Ángel Menéndez Rexach

El concepto de alto cargo y los controles sobre su nombramiento, ejercicio y cese en el ámbito de la AGE

 18/06/2024
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Tras un intento de precisiones conceptuales sobre conceptos clave del derecho de la organización (cargo, autoridad, directivo, puesto de trabajo), el estudio se centra en el régimen de los altos cargos de la Administración General del Estado, en la Ley 3/2015 y su Reglamento parcial de 2018. En primer lugar, se explica la delimitación legal del concepto de alto cargo y, a continuación, los controles jurídicos existentes en los tres momentos del nombramiento, ejercicio y cese. La conclusión es que la regulación vigente no garantiza suficientemente el control de la idoneidad para el nombramiento, la prevención de conflictos de interés durante el desempeño y la incompatibilidad con actividades privadas vinculadas a las propias del alto cargo tras el cese.

Angel Menéndez Rexach es Profesor emérito de la Universidad Autónoma de Madrid

El artículo se publicó en el número 66 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2024)

CHIEF OFFICERS AND CONTROLS ON THEIR APPOINTMENT, EXERCISE AND DISMISSAL WITHIN THE NATIONAL ADMINISTRATION

ABSTRACT: After an attempt at conceptual clarification of key concepts of organizational law (officer, authority, manager, postholder), the study focuses on the regime of senior officers of the Central Government, in Act 3/2015 and its partial Regulation of 2018. Firstly, the legal definition of the concept of chief officer is explained, followed by the existing legal controls at the three stages of appointment, exercise, and dismissal. The conclusion is that the current regulation does not sufficiently guarantee the control of the suitability for appointment, the prevention of conflicts of interest during the term of office and the incompatibility with private activities linked to those of the senior official after leaving office.

I. PRECISIONES CONCEPTUALES (1)

La falta de rigor en el uso de las palabras en el Derecho de la organización administrativa en España aconseja comenzar este trabajo con un intento de precisión del concepto de cargo y de alto cargo. Los hay en todas las Administraciones, pero aquí nos centraremos en el régimen específico de la AGE, contenido en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado (LAC) y su Reglamento parcial aprobado por Real Decreto 1208/2018, de 28 de septiembre (RAC). De esa regulación parece deduce que hay otros cargos que no son altos, pero ya veremos que ese término, típico del Derecho de organización, se ha difuminado en la legislación reguladora del empleo público.

El artículo 55 LRJSP es clave porque en él se establece la estructura de la AGE. Sin embargo, su redacción refleja una evidente confusión entre los conceptos de órgano y cargo. Según él, son órganos superiores los ministros y los secretarios de Estado y son órganos directivos los subsecretarios y secretarios generales, los secretarios generales técnicos, directores generales y subdirectores generales. La calificación es incorrecta, porque ninguno de ellos es órgano. Son cargos y, específicamente, altos cargos (salvo los subdirectores y asimilados), que desempeñan la jefatura del órgano respectivo. El órgano es el ministerio, la secretaría de Estado, la subsecretaría, etc. y el cargo es la jefatura del órgano, que ejerce la persona física situada a su frente, es decir, el ministro, etc. La misma confusión se manifiesta en la legislación de régimen local(2).

Conforme a la legislación administrativa general, tienen la consideración de órganos “las unidades administrativas a las que se les atribuyan funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo” (art. 5.1 LRJSP). Esta definición legal, aunque discutible, pone de relieve que el órgano no es una persona física, sino una unidad organizativa, más o menos compleja, cuya jefatura (cargo) corresponde a la persona física que está a su frente. El cargo es, pues, la jefatura de un órgano, más o menos complejo, porque suele estar integrado por una pluralidad de órganos (¿partes de órgano?), cargos y puestos de trabajo(3). Junto a esta acepción de cargo hay otra muy extendida aplicable a los integrantes de un órgano colegiado, que se suelen denominar miembros(4).

Otro término clave es el de autoridad. Como se verá después, la LAC hace referencia a altos cargos que son autoridad y los que no tienen esa condición, sin aclarar cuáles sean. El término se utiliza unas veces en sentido subjetivo (autoridad, agente de la autoridad) y otras en sentido objetivo o funcional (ejercicio de autoridad). El dualismo autoridades y agentes o bien autoridades y corporaciones domina la legislación y la jurisprudencia durante todo el siglo XIX. El primero daba lugar a confusión entre el derecho de la organización administrativa y el de los empleados públicos(5). También se utiliza en el Código penal, contraponiendo autoridad y funcionarios(6). En la legislación vigente, el término se utiliza con contenidos diferentes, aunque relacionados: i) para hacer referencia a un tipo de organismo público (autoridades administrativas independientes: arts. 84.1.b. y 109 LRJSP); ii) a alguno de ellos en concreto (Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal); iii) para describir la función de un órgano que formalmente no tiene esa denominación (p. ej. Autoridad encargada de la regulación del juego de ámbito estatal)(7).

Otros términos tradicionales (empleo, oficio) están en desuso como conceptos del Derecho de la organización, aunque el primero se mantiene en el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), como un término genérico, que comprende al personal funcionarial y al laboral. También se utiliza como sinónimo de cargo.

En la actualidad, el término más frecuente es puesto de trabajo, que tiene también una doble acepción: elemento de una unidad organizativa y tarea o función que desempeña un empleado público. La primera acepción aparece en el artículo 56.1 y 2 LRJSP (conjunto de tareas asignadas a un empleado público integrado en una unidad administrativa) y también en el EBEP: carrera vertical, que consiste en el ascenso en la estructura de puestos de trabajo (art.16.3.b). La segunda, en el propio EBEP: desempeño de las tareas correspondientes a su puesto de trabajo (art. 54).

Podría pensarse que el puesto de trabajo se contrapone al cargo, es decir, que los titulares de puestos de trabajo no tendrían la consideración de cargos. Sin embargo, no es así. Según la LAC, todos los cargos, incluso los altos, son puestos de trabajo (art. 2.g). El EBEP utiliza ambos términos como sinónimos (art. 87.1.c. y 2). Esta identificación parece poco precisa. En rigor, habría que decir que todo cargo es puesto de trabajo, pero no todo puesto de trabajo es cargo(8).

Otra expresión de uso reciente es personal directivo. Según el EBEP, lo es “el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración” (art. 13). Esta definición tautológica (directivo es el que dirige) no aporta nada y así lo ha puesto de relieve el TS, insistiendo en la importancia de su desarrollo normativo(9). El RDL 6/2023, que establece el estatuto del personal directivo, mantiene la definición tautológica, añadiendo algunas referencias que no perfilan su significado con suficiente precisión. En el ámbito de la AGE

“tendrán la consideración de personal directivo público profesional las personas que desempeñen funciones directivas para el desarrollo de políticas y programas públicos, con margen de autonomía, de acuerdo con los criterios e instrucciones directas de sus superiores y con responsabilidad en su gestión y control del cumplimiento de los objetivos propuestos en desarrollo de los planes de actuación de la organización en la que desarrollen sus funciones”.

En concreto, tendrán esta consideración las personas titulares de las subdirecciones generales, mientras que los puestos correspondientes a subdirecciones generales adjuntas y asimilados tendrán la consideración de puestos predirectivos (sic)(10).

En esta novísima regulación llama la atención: i) la desaparición de cualquier referencia al cargo y la generalización del puesto, como sinónimo de aquél, en la línea marcada por el EBEP; ii) la calificación del personal directivo como público, lo que es innecesario, por tratarse de organizaciones públicas; iii) la calificación como profesional, que se contrapone a político; iv) el ejercicio de sus funciones con margen de autonomía, pero de acuerdo con los criterios e instrucciones directas de sus superiores; v) la falta de definición precisa de la función directiva.

Se tiene la impresión de que la definición legal comentada está más orientada a la afirmación de una categoría personal que a la racionalización de la organización. Esta impresión se confirma a la vista de los requisitos para la designación de este personal: a) ser funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales perteneciente al subgrupo A1; b) contar con la experiencia y antigüedad que se requieran; c) poseer la formación requerida en función del perfil del puesto(11).

En el ámbito local, está claro que el personal directivo ejerce funciones ejecutivas bajo la dirección de los órganos de gobierno(12). Están sometidos a la legislación general de incompatibilidades, pero se les aplican las limitaciones al ejercicio de actividades privadas establecidas en el artículo 15 de la LAC, durante los dos años siguientes a la finalización de su mandato (art. 75.8 LBRL).

El TS ha declarado que “el concepto cargo público no es unívoco”, si bien “la característica predominante en el batiburrillo de situaciones cuando se refiere a ‘cargo público’ es la ocupación de un puesto discrecional con carácter temporal como también asevera el Reglamento de Situaciones Administrativas de 1995” (STS 4947/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4947, de 27/11/2023, recurso 6701/2022)(13). El criterio no es nada convincente, ya que la temporalidad también es característica de los puestos de libre designación. El batiburrillo sigue siéndolo.

En un intento de poner un poco de orden en la imprecisa terminología legal se pueden avanzar las siguientes tesis:

1ª El cargo es la jefatura de un órgano unipersonal o monocrático(14) y también la condición de miembro de un órgano colegiado. Hay que distinguir:

- Altos cargos. Los que se mencionan en la LAC. El criterio clave, en términos generales, parece ser puramente formal: el nombramiento y cese por el Consejo de ministros (art. 1.2.g. LAC)(15). No obstante, hay excepciones(16). Estos cargos están sometidos a un régimen especial, más estricto, de dedicación e incompatibilidades. Dentro de esta categoría, hay que distinguir entre altos cargos que son autoridad y los que no tienen esa condición. En términos generales, la tienen los titulares de órganos unipersonales (o monocráticos) y no la tienen los miembros de los órganos colegiados.

- Otros cargos o puestos directivos (subdirectores generales y asimilados). Ahora se les denomina personal directivo público profesional.

- Cargos o puestos no directivos. Son puestos de trabajo. Se podría sostener que tienen esa condición los titulares de órganos no directivos, es decir, de nivel inferior a la Subdirección, que cumplan los requisitos legales determinantes de la cualidad de órgano. En contraste, no serían cargos los jefes de las unidades administrativas no orgánicas. La confusión normativa entre el órgano y su titular impide una identificación precisa. En la reforma de 2023 se singulariza la posición como predirectivos de los subdirectores adjuntos y asimilados, pero no parece que esta calificación tenga contenido. Por tanto, parece que la función directiva se detiene en el nivel de subdirección.

Puesto de trabajo es, según la legislación vigente, todo elemento de una unidad organizativa (órgano o unidad administrativa no orgánica), que tiene asignadas unas tareas específicas y figura en la relación de puestos de trabajo. Con esta definición tan amplia, todos los elementos de la organización (incluidos los altos cargos) son puestos de trabajo. Esta afirmación, nada satisfactoria, está respaldada por la legislación vigente.

3ª En términos generales, se puede afirmar que todo directivo ejerce un cargo, pero no siempre tiene la consideración de alto cargo. En el epígrafe siguiente veremos quiénes tienen esa consideración en el ámbito de la AGE. En el local también se marca la diferencia. En el sector público institucional tienen la consideración de alto cargo los titulares de órganos directivos de los organismos autónomos, entidades públicas empresariales y agencias estatales. El resto del personal directivo no tiene la consideración de alto cargo, salvo que los estatutos de la entidad dispongan otra cosa.

4ª En el plano conceptual, sería deseable establecer una distinción más nítida entre altos cargos, cargos directivos, cargos no directivos (no parece que los haya) y puestos de trabajo(17). Sin embargo, es innecesaria a los efectos prácticos de la aplicación del régimen de incompatibilidades, porque lo relevante es la distinción entre altos cargos y los demás cargos, hoy difuminados como puestos de trabajo. Los primeros se rigen por la LAC y los restantes por el EBEP y la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas (LI).

En este trabajo nos centraremos en el régimen de los altos cargos de la AGE(18). En la LAC, en contraste con la LRJSP, no se confunde el órgano y el cargo, sino que se identifica correctamente a estos últimos (son altos cargos los titulares de órganos directivos, etc.). Expondremos en primer lugar la delimitación legal del concepto de alto cargo, para centrarnos después en los tres momentos claves del nombramiento, ejercicio y cese.

II. ALTOS CARGOS

2.1. Enumeración legal

Según la LAC, son altos cargos (art. 1.2):

a) Los miembros del Gobierno y los secretarios de Estado.

b) Los titulares de órganos directivos de la AGE (subsecretarios y asimilados; secretarios generales; secretarios generales técnicos, directores generales y asimilados; delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas y en Ceuta y Melilla; delegados del Gobierno en entidades de Derecho Público; y jefes de misión diplomática permanente o de representación permanente ante organizaciones internacionales)(19).

c) Los titulares de órganos directivos de los organismos autónomos, entidades públicas empresariales y agencias estatales (presidentes, vicepresidentes, directores generales, directores ejecutivos y asimilados(20) en entidades del sector público estatal, administrativo, fundacional o empresarial, vinculadas o dependientes de la AGE que tengan la condición de máximos responsables y cuyo nombramiento se efectúe por decisión del Consejo de ministros o por sus propios órganos de gobierno y, en todo caso, los presidentes y directores con rango de director general de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social; los presidentes y directores de las agencias estatales, los presidentes y directores de las autoridades portuarias(21) y el presidente y el secretario general del Consejo Económico y Social).

e) El presidente, el vicepresidente y el resto de los miembros los órganos colegiados de gobierno de las autoridades administrativas independientes que se mencionan (Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, Consejo de Seguridad Nuclear, así como el presidente y los miembros de los órganos rectores de cualquier otro organismo regulador o de supervisión). En algunos organismos, solo tiene la consideración de alto cargo el presidente (Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal). En el caso del primero, porque los demás miembros no tienen dedicación exclusiva(22). En el de la segunda, porque su órgano directivo es unipersonal (la presidencia), asistido por un comité integrado por los directores de división, que no tienen la consideración de alto cargo, sino la de personal directivo profesional de acuerdo con el EBEP(23).

f) Los directores, directores ejecutivos, secretarios generales o equivalentes(24) de los organismos reguladores y de supervisión. La determinación del supuesto no es evidente, ya que esta categoría de órganos no está prevista en la LRJSP. A mi juicio, hay que interpretarla en relación con la letra anterior, de modo que, además de los presidentes y demás miembros de los órganos colegiados de gobierno, tienen la consideración de altos cargos los que aquí se mencionan (directores, etc.).

g) Los titulares de cualquier otro puesto de trabajo en el sector público estatal, cualquiera que sea su denominación, cuyo nombramiento se efectúe por el Consejo de ministros, con excepción de aquellos que tengan la consideración de subdirectores generales y asimilados(25).

Se regirán por su normativa específica los altos cargos del sector público estatal que no estén incluidos en el ámbito de aplicación de la LAC. Esta tendrá carácter supletorio de dicha normativa específica, atendiendo a la naturaleza del organismo en el que aquéllos presten sus servicios (Disposición adicional primera LAC). Ahora bien, teniendo en cuenta que, según el artículo 1.2.c), la Ley se aplica a quienes ejercen un alto cargo en la AGE y en las entidades del sector público estatal, no está nada claro quiénes son los otros altos cargos a que se refiere esta Adicional.

No tendrá la consideración de alto cargo quien sea nombrado por el Consejo de ministros para el ejercicio temporal de alguna función o representación pública y no tenga en ese momento la condición de alto cargo. La redacción de esta salvedad no es muy precisa, puesto que el desempeño de cualquier alto cargo es temporal. Lo que se quiere decir es, seguramente, que se trata del ejercicio de una función o representación pública para un caso concreto o para una actividad específica acotada en el tiempo (exposición, competición deportiva, presidencia española del Consejo de la UE, etc.).

2.2. Ejercicio de autoridad

Más adelante, al regular el sistema de alerta para la detección temprana de conflictos de intereses, la LAC hace referencia a los altos cargos que tengan la condición de autoridad y los que no la tengan (art. 12.2 y 3). No ofrece pista alguna para establecer la diferencia, pero ya veremos que no tiene trascendencia. Como ya se ha indicado (epígrafe 1), el término puede utilizarse en sentido subjetivo (autoridades) y en sentido objetivo o funcional (ejercicio de autoridad). En la legislación reciente ha aparecido una tercera acepción referida a determinados organismos (autoridades administrativas independientes: art. 84.1.b. LRJSP). La primera acepción, de gran arraigo en la legislación histórica, parece estar en desuso. Se conserva en algunas de las primeras leyes del período postconstitucional(26), pero no aparece en las más recientes.

El TC, comentando el significado del término autoridad en el artículo 63.1 de la LOTC, declaró que es un concepto harto impreciso, y que “la interpretación literal y sistemática del precepto, en relación con el 61.1 de la misma Ley Orgánica, conduciría a entender que el acto origen del conflicto ha de emanar de ‘la autoridad de otra Comunidad Autónoma o del Estado’, es decir, que debe tratarse de un acto en el que se actúe con sujeción al derecho público en el ejercicio de potestades” (STC 143/1985, de 24 de octubre, FJ 5)(27). El criterio sería, pues, que hay autoridad cuando se ejercen potestades administrativas. El problema es que aquí se confunde, en mi opinión, la autoridad y su ejercicio. No es lo mismo ser autoridad que agente de la autoridad. En el caso concreto, el inspector podría tener la condición de agente de la autoridad, pero esta residía en el cargo o titular del órgano en cuyo nombre actuaba.

En la legislación de contratos del sector público se excluyen del objeto posible de la contratación los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad de los poderes públicos (art. 284 de la ley vigente) (28). Esta cláusula tradicional del contrato de gestión de servicios públicos se mantiene en la regulación de la concesión de servicios, que ha sustituido a aquel. En consecuencia, los servicios que impliquen ejercicio de autoridad se deben prestar directamente, no en virtud de contrato. Como puede suponerse, en la práctica la línea divisoria no es nítida(29).

En la misma dirección, la legislación de régimen local establecía que “en ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta ni mediante sociedad mercantil de capital social exclusivamente local los servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad”(30). Esta regla, que parecía casi un dogma(31), ha quebrado desde que se admite que las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas puedan ejercer potestades administrativas (art. 2.2.b. de la LPAC y de la LRJSP). Sin embargo, la cuestión se enturbia porque la propia LRJSP dispone que las sociedades mercantiles estatales “en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública, sin perjuicio de que excepcionalmente la ley puede atribuirle el ejercicio de potestades administrativas”. Del tenor literal del precepto se deduce que no es lo mismo el ejercicio de autoridad que el de potestades, lo que produce cierta perplejidad y obliga a distinguir ambas situaciones.

Hace bastantes años, sostuve que ejercicio de potestades administrativas significa actuación en régimen de Derecho administrativo, en contraposición a la actuación de las organizaciones públicas en régimen de derecho privado(32). La explicación es que el Derecho administrativo se caracteriza, precisamente, por la atribución a la Administración de unas facultades tradicionalmente calificadas de exorbitantes que se consideran inherentes a su condición de poder público y que en el Derecho español se denominan potestades. En cambio, el ejercicio de autoridad tendría un sentido más restringido: la facultad de decidir unilateralmente, dictando disposiciones y resoluciones con efectos jurídicos obligatorios y asegurando su ejecución. El resto de la actividad administrativa, fundamentalmente, la de fomento y la prestacional, supone ejercicio de potestades (presunción de validez, ejecución forzosa, etc.), pero no de autoridad. La diferencia se ve con claridad en la contratación administrativa: como hemos recordado, está prohibido contratar funciones que suponen ejercicio de autoridad, pero la Administración contratante ejerce potestades en el seno de la relación contractual (interpretación, modificación, resolución).

En el Derecho europeo, el Tribunal de Justicia ha abordado el significado del concepto de autoridad pública en relación con el régimen de ayudas de Estado (art. 107 del Tratado): una entidad puede considerarse que actúa ejerciendo la autoridad pública cuando la actividad en cuestión sea una tarea que forme parte de las funciones esenciales del Estado o esté relacionada con dichas funciones por su naturaleza, por su objeto y por las normas a las que está sujeta. Se mencionan algunas a título de ejemplo(33). En esta aproximación, el concepto de autoridad es más estricto que el del ejercicio de potestades. En este trabajo no podemos profundizar en la distinción ni es necesario, puesto que la condición de autoridad no tiene consecuencias en el régimen de los altos cargos, pese a que la LAC da a entender lo contrario.

2.3. Reserva de puestos a funcionarios

La autoridad de los poderes públicos se proyecta hacia fuera, sobre las relaciones con los ciudadanos, con la particularidad de que no todos los empleados públicos pueden asumir esas funciones. Según el EBEP, “el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca” (art. 9.2, cursiva no original). Ese rotundo criterio quiebra en el caso de las Agencias estatales, restablecidas por la Ley 11/2020(34).

Dejando al margen las dudas que suscita la inclusión en la Ley de Presupuestos de una modificación que afecta a la estructura de la AGE, la nueva regulación caracteriza al personal directivo de las agencias como “el que ocupa los puestos de trabajo determinados como tales en el estatuto de las mismas en atención a la especial responsabilidad, competencia técnica y relevancia de las tareas a ellos asignadas”. Es nombrado y separado por el Consejo Rector a propuesta de sus órganos ejecutivos, “atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia entre titulados superiores preferentemente funcionarios, y mediante procedimiento que garantice el mérito, la capacidad y la publicidad”. El estatuto de las agencias “puede prever puestos directivos de máxima responsabilidad a cubrir, en régimen laboral, mediante contratos de alta dirección” (cursiva añadida).

El órgano ejecutivo de la agencia es el director, que será nombrado y separado por el Consejo Rector a propuesta del Presidente entre personas que reúnan las cualificaciones necesarias para el cargo, según se determine en el Estatuto (art. 108 quater, apartados 10 y 11 LRJSP, cursiva no original). Nada se dice sobre el régimen de incompatibilidades ni si son altos cargos. Sin embargo, lo son conforme a la LAC los “titulares de órganos directivos de los organismos autónomos, entidades públicas empresariales y agencias estatales” (art. 1.2.c). Los estatutos de las agencias no parecen tener en cuenta esta regla(35).

Todos los organismos públicos (incluidas las agencias) pueden ejercer, dentro de su esfera de competencia, “las potestades administrativas precisas para el cumplimiento de sus fines, en los términos que prevean sus estatutos, salvo la potestad expropiatoria” (art. 89.2 LRJSP), pero solo algunos ejercen autoridad en el sentido antes explicado. Un ejemplo típico sería la Agencia Tributaria.

La determinación más completa de las potestades administrativas se contiene, como es sabido, en la legislación básica de régimen local (art. 4 LBRL). Las potestades se ejercen en el ámbito de competencias de la entidad respectiva, por lo que puede afirmarse que las potestades son poderes jurídicos instrumentales para el ejercicio de las competencias respectivas (planificación, ejecución forzosa, expropiación, sanción, etc.).

La legislación administrativa general no aporta muchos más datos para la construcción del concepto de autoridad. La concreción de quiénes tienen este carácter debe buscarse en la legislación específica(36). Sin embargo, la legislación autonómica aporta precisiones interesantes. Así, la Ley 5/2023, de 7 de junio, de la Función Pública de Andalucía, aclara que (art. 15.1):

“implican participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales aquellas funciones que materializan el ejercicio de autoridad y las actuaciones administrativas obligatorias para las personas y entidades destinatarias que permitan exigir su acatamiento en caso de incumplimiento, no debiéndose considerar como tales, en estos casos, sus actuaciones preparatorias, de carácter instrumental, material, técnico, auxiliar o de apoyo, que no constituyan actos administrativos de cualquier naturaleza”.

Tras esta cláusula general, el apartado 2 relaciona una larga serie de funciones que “serán desempeñadas exclusivamente por personal funcionario”(37). En la misma línea, la Ley 4/2021, de 16 de abril, de la Función Pública Valenciana dispone que (art. 17.3):

El personal funcionario de carrera desempeñará las funciones que se atribuyen a los puestos clasificados con dicha naturaleza según el título IV de la presente ley y, en todo caso, y con carácter exclusivo, aquellas cuyo ejercicio implique la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales.

Más adelante, establece (art. 44.1) que, “con carácter general, en la Administración de la Generalitat los puestos de trabajo se clasificarán de naturaleza funcionarial y, en todo caso, aquellos cuyo desempeño implique la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales”. Entre ellos los que supongan o estén relacionados con las funciones que se mencionan, muy semejantes a las de la legislación andaluza(38). “Salvo supuestos excepcionales, legalmente establecidos, se considerará que los puestos de trabajo instrumentales o de apoyo relacionados con los cometidos de los puestos indicados en el apartado anterior también participan en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales”.

La regulación legal descrita pone de relieve que el ejercicio de la autoridad no está a reservado a los altos cargos, sino a los funcionarios. Es evidente que también aquellos (o muchos de ellos) no solo ejercen autoridad, sino que son autoridad. Sin embargo, no se puede establecer una identidad entre la condición de alto cargo y el ejercicio de la autoridad porque: i) hay altos cargos que no ejercen autoridad; ii) no todas las funciones de autoridad son ejercidas por altos cargos: hay muchas que se encomiendan a funcionarios que no tienen esa condición.

2.4. Recapitulación

En resumen, se puede afirmar que:

- El personal directivo de las organizaciones públicas (mal definido) ejerce un cargo, pero no siempre tiene la consideración de alto cargo (subdirectores y asimilados en la AGE, habilitados nacionales en la Administración local, personal directivo de las entidades del sector público estatal que no está al frente de un órgano directivo). Por tanto, no se puede establecer una ecuación entre personal directivo y órgano directivo.

- No todos los altos cargos tienen la condición de autoridad. La tienen, en general, los titulares de órganos unipersonales (monocráticos) que adoptan decisiones con eficacia ad extra en ejercicio de las potestades administrativas atribuidas al órgano al que representan (ministros, secretarios de Estado, presidentes y consejeros autonómicos, alcaldes, etc.). También son autoridad los órganos colegiados que adoptan dichas decisiones (Consejo de ministros, Junta de Gobierno Local, Alcaldes, etc.). No tienen esa condición los demás altos cargos, ni, en general, los órganos colegiados de carácter consultivo ni sus miembros (Consejo de Estado, Consejo Económico y Social, etc.). Tampoco la tiene, en mi opinión, el Defensor del Pueblo(39). En el marco de la LAC, la distinción parece tener trascendencia en relación con el régimen de los conflictos de intereses. Sin embargo, no es así, como se verá después (epígrafe 4.2).

- No todas las funciones de autoridad se ejercen por los altos cargos. Hay muchas que corresponden a funcionarios. Por otra parte, muchos altos cargos no son autoridad (en general, los miembros de órganos colegiados). Por lo tanto, el ejercicio de autoridad no es un elemento definitorio del concepto de alto cargo.

- En el ámbito del sector público empresarial, se ha establecido la distinción entre máximo responsable y directivo (subordinado al anterior). Mutatis mutandis sería equivalente a la distinción entre órganos (mejor, cargos) superiores y directivos en la AGE. Pero no está clara la divisoria entre el personal directivo que tiene la condición de alto cargo y, por tanto, naturaleza política y el personal directivo profesional. El EBEP deja en nebulosa esta importante distinción.

- Dada la sinonimia en el EBEP entre cargo y puesto de trabajo, no se puede trazar una línea divisoria entre ambos conceptos en el seno de las estructuras administrativas. Sería una hipótesis plausible considerar que el personal directivo de un órgano ostenta un cargo (alto o no), mientras que el resto del personal no desempeña un cargo, sino un puesto de trabajo. En el plano conceptual, esta afirmación parece más correcta que la mera identificación entre cargo y puesto de trabajo que refleja el EBEP.

A la vista del estado de la cuestión en la legislación administrativa general, no parece previsible que en un futuro próximo se vaya a avanzar en la precisión de estos conceptos. Habrá que conformarse con el criterio puramente formal del nombramiento por el Consejo de ministros, que no es en absoluto satisfactorio. El batiburrillo denunciado por el TS seguirá.

III. NOMBRAMIENTO: EL REQUISITO DE LA IDONEIDAD

3.1. En general

El Preámbulo de la LAC subraya que “se introduce como novedad en este punto la idoneidad como requisito para el nombramiento de los altos cargos, tomando como referencia los criterios de mérito y capacidad, así como los de honorabilidad”. En consonancia,

“el nombramiento de los altos cargos de la AGE se hará entre personas idóneas y de acuerdo con lo dispuesto en su legislación específica. Son idóneos quienes reúnen honorabilidad y la debida formación y experiencia en la materia, en función del cargo que vayan a desempeñar. La idoneidad será apreciada tanto por quien propone como por quien nombra al alto cargo” (art. 2.1 LAC).

El apartado 2 de este artículo establece los supuestos en que se considera que no concurre la honorabilidad(40). Fuera de ellos, hay que entender que se presume, salvo causa sobrevenida, que debería determinar el cese (art. 2.2, último párrafo, LAC).

Si la honorabilidad se presume, la formación y experiencia deberían acreditarse. El apartado 4 del propio artículo 2 aclara que “en la valoración de la formación se tendrán en cuenta los conocimientos académicos adquiridos y en la valoración de la experiencia se prestará especial atención a la naturaleza, complejidad y nivel de responsabilidad de los puestos desempeñados, que guarden relación con el contenido y funciones del puesto para el que se le nombra”. En la misma línea, pero de forma más sintética, la LRJSP dispone que “los titulares de los órganos superiores y directivos son nombrados atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia en la forma establecida en esta Ley ()” (art. 55.11).

Por abstracta que sea su formulación, estos requisitos legales tiene valor normativo, como ha subrayado un reconocido especialista(41). Acreditar la formación y la experiencia es una cuestión de prueba, nada difícil, como ocurre en otros ámbitos del empleo público (méritos en los concursos). Según la LAC, la idoneidad será apreciada tanto por quien propone como por quien nombra al alto cargo (art. 2.1 LAC). Pero no parece que este filtro sea suficiente, porque el control no debería ser exclusivamente judicial, aunque lo sea en última instancia. Sobre ello, volveremos al final.

3.2. Supuestos específicos

3.2.1. Ministros y Secretarios de Estado

Para su nombramiento el artículo 55.10 LRJSP remite a lo establecido en la Ley del Gobierno de 1997 y en la propia LAC. Esta última se limita a exigir competencia profesional y experiencia, en los términos que se acaban de exponer. Por su parte, la Ley del Gobierno dispone que “para ser miembro del Gobierno se requiere ser español, mayor de edad, disfrutar de los derechos de sufragio activo y pasivo, así como no estar inhabilitado para ejercer empleo o cargo público por sentencia judicial firme y reunir el resto de requisitos de idoneidad previstos en la LAC” (art. 11). Para el nombramiento de los secretarios de Estado no se exige ningún requisito específico (art. 15), por lo que es aplicable el general de la idoneidad en su doble dimensión de honorabilidad y debida formación y experiencia.

3.2.2. Titulares de órganos directivos

El nombramiento de los titulares de los órganos directivos que tienen la condición de altos cargos también debe recaer en personas idóneas, pero con la importante restricción de que deben ser funcionarios de carrera pertenecientes al subgrupo A1 para las subsecretarías y secretarías generales técnicas, así como para las direcciones generales(42). Como excepción, el RD de estructura del Departamento puede permitir el nombramiento como director general de quien no cumpla ese requisito “en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección general () debiendo motivarse mediante memoria razonada la concurrencia de las especiales características que justifiquen esa circunstancia excepcional” (arts. 2.6 de la LAC y 66.2, párrafo segundo, de la LRJSP). A los secretarios generales no se les exige la condición funcionarial, pero sí cualificación y experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada, lo que parece que debería traducirse en un plus de idoneidad en comparación con los ministros y secretarios de Estado.

Tras la reforma de la LRJSP por el RDL 6/2023 se permite el nombramiento como subsecretarios y directores generales de personas que hubieran perdido la condición de funcionarios del grupo A1 como consecuencia de su jubilación. En todo caso, habrán de reunir los requisitos de idoneidad.(43)

3.2.3. Otros altos cargos

Por ley podrán establecerse requisitos adicionales para acceder a determinados cargos de la AGE para los que sean precisas especiales cualificaciones profesionales, respetando, en todo caso, el principio de igualdad consagrado en la Constitución (art. 2.6 LAC). Por ejemplo, la de ser jurista de reconocido prestigio, a que más adelante se hará referencia. Habrá que espigar en la legislación específica para identificar los supuestos en que se requiere esa cualificación adicional(44). Más que un requisito, supone un control previo la comparecencia ante la comisión correspondiente del Congreso de los Diputados. La LAC la exige para determinados supuestos (Presidencia del Consejo de Estado, del Consejo Económico y Social, etc.).

3.3. Controles

A la vista de los datos legales reseñados, resulta evidente que el nombramiento de los altos cargos no es enteramente libre, sino que debe recaer en personas idóneas, cualidad que se integra por tres requisitos: honorabilidad, formación y experiencia. Ya hemos dicho que la idoneidad será apreciada tanto por quien propone como por quien nombra al alto cargo (art. 2.1 LAC). Sin embargo, en los RRDD de nombramiento no hay justificación alguna de la idoneidad. El único control previo es el del órgano competente para la propuesta de nombramiento, que deberá examinar la declaración responsable y el curriculum presentados por el candidato (art. 4.2 RAC). Nada se dice sobre las consecuencias de ese examen. Todo parece indicar que se quedan en el ámbito interno de las relaciones entre el órgano que propone y el que decide. La declaración responsable se debe remitir a la Oficina de Conflicto de Intereses (OCI). Si esta lo solicita, el alto cargo deberá aportar la documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley para su nombramiento (art. 2.5 LAC). El falseamiento o incumplimiento se considera infracción muy grave (art. 25.1.d. LAC). Pero este sería ya un control a posteriori.

Hay muchos indicios para conjeturar que, a través de los mecanismos mencionados, no se controla suficientemente la idoneidad los titulares de los órganos superiores. Para justificar esta afirmación, habría que realizar un estudio empírico, en el que, seguramente, sería imposible evitar valoraciones subjetivas sobre los méritos expuestos por los candidatos, pero siempre hay elementos objetivos sobre los que debe proyectarse el control. La diversidad de cargos que las mismas personas desempeñan en el seno de la AGE produce la impresión de que cualquiera sirve para cualquier cargo con tal de que tenga la confianza de quien propone su nombramiento. Pero la confianza, obviamente, no garantiza la idoneidad. Hay que reconocer que el control es difícil y que puede ser utilizado de forma partidista para entorpecer la labor de gobierno y alta administración, pero también es razonable que la apreciación de la idoneidad de altos cargos tenga algún filtro anterior al control por el TS. La generalización de las comparecencias ante el Congreso de los Diputados podría reforzar el control de la idoneidad. Sin embargo, el predominio en la práctica de las consideraciones de partido induce a pensar que ese control se hará casi siempre con criterios puramente políticos.

Aunque los altos cargos sean políticos, su nombramiento tiene elementos reglados, susceptibles de control judicial, porque no hay actos políticos en el sentido de decisiones del Gobierno exentas de ese control. La idoneidad es uno de esos elementos reglados. En vía administrativa, la OCI, quizá con otra denominación y, desde luego, con un grado de autonomía muy superior al que tiene hoy, podría ejercer un control de la idoneidad, pronunciándose no solo sobre potenciales conflictos de intereses, sino también sobre la adecuación del curriculum a las características del cargo para el que se propone su nombramiento. El parecer de la OCI no sería vinculante para el Gobierno, pero, si es desfavorable, sería un toque de atención sobre lo que puede ocurrir en caso de impugnación.

En definitiva, establecido en la LAC el requisito de la idoneidad, en su triple vertiente de honorabilidad, formación y experiencia, no cabe duda de que, aunque indeterminado, es un concepto objetivo y, por tanto, controlable, tanto en vía administrativa como judicial. En la primera, no hay en la actualidad filtros adecuados. En la segunda, el TS tendrá que aplicar los criterios generales del control de la discrecionalidad. En este ámbito, es amplísima, pero no excluye el control, como en cualquier decisión de los poderes públicos(45).

El falseamiento o el incumplimiento de los requisitos de idoneidad para ser nombrado alto cargo está tipificado como infracción muy grave (art. 25.1.d. LAC), pero las sanciones no son disuasorias: i) la declaración del incumplimiento de la ley y su publicación en el BOE; ii) la destitución en los cargos públicos que ocupen (art. 16.1. y 2.a). Tampoco podrán ser nombradas para ocupar un alto cargo durante un periodo de entre 5 y 10 años (art. 26.4). Ahora bien, si los requisitos de idoneidad no se controlan en el proceso de nombramiento, se puede presumir que no serán determinantes del cese, al corresponder al mismo órgano. Y, si se produce el cese, será por pérdida de la confianza, que podrá derivar de la falta de idoneidad determinante de la mala gestión, pero nunca se hará explícita como tal. Se justificará en la libre designación del cargo. Consecuencia: la infracción será, en la práctica, papel mojado.

Ante la falta de controles, se ha afirmado que “el único requisito exigido, y además tan solo de forma negativa, es la honorabilidad”(46). Sin embargo, no es así. Debería ser mucho más fácil comprobar la formación y la experiencia que la honorabilidad, salvo, lógicamente, los supuestos objetivos que la excluyen. Si la honorabilidad se presume, la prueba de la idoneidad debería centrarse en la formación y experiencia.

3.4. Doctrina legal

El control judicial se ha centrado en la aplicación de la excepción para la provisión de Direcciones Generales con personas que no sean funcionarios de carrera del subgrupo A1. Pero recientemente ha adquirido otra dimensión con la anulación de determinados nombramientos, entre ellos el de la presidenta del Consejo de Estado(47).

En el primer aspecto, la cuestión ha dado lugar a una nutrida jurisprudencia. La STS 541/2022 de 5 mayo, recurso 239/2021, sintetiza la doctrina legal, insistiendo en que, como todas las excepciones, debe ser interpretada restrictivamente y que “no puede consistir en que el Gobierno considere simplemente conveniente, en un momento dado, que cierta Dirección General sea encomendada a determinada persona ajena al ámbito funcionarial”, correspondiendo al Gobierno la carga de la prueba(48):

Obviamente, la justificación de la excepción no puede hacerse con carácter general, sino en función de las circunstancias del caso(49). El carácter casuístico exige una explicación concreta, no bastando afirmaciones genéricas que son “manifestación de un tipo de literatura oficial que, en tono solemne, emplea muchas palabras para decir muy poco”(50). Por lo demás, la sentencia aclara que el control de la excepción no supone cuestionar la idoneidad de la persona nombrada sino la validez del nombramiento: “No es ocioso señalar que la razón de la anulación de estos actos no es la ausencia en los nombrados de los requisitos de idoneidad generales, sino la invalidez del fundamento reglamentario en que se apoyaron” (FD 7).

Esta doctrina legal se inició en la sentencia de 21 de marzo de 2002 y se recordó en la de 19 de febrero de 2013, citada después en muchas ocasiones. En ella se puntualiza que la excepción no impide nombrar a un funcionario ni excluye el cumplimiento del requisito de idoneidad(51). Esta doctrina se aplica también a la Administración autonómica cuando exista la misma regulación (STS 15 junio 2015, casación 3891/2013).

Hasta la fecha el caso más significativo de control judicial del nombramiento de un alto cargo, la constituye la STS 5059/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5059, de 30 de noviembre, recurso 918/2022, por la que se anula el nombramiento de la presidenta del Consejo de Estado. Dejando de lado la cuestión de la legitimación, en cuanto al fondo, la anulación se basa en que la persona nombrada no es jurista de reconocido prestigio, entendiendo por tal que “posea el reconocimiento profesional de la comunidad de los juristas”. Aunque la Comisión Constitucional del Congreso dictaminara favorablemente el nombramiento, su juicio es de carácter político, mientras que el del TS “está sometido únicamente al imperio de la Ley” y debe realizarse “mediante la aplicación del concepto judicialmente asequible que el mismo legislador ha querido incluir en la Ley Orgánica 3/1980”. La conclusión es que no se ha acreditado que la persona nombrada “reúna el requisito de ser jurista de reconocido prestigio exigido por el artículo sexto de dicho texto legal aunque sí cuente con amplia experiencia en asuntos de Estado” (FD 4).

El problema es cómo acreditar ese requisito. ¿Quién representa a la comunidad de los juristas? ¿Bastaría un informe favorable de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación? ¿Tendría sentido que esa institución controlase por esa vía los nombramientos para altos cargos reservados a juristas de reconocido prestigio? ¿Qué hacer con otras especialidades? En mi opinión, ese no es el camino. La carga de la prueba de la idoneidad, en este caso como jurista de reconocido prestigio, debe recaer sobre quien aspire al nombramiento. Si no lo puede acreditar, sería preferible no optar a él. Y si la acreditación es insuficiente, correrá el riesgo de que se anule. Si esta práctica se asienta, los nombramientos de altos cargos se harían con mucho más cuidado.

El TS puede entrar, sin duda, a enjuiciar el cumplimiento de los requisitos legales para el nombramiento de altos cargos. Pero no es lo mismo aplicar conceptos legales perfectamente determinados, que interpretar los indeterminados que integran el requisito de la idoneidad. Lo primero ocurrió en la STS de 28 de junio de 1994 (recurso 7105/1992), que anuló el nombramiento de Fiscal general del Estado porque no había cumplido 15 años de ejercicio efectivo de su profesión. En ese caso, la anulación fue irreprochable. En el actual también puede serlo si se parte de la premisa, como hace la sentencia, de que la interesada no ha acreditado, como era su obligación, su condición de jurista de reconocido prestigio.

3.5. Recapitulación

En resumen, el nombramiento de los altos cargos es controlable en cuanto al cumplimiento del requisito de la idoneidad. El control es muy difícil respecto de los ministros y secretarios de Estado. Debería serlo menos en el caso de los secretarios generales, a los que se exige un plus de idoneidad. Los demás cargos titulares de órganos directivos tienen que ser funcionarios del subgrupo A1, con la posible excepción de las direcciones generales. Ese requisito no excluye la idoneidad, por lo que no basta ser funcionario del citado subgrupo para ser nombrado. Habría que acreditar los dos elementos que la integran: formación y experiencia. La práctica pone de relieve que solo se cumple el requisito funcionarial y que, en bastantes ocasiones, la confianza prevalece sobre la idoneidad. El cambio de cartera de un ministro arrastra a parte del equipo, dando por supuesta su idoneidad para las nuevas funciones, por diferentes que puedan ser. En los gabinetes y los órganos horizontales (subsecretarías y SGT) el cambio puede estar justificado, porque las funciones son parecidas en todos los Ministerios. Pero en los centros directivos sectoriales, y en el sector público institucional habría que acreditar la idoneidad del trashumante para sus nuevas funciones, cuando sean muy distintas de las anteriores. La experiencia adquirida en el ejercicio de un alto cargo solo en parte es válida para desempeñar otro si se carece de los necesarios conocimientos en la materia. Pasar de una dirección general en el ministerio de Transportes a otra en el de Sanidad, por el mero hecho de que haya cambiado el titular del Departamento no excluye la idoneidad, pero, desde luego, no la garantiza.

IV. EJERCICIO

4.1. Principios de actuación y código de conducta

El ejercicio de un alto cargo queda sometido a la observancia de las disposiciones de buen gobierno recogidas en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG) y a los principios establecidos en la propia LAC: servicio al interés general, integridad, objetividad, transparencia, responsabilidad y austeridad (art. 3). La integridad implica actuar con la debida diligencia y sin incurrir en riesgo de conflictos de intereses. Llama la atención la expresión sin incurrir en riesgo. El riesgo es inevitable, porque es inherente al ejercicio de un alto cargo. Lo que tiene que evitar su titular es incurrir en conflicto de intereses.

La LTAIBG establece unos principios de buen gobierno, aplicables a los altos cargos de la AGE y asimilados, así como a los de las administraciones autonómicas y locales, de acuerdo con su normativa. Los principios se clasifican en generales y de actuación. La distinción no se entiende, porque los segundos son tan generales como los primeros y, a la inversa, los principios generales son también de actuación. Algunos son reiterativos (la transparencia figura en los dos grupos). En sustancia, su contenido es idéntico al de los recogidos en la LAC.

El desempeño de un alto cargo requiere dedicación exclusiva, lo que conlleva la sujeción a un régimen de incompatibilidades (art. 13 LAC), más estricto que el de los funcionarios(52). Se exceptúan una serie de actividades públicas y privadas. Los miembros del Gobierno y los secretarios de Estado podrán compatibilizar su actividad con la de diputado o senador, aunque solo podrán percibir retribuciones por uno de ellos. La dedicación exclusiva conlleva la retribución única: “Tampoco podrán percibir cualquier otra remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas o entidades vinculadas o dependientes de ellas, ni cualquier otra percepción que, directa o indirectamente, provenga de una actividad privada simultánea” (art. 13.1 LAC). No obstante, hay algunas salvedades, como se verá a continuación.

Las actividades públicas compatibles son las que se desempeñen por razón del cargo. Por algunas pueden percibirse retribuciones (caso típico, la representación de la AGE en los consejos de administración de empresas públicas). Las privadas son la administración del patrimonio personal o familiar, la producción y creación literaria, artística, científica o técnica y las publicaciones derivadas, así como la participación en entidades culturales o benéficas que no tengan ánimo de lucro o en fundaciones, siempre sin retribución(53).

En el plazo de tres meses desde su toma de posesión (y también desde el cese, aspecto que se examinará en el epígrafe siguiente), el alto cargo debe presentar, ante el Registro de Actividades de Altos Cargos, una declaración de las que haya desempeñado durante los dos años anteriores. Para ello remitirá al mencionado Registro un certificado de las dos últimas declaraciones anuales presentadas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (art. 16.1 y 2 LAC).

En el mismo plazo, deberá presentar al Registro de Bienes y Derechos Patrimoniales de altos cargos, el certificado de su última declaración anual del impuesto sobre el patrimonio, si tiene obligación de presentarla (art. 17.1 LAC), así como certificación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de estar al corriente de las obligaciones tributarias o, en su caso, de las obligaciones tributarias pendientes. Anualmente y mientras dure su nombramiento, aportará copia de la declaración correspondiente (art. 17.2 y 3 LAC). Si se aprecian deficiencias formales en las declaraciones, se deberán subsanar en el plazo de un mes (art. 8 RAC).

Ambos registros son electrónicos. El de Actividades tiene carácter público, mientras que el de Bienes es reservado, pudiendo acceder a él únicamente, además del interesado, el Congreso y el Senado, los órganos judiciales y el Ministerio Fiscal. No obstante, el contenido de las declaraciones de bienes y derechos patrimoniales de los miembros del Gobierno y de los secretarios de Estado y demás altos cargos se publicarán en el BOE, en los términos previstos reglamentariamente(54). En relación con los bienes patrimoniales, se publicará una declaración comprensiva de la situación patrimonial del alto cargo, omitiéndose los datos referentes a su localización y salvaguardando la privacidad y seguridad de sus titulares (art. 21.5 LAC).

4.2. Conflictos de intereses

La regulación de los conflictos de intereses no se contiene en la LTAIBG, sino en la LAC, a la que aquella se remite (art. 27). Bajo el pomposo rótulo de “Sistema de alerta para la detección temprana de conflictos de intereses”, la LAC dispone que los altos cargos deben ejercer sus funciones y competencias sin incurrir en conflictos de intereses y, si consideran que lo están, deben abstenerse de tomar la decisión afectada por ellos (art. 12.1)(55). Se entiende que un alto cargo está incurso en conflicto de intereses cuando la decisión que vaya a adoptar pueda afectar a sus intereses personales, de naturaleza económica o profesional, por suponer un beneficio o un perjuicio a los mismos (art. 11.2). El propio artículo determina cuáles son los intereses personales a estos efectos(56).

En estos casos, los altos cargos que tengan la condición de autoridad se abstendrán de intervenir en el procedimiento administrativo correspondiente cuando concurran las causas previstas en la LRJSP (art. 12.2 LAC, que se refiere a la anterior Ley 30/1992). Asimismo, podrán ser recusados en los términos previstos en la mencionada ley (art. 24). La abstención se producirá por escrito, se notificará a su superior inmediato o al órgano que lo designó y será comunicada por el alto cargo en el plazo de un mes al Registro de Actividades. En los órganos colegiados, la abstención debe constar en acta, lo que equivaldrá a la comunicación al superior inmediato o al órgano que lo designó y la comunicación al Registro de Actividades será realizada por el secretario del órgano colegiado (arts. 12.4 LAC y 5, párrafo 2º, RAC).

La referencia al deber de abstención de los altos cargos que tengan la condición de autoridad carece de sustantividad, puesto que ese deber es exigible a todos los empleados públicos (autoridades y personal, dice el art. 23.1 de la LRJSP). De ahí que no sea necesario concretar quiénes tienen la condición de autoridad(57). Por la misma razón, tampoco se entiende la redacción del artículo 12.3 LAC, que ordena a los órganos, organismos o entidades en los que presten servicios altos cargos que no tengan la condición de autoridad “aplicar procedimientos adecuados para detectar posibles conflictos de interés y para que, cuando estén incursos en estos conflictos, se abstengan o puedan ser recusados de su toma de decisión”. Habida cuenta de que el deber de abstención se extiende a todos los empleados públicos, los mencionados procedimientos se deben aplicar a todos los que intervengan, tengan o no la condición de autoridad(58).

Llama la atención que el sistema de alerta para la detección temprana de conflictos de intereses se reduzca al deber de abstención, ya establecido con carácter general para las autoridades y funcionarios al menos desde la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (art. 20). No parece que se haya avanzado mucho desde entonces.

El órgano competente para velar por el cumplimiento del régimen de los altos cargos es la Oficina de Conflictos de Intereses (OCI). Adscrita al Ministerio de Transformación Digital y de la Función Pública(59), actúa -según la LAC- con plena autonomía funcional, pero es un órgano sin personalidad, con rango de dirección general, encuadrado en la Secretaría de Estado de Función Pública. Su director será nombrado por el Consejo de ministros previa comparecencia ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados, “con el fin de que examine si su experiencia, formación y capacidad son adecuadas para el cargo” (art. 19.2 LAC). Hay, pues, un control de la idoneidad, ejercido por el Congreso, aunque, con criterios puramente políticos, como se explicó en el epígrafe anterior. No está claro si el informe desfavorable de la Comisión parlamentaria impediría el nombramiento por el Gobierno. En la práctica, sería insólito que este no siguiera el parecer de aquella, pero nada se lo impide en el plano jurídico.

El titular de la Oficina y el personal a su servicio tienen el deber permanente de mantener en secreto los datos e informaciones que conozcan por razón de su trabajo en este órgano y no podrán solicitar o aceptar instrucciones de ninguna entidad pública o privada (art. 19.3 LAC). Corresponde a la OCI:

a) elaborar los informes previstos en la LAC;

b) la gestión del régimen de incompatibilidades de los altos cargos del Estado;

c) requerir a quienes sean nombrados o cesen en el ejercicio de un alto cargo de la AGE el cumplimiento de las obligaciones previstas en la LAC;

d) la llevanza y gestión de los Registros de Actividades y de Bienes y Derechos Patrimoniales de altos cargos de la AGE y la responsabilidad de la custodia, seguridad e indemnidad de los datos y documentos que en ellos se contengan;

e) colaborar, en las materias que le son propias, con órganos de naturaleza análoga (art. 19.4 LAC).

También le corresponde la instrucción de los expedientes sancionadores (art. 27.2 LAC).

La OCI podrá solicitar la información, los ficheros, archivos o registros de carácter público y, en especial, los de las Administraciones tributarias y las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, que resulten necesarios para el ejercicio de sus funciones (art. 19.5). Elevará al Gobierno cada seis meses, para su remisión al Congreso de los Diputados, un informe sobre el cumplimiento por los altos cargos de las obligaciones de declarar, así como de las infracciones que se hayan cometido y de las sanciones impuestas, con identificación de los responsables (art. 22.1 LAC). Este informe contendrá, asimismo, información agregada, sin referencia a datos de carácter personal, sobre el número de los altos cargos obligados a formular sus declaraciones, el número de declaraciones recibidas, número de comunicaciones efectuadas con ocasión del cese y número de altos cargos que no hayan cumplido con sus obligaciones previstas en esta ley. Esta información será objeto de publicación en el BOE (art. 22.2 LAC)(60).

La presentación de declaraciones con datos o documentos falsos está tipificada como infracción muy grave (art. 25. 1.a. LAC). Son graves la falta de declaración de actividades y de bienes y derechos patrimoniales en los correspondientes Registros, la omisión deliberada de datos y documentos y el incumplimiento reiterado del deber de abstención (art. 25.2 LAC). Las sanciones previstas son la declaración del incumplimiento de la ley y su publicación en el BOE y, en el caso de las infracciones muy graves, la destitución del cargo (art. 26.1 y 2 LAC).

4.3. Comentario crítico

La organización actual de la OCI suscita bastantes dudas. La plena autonomía funcional que le atribuye la LAC es poco compatible con su configuración como órgano directivo encuadrado en la Secretaría de Estado de Función Pública, cuyo titular es superior jerárquico del director de la Oficina. Es el citado órgano superior quien publica el informe, no la Oficina. Esa configuración es más propia de la Inspección de Servicios de un Ministerio que de un organismo dotado de autonomía. Habría que considerar el encuadramiento de la OCI en el seno del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno o, sencillamente, atribuir a este (o a un organismo análogo) las funciones que actualmente tiene encomendadas aquella.

En cuanto al fondo, habría que reforzar considerablemente el denominado sistema de alerta para la detección temprana de conflictos de intereses. En su configuración actual se limita al recordatorio del deber de abstención, lo que no pasa de ser meramente testimonial, en cuanto deja la abstención a criterio del obligado. Es cierto que le corresponde la instrucción de los expedientes sancionadores, pero no decide su incoación, lo que acredita, de nuevo, su falta de autonomía. La OCI poco más puede hacer que comunicar al alto cargo sus obligaciones tras su toma de posesión y proponer a los centros de formación iniciativas formativas para los altos cargos en materia de conflictos de intereses y buen gobierno (art. 10.2 LAC). No creo que haya precedentes de cursos de formación de altos cargos en esta materia. La ingenuidad de la previsión legal es sorprendente.

Es incomprensible que un alto cargo que incumple reiteradamente su deber de abstención (infracción grave) pueda continuar en el ejercicio de sus funciones, sin más sanción que la declaración de incumplimiento y su publicación en el BOE. Este resultado es incompatible con la integridad que se exige a un alto cargo (art. 3.1.b LAC). Lógicamente, aunque no se le sancione formalmente, un alto cargo que incurre en los mencionados incumplimientos puede (más bien debe) ser destituido por el órgano que lo nombró (en general, el Consejo de ministros). Cabe conjeturar que esto será lo normal, para evitar el descrédito del incumplidor. Si el cese es posible por esta vía, porque se trata de cargos de libre designación, es evidente que las sanciones previstas en la LAC no constituyen un plus de reacción que agrave la situación del incumplidor. Por tanto, en la fase de ejercicio del alto cargo, como en la de nombramiento, el régimen sancionador tampoco resulta disuasorio. En la práctica da la impresión de que apenas se aplica, lo que puede deberse a un grado de cumplimiento excepcional o a que se acude a la alternativa del cese por perdida de confianza sin necesidad de tramitar un expediente sancionador. Se puede conjeturar que esto último es bastante más probable.

V. LA LIMITACIÓN DE ACTIVIDADES PRIVADAS TRAS EL CESE

En términos generales, el cese de los altos cargos es discrecional, como el nombramiento, salvo las limitaciones aplicables a los organismos dotados de especial autonomía (Banco de España, etc.). En el plazo de tres meses desde la fecha de cese: i) la OCI comprobará la situación patrimonial del ex alto cargo: ii) este tendrá que presentar la declaración de las actividades que vaya a iniciar tras su cese para acreditar que no incurre en incompatibilidad. Examinaremos sucesivamente ambos aspectos(61).

5.1. Comprobación de la situación patrimonial

Al finalizar el mandato del ato cargo, la OCI, de oficio, deberá verificar: i) el adecuado cumplimiento de las obligaciones reguladas en la LAC; ii) la existencia de indicios de enriquecimiento injustificado teniendo en consideración los ingresos percibidos a lo largo de su mandato y la evolución de su situación patrimonial (art. 23 LAC). Con esa finalidad elaborará, en el plazo de tres meses desde el cese, un informe en el que se examinará la situación patrimonial del alto cargo, y que se pondrá en su conocimiento, para alegaciones, antes de la aprobación (art. 24 LAC).

El examinado deberá aportar toda la información que le sea requerida, así como comunicar todas aquellas circunstancias que sean relevantes para la elaboración del informe. Cuando haya indicios de enriquecimiento injustificado, la OCI podrá solicitar la colaboración de la Agencia Estatal de Administración Tributaria para aclarar la situación. Una vez aclarada, si pudiera derivarse la existencia de responsabilidades administrativas o penales se dará traslado a los órganos competentes para que inicien los procedimientos oportunos (art. 24.4).

Esta regulación, demasiado escueta, plantea importantes interrogantes. En primer lugar, si el informe de la OCI es recurrible y, en caso afirmativo, ante qué órgano. En segundo, si en la elaboración del informe solo se tiene en cuenta la información suministrada por el interesado, con las aclaraciones que aporte la Agencia Tributaria, o si la OCI puede investigar de oficio la situación patrimonial. Por último, si la exigencia de este informe es también aplicable a los supuestos (muy frecuentes) en que el cesante es nombrado para otro alto cargo.

La respuesta a la primera cuestión es, en mi opinión, afirmativa. Aunque el informe parezca un acto de trámite, se aprueba por la OCI, tras un procedimiento con audiencia del interesado. La aprobación del informe es, pues, un acto definitivo, recurrible en alzada ante la Secretaría de Estado de Función Pública, que es el superior jerárquico de la OCI y, posteriormente, en vía contenciosa.

En cuanto a la segunda, tratándose de un procedimiento de oficio, hay que entender que, además de la información suministrada por el ex alto cargo, la OCI podrá solicitarle la información adicional que considere necesaria y, si tiene dudas, investigar su situación patrimonial, con la colaboración de la Agencia Tributaria. El artículo 75.1 LPAC apoya esta interpretación.

La respuesta a la tercera cuestión también debe ser afirmativa. El informe sobre la situación patrimonial está vinculado al cese en el ejercicio de un alto cargo, por lo que es exigible, aunque el cesante sea nombrado para otro, en el que tendrá que cumplir los requisitos previstos tras el nombramiento (declaración de actividades y sobre su situación patrimonial).

Por lo demás, del informe de situación patrimonial no deriva la imposición de sanciones. Estas serán consecuencia, en su caso, de los procedimientos administrativos o penales en que se depure la responsabilidad en que el alto cargo haya podido incurrir en ejercicio de sus funciones.

Transcurrido el plazo de seis años desde el momento del cese del alto cargo, se procederá a la destrucción de los datos de carácter personal contenidos en las declaraciones, en los términos previstos en el RD 1164/2002, de 8 de noviembre (art. 9 RAC).

5.2. Control de incompatibilidades con actividades privadas tras el cese

En el plazo de tres meses desde el cese, el ex alto cargo deberá formular, con carácter previo, una declaración de las actividades económicas que vaya a iniciar. Tendrá que hacer lo mismo cada vez que inicie una nueva actividad durante el período de dos años desde su cese. El objeto de esa declaración es comprobar el cumplimiento de las limitaciones legales impuestas durante ese período. Son, en síntesis, las siguientes (art. 15 LAC):

- no podrán prestar servicios en entidades privadas, incluidas las que pertenezcan al mismo grupo societario, que hayan resultado afectadas por decisiones en las que hayan participado. Se entiende por tales: i) la suscripción de un informe preceptivo, una resolución administrativa o un acto equivalente sometido al Derecho Privado en relación con la empresa o entidad de que se trate; ii) la participación en sesiones de órganos colegiados en las que se hubiera adoptado la decisión. Esta concepción es demasiado formalista, en cuanto excluye otras formas de participación en la decisión que pueden ser relevantes (asistencia a reuniones en las que se ha tratado el asunto, manifestaciones verbales o escritas que no tienen la consideración de informe, etc.).

- no podrán celebrar por sí mismos o a través de entidades participadas por ellos directa o indirectamente en más del 10%, contratos de asistencia técnica, de servicios o similares con la Administración Pública en la que hubieran prestado servicios, directamente o mediante empresas contratistas o subcontratistas, siempre que guarden relación directa con las funciones que el alto cargo ejercía. No es incompatible la actividad profesional en empresas privadas a las que se reincorporen, cuando la actividad que vayan a desempeñar no esté directamente relacionada con las competencias del cargo público ocupado ni puedan adoptar decisiones que afecten a éste.

- no podrán prestar servicios en entidades privadas que hayan estado sujetas a su supervisión o regulación, quienes hayan sido miembros o titulares de un órgano u organismo regulador o de supervisión, durante los dos años siguientes a su cese(62),

En el plazo de un mes desde la presentación de la declaración, la OCI se pronunciará sobre la compatibilidad de la actividad a realizar y se lo comunicará al interesado y a la empresa o sociedad en la que fuera a prestar sus servicios. Cuando estime que la actividad privada que quiere desempeñar vulnera la prohibición de prestar servicios en entidades privadas que hayan resultado afectadas por decisiones, se lo comunicará al interesado y a la entidad a la que fuera a prestar sus servicios, que podrán formular las alegaciones que tengan por convenientes. Si la resolución de la OCI es desfavorable y la persona interesada inicia la actividad privada, aquella propondrá al órgano competente la incoación de un expediente sancionador (art. 12.3 RAC), pero no la decide.

En este procedimiento hay, pues, una doble comunicación de la OCI al ex alto cargo y a la entidad en la que quiere prestar servicios: i) sobre la posible infracción de la prohibición, para que puedan formular alegaciones; ii) sobre la declaración de incompatibilidad. El primer trámite es el ordinario de audiencia. El segundo ya no es trámite sino la resolución sobre la compatibilidad o no (podría ser de compatibilidad condicionada), recurrible como cualquier otra, primero en alzada ante la Secretaría de Estado de Función Pública y, posteriormente en vía contenciosa.

El incumplimiento de este régimen de incompatibilidad está tipificado como infracción muy grave (art. 25.1.a. LAC). Hemos visto que la OCI puede proponer al órgano competente la incoación del correspondiente expediente sancionador. Según la LAC, las sanciones posibles son: i) la declaración del incumplimiento de la ley y su publicación en el BOE; ii) la pérdida del derecho a percibir la compensación tras el cese (y las cantidades indebidamente percibidas por este concepto) y iii) la prohibición de ser nombrado para ocupar un alto cargo durante un periodo de entre 5 y 10 años (art. 26.2 y 4 LAC). Queda abierta la posible exigencia de responsabilidad penal (art. 26.3). No parece que esta tímida regulación tenga virtualidad disuasoria.

El órgano competente para ordenar la incoación del expediente sancionador será el Consejo de ministros, a propuesta del de Transformación Digital y Función Pública, cuando los altos cargos tengan la condición de miembro del Gobierno o de secretario de Estado. En los demás supuestos, el órgano competente será el titular del citado Departamento. La instrucción de los correspondientes expedientes se realizará por la OCI. La competencia para sancionar corresponde: i) al Consejo de ministros las faltas muy graves y, en todo caso, cuando el alto cargo tenga la condición de miembro del Gobierno o de secretario de Estado; ii) al Ministro de Transformación Digital y Función Pública, las faltas graves; iii) al Secretario de Estado de Función Pública, las leves (art. 27 LAC)(63).

En resumen, la exigencia de responsabilidad del ex alto cargo por incumplimiento de sus obligaciones tras el cese depende del Gobierno que lo nombró. A la vista del repertorio de sanciones previstas, la única relevante (y obligada) es la pérdida del derecho a percibir la compensación tras el cese. Si no se está percibiendo, el incumplimiento no tendrá consecuencias.

5.3. Compensación tras el cese

Los miembros del Gobierno, titulares de las Secretarias de Estado, Fiscalía General del Estado, máximos responsables de los organismos reguladores, Jefatura y Secretaria General de la Casa del Rey, tienen derecho a recibir una pensión indemnizatoria tras el abandono del cargo equivalente al 80% de su retribución anual durante, como máximo, los dos años siguientes al cese. Esta compensación se abona mensualmente (art. 6.1 LAC). Desde el año 2012, la compensación es incompatible con cualquier otra retribución derivada de actividades públicas o privadas(64). La OCI supervisará que durante el período en que se perciba la compensación se mantengan las condiciones que motivaron su reconocimiento (art. 6.2 LAC).

Lógicamente, los interesados pueden optar entre la percepción de la compensación o el desempeño de una actividad pública o privada retribuida (no vinculada a sus anteriores funciones públicas) o, en su caso, por la pensión de jubilación o retiro. La segunda opción, que se formalizará por escrito para su adecuada constancia, implica la renuncia a las pensiones indemnizatorias, prestaciones compensatorias y cualquier otra percepción económica prevista con ocasión del cese (art. 7.3, último párrafo, LAC).

VI. REFLEXION FINAL

Es un acierto de la LAC haber introducido el requisito de la idoneidad para el nombramiento de los altos cargos. Supone, al menos en teoría, una modulación muy importante en el régimen de unos cargos tradicionalmente considerados como netamente políticos y, por tanto, de libre nombramiento y cese por el Gobierno. Pero los actos políticos son fiscalizables por el TS en cuanto a sus elementos reglados (art. 2.a. en relación con el 12.1.a. de la LJCA) y el requisito de la idoneidad lo es, en su triple vertiente de honorabilidad, formación y experiencia. Ciertamente, se trata de un concepto jurídico indeterminado cuya concurrencia habrá que apreciar en cada caso.

Ahora bien, que el TS pueda (y deba) controlar la idoneidad, no significa que haya que judicializar el control de este requisito. Ese será el último remedio utilizable cuando no hayan funcionado los filtros en vía administrativa. En la actualidad, esos filtros son prácticamente inexistentes. El control de la idoneidad se encomienda al órgano que propone y al que nombra. Este sistema garantiza la confianza, no la idoneidad, pero la confianza no es un requisito para ser designado alto cargo.

En el desempeño de esa función, la preocupación de la LAC se centra en evitar los conflictos de intereses, mediante el deber de abstención, que la legislación general impone a todos los empleados públicos, no solo a los altos cargos. Y si no se produce ¿cuál es la consecuencia? De lege lata, la separación del cargo, pero es muy difícil que se imponga como sanción, cuando puede presentarse como un cese acordado libremente por el Gobierno. El control del cumplimiento de la LAC en esta fase se encomienda también a la OCI, que es un órgano administrativo integrado en la estructura departamental y, por tanto, sometido a sus superiores jerárquicos. Si le dicen que diga que no hay incompatibilidad, lo hará para evitar el cese en su propio cargo.

Finalmente, tras el cese, la prohibición de ejercicio de actividades privadas incompatibles también está sujeta a un control por la OCI, planteándose el mismo problema: las sanciones previstas no son disuasorias. De lege ferenda habría que dilucidar si es suficiente la incompatibilidad durante los dos años posteriores. Una vez transcurridos, ya no hay limitación alguna, pero el ex alto cargo conserva sus contactos y su capacidad de influencia. Las puertas giratorias son una realidad, no necesariamente perversa(65), pero hay que prevenir los riesgos de contaminación por la corrupción y el tráfico de influencias. Es una cuestión muy compleja que la LAC no regula con detalle y que no se puede abordar aquí en profundidad. Queda pendiente para un posterior trabajo.

En resumen, hay coincidencia doctrinal sobre la escasez e ineficacia de los controles establecidos para el nombramiento, desempeño y actividades privadas posteriores al cese de los altos cargos. En su configuración actual, la OCI no garantiza el control del cumplimiento de los requisitos legales establecidos. Carece de la autonomía y del peso institucional necesario. Se ha propuesto su conversión “en una Oficina de Integridad Pública, adscrita al Congreso de los Diputados”(66). Sin embargo, no parece que esta fórmula sea la más adecuada para instrumentar un control jurídico de los altos cargos, que es de lo que se trata. El control político lo puede ejercer el propio Congreso a través de las comparecencias.

A mi juicio, el control jurídico debería atribuirse a una autoridad administrativa independiente. Podría ser el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, reforzando su autonomía, en la línea de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique francesa. Goethe dijo, con razón, que “para una nación solo es bueno lo que salió de sus propias entrañas y sus propias necesidades, sin imitar nada de otra”(67). No se trata de imitar sin más ni de trasplantar instituciones de forma acrítica, pero sí de aprender de las experiencias ajenas, para incorporar elementos que pueden ser útiles para abordar los problemas propios. Organismos de ese tipo son nuevos y requieren un período de implantación, en el que se puede consolidar su papel o quedar como mera decoración. Consolidar el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con esa u otra denominación, garantizando su autonomía funcional y el prestigio de sus miembros, puede ser el camino para abordar el difícil problema del control jurídico de los altos cargos. No será la panacea, pero servirá para dotar de credibilidad a una regulación que ahora no la tiene.

NOTA BIBLIOGRAFICA

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NOTAS:

(1). Este trabajo se ha elaborado en el marco del proyecto de investigación “Nuevos avances en la legislación de transparencia en España: mejoras en la definición del marco regulatorio” (PID 2021-124724NB-100), financiado por la Agencia Estatal de Investigación.

(2). Véase el artículo 130 LBRL, que confunde el órgano y su titular (cargo). El apartado 2 riza el rizo al disponer que tendrán la consideración de órganos directivos “los titulares de los máximos órganos de dirección de los organismos autónomos y de las entidades públicas empresariales locales”. Sobre el concepto de órgano y su recepción en la legislación española, cfr. MENENDEZ REXACH (2018).

(3). El ejemplo típico es el Ministerio. A estos órganos se les suele denominar unipersonales, aunque sería más correcta la denominación de monocráticos. Este tipo de órganos se contrapone los colegiados. Cfr. GALLEGO ANABITARTE- DE MARCOS FERNÁNDEZ, 1985, p. 102.

(4). Art. 19.3 LRJSP: “Los miembros del órgano colegiado deberán ()”; art. 2.1 Ley del Gobierno: “El Presidente dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás miembros del mismo”). Art. 11.1 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado: “Los Consejeros Permanentes son inamovibles en sus cargos”. Art. 12.2 de la misma Ley: “Los cargos de Presidente y Consejero permanente serán asimismo incompatibles ()”.

(5). Cfr. MENENDEZ REXACH (2018: 2175-2176)

(6). Art. 121 (cursiva no original): “El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones ().

(7). Es la Dirección General de Ordenación del Juego, en virtud de lo dispuesto en la adicional décima de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, u órgano que, en su caso, asuma legalmente sus competencias (art. 3 del Real Decreto 176/2023, de 14 de marzo, por el que se desarrollan entornos más seguros de juego).

(8). GALLEGO ANABITARTE- DE MARCOS FERNÁNDEZ, 1985, p. 95.

(9). STS 1829/2019 de 17/12/2019, Recurso: 2145/2017. FD 4 (cursiva no original): “No se debe ocultar que este personal es una figura que la experiencia ha revelado necesaria, pero, al mismo tiempo, es ajena al esquema típico del empleo público. Ni se debe pasar por alto que este artículo no lo define en realidad porque su apartado 1, después de decir que personal directivo es el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, o sea que directivo es el que dirige, se viene a remitir a las normas específicas de cada Administración. Y tampoco se ha de ignorar que el Estatuto Básico no trata de la duración del ejercicio de sus funciones, ni de las causas por las que cesará. Falta, además, en él toda referencia a sus condiciones de empleo, derechos y deberes fuera de someterle a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia.

Se comprende, pues, la importancia que tiene la habilitación del artículo 13 al Gobierno y a las Comunidades Autónomas a fin de colmar los amplios espacios que el Estatuto no afronta, complementándolo con una ordenación coherente. Además, cabe decir que responde al planteamiento de este texto legal --establecer las bases de la legislación sobre el empleo público-- que se encomiende esa ordenación al Estado y a las Comunidades Autónomas la integración del régimen jurídico del personal directivo, a fin de completar las determinaciones básicas”.

(10). Artículo 123 del RDL 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo. Esta disposición, auténtico disparate jurídico, no se tomó la molestia de incorporar al EBEP el contenido de su libro II (“Medidas legislativas urgentes en materia de función pública”, aunque la mayor parte no son urgentes). Al cierre de este trabajo se encuentra en tramitación un proyecto de Orden Ministerial para la regulación del personal directivo público profesional, en desarrollo de las disposiciones del RDL. El proyecto prevé que, en el plazo de seis meses, la DG de la Función Pública “creará un repertorio, de carácter público, de puestos de personal directivo público profesional en el que se relacionarán todos los puestos directivos de esta naturaleza de la Administración del Estado, que contendrá en todo caso la información general del puesto” (art. 11.1). Se prevé, asimismo, que, en el plazo de seis meses, el Instituto Nacional de Administración Pública creará un directorio de personas candidatas a ocupar potencialmente esos puestos. La inscripción en el directorio tendrá carácter voluntario y no podrá suponer un requisito para la provisión de los puestos directivos (art. 12).

(11). No obstante, se deja abierta la posibilidad de que el personal directivo sea laboral, debiendo acreditarse el mismo nivel de titulación. En estos casos, el directivo estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección (arts. 125.1 y 126 del RDL 6/2013).

(12). Disposición adicional decimoquinta, apartado 1, párrafo 3º, de la LBRL: “Tendrán la consideración de personal directivo los titulares de órganos que ejerzan funciones de gestión o ejecución de carácter superior, ajustándose a las directrices generales fijadas por el órgano de gobierno de la Corporación, adoptando al efecto las decisiones oportunas y disponiendo para ello de un margen de autonomía, dentro de esas directrices generales”.

(13). Aplicando ese criterio, la sentencia declara que un registrador de la propiedad que pasa al TS, queda en situación de excedencia voluntaria en su cuerpo de origen y no en la de servicios especiales, como pretendía el recurrente, pues “Es indiscutible que una nota característica de la condición de Magistrado del Tribunal Supremo es su condición de permanencia e inamovilidad hasta su jubilación” (FD 7). La sentencia se remite a la de la Sala Cuarta de 14 de diciembre de 2021, recurso unificación de doctrina 520/2019, que reitera lo dicho en sentencias anteriores respecto a que cargo público "no es el permanente burocrático de carrera sino el cargo político temporal o amovible al que se accede por elección o por designación de la autoridad competente".

(14). Estos términos no son sinónimos, pero los utilizaremos como tales, teniendo en cuenta que la doctrina mayoritaria denomina unipersonales a todos los órganos que tienen una jefatura única, aunque sean complejos. En rigor, el órgano unipersonal es el constituido por una sola persona, que lo representa (p. ej. la Jefatura del Estado, la Alcaldía, etc.), mientras que el órgano monocrático tiene una estructura compleja y jerarquizada, aunque la jefatura sea única (Ministerio, Secretaría de Estado, Delegación del Gobierno, etc.). Sobre la distinción, GALLEGO ANABITARTE-DE MARCOS FERNÁNDEZ, 1985, p. 102-103

(15). “Parece, en conclusión, que, dada la falta de concordancia legislativa, desde una perspectiva general, la única característica determinante de la categoría de alto cargo sería, en el momento presente, la del dato formal de su nombramiento por el Consejo de Ministros” (CARRO FERNÁNDEZ VALMAYOR, 2010, p. 28). La crítica doctrinal a esa cláusula es general (véase por todos CASTILLO 2023b, p. 45-46).

(16). Por ejemplo, los presidentes de las Autoridades Portuarias.

(17). Sobre la distinción entre altos cargos y personal directivo profesional, véase CASTILLO (2023b: 17-26). La autora señala, con razón, que la LAC enumera los altos cargos (de la AGE), pero no define este concepto (2023b: 41).

(18). Sobre los altos cargos de las comunidades autónomas y las entidades locales, véase CASTILLO (2023b: 47 y ss.).

(19). Artículo 1.2, b) y c) de la LAC con relación al artículo 55 LRJSP.

(20). El Reglamento parcial de la Ley, aprobado por RD 1208/2018, de 28 de septiembre (RAC), considera asimilados a “quienes tengan la condición de máximo responsable por ser el Consejero delegado del Consejo de Administración o asumir con funciones ejecutivas la dirección de los órganos superiores de gobierno o administración de los organismos y entidades mencionadas y cuyo nombramiento se efectúe por decisión del Consejo de Ministros o por sus propios órganos de gobierno. En las sociedades mercantiles estatales en las que la administración no se confíe a un Consejo de Administración será el administrador. En todo caso, se considerarán asimilados quienes de acuerdo con sus normas reguladoras tengan expresamente atribuido el rango de Director General o superior” (art. 1.3). El RD 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, considera máximos responsables al Presidente ejecutivo, el consejero delegado de los consejos de administración o de los órganos superiores de gobierno o administración de las entidades del sector público empresarial con funciones ejecutivas o, en su defecto, el Director General o equivalente de dichos organismos o entidades, y directivos a quienes, formando parte del consejo de administración, de los órganos superiores de gobierno o administración, o actuando bajo su dependencia o la del máximo responsable, ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad (art. 3.1).

(21). Esta es una excepción a la regla de que los altos cargos son nombrados y separados por el Consejo de ministros. Los presidentes de las Autoridades Portuarias lo son por el órgano competente de la Comunidad Autónoma o Ciudad Autónoma (art. 31.1 TRLPEMM) y los directores, por el Consejo de Administración del propio organismo (art. 33.1 TRLPEMM)

(22). Artículo 36.3 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

(23). Artículos 24-26 de la Ley Orgánica 6/2013, de 14 de noviembre, de creación de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal.

(24). El Reglamento parcial de la Ley considera equivalentes a “quienes, vinculados al organismo o entidad por una relación no funcionarial, tengan la condición de directivo, bien porque se la atribuya su legislación reguladora, o bien porque formen parte de los órganos superiores de gobierno o administración del organismo o entidad aun cuando no tengan derecho a voto” (art. 1.4).

(25). Por ejemplo, los Comisionados Especiales (para la Reconstrucción de la Isla de La Palma, para el Transporte y la Movilidad Sostenible, para la Economía Social, etc.), que tienen rango de subsecretaría, lo que no se entiende, pues se trata de un órgano unipersonal. Habría que decir que tienen categoría personal de subsecretarios. Esta figura necesita un estudio riguroso. El criterio del nombramiento por el Gobierno se enturbia en algunos casos, como el Consejo de Administración del Patrimonio Nacional. El presidente, el gerente y los demás miembros del Consejo de Administración son nombrados por el Consejo de ministros, pero solo tienen la consideración de alto cargo el presidente y el gerente (art. 8.1 de la Ley 23/1982, de 16 de junio, en la redacción introducida por la Disposición final primera de la LRJSP). La diferencia se explica, seguramente, porque solo los dos últimos cargos tienen dedicación exclusiva.

(26). Así, en la LOTC: “Cuando el órgano ejecutivo superior de una Comunidad Autónoma considerase que una disposición, resolución o acto emanado de la autoridad de otra Comunidad o del Estado ” (art. 63.1). Es significativa la evolución de la terminología en la legislación de conflictos jurisdiccionales. La Ley de 1948 disponía que “Sólo las Autoridades y Tribunales expresados en los dos artículos anteriores podrán promover las cuestiones de competencia” (art. 9, párrafo primero). Esta Ley se basaba en el dualismo Autoridades (administrativas) y Tribunales o Jueces. Contenía una lista de autoridades, que incluía los jefes militares, en su concepto de Autoridades Administrativas, los Rectores, los Delegados de Hacienda y Trabajo, y “cualesquiera otras Autoridades de jurisdicción y categoría análoga existentes o que en lo sucesivo se establezca, que no se hallen bajo la dependencia jerárquica de alguna de las enumeradas, sino bajo la dirección exclusiva del respectivo Ministerio” (art. 50). Por tanto, en esta Ley el concepto de autoridad parece referirse a los cargos que no tienen superior jerárquico. En la vigente Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales, el dualismo dominante es Jueces o Tribunales, por un lado y Administración, por otro (arts. 1, 2, etc.). Están legitimados para plantear conflictos los titulares de los órganos que se mencionan (art. 5). En general, en esta Ley el término autoridad es sustituido por el de órgano administrativo.

(27). La cita completa es la siguiente: “El Abogado del Estado reconoce al inspector del Ministerio de Cultura la condición de funcionario y niega que pueda ser considerado como autoridad, según exige, a su juicio, el art. 63.1 de la LOTC, por lo que en definitiva no le reconoce facultades para invadir con su actuación competencias de la Comunidad Autónoma.

La utilización del término <<autoridad>> en el art. 63.1 de la LOTC y no en las demás normas reguladoras del conflicto de competencias positivo, no significa que los actos para originar la interferencia competencial deban emanar, necesariamente, y en todo caso, de funcionarios con capacidad de mando o decisión, es decir, con imperium, por mantener una posición destacada en la organización administrativa, ya que dicho concepto, como admite el propio Abogado del Estado, es harto impreciso en nuestro ordenamiento jurídico, pese a su relevante significación jurídico-penal, cuya definición en el art. 119 del Código punitivo reducida <<a los efectos penales>> no es trasladable a los otros campos del Derecho, cual el Administrativo, en el que el concepto de autoridad no se opone al de funcionario, dependiendo en definitiva su calificación del propio contenido de la misión ejercitada, actuando dentro del círculo de sus atribuciones, y el inspector que levantó el acta tenía como cometido el de constatar hechos y el de iniciar el procedimiento sancionador, que tramitaría como inspector hasta emitir la propuesta de resolución, lo que representa estar encuadrado dentro del concepto de autoridad administrativa, particularmente a los efectos de entenderse como miembro de un órgano, que en la realización de su misión, propia de las facultades sancionadoras de la Administración, invadió competencias traspasadas, con actuación destacada y trascendente por su mismo cometido. Todo ello, en la interpretación del art. 63.1 de la LOTC, más favorable para la tesis del Abogado del Estado, pues una interpretación literal y sistemática del precepto, en relación con el 61.1 de la misma Ley Orgánica, conduciría a entender que el acto origen del conflicto ha de emanar de <<la autoridad de otra Comunidad Autónoma o del Estado>>, es decir, que debe tratarse de un acto en el que se actúe con sujeción al derecho público en el ejercicio de potestades”.

(28). Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

(29). Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada define estas actividades y las configura como “complementarias y subordinadas respecto de la seguridad pública” (art. 1.1). Con ese carácter, debe “complementar el monopolio de la seguridad que corresponde al Estado, integrando funcionalmente sus medios y capacidades como un recurso externo de la seguridad pública” (art. 4.c). Ahora bien, es evidente que en la práctica la seguridad privada ha asumido tareas que antes desarrollaban las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

(30). Artículo 85.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Este apartado fue suprimido por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, que añadió un nuevo párrafo al apartado 2 de ese artículo, estableciendo que “La forma de gestión por la que se opte deberá tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 9 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, en lo que respecta al ejercicio de funciones que corresponden en exclusiva a funcionarios públicos”. Ese artículo reserva a los funcionarios “el ejercicio de funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas”. Sin embargo, la presencia de funcionarios en las sociedades mercantiles estatales está excluida con carácter general por la LRJSP, cuyo artículo 117.4 dispone que el personal de esas sociedades, incluido el directivo, se regirá por el Derecho laboral.

(31). Ya estaba en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955: “serán atendidas necesariamente por gestión directa las funciones que impliquen ejercicio de autoridad”: art. 43.1).

(32). MENENDEZ REXACH, 1998: 24-29. En el trabajo se cita la STS de 20 de octubre de 1994 (RJ 1994\ 8086), según la cual “la potestad administrativa es un poder jurídico reconocido por el ordenamiento jurídico (). Todo ejercicio de potestad por parte de la Administración genera una relación jurídica con el administrado, en la que aquella -la Administración- ocupa la situación de sujeto activo: esa relación jurídica está regulada por el Derecho administrativo” (FD 1º.3). En la misma línea, la STS de 20 marzo 1995, recurso 717/1994, RJ 1995\10069, afirma que “El ejercicio de las potestades administrativas, es expresión de supremacía en función del interés general a que debe tender toda acción administrativa” (FD 3). Otra STS de 7 febrero 1987, RJ 1987\2908 había declarado que “La idea del fin aparece como elemento rigurosamente esencial en toda potestad administrativa”. Este criterio finalista determina que “los medios utilizados por la Administración han de ser proporcionados, no excesivos, en relación con la finalidad perseguida” (FD 1º).

(33). Se refiere a esa jurisprudencia, la Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de las normas de la Unión Europea en materia de ayudas estatales a las compensaciones concedidas por la prestación de servicios de interés económico general (Texto pertinente a efectos del EEE, 2012/C 8/02, C 8/4, Diario Oficial de la Unión Europea 11.1.2012): “De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el artículo 107 del Tratado no se aplica cuando el Estado actúa <<ejerciendo la autoridad pública>> o cuando las autoridades que emanan del Estado actúan <<en calidad de Administraciones públicas>>. Una entidad puede considerarse que actúa ejerciendo la autoridad pública cuando la actividad en cuestión sea una tarea que forme parte de las funciones esenciales del Estado o esté relacionada con dichas funciones por su naturaleza, por su objeto y por las normas a las que está sujeta. En términos generales, salvo que el Estado miembro en cuestión haya decidido introducir mecanismos de mercado, las actividades que forman parte intrínsecamente de las prerrogativas típicas de la autoridad oficial y las desempeña el Estado no constituyen actividades económicas. Ejemplos de esto son las actividades relacionadas con:

a) el ejército o la policía;

b) la seguridad y el control de la navegación aérea;

c) el control y la seguridad del tráfico marítimo;

d) la vigilancia anticontaminación; y

e) la organización, financiación y ejecución de las penas de prisión”.

Una entidad pública puede ser considerada como autoridad y como empresa, en función de las actividades que realice, como ocurre en el caso de los puertos. A este respecto, la Sentencia del Tribunal General (Sala Sexta), de 30 de abril de 2019 (asunto T‑747/17, Union des ports de France), argumenta lo siguiente (apartados 81 y 82): “el hecho de que una entidad disponga de prerrogativas de poder público para el ejercicio de una parte de sus actividades no impide calificarla de empresa a efectos de las disposiciones del Tratado relativas a las normas de competencia en lo que respecta al resto de sus actividades económicas (sentencias de 24 de octubre de 2002, Aéroports de Paris/Comisión, C‑82/01 P, EU:C:2002:617, apartado 74, y de 1 de julio de 2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, apartado 25)”. “Es cierto que, según la jurisprudencia, en la medida en que un organismo público ejerce una actividad económica que puede disociarse del ejercicio de sus prerrogativas de poder público, dicho organismo, por lo que respecta a esa actividad, actúa como una empresa, mientras que si dicha actividad económica es indisociable del ejercicio de sus prerrogativas de poder público, todas las actividades ejercidas por dicho organismo permanecen actividades vinculadas al ejercicio de esas prerrogativas (sentencias de 12 de julio de 2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, apartado 38, y de 12 de septiembre de 2013, Alemania/Comisión, T‑347/09, no publicada, EU:T:2013:418, apartado 29; véase, asimismo, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2009, SELEX Sistemi Integrati/Comisión, C‑113/07 P, EU:C:2009:191, apartados 71 a 80)”.

(34). Disposición final 34.11 de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021. Ni una sola palabra de explicación en el Preámbulo de esta importante modificación de la LRJSP. Solo la referencia genérica a que “La Ley se cierra con un conjunto de disposiciones finales, en las que se recogen las modificaciones realizadas a varias normas legales”.

(35). Por ejemplo, el Estatuto de la Agencia Espacial Española, aprobado por RD 158/2023, de 7 de marzo, solo atribuye la consideración de alto cargo al director/a, con rango de subsecretario (art. 14.4). La Agencia puede ejercer “las potestades administrativas necesarias para la realización de su objeto y fines, salvo la potestad expropiatoria” (art. 3 del estatuto).

(36). Por ejemplo, la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, establece (art. 5) que son autoridades y órganos competentes en materia de seguridad ciudadana, en el ámbito de la Administración General del Estado, con la confusión habitual entre órgano y cargo (Ministro del Interior, Secretario de Estado de Seguridad, etc.).

(37). Son las siguientes: a) la fe pública administrativa; b) la constatación de hechos que, de acuerdo con su normativa específica, tengan presunción de veracidad; c) la inscripción, anotación, cancelación y demás actos de administración de registros administrativos, que tengan efecto constitutivo; d) la emanación de órdenes de policía; e) la adopción de medidas cautelares o de reposición; f) las actuaciones de identificación y firma de la ciudadanía en las oficinas de asistencia en materia de registro; g) el control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria; h) en materia de contratación pública, la potestad tarifaria, la interpretación, modificación unilateral y resolución de contratos, así como la verificación y control de su cumplimiento; i) el reintegro de ayudas y subvenciones; j) deslinde y recuperación de bienes públicos; k) en la tramitación de procedimientos administrativos que se instruyan en una entidad instrumental, el asesoramiento legal preceptivo, las funciones de persona responsable o instructora y la elevación de propuesta de resolución en los procedimientos que den lugar a actos desfavorables o de gravamen o que supongan el ejercicio de prerrogativas o poderes exorbitantes, así como los procedimientos de mediación y arbitraje; l) las funciones atribuidas a personal funcionario en la legislación reguladora de determinados cuerpos.

(38). Llama la atención la peculiar concepción del ejercicio de la autoridad: “b) El ejercicio de autoridad, que incluye la elaboración y, en su caso, la aprobación de actos limitativos de derechos, así como los que conlleven actividades de inspección, vigilancia y control del cumplimiento de normas o resoluciones administrativas”. No incluye la potestad sancionadora, que se menciona en otro apartado.

(39). La Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, no le atribuye facultades decisorias. Además de interponer recursos de inconstitucionalidad (lo que ha hecho en muy pocas ocasiones), solo puede sugerir la modificación de los criterios utilizados para la producción de actos administrativos o la modificación de normas (art. 28.1 y 2), instar de las autoridades administrativas competentes el ejercicio de sus potestades de inspección y sanción (art. 28.3), formular a las autoridades y funcionarios de las Administraciones Públicas advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopción de nuevas medidas (art. 30.1)

(40). Son supuestos de especial gravedad: a) condena por sentencia firme a pena privativa de libertad, hasta que se haya cumplido la condena; b) condena por sentencia firme por la comisión de delitos de falsedad; contra la libertad; contra el patrimonio y orden socioeconómico, la Constitución, las instituciones del Estado, la Administración de Justicia, la Administración Pública, la Comunidad Internacional; de traición y contra la paz o la independencia del Estado y relativos a la defensa nacional; y contra el orden público, en especial, el terrorismo, hasta que los antecedentes penales hayan sido cancelados; c) inhabilitados conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso; d) inhabilitados o suspendidos para empleo o cargo público, durante el tiempo que dure la sanción; e) sancionados por la comisión de una infracción muy grave de acuerdo con lo previsto en la LTAIBG, durante el periodo que fije la resolución sancionadora. La honorabilidad debe concurrir en el alto cargo durante el ejercicio de sus funciones. La falta de honorabilidad sobrevenida será causa de cese y, en los supuestos en que el alto cargo sólo puede ser cesado por determinadas causas tasadas, será considerada como un incumplimiento grave de sus obligaciones del cargo declarado a través del correspondiente procedimiento.

(41). SÁNCHEZ MORON (2023: 20).

(42). CASTILLO (2023a: 11-15) considera injustificada la “reserva de funciones a favor de este personal y más concretamente a favor de determinados cuerpos de la Administración General del Estado”. Reitera esta crítica en 2023b: 75-80. En mi opinión, con perspectiva histórica y frente a lo que sostiene la autora, esa reserva fue un gran paso para la profesionalización de muchos altos cargos, que hasta entonces eran netamente políticos. Por lo demás, es evidente que no hay reserva a determinados cuerpos, sino de forma genérica a los del Subgrupo A1.

(43). Nueva redacción de los artículos 63.3 y 66.2 de la LRJSP introducida por la Disposición Final Tercera del RDL 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo.

(44). Cita algunos supuestos CASTILLO (2023a: 23 y 2023b: 89-90).

(45). SANCHEZ MORÓN (2024: 34).

(46). CASTILLO (2023a: 26). La autora apostilla que “La idoneidad, en lo que se refiere a la formación y la experiencia, o se supone en el caso de los funcionarios públicos que aparentemente por el hecho de pertenecer al subgrupo A1 ya la poseen o, sencillamente, queda a la discrecionalidad más absoluta de los órganos que proponen y nombran”. Pero la formación y experiencia son datos objetivos, que se pueden acreditar fácilmente.

(47). Cfr. SANCHEZ MORON (2024.28-34). El trabajo comenta la anulación de los nombramientos de Presidente de la Agencia Española de Protección de Datos, por haberse prescindido totalmente del procedimiento establecido, de Fiscal de Sala de la Fiscalía Togada del TS General del Estado y de la Presidenta del Consejo de Estado, por no ser jurista de reconocido prestigio.

(48). FD 4: “() encomendar una Dirección General a persona ajena a la función pública superior no es una opción libre del Gobierno, sino que es una excepción a una regla general establecida por la ley; y, como excepción que es, no debe ser interpretada de manera laxa y extensiva. De aquí que deba acreditarse que hay "especiales característicos" que permiten identificar una "circunstancia excepcional". Esa excepcionalidad no puede consistir en que el Gobierno considere simplemente conveniente, en un momento dado, que cierta Dirección General sea encomendada a determinada persona ajena al ámbito funcionarial. Es preciso, antes al contrario, que la excepcionalidad de la Dirección General sea algo intrínseco al cometido asignado a la misma y, por ello mismo, fácilmente comprensible por cualquier observador externo e imparcial. Y siempre en este orden de consideraciones, debe añadirse que la regla general del art. 66.2 LRJSP dista de ser caprichosa, pues responde a una finalidad legislativa inequívoca: profesionalizar el escalón más elevado de la Administración General del Estado, estableciendo una línea de demarcación suficientemente nítida entre la política y la función pública.

La carga de demostrar todo lo anterior pesa, como es obvio, sobre el Gobierno, motivando adecuadamente la exclusión de una determinada Dirección General de la mencionada regla general”.

(49). “Es cierto que, como se desprende de la jurisprudencia de esta Sala, ese deber de motivación suficiente no implica que el Gobierno deba probar que no existe en España ningún funcionario individualmente considerado del Subgrupo A1 que sea idóneo para desempeñar la Dirección General de que se trate. Por razones obvias, exigir esta prueba sería excesivo y probablemente inviable. Basta así que se motive de manera convincente que ningún cuerpo o escala de funcionarios del Subgrupo A1 posee la preparación y los conocimientos indispensables para ocuparse de la Dirección General considerada. Ésta es la razón por la que, siempre con arreglo al referido criterio jurisprudencial, quien impugna la exclusión de una determinada Dirección General de la regla general debe argumentar, de manera persuasiva, que hay algún cuerpo o escala funcionarial objetivamente preparado para desempeñar el cometido de la Dirección General de que se trate.

A la vista de todo ello, cabe decir que dilucidar si está justificada la excepción a la regla general de que los Directores Generales deben ser nombrados entre funcionarios de carrera del Subgrupo A1 es algo inevitablemente ligado a las circunstancias de cada caso concreto; es decir, dependerá de las funciones atribuidas a la concreta Dirección General y de la motivación dada por el Gobierno”.

(50). Son palabras textuales de la sentencia comentada en relación con la motivación que el preámbulo del RD 311/2021 ofrece sobre la exclusión de la regla general de la Dirección General de Deportes y de la Dirección General de Personas con Discapacidad (FD 5º): “Pues bien, en ambos casos se trata de una motivación vaga y genérica. De su lectura no se desprende qué concretas actuaciones o iniciativas son las que no podrían ser realizadas por funcionarios de carrera. Los pasajes transcritos no dejan de ser manifestación de un tipo de literatura oficial que, en tono solemne, emplea muchas palabras para decir muy poco. Esta Sala, en suma, no alcanza a percibir dónde residen las "especiales características" o la "circunstancia excepcional" de la Dirección General de Deportes y de la Dirección General de Personas con Discapacidad, que es lo exigido por el art. 66.2 LRJSP para justificar la excepción a la regla general”. “Tampoco puede acogerse el otro argumento del Abogado del Estado, a saber: que el acusado carácter administrativo o burocrático de las funciones encomendadas a esas dos Direcciones Generales no es obstáculo para que puedan exceptuarse de la regla general, ya que el Director General siempre tendrá funcionarios de carrera especializados que le auxilien en ese aspecto. Este razonamiento no es convincente, fundamentalmente porque valdría para cualquier Dirección General. Además, supone admitir de modo implícito que las funciones encomendadas no tienen ninguna particularidad apreciable”.

(51). FD 4: “La excepción inserta en el artículo 18.2 de la Ley 6/1997 permite al Consejo de Ministros excluir que una determinada Dirección General sea servida, de modo obligado, por funcionario de carrera de nivel superior, exclusión que: a) Ha de venir contemplada, precisamente, en el Real Decreto de estructura del Departamento. b) Ha de tener como causa las "características específicas" de las funciones atribuidas a la Dirección General.

A partir de esta premisa, el Consejo de Ministros, como titular de la potestad de nombramiento, puede designar o bien a un funcionario o bien, como en este caso, a persona que no ostente dicho carácter, en el buen entendimiento de que la excepción se refiere tan sólo a la previa condición funcionarial pero no al resto de los criterios (profesionalidad y experiencia) exigibles”.

(52). Así lo señala la STS 21 octubre 2014, recurso 336/2013, en relación con la Ley 5/2006, de 10 de Abril, de Conflictos de Intereses de Miembros de Gobierno y Altos Cargos de la Administración: “Basta leer el Preámbulo de la Ley 5/2006 para concluir que su finalidad es imponer mayores exigencias de imparcialidad a quienes desempeñan altos cargos, pues, sobre ser ello de sentido común, así se dice expresamente en aquél () cualquier interpretación que conduzca a restringir para los altos cargos el régimen de incompatibilidades establecido con carácter general en la Ley 30/92, debe ser rechazada por infringir abiertamente el espíritu de la Ley 5/2006” (FD 3).

(53). Sobre la compatibilidad con actividades privadas, véase PEREZ MONGUIÓ (2017) y CASTILLO (2023b: 217-225).

(54). El RAC regula con detalle ambos Registros. En relación con la publicación en el BOE del contenido de las declaraciones, lo único que puntualiza es que, durante el primer trimestre de cada año natural, se publicarán las declaraciones de los altos cargos cuya toma de posesión o cese se haya producido en el año anterior (art. 13.4).

(55). Cfr. PEREZ MONGUIÓ (2020: 30-31). Para una visión general del tema cfr. OCDE (2004), CASTILLO (2023: 155 y ss.) y GARCÍA MEXÍA, P. (2001).

(56). Son los siguientes:

a) Los intereses propios.

b) Los intereses familiares, incluyendo los de su cónyuge o persona con quien conviva en análoga relación de afectividad y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad.

c) Los de las personas con quien tenga una cuestión litigiosa pendiente.

d) Los de las personas con quien tengan amistad íntima o enemistad manifiesta.

e) Los de personas jurídicas o entidades privadas a las que el alto cargo haya estado vinculado por una relación laboral o profesional de cualquier tipo en los dos años anteriores al nombramiento.

f) Los de personas jurídicas o entidades privadas a las que los familiares previstos en la letra b) estén vinculados por una relación laboral o profesional de cualquier tipo, siempre que la misma implique el ejercicio de funciones de dirección, asesoramiento o administración.

Un análisis de cada una de estas situaciones en véase PEREZ MONGUIÓ (2020: 13-30).

(57). Según PEREZ MONGUIÓ (2020: 31) tienen esa condición los que ejercen potestades públicas. Sin embargo, puede haber diferencias (supra 2.2).

(58). PEREZ MONGUIÓ (2020: 31-32), sugiere que el precepto se interprete “en el sentido de que los altos cargos que tengan la condición de autoridad deben abstenerse tanto en los supuestos en que existe un conflicto de interés como cuando se presenten las causas del artículo 23 de la Ley 40/2015”. Pero esa precisión es innecesaria, como señala el propio autor.

(59). Artículo 21 del RD 1009/2023, de 5 de diciembre, por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales.

(60). El último informe con las declaraciones de los altos cargos que tomaron posesión o cesado en 2023 se ha publicado por Resolución de 25 de marzo de 2024, de la Secretaría de Estado de Función Pública (BOE 30 de marzo).

(61). Cfr. PEREZ MONGUIÓ, J.M. (2017) y CASTILLO (2023b: 267 y ss.).

(62). Se entienden incluidos en esta incompatibilidad en todo caso los altos cargos de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y el Consejo de Seguridad Nuclear.

(63). Llama la atención el empleo del término penal falta en vez del administrativo infracción, que es el utilizado en la LAC para la tipificación (art. 25).

(64). Artículo 7 LAC, cuya redacción procede del artículo 1º del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. Los ex presidentes del Gobierno tienen un estatuto propio regulado por el RD 405/1992, de 24 de abril (art. 6.3 LAC).

(65). Un estudio empírico sobre los últimos 50 años es el de CASTILLERO-OSTIO y otros (2023). Concluye que “Tras esta investigación, queda evidenciada la gran interconexión entre las élites del poder político-institucional con el poder empresarial-económico en nuestro país en el último decalustro. Siendo reseñable los gabinetes ministeriales y las consejerías como canteras potenciales de consejeros/as o directivos/as de la empresa privada. Esta práctica no debe ser contemplada como negativa, sino como una oportunidad, especialmente para el sector público que puede nutrirse del talento de personas directivas del sector privado” (p. 227). Véase también MONTERO (2016).

(66). Fundación Hay Derecho (2017: 51).

(67). “Conversaciones con Goethe”, por J.P. ECKERMANN (traducción española de R. Cansinos Assens, Obras Completas de Goethe, Aguilar, México, 1991, tomo III, p. 281.

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