de manera negativa. B. Flyvbjerg afirma que nunca ha sido tan importante como ahora elegir los proyectos más adecuados y acertar en sus impactos económicos, sociales y medioambientales. Si se tratará de naciones, los megaproyectos estarían entre los 100 países más importantes a nivel mundial atendiendo a su Producto Interior Bruto, y pueden ser más grandes que algunas economías, por ejemplo, de Kenia o Guatemala. Dentro de los grandes megaproyectos, también se habla de gigaproyectos o teraproyectos, como los proyectos del sector defensa estadounidense que se calculan en trillones de dólares (miles de billones).(84)

III. EL PARADIGMA ENERGÉTICO DEL SIGLO XXI

Para contextualizar el momento actual de desarrollo energético a escala internacional, se retoma el planteamiento de Dieter Helm, quien a partir del modelo energético británico analiza los cambios que ha experimentado el sector de la energía con base en la idea de paradigmas energéticos. El concepto de paradigma fue acuñado por Thomas KUHN desde la filosofía de la ciencia para explicar los cambios que se presentan en una comunidad científica y cuyo enfoque ha sido empleado tanto en las ciencias naturales como sociales. Un paradigma implica “logros científicos universalmente aceptados que durante algún tiempo suministran modelos de problemas y soluciones a una comunidad de profesionales”,(85) de tal manera que, un paradigma con plena vigencia en la actualidad puede dejar de serlo en algunas décadas.

Los cambios de paradigma, de acuerdo con Kuhn, son revoluciones científicas de carácter cualitativo, son holistas, implican una modificación en las categorías taxonómicas y un cambio de modelo para llegar a nuevas generalizaciones.(86) La perspectiva evolutiva de Helm interpreta los cambios en el sector de la energía desde tres paradigmas principales. El primero es el paradigma energético de la planificación que se gesta de forma posterior a la Segunda Guerra Mundial y hasta finales de la década de 1970, con mercados energéticos planificados en condiciones de monopolio estatal y poder de mercado, se caracteriza por una importante inversión pública en la construcción de grandes infraestructuras energéticas, principalmente petroleras, centrales nucleares e industrias eléctricas bajo el modelo de organización de integración vertical, generalmente centralizada y nacionalizada.(87) Una manifestación de esta etapa se encuentra en varios países con tendencias a la nacionalización, por ejemplo, en Europa la industria eléctrica fue nacionalizada en Reino Unido, Francia, Bélgica e Italia, no obstante el caso de España fue paradigmático, y lo sigue siendo hasta la actualidad, ya que no transitó por la ruta nacionalizadora de la época, sino que optó por un modelo hibrido único hasta entonces, con participación pública y privada.(88)

El segundo paradigma energético se presenta tras las crisis del petróleo de 1973 y 1979, que derivó en el encarecimiento del barril del petróleo.(89) Para contrarrestar el papel estratégico de la Organización de Países Exportadores de Petróleo en el mercado internacional de energía y como una respuesta a la crisis de los precios del petróleo,(90) se conformó la Agencia Internacional de Energía, en el seno de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Helm identifica la respuesta dada a la crisis energética de finales de la década de 1970, como el surgimiento del paradigma energético de la privatización y la consiguiente ola privatizadora de las empresas públicas con el impulso de políticas liberalizadoras del mercado(91). En esta etapa privatizadora que tiene lugar durante las décadas de 1980 y 1990, existe una significativa reducción de la inversión en infraestructuras energéticas, se instaura la premisa de la economía clásica de que las fuerzas del mercado son las que se encargan de regular, tanto la producción del petróleo y sus derivados, como la fijación de los precios; al respecto, es ilustrativo el estudio de Madsen PIRIE, partidario del pensamiento neoliberal y quien identifica veintidós métodos privatizadores.(92) De esta manera, la privatización de la industria eléctrica británica durante el gobierno de Margaret Thatcher, es uno de los ejemplos más reveladores del paradigma de la privatización implementados desde la década de 1980 a través del denominado White Paper. Concretamente en la Unión Europea, la liberalización del mercado de electricidad y gas inició en 1996 y 1998, respectivamente, en lo que se denominó como primer paquete energético europeo,(93) con la aprobación de la Directiva 1996/92/CE sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, y la Directiva 98/30/CE del gas natural, y su posterior adopción por parte de los estados miembros. En efecto, en los paradigmas energéticos de la planificación y privatización, la base del sector energético es la energía proveniente de recursos fósiles tales como los hidrocarburos y sus derivados, incluyendo la energía nuclear, en cuyos modelos el factor principal de diferenciación es el grado de intervención estatal en el sector.

Con el inicio del siglo XXI y el incremento sin precedentes del barril de petróleo, tuvo lugar el tercer paradigma energético, que, en concepción de Helm, se le identifica en torno del año 2000 hasta la actualidad. En el nuevo paradigma energético, se analiza una ruptura estructural con la política energética de agendas privatizadoras y liberalizadoras de las décadas de 1980 y 1990,(94) y con dos premisas fundamentales: la primera asociada a la búsqueda de seguridad energética en los países, con independencia de su nivel de desarrollo económico, es decir, así se trate de países importadores netos de recursos energéticos o de exportadores netos; y la segunda es la lucha contra el cambio climático y el calentamiento global. Las prioridades en el nuevo paradigma energético cambian, al pasar de una sobreexplotación de los activos, el abandono de la inversión en infraestructura y su consiguiente envejecimiento, a la inversión en tecnología y la diversificación de las fuentes de suministro energético, donde el factor tecnológico es un elemento determinante en la puesta en marcha de las denominadas energías renovables. Bajo el planteamiento de nuevo paradigma energético del siglo XXI, el concepto de paradigma tecnológico es una categoría clave, baste mencionar que sin la intervención de las nuevas tecnologías simplemente el aprovechamiento de energías renovables como la energía eólica, solar o nuclear, no sería posible. Al respecto, Giovanni Dosi(95) ha planteado la idea de paradigma tecnológico siguiendo las premisas de Kuhn, y afirma que existe una compleja estructura de retroalimentación entre el entorno económico y las orientaciones del cambio tecnológico de forma similar a lo que ocurre en los paradigmas científicos. Los paradigmas tecnológicos se entienden como modelos, trayectorias o rutas para solucionar un conjunto de problemas tecnológicos, y precisamente en el desarrollo de energías no fósiles o renovables los planteamientos sobre paradigmas tecnológicos tienen cabida en virtud de que el desarrollo de nuevas rutas tecnológicas pasa por identificar aquellas que podrán atender los nuevos problemas que la sociedad demanda.

En el análisis de la viabilidad de la implementación de una determinada tecnología en el sector de la energía, las metodologías utilizadas para la estimación de las externalidades,(96) son un campo en el que puede indagarse desde una visión multidisciplinaria, lo cierto, nos dice Dosi, es que no hay posibilidad de evaluar a priori la superioridad de una trayectoria tecnológica respecto de otra, es decir, una vez que se eligen determinados indicadores podrán obtenerse algunos criterios objetivos, pero siempre ex post, hasta que la tecnología se ha puesto en marcha y se acierta o no en esa trayectoria.(97) El sector de la energía se encuentra en un camino sin retorno hacia un nuevo modelo energético que deja de lado paulatinamente, el predominio de los combustibles fósiles.(98) En el nuevo paradigma energético del siglo XXI existe una tensión entre las políticas privatizadoras y el control público del sector, por ello no pasa desapercibido que en la segunda década del siglo XXI se han presentado algunos fenómenos relacionados con la vuelta a lo público, algunos ejemplos son Francia, Italia, Japón, Suecia y Estados Unidos.(99) El caso reciente de Francia es ilustrativo, ya que el Estado francés, pasó de poseer el 84% de las acciones de Electricité de France (EDF), a contar con el 100% de las acciones el 26 de mayo de 2023, tras la venta forzosa de las acciones de EDF.(100)

En efecto, la importancia del estudio de las nuevas formas de entender la interrelación entre el mercado y la sociedad no puede ser ajena al derecho, así lo plantea por ejemplo, Juli Ponce Solé(101) al analizar las nuevas tendencias del Derecho Administrativo, y desde su perspectiva convendría un análisis minucioso de la teoría de la propiedad de los bienes desde una visión comunal, por lo que “el concepto de bienes comunes puede ser útil para llevar al Derecho Administrativo más allá de su situación actual, es decir, el concepto de bienes comunes es un concepto que está ganando fuerza y no se refiere sólo a los tradicionales bienes comunales, sino a los bienes “recurso” que exigen una racionalidad diversa,(102) y si bien, en este estudio no se analiza la energía como objeto del contrato bajo la perspectiva de bienes comunales, existen bienes comunales que se encuentran en la naturaleza y son determinantes en el impulso de las energías renovables, como el sol, el viento, los océanos y los recursos marinos. Como se desprende de estas ideas, el desarrollo de las nuevas tecnologías en el sector energético es incierto en cuanto a su viabilidad y eficiencia, existen costes o externalidades a los que hay que hacer frente en un mundo cambiante y complejo como el actual, y el derecho como disciplina social debe acercarse al estudio de estos fenómenos. Por lo tanto, es bajo este tercer paradigma energético del siglo XXI que se propone redimensionar el papel de las administraciones públicas y del propio Derecho Administrativo en el sector de la energía, a través de los instrumentos que les son propios, en el presente estudio de manera específica mediante una contratación pública estratégica en el sector, bajo el enfoque de la NEI. Como se ha señalado, los factores que estuvieron presentes en la ruptura estructural del paradigma energético de la privatización han sido la preocupación por la dependencia de las importaciones para los países importadores netos, al grado de colocar la seguridad del suministro, y la problemática del fenómeno del cambio climático, en el centro de las decisiones de política energética a escala internacional.

3.1. Seguridad energética

La seguridad energética es un concepto que atañe a todos los países, tanto a aquellos importadores netos de energía, como a países productores netos o en posiciones intermedias. En definitiva, en pleno siglo XXI hablar de seguridad energética es un elemento crucial en la política de todos los Estados, con independencia de su nivel de desarrollo económico. La seguridad energética puede entenderse como una modalidad que forma parte de un concepto mucho más amplio como el de seguridad nacional, con la particularidad de que la energía se ha convertido en un elemento inherente en la actividad de las sociedades modernas e indispensable en la cotidianidad de las personas. Se puede hablar de seguridad de demanda de forma simétrica a seguridad de abastecimiento energético, y las distintas concepciones atienden generalmente a tres características: 1) la necesidad de disponer de suministros energéticos en las cantidades adecuadas para que la actividad económica se lleve a cabo de forma regular; 2) el suministro de dichas cantidades de forma continua, sin interrupciones; y 3) que los precios sean asequibles.(103)

La seguridad energética también analizarse bajo la mirada de viejos y nuevos paradigmas, así lo muestra, Velichka Milina al señalar que el paradigma de seguridad energética que dominó durante casi cuatro décadas y hasta el primer lustro del siglo XXI, es un paradigma basado en la disponibilidad relativamente abundante de combustibles fósiles y su fácil acceso, cuya principal amenaza es la interrupción del suministro de energía: “suministros estables y continuos a precios asequibles”(104). Los factores que han acelerado el cambio a una nueva interpretación de la seguridad energética, se asocian a la crisis económica mundial de 2008 y a un nuevo método para la producción de gas no convencional (de esquisto) o fracking, con gran impacto en la reconfiguración energética mundial. Por su parte, Cherp y Jewell proponen una definición de seguridad energética para entenderla como "la baja vulnerabilidad de los sistemas energéticos vitales"(105). Los sistemas de energía vital los entienden de dos formas, sectorial y geográficamente; la forma sectorial corresponde a la energía primaria, los combustibles, los vectores de energía y a su uso final; y en términos geográficos, los sistemas energéticos vitales se clasifican en nacionales, regionales o dentro del sistema global. Lo cierto es que existen críticas por la falta de concreción del concepto y una forma de avanzar en su estudio es identificar las dimensiones y variables del concepto, por ello, Enrique San Martín et al, refieren que las dimensiones más comunes de la seguridad energética son: 1) la dimensión física del suministro, es decir, la ausencia de interrupciones parciales o totales; 2) la dimensión económica asociada al coste de adquisición de la energía; y 3) la dimensión social, para garantizar el acceso a la energía que permita una vida digna, donde se asocian otras variables a tales dimensiones como dependencia energética, diversificación de fuentes, proveedores, rutas de suministro, conectividad, consumo de energía, coste y competitividad.(106)

El nuevo paradigma en seguridad energética, que necesariamente debe reflejarse en las políticas del sector, implica la reducción de la importancia estratégica de los hidrocarburos para la economía y el transporte, y dicha reducción no se debe a su agotamiento, sino a la necesidad de una alternativa a los hidrocarburos, la diversificación de las fuentes. La narrativa del agotamiento inminente del petróleo está cambiando, ya que ello está alejado de la realidad y responde a una explicación que se dio en el viejo paradigma con el objetivo de acelerar la diversificación de fuentes de energía, por lo que el nuevo paradigma de seguridad energética pasa por dar un nuevo giro hacia el empleo de las altas tecnologías en el sector. Estos cambios deben estar en línea con las nuevas tecnologías energéticas y las evaluaciones cambiantes de los depósitos de recursos, para pasar de un sistema industrial a uno postindustrial inteligente.(107)

Con el desarrollo tecnológico se tiene una idea más completa de las reservas de petróleo y gas a nivel mundial y se sabe con mayor certeza dónde se encuentran, por ello, la dependencia mundial del petróleo de Medio Oriente, y la dependencia de Europa del gas de Rusia, se equipara con amenazas reales a la seguridad nacional.(108) La forma en que los países afrontan estas amenazas a la seguridad energética va desde la apuesta para el desarrollo de energías no fósiles o renovables, como el impulso de la diversificación energética de su suministro, además, la tendencia dominante de la globalización de los recursos cambia por una política basada en la regionalización de los recursos energéticos, con una fuerte tendencia a la nacionalización, incluidas las energías renovables.(109) Es precisamente en el desarrollo de energías no fósiles o renovables que los planteamientos sobre paradigmas tecnológicos tienen cabida, ya que el desarrollo de nuevas rutas tecnológicas pasa por identificar aquellas que podrán atender los nuevos problemas que la sociedad del siglo XXI demanda, teniendo en cuenta que en la puesta en marcha de un nuevo paradigma tecnológico, como refiere Dosi, no hay posibilidad de evaluar a priori la superioridad de una trayectoria tecnológica respecto de otra, siempre es ex post, hasta que la tecnología ya se ha puesto en marcha y se acierta en esa trayectoria o no.

3.2. Cambio climático

En las dos últimas décadas del siglo XX, los países integrantes del sistema de Naciones Unidas colocaron en la agenda de discusión mundial el inminente riesgo que acarrea el calentamiento global debido al aumento de la concentración de Gases de Efecto Invernadero (GEI) en la atmosfera. En 1992 se celebró la Cumbre de la Tierra en Río de Janeiro, Brasil, y fue aprobada la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC), con el objetivo de fomentar la cooperación para lograr la estabilización de las concentraciones de GEI en la atmósfera. De acuerdo con los artículos 1.2 y 1.5 de la CMNUCC, por cambio climático se entiende al cambio de clima atribuido directa o indirectamente a la actividad humana que altera la composición de la atmósfera mundial y que se suma a la variabilidad natural del clima observada durante períodos de tiempo comparables, mientras que las emisiones son la liberación de GEI o sus precursores en la atmosfera en un área y periodo de tiempo específicos.(110) Hoy en día, la atención al cambio climático pasa necesariamente por abordar el impacto de uno de los factores que más contribuye al calentamiento global, es decir, el relacionado con la producción y el consumo de energía. Lo cierto es que, en 1992, en la discusión de los borradores de la CMNUCC, si bien se contempló un capítulo (el 9) dedicado a la política energética internacional, a pesar de su importancia dicho capítulo no fue incluido en la versión definitiva de este instrumento internacional por intereses contrapuestos entre los países(111) y se incluyeron únicamente tímidas referencias al sector de la energía.

Por su parte, la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó en 1988, la conformación del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC en su sigla inglesa), como organismo científico internacional encargado de evaluar los conocimientos científicos relativos al cambio climático; se integra por 195 países, y participa en la divulgación de información lo que a su vez constituye la base científica tanto de los gobiernos como de otras organizaciones internacionales para la toma de decisiones, a fin de atenuar los efectos del cambio climático. En el informe Global Warming of 1.5°C, se estimó por parte del IPCC que las actividades humanas han causado un calentamiento global de aproximadamente 1,0 °C con respecto a los niveles preindustriales, y de seguir así, existe una alta probabilidad de que el calentamiento global alcance 1,5°C entre 2030 y 2052,(112)mientras que la Organización Meteorológica Mundial, registró que la temperatura media mundial en 2022 fue 1,15 °C por encima del promedio de 1850-1900, siendo las concentraciones de los tres principales gases de efecto invernadero (dióxido de carbono, metano y óxido nitroso) los que alcanzaron niveles récord en 2021.(113) A la aprobación de la CMNUCC, siguió el Protocolo de Kioto en 1997, en vigor en 2005, y que, tras la enmienda de Doha, estaría vigente hasta el 31 de diciembre de 2020, con lo cual se establecieron obligaciones específicas de reducción de emisiones contaminantes para algunos países industrializados. Entre las medidas adoptadas están el fomento de la eficiencia energética, reducción de las emisiones de metano a través del manejo adecuado de desechos y de las emisiones del transporte y la energía; el establecimiento de límites para emisiones de GEI,(114) la protección y mejora de los sumideros y depósitos.(115)

En 2015 la comunidad internacional concretó el Acuerdo de París para combatir el cambio climático con carácter vinculante, al asumir que el cambio climático es un problema de toda la humanidad, por lo que las medidas que se tomen para hacerle frente deben respetar y promover las obligaciones relacionadas con la protección y defensa de los derechos humanos, incluye el concepto de “justicia climática” y la importancia de sensibilizar, educar y hacer copartícipe al público en un contexto de desarrollo sostenible y lucha contra la pobreza. Uno de los objetivos a largo plazo del Acuerdo de París es mantener el aumento de la temperatura media mundial por debajo de 2 °C con respecto a los niveles preindustriales, y proseguir los esfuerzos para limitar ese aumento de la temperatura a 1,5 °C, y que los estados alcancen lo antes posible su punto máximo de emisión de GEI y a partir de ello reduzcan y logren un equilibrio entre las emisiones y su absorción en la segunda mitad del siglo XXI (neutralidad climática en 2050). En el informe Climate Change 2023 del IPCC, se muestra que las actividades humanas a través de las emisiones de GEI, han causado inequívocamente el calentamiento global y son consecuencia de un uso insostenible de la energía, de estilos de vida y de patrones de consumo y producción, con impactos adversos generalizados en la seguridad alimentaria y del agua, la salud humana, en las economías y la sociedad.(116) En efecto, los eventos climáticos extremos traen aparejadas crisis humanitarias, ambientales y económicas con impactos diferenciados en los sectores más vulnerables, donde los sistemas alimentarios son especialmente sensibles a las modificaciones climáticas, principalmente en regiones en desarrollo.(117) Las emisiones netas de GEI han aumentado desde 2010 en todos los sectores principales, en 2019 aproximadamente el 34% de las emisiones globales netas de GEI provinieron del sector energético, el 24% de la industria, el 22% de AFOLU (agricultura, silvicultura y otros usos de la tierra), el 15% del transporte y el 6% de los edificios.(118) Uno de los grandes objetivos de la transición energética es la neutralidad climática y ello se pretende lograr con una transición eficiente que se apoya en energías renovables.

IV. LA POLÍTICA DE ENERGÍA EN EL MARCO DE LA UNIÓN EUROPEA

La energía siempre ha sido un elemento sustantivo en la conformación del mercado común europeo. Después de la Segunda Guerra Mundial se conformó la Comunidad Económica del Carbón y del Acero (CECA) en 1951 con una vigencia de 50 años,(119) con el cometido de crear una base común de solidaridad y desarrollo económico para Europa. El tratado de la CECA fue modificado en 1965 por el Tratado de Bruselas(120) para fusionar a sus instituciones ejecutivas, la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (Euratom). Con la expiración del Tratado de la CECA (2002), su patrimonio fue transferido(121) a la Comunidad Europea para crear el Fondo de Investigación del Carbón y del Acero(122) con fines exclusivos de investigación en los sectores vinculados a la industria del carbón y del acero. En 2007, el Tratado de Lisboa modificó el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), con lo cual se crea un nuevo orden institucional europeo al modificar los procesos de toma de decisiones y el ejercicio de sus competencias, clasificándolas en competencias exclusivas, compartidas y de apoyo. De esta manera, la UE tiene competencia exclusiva para el establecimiento del funcionamiento del mercado interior (artículo 3.1.b del TFUE); el sector de la energía es una competencia compartida entre la UE y los Estados miembros, de acuerdo con el artículo 4.2.i, del TFUE. De esta forma, el artículo 114 y 194 del TFUE conforman la base jurídica del mercado interior de la energía, es decir, el 114 del TFUE faculta al Parlamento Europeo y al Consejo, para adoptar las medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior, mientras que las directrices de la política energética se definen en el 194.

Con el Tratado de Lisboa se introduce por vez primera un Título referido exclusivamente a la energía (XXI), en el que el artículo 194 delinea los objetivos de la política energética en cuatro directrices: a) garantizar el funcionamiento del mercado de la energía; b) garantizar la seguridad del abastecimiento energético; c) fomentar la eficiencia energética, ahorro energético y el desarrollo de energías nuevas y renovables; y d) fomentar la interconexión de las redes energéticas. Es sobre estos objetivos, que se trazaran en los años siguientes las acciones concretas de la UE, con mayor y menor éxito en algunos rubros, por ejemplo, la conformación de la denominada Unión de la Energía en 2015, la política europea para el combate del cambio climático plasmada en el Pacto Verde Europeo de 2019 o la estrategia para paliar el efecto de los acontecimientos bélicos entre Rusia y Ucrania con el Programa RePowerEU de 2022. Destaca que en el citado artículo 194.2 del TFUE, además de los objetivos de política energética, se incluye el respeto para la no afectación del derecho de un Estado miembro a determinar las condiciones de explotación de sus recursos energéticos, sus posibilidades de elegir entre distintas fuentes de energía y la estructura general de su abastecimiento energético. Con el objetivo de consolidar una propuesta de política energética para la UE, la Comisión Europea elaboró distintos mecanismos, por ejemplo, en 1995 publicó el Libro Verde como resultado de una consulta a diferentes actores e instituciones para la construcción de una política europea común en energía(123) y el Libro Blanco en el mismo año, para reiterar la necesidad de contar con “un marco de política energética sólido y coherente a nivel comunitario”(124), integrar el mercado energético europeo, la protección del medio ambiente y la seguridad de abastecimiento asociada a la adecuada gestión de las crisis petroleras. Los trabajos de la Comisión Europea continuaron a través del Libro Verde de 2006,(125) y en 2007, dirigió nueve comunicaciones al Consejo y al Parlamento para abordar diversos temas en torno a la energía para Europa, cuyo impulso se ha interpretado como la articulación de una política europea en la materia.(126)

La comunicación Una política energética para Europa, plasmó como plan de acción la intención de generar “una nueva revolución industrial” para acelerar la evolución hacia un crecimiento bajo en carbono, ello ante el fin de la era de la energía barata y por la necesidad de lograr la sostenibilidad, la seguridad de abastecimiento y la competitividad que Europa requiere.(127) A lo anterior ha seguido la aprobación de la Directiva 2001/77/CE, para la promoción de la electricidad generada con fuentes renovables, la Directiva 2003/30/CE , para al fomento del uso de biocarburantes, y ambas fueron derogadas por la Directiva 2009/28/CE para el fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables. En 2018, se aprobó la Directiva UE/2018/2001 , sobre el fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, en vigor y que se configura como el eje hacia el cambio de modelo energético. Tras el Tratado de Lisboa, la Comisión Europea, hizo pública la estrategia Europa 2020, y determinó el uso de la contratación pública de manera estratégica, es decir, en apoyo de objetivos sociales comunes, como la protección del medio ambiente, uso más eficiente de los recursos y de la energía, lucha contra el cambio climático, promoción de la innovación, inclusión social y asegurar las mejores condiciones para la prestación de servicios públicos de calidad.(128) De esta manera, se determinó que “la política de contrataciones públicas debe garantizar un uso más eficaz de los fondos públicos y los mercados públicos deben seguir teniendo una dimensión que abarque a toda la UE”,(129) promoviendo un uso eficiente de los recursos y la energía.

La Comisión Europea en la Comunicación COM (2010) 0639 final “Energía 2020”, situó a la energía en el centro del desarrollo para que a lo largo de una década, a partir de 2010, se implementasen medidas de inversión para la diversificación de recursos, sustitución de equipos y modernización de la infraestructura, a fin de garantizar los objetivos centrales de la política energética de la UE para los treinta años siguientes: seguridad de abastecimiento, competitividad y sostenibilidad, acorde con el artículo 194 del TFUE. La estrategia Energía 2020, presentó las decisiones políticas iniciales en 5 ejes: 1) Una Europa eficiente desde el punto de vista energético: 2) construir un mercado europeo integrado de la energía; 3) potenciar el papel de los consumidores y alcanzar el nivel máximo de seguridad y protección; 4) liderazgo de Europa en tecnología de la energía y la innovación; y 5) reforzar la dimensión exterior del mercado energético de la UE. La Comisión Europea señaló algunos problemas estructurales en el sector, ya que “a pesar de la importancia de los objetivos de la política energética, existen graves deficiencias en su ejecución”(130) a causa de la fragmentación del mercado interior de la energía, las barreras a la competencia abierta, la excesiva lentitud en el cambio a un mayor uso de energías renovables, retrasos en las inversiones y en el progreso tecnológico. De esta forma resulta claro, tal como afirma Urrea Corres, que no puede afirmarse que la UE disponga de la capacidad de acción suficiente para diseñar un corpus iuris coherente y bien estructurado que permita hablar de una auténtica política europea de energía común, no obstante, sí dispone de un conjunto de disposiciones más o menos sistemático como es el caso del mercado interior, las redes transeuropeas o el medio ambiente.(131)

4.1. Unión de la Energía, Pacto Verde Europeo y la estrategia “Objetivo 55”

En 2015 se dio a conocer la Unión de la Energía(132) como un programa político de energía para la transformación profunda del sistema energético europeo y como la transición de una economía basada en energías fósiles a una economía sustentada en fuentes renovables, bajo un sistema energético regional integrado. El diagnóstico del sistema energético que precede a la Unión de la Energía, arrojó que la UE es el mayor importador de energía del mundo; donde seis de sus estados miembros dependen de un único proveedor exterior de gas; con el 75% del parque de viviendas ineficiente y donde el 94% del transporte depende de los productos derivados del petróleo. Dentro de este diagnóstico, la Comisión Europea fue contundente en afirmar la falta de integración del mercado energético, “la Unión Europea cuenta con normas de energía a nivel europeo, pero, en la práctica, tiene veintiocho marcos reglamentarios nacionales”; las deficiencias en el funcionamiento del mercado minorista, la obsolescencia de la infraestructura energética para la producción de energías renovables, además de la existencia de islas energéticas, factores que en su conjunto generan vulnerabilidades. La Unión de la Energía fue presentada en cinco dimensiones interrelacionadas: 1) seguridad energética, solidaridad y confianza; 2) mercado europeo de la energía plenamente integrado; 3) eficiencia energética como contribución a la moderación de la demanda; 4) descarbonización de la economía; y, 5) investigación, innovación y competitividad.

Los instrumentos para materializar la política energética plasmada en la Unión de la Energía, son los reglamentos sobre medidas para garantizar la seguridad del suministro del gas y electricidad; el Pacto Verde Europeo como respuesta a descarbonización de la economía basada en una transición justa y equitativa, y el programa “Objetivo 55”. Para hacer efectiva la denominada Unión de la Energía, se planteó la necesidad de una revisión al Reglamento sobre medidas para garantizar la seguridad del suministro de gas (Reglamento 2017/1938/UE), a fin de garantizar una adecuada transparencia de los contratos comerciales de suministro de gas (regulados por la Directiva 2009/73/CE ), con impacto en la seguridad energética de la UE, al contener información sensible y confidencial. En 2019 se concretó el Pacto Verde Europeo,(133) con acciones y políticas para aplicar la Agenda 2030 y los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), y se incluye el principio de no daño en la búsqueda de la eficiencia energética y el impulso a las energías renovables. Con el Reglamento UE 2018/1999 sobre gobernanza de la Unión de la Energía y Acción por el Clima, se aborda el principio de eficiencia energética (el artículo 2, apartado 18) , y con el Reglamento UE 2021/1119, el marco para lograr la neutralidad climática.

En el dictamen del Comité Económico y Social Europeo de 2023, sobre el estado de la Unión de la Energía, en cumplimiento del Reglamento 2018/1999 sobre gobernanza, se reafirmó la idea de que la estrategia energética implica mucho más que objetivos definidos matemática o estadísticamente, ya que ante todo se trata de un proyecto político, y hace un llamado a tomar en serio su puesta en operación y a realizar esfuerzos conjuntos para alcanzar la autonomía energética de la UE, además tras el aumento inédito del precio de la energía provocado por la invasión rusa a Ucrania, es notoria la ausencia de una coordinación clara a escala europea.(134) Ahora bien, para el logro de la neutralidad climática para 2050, se impulsó el paquete de medidas de la UE denominado “Objetivo 55” (Fit for 55) de 14 de julio de 2021, que se basa en los compromisos adquiridos en el Acuerdo de París para la reducción de las emisiones netas de GEI en al menos un 55 % en 2030, con respecto a 1990. Este paquete de medidas sigue las directrices establecidas en el Pacto Verde Europeo y se constituye como un programa de alcance mundial con acciones interconectadas para el logro de una transición justa, a fin de hacer frente a la desigualdad y pobreza energética que afecta a 34 millones de personas en la UE. El planteamiento del paquete “Objetivo 55” es modificar la normativa europea e impulsar nueva reglamentación en sectores como el clima, energía y combustibles, transporte, edificios, uso de la tierra y selvicultura. En su puesta en marcha, le fueron asignados recursos en el contexto del Plan de Recuperación de la UE NextGenerationUE, se creó un fondo específico denominado Fondo Social para el Clima enfocado a sectores vulnerables, y fondos complementarios como el Fondo de Cohesión, Fondo de Transición Justa y Fondo Social Europeo Plus.(135)

En el paquete “Objetivo 55”, también se encuentra el régimen del comercio de derechos de emisión de GEI para su reducción; dicho régimen es un mercado de carbono regulado en la Directiva 2003/87/CE , reformada en 2023, que define el derecho de emisión, como el derecho a emitir una tonelada equivalente de dióxido de carbono durante un período determinado, derecho que puede transmitirse de acuerdo con los mecanismos que en la propia Directiva se contemplan, entre otros los contratos por diferencias para el carbono (artículos 2 y 3.ac). De esta manera, se plantea reforzar el comercio de derechos de emisión incluyendo al sector de la aviación y la eliminación gradual de derechos gratuitos para algunos sectores como el transporte marítimo, transporte por carretera y los edificios. En el Reglamento 2018/842/UE, se establecieron las reducciones anuales vinculantes de las emisiones de GEI, para cumplir con los compromisos del Acuerdo de París y reducir las emisiones de GEI de la UE para 2030, en un 40 % por debajo de los niveles de 2005, en el sector de la energía, industria, agricultura y transporte marítimo.

En cuanto a la fiscalidad de la energía en la UE, se afirma que la energía es un input esencial del sistema productivo con una gran trascendencia de su tributación, por la recaudación que implica y la competitividad de las empresas, de ahí que desde 1997 se impulse una directiva de imposición indirecta sobre los productos energéticos en la UE.(136) La Directiva actual 2003/96/CE sobre fiscalidad de la energía determina los impuestos a los que se someten los estados miembros, aplicados a productos energéticos, y en el paquete “Objetivo 55” se plantea gravar en mayor medida a energías provenientes de energías fósiles. Pese a este objetivo, no pasa desapercibido la preocupación del Comité Económico y Social Europeo, por la reducción de las subvenciones a las energías renovables observadas en 2021, mientras que las subvenciones a los combustibles fósiles se mantenían estables, y lo que se requiere son medidas que pongan fin a la competencia por las subvenciones entre energías renovables y energías fósiles.(137)

4.2. La estrategia europea de reconstrucción RePowerUE

La energía disponible de la Unión Europea con cifras de la Eurostat, proviene de países miembros de la UE y de terceros países. En 2021 la UE produjo cerca del 44% de su energía, mientras que el 56% restante fue importada de terceros países.(138) Esta cifra se modificó en 2022, año en que la UE produjo el 37% de su energía mientras que el 63% fue importada.(139) La composición del mix europeo de energía se integra por: petróleo crudo y derivados del petróleo (34.2% en 2021 y 37% en 2022); gas natural (23.3% en 2021 y 21% en 2022); energías renovables (17.2% en 2021 y 18% en 2022); energía nuclear (12.8% en 2021 y 11% en 2022), y por combustibles fósiles solidos (12.4% en 2021 y 13% en 2022). Como se aprecia, el origen de la producción de energía primaria propia de la UE es mixto, es decir, el 37% del total de la energía consumida en 2022, proviene de distintas fuentes, el 43.2% corresponde a fuentes de energía renovable; 27.6% a energía nuclear; 19.5% a combustibles sólidos; 6.2% a gas natural y el 3.3% a petróleo crudo. En términos de consumo final de energía en la UE, en 2022 el 23% correspondió a electricidad con diferentes fuentes, y en lo que corresponde a las fuentes renovables de electricidad, el 15% fue generada por turbinas de viento; el 10% por plantas hidroeléctricas; el 8% por energía solar y el 5% fue obtenida de biocombustibles.(140) No cabe duda que la dependencia de la energía proveniente de terceros países es uno de los grandes retos de la UE en los próximos años.

En febrero de 2022, inició la guerra entre Ucrania y Rusia, y tras ello la Comisión Europea dio a conocer el plan REPowerEU(141) con el objetivo de reducir la dependencia de la UE de los combustibles fósiles rusos, realizando medidas legislativas de emergencia para buscar diversificar las fuentes de energía, ahorro energético y acelerar la transición del uso de energías fósiles a energías renovables, siguiendo el marco del programa “Objetivo 55”. Entre las medidas específicas del programa REPowerEU fue la actualización de los Planes Nacionales Integrados de Energía y Clima de los países miembros, establecidos en el Reglamento UE/2018/1999 sobre la gobernanza de la Unión de la Energía; el impulso de la inversión a través de los Proyectos Importantes de Interés Común (PIICE), centrados en tecnologías e innovaciones de vanguardia en proyectos de energía solar, eólica y bombas de calor; el desarrollo del hidrógeno renovable como sustituto del gas natural, carbón y petróleo en las industrias de productos como el cemento, vidrio y en refinerías; y el impulso del biometano como ejes para reducir la dependencia del gas ruso.

En el plan REPowerUE se recomienda acelerar la concesión de permisos para proyectos que involucren energías renovables, ya que la Comisión Europea diagnosticó que los permisos demoran hasta nueve años en proyectos eólicos, y cuatro años y medio en proyectos de paneles solares montados en suelo, y emitió la Recomendación C(2022) 3219 final, de 18 de mayo de 2022, sobre la aceleración de los procedimientos de concesión de permisos y facilitar los contratos de compra de electricidad.(142) Entre los mecanismos de gestión europea para la reducción de la dependencia del gas ruso, se encuentran los Contratos por Diferencias de Carbono (CfD), los Contratos de Compra de Electricidad (Power Purchase Agreement, PPA), a los cuales me referiré en el siguiente apartado, y el impulso de compras conjuntas a través de la Plataforma de Energía de la UE, para la compra de gas, Gas Licuado del Petróleo (GLP) e hidrogeno. De igual forma, se emitió el Reglamento sobre almacenamiento de gas UE/2022/1032, por el que se modifica el Reglamento 2017/1938/UE y CE/715/2009, que establece que la seguridad del suministro de gas es una responsabilidad compartida entre las empresas de gas natural, los Estados miembros y la Comisión Europea, se establecen planes de cooperación, se fijan objetivos y trayectorias de llenado para el almacenamiento de las instalaciones subterráneas de gas, para que todos los países de la UE las tengan al 90% de su capacidad antes de noviembre de 2023. La evaluación de riesgos involucra necesariamente a los contratos comerciales de suministro de gas, y una situación similar se plantea en el Reglamento (UE) 2019/941 sobre la preparación frente a los riesgos en el sector de la electricidad.

En virtud de que el precio del gas natural en el mercado mayorista aumento cerca de cinco veces más que antes de la crisis de energía de 2022, se emitió como normativa temporal de emergencia en el contexto REPowerEU, el Reglamento UE/2022/2576, conocido como Reglamento de Solidaridad,(143) para impulsar una mejor coordinación de las compras de gas, mitigar el alza de precio y garantizar el suministro de gas a la UE. La vigencia inicial del reglamento fue por un año, sin embargo, ya ha sido prorrogado mediante el Reglamento (UE) 2023/2919, hasta el 31 de diciembre de 2024. Asimismo, frente a los nuevos retos en el suministro de energía, la UE colocó en su agenda de política de seguridad energética la búsqueda de fuentes de energía alternativa, tanto por la fuente de generación, con una clara tendencia a energías limpias y renovables, como por el origen de la misma desde terceros países, para diversificar las importaciones de Rusia y de Medio Oriente. Por ejemplo, se ha puesto en valor la necesaria construcción de una nueva relación de entendimiento con la región latinoamericana, tal como lo muestra la comunicación “Una nueva agenda para las relaciones entre la UE y América Latina y el Caribe”,(144) para generar una nueva era de cooperación y la puesta en marcha de la denominada estrategia de inversión “Pasarela Mundial”, para invertir en el sector de la energía para generar energía asequible y limpia. Destaca que en el Informe 2023 sobre el estado de la Unión de la Energía, se indica que la crisis energética de 2022 ha permitido acelerar la transición hacia una energía limpia, ya que por vez primera, en mayo de 2023 la UE produjo más electricidad a partir de energía eólica y solar que de combustibles fósiles, por lo tanto, el Pacto Verde Europeo no solo es un imperativo climático y una estrategia de crecimiento de Europa, sino también una necesidad en lo que respecta a la seguridad y la autonomía energéticas. En 2022, las importaciones totales de gas ruso cayeron a 80 000 millones de m3, y en 2023 a un volumen estimado de 40 000 a 45 000 millones de m3, ello frente a los 155 000 millones de m3 que se importaban previo a la crisis.(145)

4.3. El mercado de energía europeo y la Plataforma de Energía de la UE

El mercado energético es un mercado especial en donde no resultan aplicables de forma pura las reglas clásicas del mercado, ya que responde más a la noción de monopolio natural que a la libre competencia. Los actores económicos principales del mercado energético no actúan de acuerdo con las previsiones, sino en un contexto altamente restringido, es decir, el mercado energético se considera altamente volátil, inelástico y condicionado políticamente.(146) La construcción del mercado del gas y la electricidad europeo ha transitado por cinco paquetes normativos, para pasar de los monopolios nacionales a la búsqueda de la construcción de un mercado común en energía, éste último inicia en la década de 1990(147) con la aprobación de las Directivas en electricidad 1996/92/CE, 2003/54/CE, 2009/72/CE y 2019/944/UE,(148) y las Directivas 98/30/CE, 2003/55/CE, 2009/73/CE y 2019/692/UE, en el sector del gas. En 2019, se aprobaron los Reglamentos 2019/943 del mercado interior eléctrico, y el 2019/942/UE que crea la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación de los Reguladores de la Energía (ACER).

El quinto paquete energético inicia con el programa “Objetivo 55” contenido como ya se ha señalado, en la comunicación COM(2021) 550 final. De esta manera, resulta claro que las instituciones de la UE han efectuado acciones de enorme relevancia que pueden interpretarse en el contexto de un nuevo paradigma energético del siglo XXI como señala Helm, donde los objetivos e instrumentos muestran coherencia en términos de seguridad del suministro y cambio climático; no obstante, ello no implica que todas las políticas o normatividad aprobada posibilité por sí misma la construcción del mercado de energía que tanto se ha impulsado, al menos formalmente. Bajo esta tesitura, y con el fin de preparar las acciones de cara al uso intensivo de la calefacción del invierno 2023 – 2024, la Comisión Europea organizó una consulta pública (23/01/2023 al 13/02/2023), relacionada con el mercado de electricidad europeo para hacer frente a la crisis de energía de 2022,(149) recibiendo 1 369 comentarios (de ciudadanos, empresas, administraciones locales- nacionales, reguladores, etc.),(150) que derivó en un documento de trabajo (SWD(2023) 58 final)(151) y la propuesta del Reglamento para la mejora de la configuración de la regulación del diseño del mercado de electricidad de la Unión (Electricity Market Design o EMD Regulation, en su sigla inglesa), contenida en la comunicación COM(2023) 148 final(152) para paliar los precios y la volatilidad del mercado eléctrico. En esta misma coyuntura, se emitió una propuesta de Reglamento (REMIT Regulation) mediante la COM(2023)147,(153) para mejorar la regulación contra la manipulación del mercado mayorista de la energía.

La EMD Regulation, tuvo un avance en diciembre de 2023 bajo la presidencia española del Consejo, al aprobarse un acuerdo político provisional entre el Consejo y el Parlamento Europeo para la modificación de diversa normativa, como el Reglamento UE/2019/943 del mercado interior de la electricidad; el Reglamento UE/2019/942 por el que se crea la ACER; la Directiva UE/2018/2001 sobre el uso de energía procedente de fuentes renovables, y la Directiva UE/2019/944 sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad.(154) Entre las modificaciones propuestas destacan: 1) impulsar esquemas directos de apoyo para los contratos por diferencias (CfD) para inversiones en nuevas instalaciones de generación de energía; 2) convertir los mecanismos de capacidad como elementos estructurales en el diseño del mercado de la electricidad;(155) 3) impulsar los contratos de compra de energía (Power Purchase Agreement, PPA), que involucren energías renovables; 4) promover la protección contra la desconexión de energía de clientes vulnerables energéticamente, atendiendo la definición de pobreza energética de la Directiva 2023/1791 ;(156) 5) declaratoria de crisis de los precios de electricidad por el Consejo, para que los gobiernos nacionales puedan implementar intervenciones de precios; 6) garantizar el derecho a intercambiar energía, y 7) revisión de la Directiva 2019/944 sobre el mercado interior de la electricidad en diciembre de 2025.(157) En el apartado siguiente se analizarán tanto de los CfD, como los PPA como modalidades de contratos incompletos siguiendo la propuesta de la NEI.

En lo correspondiente a REMIT Regulation, para la protección contra la manipulación del mercado en el mercado mayorista de la energía a partir de la COM(2023) 147 final, fue aprobado el Reglamento por el que se modifican los Reglamentos (UE) 1227/2011 sobre la integridad y la transparencia del mercado mayorista de la energía, y el (UE) 2019/942 por el que se crea la ACER.(158) Los temas eje se diseñan para el mercado de energía en su conjunto donde destacan los conceptos de “manipulación del mercado” del Reglamento (UE) 1227/2011, “información privilegiada”, y el de “información de carácter concreto(159) que debe comunicarse a la ACER como parte del proceso de gobernanza de los mercados de energía, en la medida en que esa información tenga un efecto significativo sobre los precios de los productos energéticos al por mayor. Se especifica el catálogo de productos energéticos, y conductas típicas administrativas sancionables cuando se infrinjan las obligaciones de transparencia por los sujetos obligados, conductas que por sí mismas ameritarían un análisis posterior. La nueva definición de manipulación del mercado implica tres supuestos: a) realización de cualquier operación, emisión, modificación o retirada de una orden de negociación que proporcione indicios falsos o engañosos de la oferta, demanda o precio de los productos energéticos, fije el precio artificialmente, emplee dispositivos ficticios u otra forma de engaño; b) divulgación de información (rumores, noticias falsas o engañosas) a través de medios de comunicación, internet, o cualquier otro que proporcione indicios falsos en la oferta, demanda o precio de manera dolosa; y c) la transmisión de información falsa o datos falsos en relación con un índice de referencia con dolo.

Además, como si no bastase la complejidad de los contratos de energía por sí mismos, el nuevo Reglamento que modifica el Reglamento (UE) 1227/2011, contempla la figura de negociación algorítmica (artículo 5 bis), en la que un algoritmo informático determina los parámetros concretos de las órdenes para realizar operaciones, por ejemplo, en cuanto al precio, cantidad, momento o forma de gestión, con limitada o nula intervención humana. Para ello, se establece que todo participante en el mercado que se dedique a la negociación algorítmica deberá disponer de sistemas y controles de riesgo, lo que deberá comunicar a la ACER y a la autoridad reguladora nacional, con la obligación de preservar por cinco años los registros para efectos de control y fiscalización. Como se aprecia, la concepción de manipulación del mercado y los mecanismos que se implementan para evitarla se asocian a la idea de la calidad de información como un elemento determinante en los contratos desde la NEI, al ser un factor crucial dentro de las renegociaciones de los contratos incompletos de energía, ya que la parte contractual que posea una mejor información, tendrá derechos de control residual sobre este activo.

En el contexto del plan REPowerUE, se conformó la Plataforma de Energía o AggregateEU, el 7 de abril de 2022, con tres cometidos principales: a) agregación y estructura de la demanda tomando en cuenta los contratos de gas a largo plazo; b) uso optimizado de la infraestructura de importación, almacenamiento y transporte de gas, poniendo en marcha una herramienta informática para mejorar la transparencia de las reservas; y, c) incremento de la cooperación internacional conjunta con socios de confianza, para la adquisición de gas e hidrogeno.(160) La puesta en marcha de la Plataforma de Energía implicó la posibilidad de crear un mecanismo de compra conjunta a través de la figura de una empresa o de una entidad de propiedad empresarial, y para poder participar como proveedores en las licitaciones, tanto las empresas de la UE como fuera de ella (con excepción de las empresas rusas), primero deben realizar un registro denominado PRISMA, y suscribirse al mecanismo AggregateEU. Hasta el momento se han llevado a cabo convocatorias para que las empresas consumidoras y comercializadoras de gas natural indiquen sus necesidades de compra de gas en el corto plazo, y licitaciones para atraer proveedores, es decir, AggregateEU es un mecanismo para agregar la demanda, licitarla y para hacer coincidir la demanda con la oferta.(161) Lo cierto es que la Comisión Europea no participa directamente en las negociaciones y los términos de los contratos bilaterales de suministro, celebrados entre compradores y vendedores sólo se pactan entre ellos; la información que recibe se relaciona con los resultados del proceso de compra para seguimiento y transparencia. Con este mecanismo se crean las categorías de Comprador Central (que acuerda comprar gas conjuntamente en nombre de otras empresas) y Agente por cuenta (prestador de servicios para la compra conjunta). El incentivo que se genera con AggregateEU, es que los países pueden garantizar una compra de gas a precios razonables y en mejores condiciones que si lo hiciesen de forma aislada.

En el Informe de 2023 sobre el estado de la Unión de la Energía, se señala que la Plataforma de Energía de la UE ha contribuido a los objetivos de diversificación de la UE, y además de los países miembros, Georgia, Moldavia, Ucrania y los países de los Balcanes Occidentales, y Ucrania, Moldavia y Serbia se adhirieron a la misma, contando con 170 empresas suscritas. Las tres licitaciones que se celebraron y que se incluyen en el citado informe (mayo, junio/julio y septiembre/octubre de 2023), tuvieron éxito, lo que dio lugar a una demanda agregada de 44 750 millones de m3, y se recibieron ofertas por un volumen de 52 000 millones de m3, con una correspondencia entre las ofertas y la demanda de 34 780 millones m3 en total. Actualmente se evalúa la posibilidad de que AggregateEU abarque además de las compras de gas, productos como el hidrogeno y otros gases renovables.(162) Como fue señalado, el sector energético es un mercado especial y en la UE los esfuerzos de construcción de un mercado energético integrado no han sido fáciles, de hecho, durante los primeros años del siglo XXI, no es que la construcción del mercado energético europeo fuese un mercado inconcluso, sino que todavía era un mercado inexistente.(163) Hoy en día en la UE se tiene el reto de conformar y consolidar este mercado de energía, de ahí la relevancia de identificar algunos contratos de energía en un escenario de crisis energética, de cara a la transición energética como parte del nuevo paradigma en energía.

V. LOS CONTRATOS DE ENERGÍA COMO CONTRATOS INCOMPLETOS

5.1. Desarrollo tecnológico y energías renovables

La cuantificación de los costos o externalidades en el sector de la energía, se vincula con el principio de sostenibilidad que comenzó a gestarse en las últimas décadas del siglo XX, y que fue incluido por vez primera en el Informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de Naciones Unidas de 1987. Por desarrollo sostenible se entiende “el desarrollo que satisface las necesidades de la generación presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades”, principio que se reitera en la Declaración de Río de 1992, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible de 2012, “Río+20”, y en los ODS de la Agenda 2030. En la Unión Europea, se recoge el principio de desarrollo sostenible en la conformación del mercado interior, con base “en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente” (artículo 3.3 del TUE). La Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, establece que la protección al medio ambiente se llevará a cabo conforme al principio de desarrollo sostenible y de forma transversal en distintos sectores económicos de los países miembros, es decir, “en la definición y en la realización de todas las políticas y acciones públicas”.(164)

El principio de sostenibilidad tiene una estrecha relación con los contratos de energía de cara al uso de las energías renovables. Lo cierto es que el principio de sostenibilidad se asocia a otros principios como el de no daño y quien contamina paga (contaminador pagador) que se recoge en el artículo 191 del TFUE; el de precaución; responsabilidad y de equidad ecológica intergeneracional. Tomando en cuenta la clasificación de Helm sobre los paradigmas energéticos posteriores a la Segunda Guerra Mundial, el paradigma de planificación y privatización no incluyen en los precios finales de la energía los costes externos que generan, por ejemplo, el impacto para la salud, los costes sociales y medioambientales. En efecto, los costos asociados a la contaminación del medioambiente o afectación a la salud implican un coste social, y a decir de Posner, un coste social disminuye la riqueza de la sociedad, mientras que un costo privado reordena o redistribuye esa riqueza.(165) En este contexto cobra sentido lo señalado por Dosi, acerca de los paradigmas tecnológicos como modelos, trayectorias o rutas para solucionar problemas tecnológicos, y precisamente en el desarrollo de energías renovables, los paradigmas tecnológicos tienen cabida en el desarrollo de nuevas rutas tecnológicas e identificar aquellas que podrían resolver problemas actuales; sin embargo, la viabilidad de una trayectoria tecnológica se determina hasta que la tecnológica se ha puesto en marcha, por lo que desarrollos tecnológicos que impulsan el uso de energías renovables, en determinado momento pueden ser prometedores, pero conforme avanza su desarrollo e implementación, pueden dejar de ser viables, y ello representa un costo social o privado, según el caso, y un coste de transacción en un contrato de energía.

Existe un fenómeno que no puede ignorarse de cara al posicionamiento en el consumo de energías renovables, y es el vinculado a los bajos precios de las energías tradicionales que actúan en contra del uso de las energías renovables,(166) de ahí el interés en la cuantificación y monetización de los impactos ambientales en la selección de materiales y tecnologías energéticas, en indicadores sobre el comportamiento de distintas tecnologías para la comparación y estudio de políticas que impactan en el mercado del sector de la energía (privatizaciones, limitación de subsidios o liberalización del mercado).(167) Una de las claves en la concepción de los contratos como incompletos, es preguntarse cómo las partes asignan el riesgo de determinados eventos, es decir, a cuál de las partes se le transmite el riesgo de la operación si lo acepta y en qué medida, o a qué parte se le asigna el riesgo de guerra, la responsabilidad de la contaminación medioambiental en el caso de las perforaciones derivadas de la búsqueda de hidrocarburos en zonas determinadas, por ejemplo, o quién asume el riesgo e incertidumbre de las energías con fuentes renovables ante contingencias climáticas imprevisibles. Un factor crucial en las transacciones es que, la parte que posee información acerca de las características de su propiedad, puede evitar errores sobre tales factores, y en el espacio público, el Estado debería tomar en cuenta esa información principalmente en sectores estratégicos de cara al cumplimiento del interés general que persigue. Considerar los costes o externalidades presentes dentro del sector de la energía, necesariamente pasa por cuantificar los impactos de los casos que se presentan en un tiempo determinado, y estimar los costos económicos durante ese mismo período, así lo plantea Leonor Turtós, al proponer sustituir las subjetividades por un cálculo científico u objetivo. Estos factores, también llamados costos ambientales, incluyen los costos y beneficios que resultan de las actividades productivas, de distribución y de consumo, pero que no se consideran en los costos privados de estas actividades, sino que los mismos son asumidos por la sociedad en general o por individuos concretos, y se asocian con impactos en la salud, medioambiente y cambios en los usos de la tierra, con metodologías simples o complejas, como el análisis de daños.(168) Para determinar la viabilidad económica, medioambiental y de salud, respecto del desarrollo de un tipo de tecnología en el sector de la energía, el análisis de las externalidades es muy relevante.(169) Determinar tales costes y establecer quiénes los asumirán, requiere de la intervención del Estado fuerte para calibrar y distribuir los costes de transacción en el sistema. En la UE tuvo lugar un ambicioso proyecto denominado ExternE, el cual utilizó la metodología de vía de impacto para contribuir en la evaluación de los impactos externos y costos asociados del suministro y uso de energía.(170)

En el actual paradigma energético del siglo XXI, los dos grandes tipos de energía que coexisten son tanto las energías fósiles y las energías renovables, y no es exagerado señalar que “la historia de las energías renovables se inicia con la historia de la humanidad, pues ha sido hasta el comienzo de la industrialización, la única fuente de energía disponible por el hombre.”(171) Las energías renovables tienen un potencial infinito por provenir de fuentes inagotables, por ejemplo, de la radiación solar (energía solar), del agua (energía hidráulica), el viento (energía eólica) o de la biomasa.(172) Siguiendo las ideas de Sánchez Sudón, las características de las energías renovables son: a) implican una o varias tecnologías de conversión de energía; b) el recurso energético se encuentra distribuido a lo largo del planeta; c) los procesos tecnológicos asociados a su uso permiten su accesibilidad a distintos países; d) son recursos inagotables y gratuitos que no están afectados por la incertidumbre; e) permiten un uso descentralizado orientado a la demanda; f) tienen un escaso impacto ambiental con incidencia en la reducción de los GEI; g) su principal inconveniente radica en el carácter aleatorio de algunos de sus recursos.(173) De la distinción entre energías fósiles y renovables se pueden señalar otras tipologías, como energías primarias o secundarias atendiendo a la inmediatez de su uso; energías limpias, verdes o sostenibles, bajo la premisa de que ni todas las energías renovables per se son limpias ni todas las energías fósiles son contaminantes. Los primeros esfuerzos para impulsar a las energías renovables en la UE datan de 1983 mediante los Programas Marco de Investigación y Desarrollo, de carácter cuatrianual, con un alto componente de I+D y cofinanciados por la UE al 50%.(174) En 2014 se creó el programa marco Horizonte 2020, vigente de 2014 a 2020, y el noveno programa marco es Horizonte Europa para el período de 2021-2027,(175) que tiene entre sus objetivos la lucha contra el cambio climático y contribuir a alcanzar los ODS, de hecho, uno de sus programas específicos “clima, energía y movilidad”, fue dotado con 15 123 millones de euros, para impulsar, entre otros, hidrogeno limpio.(176)

Ahora bien, para mostrar los cambios que se dan en distintas regiones, recientemente en la UE el denominado catálogo de taxonomía de la energía fue ampliado, incluyendo a la energía nuclear y al gas natural como energías renovables.(177) Lo cierto es que en la actualidad, la mayoría de las energías renovables tienen un desarrollo embrionario, con lo cual no pueden ser aprovechadas de forma intensiva siguiendo su cadena energética(178) y menos aún, posicionarse de forma tal que sustituyan el consumo masivo de la energía proveniente de fuentes fósiles; así paradójicamente, se están presentando casos en los que se plantea una desaceleración de la transición energética, por ejemplo, con la energía proveniente de paneles solares, ante la incapacidad de una red eléctrica o la imposibilidad de su almacenaje, como ha sucedido en California, Estados Unidos.(179) En el siguiente apartado, se muestran ejemplos de contratos de energía que involucran tanto a energías fósiles como energías renovables, para ilustrar la importancia de identificar los costes de transacción asociados en los contratos que tienen por objeto la energía. El planteamiento de la NEI contempla que en la redacción de todos los contratos existen costos de transacción generalizados y sustanciales, es decir, se redactan clausulas para contemplar eventos futuros y posibles disputas para anticiparse a situaciones ex ante imposibles de prever en el momento del establecimiento de los contratos. Los contratos comerciales ordinarios, por ejemplo, desplazan el riesgo a una compañía de seguros, lo que se asocia al hecho de que un contrato compromete, por su propia naturaleza, a las partes a determinadas acciones en el futuro, y sin duda, el futuro es incierto.(180)

A continuación, se analizan tres tipos de contratos de energía, el primero se denomina Contrato de Exploración y Extracción de Hidrocarburos, que tiene por objeto energía fósil (petróleo y gas), y se contempla en la legislación en México. Los dos restantes, son los Contratos por Diferencias de Carbono y los Contratos de Compraventa de Energía, que tienen lugar en el marco de la Unión Europea, y que involucran energías renovables.

5.2. Contratos de energías fósiles como contratos incompletos: Contrato de Exploración y Extracción de Hidrocarburos

Durante el siglo XXI es un hecho innegable que se continúan utilizando los combustibles fósiles, ello a pesar de los esfuerzos de países para lograr la descarbonización de la economía antes de 2050. De acuerdo con el World Energy Outlook 2023 de la AIE, tras la crisis energética de 2022, se vislumbran cambios importantes en el sistema energético global provocado por el desarrollo de las llamadas energías limpias, y en su previsión queda poco margen de crecimiento para la demanda de los combustibles fósiles, porque en las proyecciones de la AIE, la demanda de petróleo, gas natural y carbón alcanzarán su punto máximo antes de 2030, a pesar de que la demanda de energía fósil ha sido constante en las últimas dos décadas con el 80% de consumo de energía global.(181) Lo cierto es que, en tanto los combustibles fósiles continúen en el sistema energético mundial, deben diseñarse medidas que posibiliten su uso empleando tecnologías que reduzcan los contaminantes y se fomente la investigación para reducir su impacto ambiental y en la salud humana, aunque, también resultan necesarias decisiones de tipo político para que los costes externos posibiliten el incremento de su precio frente a las energías renovables.

Un contrato de energía asociado a los hidrocarburos es el Contrato de Exploración y Extracción de Hidrocarburos (CEEH), que suscribe el Estado mexicano, a través de la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH), para convenir la exploración y extracción de hidrocarburos en un área contractual y por una duración específica.(182) En el modelo mexicano los particulares podían participar en el sector de los hidrocarburos a través de la figura de concesiones administrativas bajo un régimen que se configuró desde la Constitución de 1917, sin embargo, tras la aprobación de la reforma constitucional de 2014 y la posterior adecuación del marco legal e institucional, actualmente la participación del sector privado es posible a través de contratos públicos de energía. En lo correspondiente al impulso de las energías renovables, México no destaca precisamente por un esfuerzo decidido en la materia, ya que a pesar de contar con la Ley de Transición Energética (2015), Ley de Promoción y Desarrollo de los Bioenergéticos (2008) y la Ley de Energía Geotérmica (2014), es un país que históricamente ha sido un productor neto de energía primaria, principalmente del petróleo, no obstante, lo cierto es que a partir de 2004, la explotación de petróleo crudo ha descendido un 3.88% de forma anual. Del porcentaje de producción de energía primaria nacional en 2022, el 80,71% correspondió a los hidrocarburos, por su parte, las energías renovables sumaron el 15,4%, la energía nuclear 2.05%, y el carbón 1.84%.(183)

Tras la reforma del sector, una de las principales modificaciones consistió en el tránsito de Petróleos Mexicanos (Pemex) y de la Comisión Federal de Electricidad (CFE) de organismos descentralizados a empresas productivas del Estado.(184) La Constitución en México alude a los sectores en que el Estado ejercerá su potestad exclusiva, entre otras, en las áreas estratégicas de exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos, y en la generación de energía nuclear (artículo 28, párrafo cuarto). La Ley de Hidrocarburos de 2014, refiere que corresponde a la nación la propiedad directa, inalienable e imprescriptible de todos los hidrocarburos que se encuentren en el subsuelo del territorio nacional (artículo 1), incluyendo la plataforma continental y la zona económica exclusiva situada fuera del mar territorial y adyacente, en mantos o yacimientos, cualquiera que sea su estado físico, y establece que las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos sólo la nación las llevará a cabo, por conducto de asignatarios y contratistas (artículo 5). En lo correspondiente al petróleo y a los hidrocarburos sólidos, líquidos y gaseosos, se realiza una distinción en su naturaleza jurídica, dependiendo de si los recursos se encuentran en el subsuelo o no, es decir, si se encuentran en el subsuelo, son propiedad de la nación, la cual es inalienable e imprescriptible y no se otorgan concesiones; sin embargo, si tales recursos ya no se encuentran en el subsuelo, su exploración y extracción es posible a través de: a) asignaciones a empresas productivas del Estado y, b) contratos con las empresas productivas del Estado o con particulares.(185) Otras de las actividades relacionadas con la industria del petróleo son las denominadas autorizaciones y permisos, regulados en la propia Ley de Hidrocarburos.

El órgano regulador en materia de hidrocarburos es la CNH, y de conformidad con la Ley de Hidrocarburos, sólo el Estado mexicano podrá otorgar CEEH por conducto de la propia CNH. La selección del contratista se realiza a través de un procedimiento de licitación denominado ronda de licitación, con base en los lineamientos y disposiciones que para tal efecto expida la Secretaría de Energía. En México, a pesar de que a nivel federal se cuenta con la legislación en adquisiciones y obras(186), los procedimientos de adjudicación de CEEH se rigen por una norma especial, la citada Ley de Hidrocarburos. Las partes en los CEEH son la CNH como parte contratante, y como contratista pueden figurar Pemex, otras empresas productivas del Estado, o personas morales o jurídicas privadas, ya sea a título individual, en consorcio o en asociación en participación. De acuerdo con el artículo 23 de la Ley de Hidrocarburos y las Disposiciones administrativas en materia de licitaciones de contratos para la exploración y extracción de hidrocarburos (artículo 3) emitidas por la CNH en 2014, y reformadas en 2020, los principios que rigen los procesos de licitación son el de transparencia, máxima publicidad, igualdad, competitividad, sencillez, economía, celeridad, eficiencia y legalidad. Las propuestas podrán ser presentadas y analizadas a través de medios electrónicos, aunque su uso no es una condición obligatoria. Es importante referir que todos los actos relacionados con el procedimiento de licitación y con la adjudicación de los CEEH se consideran de orden público e interés nacional, por lo que en contra de las resoluciones de la CNH mediante las que se declara un ganador o en su defecto, se declara desierto el procedimiento de licitación, procederá una de las instituciones emblemáticas de control de la constitucionalidad mexicano, el juicio de amparo indirecto.(187)

La CNH desde 2014 ha suscrito un total de 112 CEEH, para lo cual ha celebrado tres rondas de licitación; del total de contratos, 5 han concluido de forma anticipada y 107 se encuentran vigentes, involucrando un total de 73 empresas licitantes con contratos vigentes, provenientes de 20 países distintos. Entre los países que han suscrito contratos con la CNH se encuentran Estados Unidos (7 empresas), Reino Unido (5 empresas); Argentina (3 empresas), España (2 empresas), China 2 (empresas), y Francia, Alemania, Italia y Holanda una empresa por cada país. Las empresas españolas participantes en los CEEH en México, son Repsol (con 6 contratos) y CEPSA (con 3 contratos).(188) Los ingresos totales derivados de los CEEH del Estado mexicano acumulados a enero de 2024 corresponden a 10 198 millones de dólares.(189) La duración inicial de los CEEH oscila entre los 22 y los 35 años en promedio, con posibilidad de hasta dos prórrogas, de entre 10 y 15 años, con lo cual, se tiene que la duración de este tipo de contratos de energía puede oscilar los 50 años de vigencia, es decir, y sin exagerar se trata de toda una vida, que rebasa cualquier periodo de gobierno, tiempo en el cual pueden ocurrir una cantidad imprevisible de sucesos, avances tecnológicos que cambian rutas tecnológicas, o el agotamiento de fuentes de hidrocarburos. La última ronda de licitación que tuvo lugar en México fue en 2017 (Ronda número 3, licitación 1), para la adjudicación de contratos de producción compartida para la exploración y extracción de hidrocarburos en 35 áreas contractuales (1 para cada contrato), ubicadas en aguas someras del Golfo de México, de la cual se suscribieron un total de 16 contratos(190).

Para ejemplificar los alcances de los CEEH, el contrato en donde participa CEPSA del 27 de junio de 2018, número CNH-R03-L01-G-TMV-02/2018(191), contempla una duración de 30 años, con dos periodos adicionales de hasta 5 años o hasta el límite económico de las áreas de desarrollo, en un área contractual con una superficie de 784.799 km2 frente a las Costas de Veracruz. En el contrato se especifica el caso fortuito y fuerza mayor, que excluye expresamente dificultad económica o cambio en las condiciones de mercado. La cláusula 2 se refiere al objeto del contrato: “El objeto del presente Contrato es la realización de las Actividades Petroleras bajo la modalidad de contratación de producción compartida en aguas someras, por parte del Contratista dentro del Área Contractual, a su exclusivo costo y riesgo, , a cambio de recibir las Contraprestaciones en favor del Contratista... “ “El Contratista será el único responsable y cubrirá todos los Costos y proveerá todo el personal, tecnología, Materiales y financiamiento necesarios para la realización de las Actividades Petroleras..” Como se aprecia, la CNH no ofrece garantía alguna respecto del área contractual, en ella puede haber descubrimientos petroleros o no, y de darse alguno, será considerado descubrimiento comercial, y tampoco otorga una garantía de volúmenes de hidrocarburos para cubrir los costos en que incurra la contratista.

El CEEH no confiere a las empresas participantes o al contratista, derecho de propiedad alguno sobre los hidrocarburos en el subsuelo, ya que como se ha dicho, la propiedad corresponde a la “nación”, como lo establece la Constitución mexicana, y esta circunstancia es un ejemplo de cómo en el régimen energético en México se emplean los derechos de control residual, en términos de Hart, en el marco de la NEI. Los recursos minerales distintos a los hidrocarburos y que existan o se descubran en el área contractual, no serán propiedad del contratista y tampoco tendrá derecho de explotarlos o utilizarlos, y en caso de que los descubra deberá informarlo a la CNH. El objeto contractual es sumamente amplio, en el contrato se incluyen cláusulas abiertas en situaciones de caso fortuito y fuerza mayor, circunstancia que debe ser aprobada por la CNH en caso de que alguna de las partes lo solicite, pudiendo prorrogarse la vigencia del contrato por el mismo tiempo en que subsista la circunstancia imprevisible, sin que pueda superar los 40 años de vigencia. De esta manera, la cláusula 23.3 del citado contrato CNH-R03-L01-G-TMV-02/2018 establece que, “el contratista podrá someter a la aprobación de la CNH modificaciones a los planes de conformidad con lo previsto en el Contrato, siempre que el caso fortuito o fuerza mayor tenga un impacto en las actividades petroleras realizadas en una porción del área contractual. Los CEEH son contratos incompletos, complejos, a muy largo plazo y en los que no se asientan todas las circunstancias ni todos los imprevistos en la relación contractual, y ante la incertidumbre que entrañan, contienen cláusulas sujetas a renegociación.

5.3. Contratos incompletos y energías renovables

Un contrato incompleto es tal porque no puede especificar a detalle todas las acciones de las partes y todos los acontecimientos futuros de la relación contractual. Spiller & Tommasi han señalado que es extremadamente importante controlar las asignaciones de autoridad o los derechos residuales de decisión, en virtud de que, “si existieran contratos completos y fueran efectivos (enforced), entonces las formas organizacionales y las asignaciones de poder de decisión serian irrelevantes, ya que las partes se dedicarían simplemente a cumplir fielmente la letra del contrato en cada momento del tiempo y en cada estado de la naturaleza futuro”.(192)

5.3.1. Contrato de compra de energía o Power Purchase Agreement (PPA)

Frente al cambio climático y la necesaria transición energética y el uso de energías renovables, comienza a tener auge, dentro y fuera de la UE, el denominado Contrato de Compra de Energía (CCE) o Power Purchase Agreement (PPA). Los PPA para la generación convencional de energía existen desde hace mucho tiempo, no obstante, el auge en el sector de las energías renovables es de menos de 10 años, ya que fue iniciado por corporaciones que querían ecologizar sus credenciales adquiriendo electricidad verde directamente de una planta de energía renovable, así, los PPA varían en términos del volumen que se entrega y del funcionamiento de los precios.(193) En términos de energías renovables, un PPA es un acuerdo contractual entre compradores y vendedores de energía, que se reúnen y acuerdan comprar y vender una cantidad de energía que es o será generada por un activo renovable. Se trata de un instrumento contractual bilateral o plurilateral por el que se establece la adquisición de una cantidad prefijada de energía, durante un tiempo acordado y mediante el pago de precio determinado.(194) Por su parte, la Unión Española Fotovoltaica refiere que un PPA “es un contrato entre un consumidor y un productor de energía (de cualquier índole), entre un productor y un comercializador, o entre comercializadores entre sí para comprar electricidad a un precio prefijado, en unas condiciones acordadas y para un periodo de tiempo establecido previamente”.(195)

El origen de la implementación de los PPA se encuentra en Estados Unidos y Gran Bretaña, en la región Euromediterránea del norte de África y en Oriente Medio(196). En Portugal, por ejemplo, de acuerdo con Electricidad de Portugal (EDP), los PPA se establecieron en el sistema energético portugués desde 1995 mediante el Decreto Ley 182/95 y el Decreto Ley 183/95, tras lo cual tuvo lugar un nuevo modelo de organización de sector de la energía al instituir a los PPA a través de la figura denominada licencias de producción no vinculadas, sin plazo cierto, y que buscaban incentivar la inversión privada en centrales eléctricas que el Estado no estaba en posibilidad de financiar.(197) En la UE, en el marco de la Unión de la Energía, el Pacto Verde Europeo y el programa “Objetivo 55”, este mecanismo contractual ha ido cobrando presencia, primero porque se trata de un acuerdo a largo plazo que reduce la incertidumbre al establecer una relación jurídica duradera en los mercados de electricidad, y segundo, porque cada PPA es un contrato que permite a las partes establecer condiciones concretas de acuerdo a sus necesidades energéticas y a las condiciones específicas de cada proyecto, “por lo que cabe hablar de acuerdos PPA a la carta”.(198)

En suma, un PPA es un mecanismo de contratación de energía renovable o no, a largo plazo, destaca su importancia creciente en pleno cambio de paradigma del siglo XXI. Tienen la ventaja de permitir establecer condiciones que se adecuan a cada proyecto concreto, con precios fijos o bien con precios de mercado (PPA de mercado). Los PPA son atractivos tanto para consumidores como para productores, ya que pueden garantizarse el precio de la energía en un determinado periodo, para que se reduzca o minimice la volatilidad de precios que tiene el sistema eléctrico.(199) En el modelo de los PPA, al tratarse de contratos privados, suelen contener intereses enfrentados, “ya que al productor le suele interesar la firma de contratos a muy largo plazo, para tener garantías de retorno de inversión, mientras que el consumidor suele encontrar menos incentivos para ello”(200) Existen dos modalidades de PPA atendiendo a la forma de entrega de la energía, existen PPA físicos y PPA financieros o virtuales. En los PPA físicos se acuerda entre el comprador y vendedor el plazo, la cantidad de energía real que se entrega y el precio, así como el o los puntos de entrega a través de una línea directa, que puede ser una instalación renovable, sin que sea necesario acudir a las infraestructuras fijas de las redes eléctricas establecidas.(201) Un PPA físico es un acuerdo contractual en el que el activo y el comprador se encuentran en la misma red lo que significa que hay una transferencia física de la energía, a diferencia de un PPA virtual. Se designa a un tercero, como una empresa de servicios públicos, para gestionar el suministro de electricidad en nombre del proyecto, lo que implica que tanto los aspectos físicos, como el equilibrio, deben incluirse en el contrato.(202) Por su parte, los PPA financieros o virtuales son más flexibles en su estructura y no tiene que haber entrega física de la electricidad, se trata de contratos de cobertura del precio de la energía a largo plazo, en el que se ajustan diferencias entre productor y consumidor en precio o cantidad de electricidad(203). Los PPA financieros(204) permiten mayor planificación del proyecto y en caso de hacer efectiva la entrega de electricidad, no requieren conexión a una misma red de distribución y emplean la infraestructura de la red eléctrica existente, tienen un sistema de ajuste de precio y son muy atractivos en el mercado.(205)

La Comisión Europea, tomando en cuenta que el sector de la energía es responsable de más del 75% de las emisiones totales de GEI de la UE, conmina a acelerar la producción de energía a partir del desarrollo y el despliegue de instalaciones de energías renovables y ha recomendado acelerar la concesión de permisos para los proyectos de energías renovables así como facilitar los PPA, y pone a disposición de los Estados miembros un instrumento de apoyo técnico.(206) De acuerdo con la consultora EY, en el Renewable Energy Country Attractiveness Index 2023, Alemania ocupa el primer lugar en la suscripción de PPA, gracias al desarrollo de energía renovable eólica marina, mientras que España ocupa el segundo, seguido de Estados Unidos (uno de los países de origen de los PPA), Reino Unido y Francia,(207) y cuya vigencia oscila entre 10 y 20 años, con auge en energía solar y eólica terrestre en el caso de España.(208) Lo cierto es que España se encuentra entre los países lideres en Europa en la suscripción de PPA, tanto por el número de contratos establecidos, como por la cantidad de energía involucrada; así, en 2021, España suscribió 35 PPA, mientras que en 2022 fueron 31 e involucró 3,2 GW de energía, de un total de 8,4 GW en toda Europa; por su parte, Alemania suscribió en 2021, 15 PPA, mientras que en 2022 alcanzó 23, y Gran Bretaña 12 y 15 PPA, en 2021 y 2022, respectivamente.(209)

Como ya fue referido en epígrafes previos, en diciembre de 2023 se aprobó un acuerdo político para avanzar hacia un nuevo diseño del mercado europeo de energía (EMD Regulation), lo que implica, la modificación del Reglamento UE/2019/943 relativo al mercado interior de la electricidad, para incluir la definición de PPA (artículo 2.77), y considerarlo como “un contrato en virtud del cual, una persona física o jurídica adquiere el compromiso de compra de electricidad a un productor de electricidad en condiciones de mercado”. Se propone adicionar el artículo 19a al Reglamento UE/2019/943, para que los Estados promuevan la adopción de los PPA eliminando barreras injustificadas y procedimientos o cargas discriminatorias, y fomentar sistemas de garantía para reducir los riesgos financieros asociados al impago de los compradores. Los contratos de compra de electricidad se enfrentan a la dificultad de falta de cobertura del riesgo de impago por parte del comprador, principalmente en los contratos a largo plazo,(210) lo que genera incertidumbre. Otra condición es que los PPA no sean utilizados para la compra de energía fósil sino sólo de energía renovable, y se establece la obligación bianual (a partir de enero de 2026) para que la Comisión Europea evalúe acciones de transparencia en los mercados de PPA, incluyendo los procedimientos y posibles cargas desproporcionadas. También deben emitirse informes anuales de evaluación a cargo de la ACER, y la propuesta de elaboración de contratos tipo o modelos PPA, adaptados a las distintas categorías de contrapartes, atendiendo a: i) el uso de los modelos contractuales será voluntario; ii) los contratos ofrecerán distintas variaciones en cuanto a su duración, iii) se proporcionarán distintas fórmulas de precios, y iv) considerar los diversos perfiles de compradores y generadores.(211)

Lo cierto es que los PAA tienen un espacio de desarrollo natural en el sector privado y el reto es que también se involucre al sector público y social con reglas claras de participación. Si el desarrollo tecnológico continua, tal como se prevé hasta ahora con las múltiples acciones gubernamentales principalmente de países en desarrollo, se requerirá de una estructura legal e institucional acorde, porque los gobiernos en cualquier nivel de competencias, requieren de un marco claro de actuación para el establecimiento de estos contratos estratégicos de energía renovable. Entre los riesgos que hasta ahora se identifican en el desarrollo de los PPAs está el llamado fenómeno de “riesgo de canibalización”, que no es otra cosa que el peligro de caída de los ingresos por concepto de energías renovables debido a la reducción del precio tras el alto crecimiento del mercado de los activos de energías renovables,(212) es decir, el precio de captura de energía disminuye ante la abundante oferta. Como afirma Leiva López, los PPA son muy positivos para el sistema energético, sin embargo, “deben ser configurados de forma que no afecten a la competencia y liquidez en los mercados, ya que un PPA, por definición, extrae electricidad del juego del mercado, al quedar sólo a disposición de una relación bilateral”, además podrían no fomentar la reducción de emisiones de GEI ni beneficiar a todos los consumidores. (213) Si bien los PPA no son una modalidad contractual nueva, su promoción desde hace una década como contratos cuyo objeto es la energía eléctrica provenientes de fuentes renovables, los coloca como un instrumento para ser tomado en cuenta en la búsqueda de descarbonización de la economía, incluido el sector privado, y también dentro de las administraciones públicas.

En España, la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, en el artículo 24 , contempla que la contratación de energía eléctrica podrá realizarse libremente, y en el punto 4 recoge la contratación a plazo, al señalar que reglamentariamente se regularán diferentes modalidades de contratación, en particular la existencia de contratos de compraventa a plazo de energía eléctrica, contratos de carácter financiero que tengan como subyacente la energía eléctrica, y contratos bilaterales realizados directamente entre consumidores y productores, entre productores y comercializadores y entre comercializadores entre sí. Los PPA ofrecen distintas ventajas en el sector eléctrico español, a través de ellos se podrá disponer de una certificación del origen de la energía limpia, al incorporar en el contrato la transmisión de las garantías de origen expedidas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.(214)

Los PPA aún no son una realidad en el sector público español, sin embargo, su implementación podría llevarse a cabo si las administraciones públicas participan en su suscripción. Por ello, no podemos estar más de acuerdo con la necesaria tutela jurídica del ámbito público de los contratos de energía, por ejemplo, como afirma Dopazo Fragío, al referirse a los PPA, “podría ser oportuno insistir en la necesidad de reforzar la tutela pública en este terreno, y, en particular, dictar una regulación básica al respecto, a fin de prevenir y evitar riesgos financieros y no financieros a futuro”(215), con el objetivo de abonar en la seguridad jurídica en el sector. No parece descabellado señalar que los contratos públicos de energía deben trabajarse con un cuidado especial en su clausulado, aprovechando las recientes propuestas para incluir formatos tipos de PPA y con ello aprovechar para situar a las administraciones públicas en un mejor lugar de decisión.

5.3.2. Contrato por Diferencias (CfD)

A partir del acuerdo político provisional EMD Regulation para un nuevo diseño del mercado europeo de energía,(216) se propone adicionar un artículo 19b al Reglamento UE/2019/943 e incluir los contratos bidireccionales por diferencias (CfD en su sigla inglesa) y facilitar el desarrollo de energías renovables ante el riesgo de inversión, principalmente en energía eólica, energía solar, energía geotérmica, energía hidroeléctrica sin embalse y nuclear. Un CfD se define en la propuesta EMD Regulation, como un contrato firmado entre el operador de una instalación de generación de energía y una contraparte, generalmente una entidad pública, que proporciona una protección de la remuneración mínima, y un límite al exceso de remuneración (artículo 2.76). Los CfD implican inversión pública para el desarrollo de nuevas instalaciones de generación de electricidad, con tecnologías de bajas emisiones de carbono que involucran combustibles no fósiles, son voluntarios, se destinan a generación de electricidad con apoyos públicos directos, pero no a otras actividades como el almacenamiento; incluyen cláusulas de penalización por terminación injustificada del contrato, y en momentos de alza de los precios deben reportar ingresos públicos que beneficien a los consumidores finales. De acuerdo con Pexapark, los CfD se han utilizado como mecanismo de apoyo gubernamental, y si el precio de mercado al que el generador vende su energía (precio de referencia), es superior al precio de ejercicio pactado el generador devolverá la diferencia; en cambio, si es inferior al precio de ejercicio, el comprador devolverá la diferencia. Un CfD actúa como instrumento de subsidio gubernamental en renovables en países como Reino Unido o Polonia.(217)

Desde el programa REPowerEU, se incluyó el CfD de carbono como uno de los instrumentos clave “para apoyar la adopción del hidrógeno y la electrificación de los sectores industriales”.(218) Con el paquete de medidas “Objetivo 55” se modificó la Directiva 2003/87/CE para establecer un régimen para el comercio de derechos de emisión de GEI en el interior de la Unión para fomentar su reducción. Un CfD para el carbono es el contrato de un producto con bajas emisiones de carbono o sin emisiones de carbono, entre la Comisión Europea y el productor seleccionado a través de un mecanismo de licitación competitiva (subasta), para proporcionar al productor un apoyo del Fondo de Innovación, que cubre la diferencia entre el precio ganador, (precio de ejercicio), por una parte, y un precio de referencia, derivado del precio medio de los derechos de emisión, por otra (artículo 2.ac).(219) Los instrumentos que son empleados en el denominado Fondo de Innovación incluyen tanto a los CfD como a los CfD para carbono. En España, el Consejo de Ministros aprobó en febrero de 2019 el Marco Estratégico de Energía y Clima (MEEC), con una serie de medidas para facilitar el cambio hacia un modelo económico sostenible, en torno a tres pilares: 1) anteproyecto de Ley de Cambio Climático (ahora Ley 7/2021 de cambio climático y transición energética de mayo de 2021); 2) el borrador del PNIEC (ahora PNIEC 2021-2030); y 3) la Estrategia de Transición Justa.(220)

Para hacer frente a los efectos negativos de la pandemia provocada por la Covid-19, desde la UE se diseñó el programa Next Generation EU aprobado por el Consejo Europeo en 2020; por su parte, en abril de 2021 en España se aprobó el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR), para implementar diversos mecanismos de financiamiento y colaboración entre las administraciones públicas y el sector privado, entre ellos, los denominados Proyectos Estratégicos para la Recuperación y la Transformación Económica (PERTEs), el último de ellos denominado “Descarbonización industrial” aprobado en diciembre de 2022.(221) El objetivo de los CfD de carbono, se indica en el PERTE, es eliminar la incertidumbre ya que el agente encargado de ofrecer al mercado este producto financiero, asegurar a la empresa un precio de derechos de emisión fijo durante un período de tiempo futuro determinado, y si ese precio resulta ser inferior al precio establecido en el contrato, y en consecuencia desfavorable a la empresa, el agente con el que contrate pagará a la empresa la diferencia con el precio acordado y la inversión tendrá los rendimientos esperados, lo que reduciría la incertidumbre. Por el contrario, si el precio futuro de los derechos fuese superior al precio acordado, será la empresa la que tendrá que pagar al agente la diferencia respecto al precio acordado.

Los CfD podrían ser ofrecidos al mercado y gestionados por una empresa pública, cuya financiación correspondería a un fondo público procedente del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia.(222) El PRTR en España ha tenido dos fases, la primera de 2020 a 2023, y la segunda derivada de la adenda que presentó el gobierno español a la Comisión Europea que recibió informe favorable el 2 de octubre de 2023.(223) La segunda fase del PRTR incluye un capítulo dedicado al programa REPowerEU (componente 31),(224) que alude a los CfD de carbono (componente C31.18), para el estudio y evaluación de la conformación de un Fondo de apoyo, se trata de potenciar el objeto del CfD de carbono como un producto financiero para ayudar a la descarbonización de la empresa reduciendo la incertidumbre de las inversiones medioambientales.(225)

El planteamiento que se propone implica desarrollar una nueva dinámica del sector energético en el ámbito nacional e internacional a partir de identificar los contratos de energía como contratos incompletos. La herramienta de la contratación pública estratégica, en la coyuntura de la transición energética tiene un valor añadido, por la contribución que supone desde una perspectiva funcional y operativa, como medio facilitador, promotor del cumplimiento ambiental, la mejora de la calidad y la eficiencia energética.(226) Es cierto que en España se ha impulsado la inversión en energías renovables, particularmente desde 2007, sin embargo, el esquema generó más inversiones a las esperadas en plantas solares fotovoltaicas, que llevo a eliminar los incentivos y a desmantelar gradualmente el plan desde 2010 hasta 2014.(227) El marco institucional y las políticas de incentivos de bonificación en el sector energético de renovables han sido inestables, en un primer momento se consiguió incrementar las instalaciones fotovoltaicas mediante un sistema de bonificaciones (Real Decreto 661/2007), sin embargo, más tarde se tradujo en una reducción y anulación de dichas bonificaciones y en la caída del sector.(228) La contratación en energía visto desde una perspectiva estratégica puede contribuir al diseño de una política en el sector en el mediano y largo plazo, ubicando los instrumentos contractuales en su justa dimensión y utilidad.

VI. CONCLUSIONES

El siglo XXI está marcado por un nuevo paradigma energético que involucra actores a escala global. El cambio de las economías basadas en energías provenientes de fuentes fósiles, a una economía basada en energías renovables supone una revolución de gran calado, que implica la búsqueda de seguridad energética y la lucha contra el cambio climático. Se retomó la distinción de Williamson, entre contrataciones mundanas, y contrataciones que implican transacciones complejas, como es el caso de los sistemas espaciales, compra de armamento y la compra de energía. La contratación pública de energía puede convertirse en una herramienta de gestión inmejorable para hacer frente a los grandes retos actuales de los países, con independencia de si se trata de importadores o exportadores de energía. Ante la complejidad en el desarrollo de energías renovables, el Estado no puede quedarse al margen de su regulación, y resulta necesaria la intervención de los poderes públicos en su contratación, por lo que se hace un llamado al Derecho Administrativo en clave institucional, para identificar los elementos sustanciales de la contratación pública asociada a la energía, que puede tener la consideración de contratación pública estratégica energética o contratación pública estratégica de la energía.

El desarrollo de las y los contratos de energía juegan un papel relevante en la dinamización del sector en el marco de los planes nacionales de energía. Los postulados fundamentales de la contratación pública son vigentes y a los principios tradicionalmente aceptados se suman otros que son producto de las nuevas realidades como el de sostenibilidad y no daño significativo. Los contratos de energía, principalmente aquellos que tienen por objeto las energías renovables como los PPA o los CfD pueden ser modalidades de contratos públicos, además de incluir aquellos cuyo objeto se refiere a energías fósiles, dado que los hidrocarburos todavía forman parte de las economías actuales. El carácter incompleto de los contratos implica la consideración de una teoría de la propiedad ligada a la noción de derechos de control residuales sobre los activos de cualquier naturaleza, humanos, físicos, intangibles, tecnológicos, y facilitan la obtención de información al conferir poder de decisión al que los posee. El caso mexicano es ilustrativo, ya que los contratos de exploración y extracción de hidrocarburos no transfieren la propiedad de los hidrocarburos en el subsuelo, que corresponden a la nación, aunque una vez que son extraídos, son propiedad de los contratistas que participan en esas transacciones durante el plazo de la vigencia del contrato.

En la UE, desde la configuración de la Unión de la Energía en 2015, seguido del Pacto Verde Europeo, se llevan a cabo acciones específicas para transitar de una economía basada en energías fósiles, a una basada en energías renovables con soberanía energética. El conflicto bélico entre Ucrania y Rusia ha acelerado las dimensiones de la Unión de la Energía, por ello el plan REPowerUE se ha situado como el eje articulador de acciones en la nueva coyuntura, y se impulsan importantes medidas que incluyen la Plataforma de Energía UE, y reformas normativas para alcanzar la soberanía energética que la región demanda, como la aprobación del Reglamento para la mejora de la protección contra la manipulación de la información en mercados mayoristas de energía, y en donde el enfoque de la NEI posibilita abordar elementos estructurales que, interpretados bajo la mirada de la economía de los costes de transacción, arroja luces hacia la institucionalización de algunos elementos de negociación contractual.

Las instituciones son fundamentales ya que reducen la incertidumbre, establecen limites e incentivos y permiten identificar ciertos comportamientos dentro de un margen de razonabilidad, y estudiar los contratos públicos como contratos incompletos en sectores como la energía, podría permitir mantener encausados los riesgos de comportamientos oportunistas y manejar de una forma más razonable la administración de un contrato de energía, que contemplan futuros a muy largo plazo. Por ello, si bien trasladar el concepto de contrato incompleto a la contratación pública podríamos decir que se encuentra en proceso de definición, este enfoque puede permitir interpretar fenómenos de gran complejidad en las sociedades actuales, como las trayectorias tecnológicas, la multiplicidad de actores en las transacciones, los montos involucrados, la incertidumbre de los precios, el objeto contractual y la manipulación de la información para la toma de decisiones en un sector estratégico.

NOTAS:

(1). Bermejo Vera, J. (2008). El régimen de contratación pública en los sectores especiales del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. Revista de Administración Pública, (176), p. 117.

(2). Rivero Ortega, R. (2003). ¿Es necesaria una revisión del régimen de los contratos administrativos en España? Revista Española de Derecho Administrativo, (120), p. 585.

(3). Bermejo Vera, J. (2008), p. 116.

(4). García de Enterría, E. (1963). La figura del contrato administrativo. Revista de Administración Pública, (41), pp. 110-111.

(5). Entrena Cuesta, R. (1957). Consideraciones sobre la teoría general de los contratos de la administración. Revista de Administración Pública, (24), p. 39.

(6). Brewer-Carías, A. R. (1997). Contratos administrativos. Editorial Jurídica Venezolana, pp. 13-15.

(7). Cassagne, J. C. (2007). La supervivencia de la figura del contrato administrativo y su categorización jurídica. En J. C. Cassagne y E. Rivero Ysern. (Ed), La contratación pública. Tomo 1. Hammurabi, pp. 56- 57.

(8). Aguado i Cudolà, V. (2021). La contratación pública responsable: funciones límites y régimen jurídico. Aranzadi, pp. 33 - 34.

(9). Rivero Ortega, R. (2012). La necesaria innovación en las instituciones administrativas. Organización, procedimiento, función pública, contratos administrativos y regulación. INAP, p. 103.

(10). Aguado i Cudolà, V. (2021). p. 36.

(11). Díez Sastre, S. (2016). La formación de conceptos dogmáticos en el derecho público. Revista Jurídica Universidad Autónoma de Madrid, (31), p. 121.

(12). En la formación de los conceptos, el pensamiento humano opera a través de la abstracción para simplificar la realidad. En sentido metodológico-jurídico, los conceptos se corresponden con una forma concreta de pensamiento jurídico con una estructura que cumple ciertas funciones, como la ordenación y explicación de la realidad jurídica. Díez Sastre, S. (2016). p. 116.

(13). Comisión Europea. (2011). Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE. Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente. COM (2011) 15 final, pp. 5, 38-48.

(14). Meilán Gil, J. L. (2013). Las prerrogativas de la administración en los contratos administrativos: propuesta de revisión. Revista de Administración Pública, (191), p. 14.

(15). Véase, por ejemplo, Lazo Vitoria, X. (Dir.) (2018). Compra pública verde. Atelier; y Lazo Vitoria, X. (2022). Compra Pública Verde y Cambio Climático. Atelier. En la Unión Europea destaca el documento Comisión Europea (2016). Buying green! A handbook on green public procurement.

(16). Pernas García, J. J. (2011). Contratación pública verde. La Ley, p. 28.

(17). Medina Arnáiz, T. (2020). La contratación pública estratégica. En T. Quintana López (Dir.), La contratación pública estratégica en la contratación del sector público. Tirant Lo Blanch, p. 85.

(18). Meilán Gil, J. L. (2018). Unidad del contrato público e interés general: itinerario de una investigación. Revista General de Derecho Administrativo, (48), pp. 5-6.

(19). Medina Arnáiz, T. (2020). La contratación pública estratégica. p. 81.

(20). Algunos estudios sobre contratación pública en contextos de crisis son: Gimeno Feliu, J. M. (2022). Contratación pública en situaciones excepcionales. Revista General de Derecho Administrativo, (61); Álvarez García, V. (2021). 2020, el año de la pandemia de la Covid-19 (Estudios jurídicos). Iustel.; y, Camarillo Cruz, B. (2022). Fortalezas y debilidades en la contratación pública de emergencia provocada por la crisis sanitaria del Covid-19.Análisis comparado entre España y México. Revista General de Derecho Administrativo, (60).

(21). Ariño Ortiz, G. (2007). El enigma del contrato administrativo. Revista de Administración Pública, (172), p. 91.

(22). Gimeno Feliu, J. M. (2013). Compra pública estratégica. En J. J. Pernas García (Dir), Contratación pública estratégica. Aranzadi, p. 45.

(23). Gimeno Feliu, J. M. (2019). Ley de contratos de sector público 9/2017. Sus principales novedades, los problemas interpretativos y las posibles soluciones. Aranzadi, p. 32.

(24). Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. Expediente 126/18, p. 3 ENLACE (10/02/2024).

(25). Spiller, P. (2008). An institutional theory of public contracts: regulatory implications. National Bureau of Economic Research. Working Paper 14152, pp. 1-2. ENLACE (30/04/2024).

(26). Rivero Ortega, R. (2012), p. 103.

(27). Coase señala que Dahlman cristalizó el concepto de costes de transacción como “costes de búsqueda e información, costes de arreglos y decisiones, costes de acción de policía”. Coase R. H. (1994). La empresa, el mercado y la ley. Alianza, p. 12-13 y 17-18.

(28). north, D. (1994). El desempeño económico a lo largo del tiempo. El Trimestre Económico, 61 (244(4)), p. 569.

(29). Las empresas públicas son diferenciadas como forma de gobernanza, y les resultan muy adecuadas determinadas transacciones, pero no otras. Williamson recurre al símil de la “caja negra” de la economía neoclásica, y pasa del estudio de la empresa como “caja negra”, al paradigma de costos de transacción para determinar el funcionamiento real de su interior. Williamson, O. (1999). Public and Private Bureaucracies: A Transaction Cost Economics Perspective. Journal of Law, Economics, & Organization, 15 (1), pp. 306 – 307.

(30). Con el enfoque de costes de transacción el concepto de empresa como función de producción cambia al presentarse como una función de gobernación. Williamson, O. (1989). Las instituciones económicas del capitalismo. Fondo de Cultura Económica, pp. 26-27.

(31). Williamson, O. E. y Winter S. G. (Comp). (1996). La naturaleza de la empresa. Orígenes, evolución y desarrollo. Fondo de Cultura Económica, p. 17.

(32). Williamson reconoce tres niveles de racionalidad; 1) fuerte en la que se basa la economía clásica; 2) la racionalidad limitada en que se basa la economía del coste de transacción; y 3) débil o racionalidad orgánica o de proceso. Williamson, O. (1989), pp. 54 – 55.

(33). En el oportunismo se distinguen tres niveles: 1) la forma fuerte o búsqueda del interés propio con dolo, que recoge la economía del coste de transacción; 2) la forma semi-fuerte como búsqueda sencilla del interés propio, y 3) la obediencia asociada a la ingeniería social. El oportunismo en su forma fuerte engloba la mentira, robo o engaño, formas sutiles de engaño. Williamson, O. (1989), pp. 57-59.

(34). Posner, R. (1998). El análisis económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica, p. 15.

(35). Williamson, O. (1999), p. 321.

(36). Williamson, O. E. y Winter S. G. (Comp). (1996), pp. 139-142.

(37). Williamson, O. (1979). Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations. The Journal of Law & Economics, 22 (2). pp. 234-235 y 239.

(38). Spiller, P. y Tommasi, M. (2000). El funcionamiento de las instituciones políticas y las políticas públicas en la Argentina: una aproximación desde la nueva economía institucional. Desarrollo Económico, 40 (159), p. 430.

(39). Williamson, O. (1989), p. 40.

(40). Caballero Miguez, G. (2011). Economía de las instituciones: de Coase y North a Williamson y Ostrom. Ekonomiaz: Revista Vasca de Economía. (77), p. 21.

(41). Hodgson G. M. (2006). What Are Institutions? Journal of Economic Issues, 40 (1), p. 12.

(42). Williamson, O. (1989), pp. 18 y 24.

(43). Hart, O. D. (1996). Los contratos incompletos y la teoría de la empresa. En O. E. Williamson y S. G. Winter (Eds). La naturaleza de la empresa. Orígenes, evolución y desarrollo. Fondo de Cultura Económica, pp. 197, 214-215.

(44). Hart, O. D. (1996). Ibidem., p. 196

(45). En este estudio sistema de gobernación o sistema de gobernanza se utilizan indistintamente.

(46). North, D. (1994), p. 569.

(47). Posner, R. (1998), pp. 95 y 102.

(48). Por ejemplo, Holmström, B. (1979). Moral Hazard and Observability. The Bell Journal of Economics. 10 (1); y Holmström, B. and Milgrom, P. (1991). Multi-Task Principal Agent Analysis. Incentive Contracts, Asset Ownership, and Job. Design Journal of Law, Economics and Organization, 7.

(49). Gómez Pomar, F. y Ganuza, J. J. (s. f.). La teoría económica del contrato recibe el Nobel. InDret Privado, Revista para el Análisis del Derecho. Editorial, (4.16).

(50). Hart, O. D. (1996), p. 213.

(51). Williamson, O. (1979), p. 235.

(52). Posner, R. (1998), p. 90.

(53). Posner, R. (1998), 93.

(54). Coase, R. H. (1996). La naturaleza de la empresa, 1937. En O. E. Williamson, y S. G. Winter S. G. (Comp). La naturaleza de la empresa. Orígenes, evolución y desarrollo. Fondo de Cultura Económica, p. 36.

(55). Macneil I. R. (1987). Relational Contract Theory as Sociology: A Reply to Professors Lindenberg and de Vos. Journal of Institutional and Theoretical Economics. 143 (2), p. 274.

(56). Macneil I. R. (1987), p. 275.

(57). Ibídem., p. 276.

(58). Williamson, O. (1999), p. 318.

(59). Caballero Miguez, G. (2011), p. 38.

(60). Cerrillo I Martínez, A. (2005). La gobernanza hoy: 10 textos de referencia. INAP, p. 14.

(61). Caballero Miguez, G. (2011), p. 14.

(62). Representantes de la NEI han recibido el Premio Nobel de Economía: Ronald Coase (1991); Douglass North (1993); Oliver Williamson y Elinor Ostrom (2009); Oliver Hart y Bengt R. Holmström(2016).

(63). Guy Peters, B. (1999). El nuevo institucionalismo. Teoría institucional de la Ciencia Política. Gedisa, pp. 13-14.

(64). Hodgson G. M. (2006), pp. 2-3.

(65). Williamson identificó la necesidad de la elaboración de un esquema teórico coherente que permitiera unir diversos factores, y que “todas esas interrelaciones se vean afectadas por el Estado de Derecho”, para idealmente contar con un enfoque que combine el derecho, la economía y la organización. Williamson, O. E. y Winter S. G. (Comp). (1996), p. 15.

(66). Hart, O. D. (1996), p. 197.

(67). Williamson, O. (1999), p. 310.

(68). Las transacciones redistributivas varían desde aquellas que tienen fines generales y una base amplia (seguridad social), a las que tienen un enfoque limitado e interés social (programa azucarero). Las transacciones regulatorias suelen estar colmadas de especificidad de los activos y asimetrías de información; las regulatorias son un medio de corregir tal asimetría a fin de ayudar a consumidores y trabajadores. Las transacciones soberanas implican probidad y la seguridad del Estado, deben ser llevadas a cabo por el Ejecutivo, y son “aquellas que están dotadas de una autoridad indestructible: hay ciertas ordenes que sólo el Estado debe emitir”, y toda vez que el Estado es el que encarna la voluntad popular, son transacciones soberanas los asuntos exteriores, el ejército, la inteligencia extranjera, la gestión monetaria y el poder judicial. Las transacciones judiciales se benefician de un poder judicial independiente, lo que imprime confianza en las inversiones y los contratos. Finalmente, las transacciones que involucran infraestructuras se asocian con la administración de la policía, bomberos, carreteras, parques, prisiones o educación. Williamson, O. (1999), pp. 319-321.

(69). Merton, R. K. (1970). Teoría y estructura sociales. Fondo de Cultura Económica. pp. 61-63 y 73. Para Merton, quien lo explica desde una perspectiva sociológica, las funciones son las consecuencias observadas que favorecen la adaptación o ajuste de un sistema dado, y las disfunciones son las consecuencias observadas que aminoran la adaptación o ajuste del sistema.

(70). Ariño Ortiz, G. (2007), p. 91.

(71). Muñoz Machado, S. (2015). Tratado de Derecho Administrativo y derecho público general. Tomo XIII. Contratos del sector público. Madrid, Ministerio de la Presidencia, Boletín Oficial del Estado, p. 13.

(72). Williamson, O. (1989), p. 399.

(73). Williamson, O. (1999), p. 324.

(74). La categoría “especificidad de los activos” implica cuatro modalidades: i) especificidad del sitio (ubicación física del comprador y vendedor, costes de inventarios, transporte, y activos instalados); ii) especificidad de los activos físicos (inversión en equipo y maquinaria con diseños específicos); iii) especificidad de los activos humanos (inversiones en capital humano); y iv) activos dedicados (inversiones generales de un proveedor). Joskow, P. L. (1996). La especificidad de los activos y la estructura de las relaciones verticales: pruebas empíricas. En O. E. Williamson Y S. G. Winter (Comp). La naturaleza de la empresa. Orígenes, evolución y desarrollo. Fondo de Cultura Económica, pp. 177-178.

(75). Williamson, O. (1979), p. 239.

(76). Williamson, O. (1999), pp. 322-323.

(77). Spiller señala como ejemplo el Decreto No. 5.200/200712 de Venezuela, que permitió a PDVSA, tomar el control operativo de proyectos petroleros y cancelar los derechos de exploración, comercialización y producción del acuerdo de asociación público-privada establecidos entre PDVSA y las empresas petroleras privadas. Spiller, P. (2008), p. 2.

(78). North, D. (1994), p. 570.

(79). Joskow, P, and Schmalensee, R. (1985). Markets for Power. An Analysis of Electrical Utility Deregulation. The Massachusetts Institute Technology.

(80). Goldberg, V. P. and Erickson, J. R. (1987). Quantity and Price Adjustment in Long-Term Contracts: A Case Study of Petroleum Coke. The Journal of Law & Economics, 30 (2).

(81). Álvarez-Díaz, M, Fernández-González, R. and Gonzalo Caballero, G. (2017). Institutional Change, Specific Investments and Photovoltaic Power Plants: The Empirical Effects of the Energy Policy of “Solar Farms” in Spain. En N. Schofield and Caballero, G. (Ed.), State, Institutions and Democracy. Contributions of Political Economy. Springer, pp. 327-347.

(82). Sánchez, R. J. y Chauvet, P. (2019). Contratos de concesión de infraestructura: incompletitud, obstáculos y efectos sobre la competencia.CEPAL. Serie Comercio Internacional, N° 150.

(83). Ibídem., p. 11.

(84). Durante su desarrollo, los megaproyectos suelen contener información errónea sobre los costos, cronogramas y beneficios, teniendo como resultado que en promedio 9 de cada 10 megaproyectos presentan sobrecostos, retrasos y escasez de beneficios. Suelen desarrollarse en sectores de infraestructura, agua, energía, tecnologías de la información, minería, grandes cadenas de suministro, en la banca, defensa, exploración aérea y espacial, parques eólicos, industria petrolera en alta mar, a un ritmo muy acelerado. Flyvbjerg, B. (2014). What You Should Know About Megaprojects and Why: An Overview. Project Management Journal, 45 (2), pp. 6-19.

(85). Kuhn, T. S. (1971). La estructura de las revoluciones científicas. Fondo de Cultura Económica, p. 29.

(86). Kuhn, T. S. (1989). ¿Qué son las revoluciones científicas? y otros ensayos. Paidós, pp. 66, 86-89.

(87). Helm, D. (2005). The assessment: the new energy paradigm. Oxford Review of Economic Policy, 21 (1), pp. 4-5.

(88). España parecía que estaba en la ruta nacionalizadora ya que existían proyectos normativos para concretar la nacionalización de la industria eléctrica, sin embargo, fue tras el Decreto Básico de Tarifas de 12 de enero de 1951, que transitó por un modelo mixto a través de un nivel unitario de explotación de la Red General Peninsular y con la Unidad Eléctrica (UNESA). Cf. García de Enterría, E. (2006). Memoria sobre la reconfiguración sustancial del sistema eléctrico español en 1951. Revista de Administración Pública, (171), pp. 407-409.

(89). El precio del barril del petróleo pasó de 30 dólares en 1979 a 40 en 1981, la nueva ortodoxia proponía un Estado menos intervencionista, con menor capacidad discrecional. Cf. Martín- Aceña, P.(2011). Contraste entre dos crisis más una. Historia y Política.(26) p. 151.

(90). En la OCDE existen dos agencias especializadas en energía, la Agencia Internacional de Energía creada en 1974 con 26 países miembros que anualmente publica el World Energy Outlook; y la Agencia para la Energía Nuclear creada en 1958, con 28 países miembros. OCDE. (s/f). La OCDE, pp. 21-22. Recuperado de ENLACE (20/02/2024).

(91). Helm, D. (2005), p. 6

(92). Pirie, M. (1985). Dismantling the State. The Theory and Practice of Privatization. National Center for Policy Analysis. pp. 3-16.

(93). Ciucci, M. (noviembre, 2023). El mercado interior de la energía. Fichas técnicas sobre la Unión Europea. Parlamento Europeo, ENLACE (23/02/2024).

(94). Helm, D. (2005), pp. 3 y 6.

(95). Dosi, G. (1982). Technological paradigms and technological trajectories: A suggested interpretation of the determinants and directions of technical change. Research Policy, 11 (3).

(96). Posner, R. (1998), p. 74.

(97). Dosi, G. (1982), pp. 151-154.

(98). Sala, J. M. (2018). Introducción a las cuestiones energéticas. En K. Sodupe y G. Molina (Ed), Gobernanza para un sistema energético sostenible. Universidad del País Vasco, p. 63.

(99). Vázquez, D. (10 de septiembre, 2021). España debate sobre la creación de una empresa pública de energía: así son 5 de las compañías estatales de electricidad más importantes del mundo. Business Insider ENLACE (23/02/2024)

(100). Pérez, A. (8 de junio, 2023). Francia culmina la nacionalización total de la eléctrica EDF. El Economista.es ENLACE (23/02/24)

(101). Ponce Solé, J. (2019). El Derecho Administrativo del siglo XXI. Revista General de Derecho Administrativo, (52), p. 13.

(102). La teoría clásica de la propiedad parece resultar insuficiente para la compleja realidad del siglo XXI, y si bien el Derecho cuenta con una teoría sólida de los bienes, se basa en la fórmula clásica de la propiedad entre bienes privados y bienes públicos, pero la misma es cuestionada y desde el ámbito jurídico aún no se han analizado las implicaciones de una teoría de la propiedad de bienes comunes. Un estudio que distingue entre bienes privados, públicos y comunales o commons, fue desarrollado, por Jaimes Sánchez, J. L., a propósito de la investigación científica marina e incluye un análisis novedoso acerca de los contratos de investigación, exploración y explotación de los recursos marinos. Para ello consúltese Jaimes Sánchez, J. L. (2022). Entre lo público y lo privado: la ciencia como un Bien Comunal. Universidad de Salamanca. GREDOS ENLACE (10/02/2024).

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(110). Los GEI son componentes gaseosos de la atmósfera, tanto naturales como antropógenos, que absorben y reemiten radiación infrarroja identificados en el Protocolo de Kioto de la CMNUCC: dióxido de carbono (CO2), metano (CH4), óxido nitroso (N2O), hidrofluorocarbonos (HFC), perfluorocarbonos (PFC) y hexafluoruro de azufre (SF6). En la Unión Europea, en el Reglamento 2018/842/EU además de los señalados, también se incluye el trifluoruro de nitrógeno (NF3) acorde con la Enmienda de Doha de 8 de diciembre de 2012.

(111). Bradbrook, A. (2016). Energy and Law. Searching for new directions. D. Stephens & P. Babie (Ed). Imagining Law. Essays in Conversation with Judith Gardam. University of Adelaide Press, p. 14.

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(115). La CMNUCC define como “depósito" a uno o más componentes del sistema climático en que está almacenado un GEI, mientras que “sumidero" es cualquier proceso, actividad o mecanismo que absorbe un GEI de la atmósfera (artículo 4 de la CMNUCC).

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(118). IPCC. (2023), p. 44.

(119). El Tratado de la CECA fue firmado en París, el 18 de abril de 1951, entró en vigor el 23 de julio de 1952 con una vigencia de 50 años, de acuerdo con su artículo 97. Traité instituant la Communauté Européenne du Charbon et de l'Acier, Paris, 18 avril 1951.

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(121). Artículo 1º del Protocolo No. 37 “Sobre las consecuencias financieras de la expiración del Tratado CECA y el Fondo de Investigación del Carbón y del Acero”, del TUE y el TFUE.

(122). DOUE. Decisión del Consejo 2008/376/CE de 29 de abril de 2008, relativa a la aprobación del Programa de Investigación del Fondo de Investigación del Carbón y del Acero y a las directrices técnicas plurianuales. 20 de mayo de 2008. L 130/7.

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(127). Dentro de las prioridades de política energética internacional, se encontraba el fortalecimiento de las relaciones con Rusia mediante “la negociación de un nuevo acuerdo marco sólido y amplio, que incluya una asociación energéticay cree las condiciones necesarias para nuevas inversiones”. Comisión Europea (2007). Una política energética para Europa. COM(2007) 1 final. p. 26.

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(148). En 2019 en el 4ºpaquete energético se incluye el Reglamento 2019/941/UE sobre la preparación frente a riesgos en el suministro de electricidad, además de la normativa derivada de la Unión de la Energía en 2015 y el Pacto Verde Europeo de 2019.

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(155). El Reglamento (UE) 2019/943, refiere que un mecanismo de capacidad es una medida temporal para garantizar el nivel necesario de cobertura (artículo 2.22); una modalidad son las reservas estratégicas, por ejemplo, contratos de almacenamiento.

(156). La Directiva 2023//1791, (artículo 2.52), define como pobreza energética la situación en la que un hogar no puede acceder a los servicios energéticos esenciales: calefacción, agua caliente, refrigeración, iluminación adecuadas, o a la energía para hacer funcionar los aparatos, derivado de la inasequibilidad, renta insuficiente, gasto energético elevado y escasa eficiencia energética de los hogares.

(157). Council of the European Union (2023). Interinstitutional File: 2023/0077(COD).

(158). Parlamento Europeo y el Consejo. (2024). Reglamento por el que se modifican los Reglamentos (UE) n.º 1227/2011 y (UE) 2019/942 en lo que respecta a la mejora de la protección de la Unión contra la manipulación del mercado en el mercado mayorista de la energía. PE-CONS 103/1/23. REV 1. 2023/0076 (COD). LEX 2316. 11 de abril de 2024. ENLACE (10/05/2024)

(159). El nuevo artículo 2, del Reglamento UE/1227/2011, indica que “la información es de carácter concreto si indica una serie de circunstancias que existen o que pueda esperarse razonablemente que vayan a existir, acontecimiento como para permitir extraer una conclusión respecto al posible efecto sobre los precios de los productos energéticos al por mayor...”

(160). Comisión Europea. (2022). Plan REPowerEU. COM(2022) 230 final, p. 5

(161). La primera convocatoria fue el 25/04/2023, y la quinta y última es del 12/03/2024, cada empresa puede participar como comprador o vendedor, pero no ambos. EU Energy Platform ENLACE (05/05/2024).

(162). Comisión Europea (2023). Informe sobre el estado de la Unión de la Energía de 2023, p. 20.

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(167). Sala, J. M. (2018). pp. 63-64.

(168). El enfoque de función de daño es la opción utilizada para estimar las externalidades de los ciclos de combustible en varios estudios, entre ellos, el Proyecto ExternE de la Unión Europea. Véase Turtós, L. (2003). Revisión de metodologías utilizadas para la estimación de las externalidades. Naciones Unidas y Comisión Económica para América Latina y el Caribe, CEPAL. LC/MEX/L.556. pp. 1-6. ENLACE (03/03/2024).

(169). Una metodología es el análisis de los costos del ciclo de vida de un sistema energético, que considera el diseño, construcción, uso y fin de vida útil, y reciclado de materiales; por lo que productos que aparentemente proporcionan el mismo servicio pueden ser radicalmente diferentes si se contabilizan los costes medioambientales en su ciclo de vida . Sala, J. M. (2018), p. 62.

(170). European Commission. (1995). ExternE. Externalitties of Energy. Vol. 2. Methodology. EUR 16521 EN. p. 8

(171). La fosilización de diversos tipos de biomasa almacenada geológicamente a lo largo de decenas de millones de años y sometida a diversos tipos de procesos, es el origen de los combustibles fósiles. Sánchez Sudón, F. (2010), p. 43 y ss.

(172). Sala, J. M. (2018), p. 58.

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(178). Una cadena energética implica distintos procedimientos de transformación de un tipo de energía para que sea aprovechable, es decir, hay energías primarias (petróleo, carbón, gas natural, hidráulica, solar, geotérmica), energías intermedias (electricidad y derivados fósiles como gasolina, etc.) o energías finales (satisfacen necesidades directas de edificios, hogares, etc.). La cadena energética del petróleo es amplia y compleja al incluir actividades de prospección, exploración, perforación, extracción, transporte, refino, etc., distinta a la cadena energética de la energía hidráulica; la más compleja hasta ahora es la cadena energética nuclear. Sala, J. M. (2018), p. 60.

(179). En California, Estados Unidos, entre la población se distribuyeron gratuitamente un número importante de paneles solares, que fueron colocados en tejados, sin embargo, en primavera hubo un exceso de generación y disminuyó la demanda, lo que se convirtió en un problema para la red eléctrica, y la energía terminó desechándose ante la incapacidad de almacenamiento. Zavia, M. (24 abril, 2024). Hay tantos paneles solares en los tejados de California que se han vuelto un problema para la red eléctrica. Xataca. ENLACE (25/04/2024)

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(181). Se proyecta su disminución al 73% en el escenario STEPS, en 69% en el escenario APS y en 62% en el escenario NZE. International Energy Agency. (2023). World Energy Outlook 2023. IEA, ENLACE (03/03/2024)

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(184). El 11 de agosto de 2014 en el Diario Oficial de la Federación, se publicaron diversas leyes derivadas de la reforma constitucional energética, entre ellas, Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética; Ley de Hidrocarburos; Ley de la Industria Eléctrica, Ley de Petróleos Mexicanos; Ley de la Comisión Federal de Electricidad; Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos.

(185). Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 27, párrafo séptimo.

(186). Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, y Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas

(187). Ley de Hidrocarburos de 2014, artículo 25.

(188). Los CEEH adjudicados a Repsol corresponden 1 a la Ronda 2, licitación 1; 3 a la ronda 2, licitación 4; y 2 a la Ronda 3, licitación 1. Los 3 contratos adjudicados a CEPSA en su totalidad corresponden a la Ronda 3, licitación 1. ENLACE (10/05/2024)

(189). Comisión Nacional de Hidrocarburos. Rondas México. Cifras relevantes, Fecha actualización 22/05/2024 ENLACE.

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