El plazo de duración de las prórrogas en la Ley de Contratos del Sector Público

La Ley de Contratos del Sector Público, en su regulación sobre la duración del contrato y sus posibles prórrogas, ha suprimido la limitación existente hasta su entrada en vigor consistente en liberalizar el plazo de la prórroga/s respecto al fijado en su contrato inicial. Este sustancial cambio legislativo, que ha sido poco destacado en general por los operadores jurídicos, implica unos evidentes efectos en la configuración de este elemento esencial de los contratos como es el de su duración, de tal modo que las prórrogas, si así se acuerda por el órgano de contratación, se convierten ahora en el elemento determinante de la duración del contrato, dejando de ser meramente complementario a éste, abarcando así parte o todo el periodo restante máximo según el tipo de contrato y dejando como residual aquel otro plazo de duración de ese contrato inicial del que trae su causa.

Santiago Prados Prados es Profesor Contratado Doctor (acred.) en la Universidad de Cádiz

El artículo se publicó en el número 66 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2024)

RESUMEN: La Ley de Contratos del Sector Público, en su regulación sobre la duración del contrato y sus posibles prórrogas, ha suprimido la limitación existente hasta su entrada en vigor consistente en liberalizar el plazo de la prórroga/s respecto al fijado en su contrato inicial. Es así que, atendiendo al artículo 29.2 de dicha Ley, las prórrogas, siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de su duración, pueden ser de un plazo superior al de su mismo contrato, sin otros límites ya que su exigida financiación, previsión contractual o en los Pliegos y el respeto al plazo máximo global establecido para cada tipo de contrato contando con el plazo de éste y sus posibles prórrogas. Este sustancial cambio legislativo, que ha sido poco destacado en general por los operadores jurídicos, implica unos evidentes efectos en la configuración de este elemento esencial de los contratos como es el de su duración, de tal modo que las prórrogas, si así se acuerda por el órgano de contratación, se convierten ahora en el elemento determinante de la duración del contrato, dejando de ser meramente complementario a éste, abarcando así parte o todo el periodo restante máximo según el tipo de contrato y dejando como residual aquel otro plazo de duración de ese contrato inicial del que trae su causa.

THE DURATION OF THE EXTENSIONS IN THE PUBLIC SECTOR CONTRACTS LAW

ABSTRACT: The Public Sector Contracts Law has removed the previous limitation that restricted the duration of contract renewals beyond the period set in the initial contract. According to Article 29.2 of this Law, the extensions can be for a longer period than the original contract, as long as its characteristics are not modified during its duration. This means that there are no additional limits regarding required funding, contractual provisions, or maximum terms established for each type of contract, considering both the initial term and its possible extensions. This substantial legislative change, which has not been widely highlighted by legal professionals, has clear effects on the configuration of contract duration, as extensions, if agreed upon by the contracting entity, now determine the duration of the contract instead of being merely complementary to it, potentially covering all or part of the remaining maximum term depending on the type of contract, leaving the original term as residual.

I. PLANTEAMIENTO GENERAL DE LAS PRÓRROGAS EN LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

1. Introducción

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014(1) (LCSP), dedica su artículo 29 al plazo de duración de los contratos y de ejecución de su prestación, donde se encuentra sustancialmente con pretensión sistemática el plazo de los contratos y sus vicisitudes, en especial la de sus posibles prórrogas. Este extenso precepto, con nueve apartados, establece en los dos primeros aspectos generales aplicables a cualquier contrato referidos a la duración misma del contrato y la posibilidad de prever una o varias prórrogas. Así, dicha duración debe siempre establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas, exigiendo con ello que se liciten los contratos y su apertura a la competencia en el mercado, todo ello sin perjuicio de las particularidades o normas especiales aplicables, como las denomina el precepto, a determinados contratos.

Por su parte, en este inicial tratamiento genérico legal de la materia, se dispone que tal contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de éstas, sin perjuicio de las modificaciones previstas en la misma LCSP (arts. 203 a 207) como potestad administrativa de los poderes adjudicadores. Esta posibilidad de que el contrato pueda prever prórrogas, sin ser novedoso desde luego, sí que determinará decididamente tal cual se encuentra previsto, como se tendrá ocasión de desarrollar más adelante, el objeto de nuestro estudio, es decir, la determinación del plazo de duración del plazo de la prórroga o prórrogas del contrato.

Por lo demás, siguiendo el tratamiento general que el precepto otorga a la duración de los contratos y sus prórrogas, se completa con cuestiones procedimentales como que la prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, siempre que su preaviso se produzca al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el Pliego que rija el contrato se establezca uno mayor, aunque quedan exceptuados de la obligación de preaviso los contratos cuya duración fuera inferior a dos meses. Además, la LCSP es clara en el sentido que en ningún caso podrá producirse la prórroga por el consentimiento tácito de las partes, finalizando con una excepción a la obligatoriedad de la prórroga para el contratista en los casos en que en el contrato se dé como causa de resolución la demora superior a seis meses (art. 198.6).

En lo que a nuestro trabajo interesa, en consecuencia, que es el determinar cuál es el plazo posible de las prórrogas atendiendo a esta sobria y mera previsión legal de la posibilidad de establecer las mismas y que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración, se omite en la LCSP expresamente cualquier alusión a la duración de tales prórrogas o, dicho de otro modo, según se había establecido en las leyes de contratos públicos precedentes, la LCSP no contempla ninguna limitación expresa a ese periodo de duración que pueda establecerse para la prórroga. Esta inicial observación literal del contenido del precepto comentado hasta ahora, ya se adelanta, se verá plenamente confirmada con el presente estudio, según el análisis que sigue, constituyendo a nuestro entender una sustancial novedad en el régimen de la duración de los contratos y sus prórrogas, respecto a la anterior regulación normativa, que, sin embargo, ha tenido escaso impacto en el tratamiento doctrinal y jurisprudencial a partir de la vigencia de la LCSP. Determinar, por ello y sin ambages, esta nueva voluntad del legislador resulta de una trascendencia de primer orden, por cuanto Administraciones públicas, órganos de contratación, contratistas y operadores jurídicos requieren de una preceptiva seguridad jurídica a este respecto en orden a prever o asumir, según sean las partes intervinientes, la duración de las posibles prórrogas del contrato en cuestión.

Pero antes de proceder a su estudio, conviene en primer término, por razones de fijar la configuración legal del resto del contenido del artículo 29 LCSP, conocer el régimen de la duración ya específico del tipo de contrato y las interesantes especialidades en relación con sus prórrogas, incluido el establecimiento de una tipología de éstas.

2. Régimen jurídico específico de la duración de los contratos y sus prórrogas en la Ley de Contratos del Sector Público

Los apartados 3.º a 9.º de este artículo 29 contienen un desigual tratamiento de la duración de los distintos tipos de contratos y ciertas reglas específicas para las prórrogas. Así el apartado 3.º realmente no constituye una prórroga propiamente dicha pues se trata de una demora en la ejecución de la prestación por parte del empresario, pudiendo el órgano de contratación conceder lo que denomina <<ampliación>> del plazo de ejecución, sin perjuicio de las penalidades que en su caso procedan, resultando aplicables en el caso de los contratos administrativos lo previsto en los artículos 192 y siguientes LCSP, es decir, especialmente las previsiones en el caso de demora en la ejecución (art. 193) y los daños y perjuicios e imposición de penalidades (art. 194).

Seguidamente, entrando ya en los concretos plazos de duración de los tipos de contratos, atendiendo a que dicho plazo depende evidentemente de su forma de financiación, el apartado 4.º señala como regla general el de cinco años como máximo para los contratos de suministros y servicios de prestación sucesiva, incluyendo las posibles prórrogas, y excepcionalmente se podrá un plazo de duración superior cuando lo exija el periodo de tiempo necesario para recuperar las inversiones directamente relacionadas con el contrato y éstas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del suministro o servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su período de recuperación. Asimismo podrá establecerse en los contratos de servicios relativos a los servicios a las personas un plazo de duración mayor cuando ello fuera necesario para la continuidad de aquellos tratamientos a los usuarios en los que el cambio del prestador pudiera repercutir negativamente.

Pero lo más interesante de este apartado 4.º, en el orden tratado de las prórrogas, es la que se contempla ex lege, la denominada <<forzosa>> o ultraactividad (manifestación del factum principis), al vencimiento de los contratos si no se hubiese formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación. En este caso, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario o, tratándose de un contrato basado en un acuerdo marco o un contrato específico en el marco un sistema dinámico de adquisición, se hayan enviado las invitaciones a presentar oferta del nuevo contrato basado o específico al menos quince días antes de la finalización del contrato originario.

Por su parte, para los contratos de arrendamiento de bienes muebles no podrá exceder, incluyendo las posibles prórrogas, de cinco años.

Los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios tendrán un plazo de duración limitado, el cual se calculará en función de las obras y de los servicios que constituyan su objeto y se hará constar en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Si la concesión de obras o de servicios sobrepasara el plazo de cinco años, la duración máxima de la misma no podrá exceder del tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos.

En cualquier caso, la duración de los contratos de concesión de obras o de concesión de servicios no podrá exceder, incluyendo las posibles prórrogas, de:

a) Cuarenta años para los contratos de concesión de obras, y de concesión de servicios que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio.

b) Veinticinco años en los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.

c) Diez años en los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a).

Esos plazos fijados en los Pliegos solo podrán ser ampliados en un 15 por ciento de su duración inicial para restablecer el equilibrio económico del contrato en las circunstancias previstas en los artículos 270 y 290.

El apartado 7.º introduce una nueva excepción para los contratos de servicios que sean complementarios de otros contratos de obras o de suministro, los cuales podrán tener un plazo de vigencia superior al señalado en el apartado 4 de este artículo 29 comentado que, en ningún caso, excederá del plazo de duración del contrato principal, salvo en los contratos que comprendan trabajos relacionados con la liquidación del contrato principal, cuyo plazo final excederá al del mismo en el tiempo necesario para realizarlos. Se añade que los contratos de servicios complementarios de un contrato menor de obras podrán tramitarse también como contratos menores, aun cuando su duración exceda del año previsto para éstos, siempre que cumplan los requisitos previstos para el expediente de contratación en contratos menores (art. 118 LCSP), que su duración no exceda de 30 meses y que el exceso sobre el año de duración venga justificado exclusivamente por la duración del período de garantía establecido en el contrato de obras principal y los trabajos relacionados con la liquidación de dicho contrato principal.

Finalmente, debe destacarse que el apartado 8.º determina que los contratos menores no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.

II. EL PLAZO DE DURACIÓN DE LAS PRÓRROGAS

Como se ha expuesto, el artículo 29.2 LCSP, que permaneció invariable durante su tramitación parlamentaria, reguladora de la denominada prórroga <<normal>>, para distinguirla del supuesto excepcional ex lege previsto en el apartado 4.º, párrafo 5.º, del mismo precepto, dispone que <<El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley.

La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, siempre que su preaviso se produzca al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el Pliego que rija el contrato se establezca uno mayor. Quedan exceptuados de la obligación de preaviso los contratos cuya duración fuera inferior a dos meses. En ningún caso podrá producirse la prórroga por el consentimiento tácito(2) de las partes. La prórroga del contrato establecida en este apartado no será obligatoria para el contratista en los casos en que en el contrato se dé la causa de resolución establecida en el artículo 198.6 por haberse demorado la Administración en el abono del precio más de seis meses>>.

Debe constatarse que con ser este precepto básico en el tratamiento de las prórrogas, la LCSP no agota su régimen en el artículo 29, sino que, por su parte, el artículo 35, referido al contenido mínimo del contrato, recoge en su apartado 1.g), entre los documentos en los que se formalicen los contratos que celebren las entidades del sector público, salvo que ya se encuentren recogidas en los Pliegos, deberán incluir, necesariamente la mención a <<La duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecución y para su finalización, así como la de la prórroga o prórrogas, si estuviesen previstas>>.

Naturalmente, además, las prórrogas deben estar consideradas para la debida determinación del valor estimado de los contratos, como bien dispone el conocido artículo 101.2.a) LCSP, cuyo cálculo debe tener en cuenta necesariamente las <<eventuales prórrogas del contrato>>. Así, en efecto, lo dispone el artículo 5.1, dedicado a los <<Métodos de cálculo del valor estimado de la contratación>>, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE(3), según el cual, <<El cálculo del valor estimado de una contratación se basará en el importe total a pagar, IVA excluido, estimado por el poder adjudicador, incluido cualquier tipo de opción y las eventuales prórrogas de los contratos que figuren explícitamente en los pliegos de la contratación>>.

Por ello, debe añadirse la necesidad de que las prórrogas estén previstas y mencionadas en los documentos en los que se formalicen los contratos que celebren las entidades del sector público, salvo que ya se encuentren recogidas en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares, deberán incluir, necesariamente, <<La duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecución y para su finalización, así como la de la prórroga o prórrogas, si estuviesen previstas>> [art. 35.1.g) LCSP](4).

Dicho lo anterior, es necesario poner de manifiesto, a la vista de la regulación contenida en la LCSP, que existe una significativa supresión del límite de duración del plazo de las prórrogas(5), no condicionadas ya al plazo máximo del contrato inicial del que trae su causa, de lo cual se hizo eco de un modo temprano la Abogacía del Estado, poco después de la entrada en vigor de la LCSP, en cuyo informe referenciado como A.G. Entes Públicos 2/18 (R-32/2018)(6), de 17 de enero de 2018, ante la consulta del Instituto de Crédito Oficial contenida en el apartado 7.º, referida a que <<En el artículo 29 se establece el plazo de duración de los contratos de suministros o servicios de prestación sucesiva en un máximo de cinco años incluyendo las prórrogas, sin establecer ningún tipo de limitación en cuanto a la duración de las prórrogas, entendemos por tanto, que es totalmente posible hacer un contrato de un año de duración y cuatro prórrogas de un año cada una>>, se informa que <<La redacción del apartado 1 del artículo 29 acota el plazo máximo de duración de los contratos de suministro y de servicios, incluyendo sus prórrogas, en un periodo global de 5 años, sin requisitos expresos en cuanto a la duración de cada una de las posibles prórrogas (frente a la regulación del contrato de servicios en el artículo 302.1 del todavía vigente TRLCSP, que establece una duración máxima de cuatro años, con posibilidad de prórroga por mutuo acuerdo siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no exceda de seis años, “y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente”)>>.

Pero antes de continuar con nuestra exposición sobre tan significativa supresión del legal del plazo de duración de las prórrogas resulta conveniente conocer, para su debida interpretación sistemática del precepto vigente, los antecedentes legislativos en materia de contratación pública sobre esta materia.

III. PRECEDENTES LEGISLATIVOS

Para esta adecuada interpretación del vigente precepto debe acudirse, en primer término, a la histórica conformación que ha venido desarrollándose en la legislación de contratos del sector público sobre esta cuestión planteada. Si nos remontamos al Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado(7), nada se reguló sobre las prórrogas de los contratos de modo genérico(8), más allá de alguna previsión específica para el contrato de gestión de servicios públicos, al disponer que <<La gestión no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente su duración y las prórrogas de que pueda ser objeto sin que en ningún caso pueda exceder el plazo total incluidas las prórrogas, de noventa y nueve años>> (art. 64). Regulación reproducida en el artículo 199 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado(9).

Por su parte, el Decreto 1005/1974, de 4 de abril, por el que se regulan los contratos de asistencia que celebre la Administración del Estado y sus Organismos Autónomos con empresas consultoras o de servicios(10), sí contempló la posibilidad de prórrogas para este tipo de contratos, al disponer su artículo 5.º que <<Los contratos de asistencia no tendrán un plazo de vigencia superior a un año, si bien podrá́ preverse su modificación y su prórroga, por mutuo acuerdo de las partes, antes de finalizar aquél>>, lo que permite concluir que, al menos teóricamente, cabían prórrogas indefinidas al no existir límite a las mismas.

Algunos autores, como RODRÍGUEZ-ARANA, bajo la vigencia de este régimen legal contractual, admitían la posibilidad de que las prórrogas pudieran superar el plazo inicial del contrato si bien no debían ser muy desproporcionadas <<pues se desnaturalizaría el término del contrato al aparecer como un medio fraudulento de adjudicación directa obviando los mecanismos de selección del contratista previstos en la Ley. De ahí la necesidad de que se tenga muy presente el principio de proporcionalidad>>(11), en relación con el contrato de concesión de servicios públicos cuyo plazo total no podía exceder, incluidas las prórrogas, de noventa y nueve años. Añade este autor, en relación con la prórroga prevista en la normativa local, del ya extinto Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953(12), que el concesionario, en la solicitud de la prórroga, debía concretar, justificándola, la posible duración de la misma, <<todo ello de acuerdo con la amortización de los gastos inherentes a la causa de la prórroga y con la rentabilidad mínima del servicio>>, reiterando que <<en todo caso, la duración de la prórroga o prórrogas no puede exceder del plazo máximo de cincuenta años. De todas formas, quizá, de acuerdo con el principio de proporcionalidad ajustado a la naturaleza del servicio, se pueda concretar en cada caso el ámbito temporal de la prórroga>>(13). Es así, insiste, que tanto las prórrogas expresas como tácitas <<no deben ser muy desproporcionadas respecto al plazo inicial de la concesión, pues desnaturalizaría los términos del contrato al aparecer como un medio fraudulento de adjudicación directa, obviando los mecanismos de selección del contratista en la Ley>>(14).

Siguiendo con la evolución legislativa, tampoco en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas(15), se contenía referencia general alguna a la duración de las prórrogas, en el sentido si éstas podían o no exceder del plazo inicial del contrato, a excepción del contrato de suministro, en su modalidad de arrendamiento, para el cual se estableció que <<En el contrato de arrendamiento no se admitirá la prórroga tácita y la prórroga expresa no podrá extenderse a un período superior a la mitad del contrato inmediatamente anterior>> (art. 175.2). En cambio, para los contratos de consultoría y asistencia, de los servicios y de los de trabajos específicos y concretos no habituales de la Administración, sólo se dispuso que <<Los contratos de consultoría y asistencia y los de servicios no podrán tener un plazo de vigencia superior a cuatro años con las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias de las Administraciones Públicas, si bien podrá preverse en el mismo contrato su modificación y su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél, sin que la duración total de contrato incluidas las prórrogas, pueda exceder de seis años>> (art. 199.1).

Sin embargo, ya con la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, por la que se modifica la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas(16), en el artículo 199.1, relativo a los contratos de consultoría y asistencia y servicios, además de disminuir el plazo de su duración total a cuatro años, se incorporó la regla novedosa de que las prórrogas no podían ser <<concertadas aislada o conjuntamente por un plazo superior al fijado originariamente>>, si bien dejando intacto el artículo 158 relativo a la duración y prórrogas del contrato de gestión de servicios públicos, que seguía por ello omitiendo todo pronunciamiento al respecto y tan sólo afectado por los distintos plazos totales de duración dependiendo de lo que comprendiese su ejecución y explotación.

Tal modificación debe enmarcarse, según su exposición de motivos, en una <<serie de disposiciones que tienen por objeto incrementar la concurrencia y aumentar la transparencia y objetividad en los procedimientos de adjudicación en la contratación administrativa>>, pues incluía en esta finalidad <<la supresión de la posibilidad de prórrogas tácitas en los contratos administrativos y la reducción de la duración de los contratos de gestión de servicios públicos, según sus diferentes tipos y a dos años del plazo máximo de duración de los contratos de consultoría y asistencia y los de servicios, con lo que se trata de favorecer la concurrencia en estos contratos>>.

Este concreto alcance de la modificación del artículo 199.1 no pasó inadvertida en trámite parlamentario y así tanto en su iter por el Congreso de los Diputados como por el Senado le fueron presentadas, en lo que a este estudio interesa, tres enmiendas. Dos de ellas, de idéntica redacción y presentadas en ambas Cámaras legislativas, las núms. 43(17) y 53(18), respectivamente, fueron iniciativa del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) y proponían modificar el precepto con el siguiente tenor:

<<1. Los contratos de consultoría y asistencia y los de servicios no podrán tener un plazo de vigencia superior a cuatro años... sin que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, pueda exceder de seis años, con independencia del plazo fijado originariamente>>.

Las significativas e idénticas enmiendas de modificación, que dejaban sin efecto la limitación impuesta con el proyecto de ley consistente en que las prórrogas no podían ser aislada o conjuntamente por un plazo superior al fijado originariamente del contrato, se justificaba no sin fundamento en lo siguiente:

<<Se pretende preservar un cierto “equilibrio” entre los costes de tramitación y la aspiración de que no exista un número excesivo de prórrogas. Para ello se ha considerado conveniente restablecer el plazo máximo de vigencia del contrato de cuatro años, que la suma de su plazo y posibles prórrogas no pueda exceder de seis años y que, en última instancia no haya confusiones respecto a los cómputos internos que deban hacerse.

Adviértase que la reducción del plazo máximo de vigencia así como las limitaciones que se imponen a la posible prórroga en estos contratos pueden anular la novedad que supuso la Ley de Contratos respecto a los contratos de servicios de prestación periódica y repetitiva (limpieza, mantenimiento, vigilancia, etc.) en orden a eliminar una gestión administrativa innecesaria y a adaptar en la mayor medida posible la contratación a las necesidades reales de las Administraciones públicas>>.

Por su parte, la enmienda núm. 179(19) del Grupo Parlamentario Coalición Canaria, proponiendo <<regresar a la actual redacción de la LCAP en vigor>>, justificó tal pretensión en lo siguiente:

<<La ampliación de la duración de los contratos de servicios de prestación periódica y repetitiva (limpieza, mantenimiento, vigilancia, etc.), constituyó una novedad destacable de la actual Ley en orden a eliminar gestión administrativa innecesaria y a adaptar, en la mayor medida, la contratación a las necesidades reales de las Administraciones Públicas. En consideración a ello, no consideramos oportuna la drástica reducción del plazo máximo de vigencia que este artículo del proyecto establece para estos contratos, ni las limitaciones que impone a su posible prórroga>>.

Pasado ya el trámite parlamentario y aprobada la Ley 53/1999 con el rechazo de las citadas enmiendas(20), la misma redacción se mantuvo en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio(21), en sus respectivos artículos 157 y 198.1, con lo que se vino a demostrar, como se asegura en el Informe de la Junta Consultiva 53/2003(22), de 12 de marzo de 2004, invocado posteriormente por el Informe 32/2014(23), de 20 de junio de 2016, que la <<regla de limitación de la prórroga ha sido pensada y adoptada solo para los contratos de consultoría y asistencia y de servicios y no para los contratos de gestión de servicios públicos>>, concluyéndose que <<para los contratos de gestión de servicios públicos, a cuya duración y prórrogas se refiere el artículo 157 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas no resulta de aplicación la regla de que las prórrogas no pueden ser concertadas por plazo superior al fijado originariamente, regla que, para los contratos de consultoría y asistencia y de servicios consagra expresamente el artículo 198.1 de la propia Ley de Contratos de las Administraciones Públicas>>.

En el referido Informe 53/2003, de 12 de marzo de 2004, además, se reconocía abiertamente que <<El informe de esta Junta de 11 de noviembre de 1998 (expediente 23/98) aborda la cuestión de la duración de las prórrogas en los contratos de servicios llegándose a la conclusión, para estos contratos, no para los de gestión de servicios públicos, de que en la duración de las prórrogas debía utilizarse el criterio de que no debía exceder de la del propio contrato, basándose en los argumentos de ser la prórroga un elemento complementario y no esencial del contrato, por lo que parecía lógico sostener que su duración no puede exceder de la del contrato; en el precedente que suponía el artículo 5 del Decreto 1005/1974, de 4 de abril, con duración máxima de un año para estos contratos, y en el criterio reflejado en el propio artículo 199.1 de que el contrato se pactase por el plazo máximo de cuatro años, en cuyo supuesto la prórroga no podía exceder de dos años, al ser la duración máxima del contrato, incluidas las prórrogas, de seis años. Indudablemente este informe de la Junta Consultiva influyó en la modificación operada en el artículo 199.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, consistente en incorporar a dicho artículo, no al 158, la regla de que las prórrogas no pueden ser “concertadas aislada o conjuntamente por un plazo superior al fijado originariamente”>>.

En efecto, la cuestión suscitada y sólo respecto a los contratos de servicios, siguiendo el Informe 23/1998(24), de 11 de noviembre, <<al amparo del artículo 199.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ha de ser resuelta sobre la base de la interpretación de dicho artículo, sin que pueda ser la meramente literal dada la falta de previsión que se observa en este extremo>>, y para ello <<esta Junta Consultiva entiende que debe sostenerse que las prórrogas no podrán tener una duración superior al plazo de duración pactado para el contrato por los siguientes argumentos:

En primer lugar, por un criterio derivado de la consideración de la prórroga como un elemento complementario y no esencial del contrato, que puede existir sin prórrogas, por lo que parece lógico sostener que el elemento accidental y complementario no pueda tener una duración superior a la del contrato principal.

En segundo lugar, por un criterio derivado de los antecedentes normativos del artículo 199.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, constituidos por el artículo 5 del Decreto 1005/1974, de 4 de abril, en el que se fijaba el plazo de máxima duración del contrato en un año, con la misma posibilidad de prever su prórroga, sin que esta última posibilidad pudiera alterar el criterio restrictivo en cuanto a la duración de los contratos regulados por el Decreto 1005/1974, de 4 de abril.

Por último por un criterio reflejado en el propio artículo 199.1 para el supuesto que el contrato se pacte por el plazo máximo de cuatro años, en cuyo supuesto la prórroga, por expresa dicción del artículo 199, no podrá exceder de dos años, es decir, de la duración máxima del contrato, incluidas las prórrogas, de seis años>>.

No obstante, a pesar de esta interpretación pro limitatio expuesta en el Informe núm. 23/1998, la propia Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (JCCAE) reconoció posteriormente, en su Informe núm. 27/2006(25), de 24 de junio, que <<La cuestión que se plantea en el presente expediente -la posibilidad y duración de las prórrogas en los contratos de servicios- si bien pudo suscitar algunas dudas en la redacción inicial del artículo 199.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Publicas, fueron solventadas por la redacción dada al mismo por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, que actualmente aparece incorporada al artículo 198.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas>>. Es por ello que, ya con la redacción del entonces vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, le permitió afirmar a dicho órgano consultivo, ahora sí con plena seguridad jurídica en este mismo Informe, que <<La lectura de la redacción actual del artículo 198.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas viene a demostrar que la duración de las prórrogas en los contratos de servicios no puede ser superior al plazo inicial del contrato al expresar que estas prórrogas no pueden ser concertadas aislada o conjuntamente por plazo superior al fijado originariamente>> y justifica su introducción <<para evitar prórrogas sucesivas e indefinidas del plazo inicial con el límite entonces de seis años>>, por lo que <<demuestra que si la duración inicial del contrato fue de ciento doce días y la de la primera prórroga de otros ciento doce días, ya no cabía una segunda ni posteriores prórrogas por impedirlo la dicción literal del artículo 198.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (no podrán ser concertadas, aislada o conjuntamente por plazo superior al fijado originariamente) precepto en vigor cuando en septiembre de 2005 se formalizó el contrato>>.

También algunos otros órganos administrativos contractuales tuvieron ocasión de pronunciarse sobre esta modificación limitativa y así, por ejemplo, la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana, en su Informe núm. 2/2001(26), de 12 de julio, consideró que <<La duración de la prórroga no puede, en ningún caso, ser superior a la del contrato inicial, y a mayor abundamiento incluso inferior a éste en el caso contemplado en el art. 174 del Texto Refundido 2/2000, de 16 de junio>>, concluyendo por tanto, en relación al supuesto analizado, <<no prorrogado el contrato de arrendamiento de servicios personales>>.

Esta misma configuración de las prórrogas, con dos regímenes distintos, se mantuvo en los posteriores textos legislativos —y respectivo articulado— de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público(27), y del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público(28). Por primera vez, en ambos textos, en su artículo 23.2, se estableció como regla general para todo tipo de contratos, independientemente de su objeto, que <<El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de éstas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los períodos de prórroga. La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes>>. Es decir, no se hacía mención del plazo de duración de las prórrogas. Por el contrario, dejando al margen el contrato de suministro-arrendamientos (prórroga no superior a la mitad del contrato inmediatamente anterior), para el específico contrato de servicios(29), sin embargo, los respectivos artículos 279.1 y 303.1 de los mismos textos legales derogados establecieron que para este tipo de contrato: <<[] podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél, siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no exceda de seis años, y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente>>. El fundamento del legislador parece que residía una vez más, para el contrato de servicios, en una finalidad consistente en evitar una excesiva duración del contrato y, con ello, hacer efectiva en la práctica una adecuada protección de la competencia, evitando un cierre injustificado del mercado, dando lugar a que un adjudicatario pueda continuar desempeñando un determinado contrato, evitando con ello que otros potenciales competidores tuvieran la oportunidad de desempeñarlo.

Así pareció entenderlo también la misma JCCAE, en el Informe núm. 32/2014, de 30 de junio de 2016, el cual, a diferencia ya de lo interpretado en los Informes núms. 23/1998 y 53/2003, reconocía que <<A partir de aquí, debemos distinguir la existencia de dos regímenes jurídicos distintos. El primero de ellos, contenido dentro del art. 23.2º TRLCSP, es la regla general que se aplica para todo tipo de contratos, independientemente de su objeto, a excepción de los contratos de servicios. [] Junto con lo anterior, para el específico caso del contrato de servicios, debemos citar el art. 303.1 del RLCSP, en el que se establece que para este tipo de contrato “() podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél, siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no excedan de seis años y que las prórrogas no superen aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente”. Como se advierte, entre la duración del contrato de servicios y la del resto de contratos públicos, existen varias diferencias. Por supuesto, la primera de ellas es la del plazo de duración, pero también conviene hacer referencia a una segunda cuestión, como es el documento en el que la previsión de las prórrogas debe aparecer>>. Sorprendentemente, a la hora de incidir en el plazo de la duración de las prórrogas, ante la palmaria distinción que ahora sí realizaba el legislador entre su omisión en el artículo 23.2 respecto del contrato de servicios en el artículo 303.1, la referida JCCAE sólo se limita a invocar al respecto su Informe núm. 53/2003, de 12 de marzo de 2004. Como puede advertirse, el mantenimiento en la interpretación dada en el Informe núm. 32/2014 por la JCCAE no era acorde, sin embargo, con el dispar tratamiento legal que en su día la motivó (Ley 13/1995, su modificación por Ley 53/1999 y Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio) y el establecido en la Ley 30/2007 y el Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

IV. EL SUPUESTO INCONVENIENTE DEL PROPIO ARTÍCULO 29.2, <<CONTRARIO>> A LA LIBERACIÓN DEL PLAZO DE LA PRÓRROGA

Uno de los requisitos, el material(30), que deben observar las prórrogas es que <<sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas>>, según contempla el mismo artículo 29.2 LCSP, en redacción idéntica a los anteriores textos legislativos en materia de contratación pública, y ello sin perjuicio de la posibilidad de que durante las mismas de produzcan modificaciones conforme a los artículos 203 a 207 LCSP. Con ello pudiera erróneamente concluirse que, dado tal requisito material de la prórroga, en su mismo contenido incluiría también la duración del plazo del contrato inicial, lo cual devendría contrario claro está a la supresión de tal sujeción de la duración de la prórroga que ha procedido a adoptar el legislador de 2017.

Sin embargo, como ya se ha encargado de interpretar el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (por todas, la Resolución 209/2017(31), de 18 de octubre), tal obligación viene acotada a que durante las prórrogas no se varíe el clausulado inicial de la prestación(32) del contrato, es decir, de sus obligaciones y características de ejecución del contrato inicial, al margen de lo dispuesto con carácter general para las modificaciones contractuales. Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, en sentencia de 19 de mayo de 2021 (Roj: STS 2029/2021), también ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con tal expresión que deben observar las prórrogas, citando a la sentencia recurrida de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 19 de marzo de 2019, la cual refiere que lo inalterable son <<las obligaciones de las partes, incluido el precio>>.

También nuestra doctrina ha considerado que las características inalterables, <<Esto es, la indeterminación sólo puede afectar al factor tiempo, no al objeto ni al contenido ni al precio del contrato ni a ningún otro de sus elementos, por la clara contradicción con el principio de concurrencia pública que ello supondría>>(33).

Es decir, que únicamente se trata con tal expresión legal contenida en el artículo 29.2 que las prórrogas deben obligar al contratista —y a la Administración contratante— a realizar nuevas prestaciones pero de idénticas características a las inicialmente pactadas, la misma prestación convenida en definitiva. Por tanto, resulta inadmisible que pueda hipotéticamente sostenerse, en base a la exigencia legal empleada comentada, que el propio plazo de duración del contrato inicial forme parte o deba incluirse, a estos efectos legales previstos, entre tales características inalterables del mismo.

Es además por ello necesario interpretar y cohonestar tal expresión, que <<sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas>>, con el apartado primero precedente del mismo artículo 29, es decir, que <<La duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones []>>. Como bien afirma GIMENO FELIU, <<el plazo es un elemento esencial del contrato pero la aplicación de la exigencia forzosa de una prórroga queda condicionada a que se mantengan las condiciones pactadas []. La prerrogativa de prórroga tiene sentido en tanto las condiciones iniciales del contrato se mantengan inalteradas (o mínimos cambios asumibles en la oferta del contratista) pero no así cuando se altera de forma indebida la estructura de retribución, que es oferta del contratista y que forma parte del contrato. El principio de “honesta equivalencia de lo pactado” es, necesariamente, el elemento de referencia para determinar la corrección jurídica de la prerrogativa de prorrogar el contrato. Así, si no se “ajustan” los derechos y deberes (y la retribución) al nuevo contexto, sin alterar las reglas esenciales para no falsear la competencia, el poder adjudicador no podrá imponer dicha prórroga de forma unilateral, por lo que procederá la resolución del contrato por cumplimiento>>(34).

También otros preceptos de la LCSP permiten abundar en esta distinción, como por ejemplo el artículo 146.2, referido a los criterios de adjudicación, al disponer que <<Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, en su determinación, siempre y cuando sea posible, se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato []>>; el artículo 287.1, dedicado a la ejecución del contrato de concesión de servicios, al contemplar que <<El concesionario está obligado a organizar y prestar el servicio con estricta sujeción a las características establecidas en el contrato y dentro de los plazos señalados en el mismo []>>; o, asimismo, el artículo 290 sobre la modificación de éste cuando prevé que <<La Administración podrá modificar las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, []>>. En definitiva, características del contrato durante la ejecución del mismo, por un lado, y plazo del mismo como elemento esencial de su contenido, por otro.

Por tanto, no debe confundirse, a estos efectos, la conservación de las <<características inalterables>> del contrato durante la prórroga, según exige el comentado artículo 29.2 LCSP, referido a las mismas condiciones pactadas de ejecución de la prestación, con el hecho de que el plazo sea un <<elemento esencial>> del contrato, según prevé la misma Ley en su artículo 35.1.g), donde se contiene, entre los elementos que necesariamente han de configurar el contenido mínimo del contrato, <<la duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecución y para su finalización, así como la de la prórroga o prórrogas, si estuviesen previstas>>, para deducir con ello, erróneamente, que también las prórrogas deben tener como máximo el mismo plazo temporal que el contrato inicial.

A mayor abundamiento, debe recordarse que con la limitación existente en la legislación derogada de la duración de las prórrogas se contemplaba igualmente la necesidad de que éstas permanecieran inalterables durante el período de duración de éstas, por lo que si ahora la LCSP suprime tal limitación temporal para dichas prórrogas sería una contradicción in terminis mantenerla con fundamento en la permanencia de dichas características inalterables del contrato inicial.

V. LA POSIBLE LIMITACIÓN DE LA COMPETENCIA COMO CRITERIO INTERPRETATIVO RESTRINGIDO A LA DETERMINACIÓN DE LA DURACIÓN DE LAS PRÓRROGAS

Es bien sabido que, de un modo genérico, se ha venido argumentado que la adopción por el órgano de contratación de un acuerdo de una prórroga, lo que supone prolongar o renovar la vigencia inicial prevista del contrato en idénticas condiciones, no siendo por tanto un nuevo contrato o una modificación(35) del mismo, implica ya por sí misma una limitación de la competencia y altera las reglas de la concurrencia a la licitación, objetivamente considerada, aunque amparada naturalmente por la legalidad, estableciéndose plazos demasiado largos que impiden la entrada de nuevos operadores durante la vigencia del contrato y sus prórrogas. A ello debe sumarse que si bien las prórrogas acordadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 346.3 de la LCSP, se comunicarán por los poderes adjudicadores al Registro de Contratos del Sector Público, lo cierto es que no existe una obligación legal como tal de su publicidad. Por su parte, no colabora a esta falta de publicidad la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno(36), en cuyo artículo 8.1.a) no menciona precisamente a las prórrogas de los contratos, pues únicamente lo hace a la duración de éstos y sus modificaciones, cuando establece que <<Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de la licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente>>.

Dicho lo anterior, no se trata aquí, evidentemente, de permitir una prórroga indefinida, la cual ya fue proscrita por el Dictamen del Consejo de Estado núm. 2154/2002(37), de 26 de septiembre, por lo que conlleva <<lesionar la libre concurrencia en la contratación pública>>, todo ello además, como seguidamente se verá, considerando que la normativa exige sin ambages su expresa duración en el contrato o, en su caso, los Pliegos.

VI. PREVISIÓN DE LAS PRÓRROGAS EN EL CONTRATO Y SU DURACIÓN

Teniendo en cuenta ya que la LCSP no ha restringido el plazo de duración de la/s prórroga/s, liberando el mismo respecto a la limitación legal precedente que lo ajustaba, como máximo, al mismo plazo de duración del contrato inicial, y ahora sólo por tanto eso sí la necesidad de su inclusión en el valor estimado del contrato, debe recordarse que las prórrogas del contrato además de venir así previstas de modo expreso en el contrato o, en su caso, en el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares, requieren que se concrete su plazo máximo que pueden comprender, como garantía contractual no sólo ya como lógico contenido del clausulado para el adjudicatario sino igualmente como salvaguarda de los principios de transparencia y buen gobierno, en aras de evitar, con tal información ab initio, atisbo alguno de conculcación a la seguridad jurídica inter partes o a la libre competencia.

Así se ha pronunciado también el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en algunas de sus recientes resoluciones, como la núm. 1478/2022(38), de 24 de noviembre, y la núm. 523/2023(39), de 27 de abril, disponiendo esta última que <<El régimen de las prórrogas viene regulado en el artículo 29.2 de la LCSP conforme al cual “El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley”. Partiendo de este precepto, y como acertadamente expone el órgano de contratación, este Tribunal abordó la controversia ahora reiterada en su Resolución 1478/2022, de 24 de noviembre, donde se pronunció sobre una cláusula similar del cuadro de características de un procedimiento licitado por este mismo órgano de contratación, donde indicábamos que bastaba con indicar en los pliegos tanto la posibilidad de la prórroga como su duración máxima, dejando a la discrecionalidad del órgano agotar esa duración de una o varias veces: “Así, estando contemplado en el Pliego la posibilidad de prorrogar el contrato hasta 24 meses, nada obsta a que pueda articularse dicha ampliación del plazo de vigencia del contrato en una o varias prórrogas, pues –y esto es lo fundamental- la contratista conocía esta posibilidad de que el contrato fuera prorrogado hasta 24 meses adicionales en el momento de presentar su oferta, por lo que pudo valorar dicha circunstancia antes de adoptar la decisión de concurrir a la licitación”>>. En definitiva, se concluye en la Resolución núm. 1187/2019(40), de 21 de octubre, del mismo TACRC, <<Esta interpretación es conforme con el artículo 29 de la LCSP, que regula las prórrogas dentro del concepto de “plazo de duración de los contratos”, y de cuyo tenor literal no se infiere que necesariamente la duración del contrato no deba incluir la duración de dichas prórrogas>>.

La conocida Resolución del TACRC, dictada en el Recurso núm. 1434/2022, de 24 de noviembre de 2022, acoge por tanto pacíficamente la novedosa regulación legal planteada en este trabajo, desde el momento que afirma lo siguiente: <<En efecto, la nueva regulación de las prórrogas en la vigente Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público flexibiliza el régimen de las mismas, siendo la regla esencial que, con carácter general, la duración del contrato, incluidas sus prórrogas, no exceda de cinco años; mientras que en el régimen anterior (art. 303 Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) se sujetaba la prórroga de los contratos de servicios no solo a una regla general de duración máxima del contrato de seis años incluidas las prórrogas, sino también a otras reglas relativas a las propias prórrogas, como la consistente en que las mismas no podían exceder de la exceder de la duración inicial del contrato. Por ejemplo, un contrato de servicios no podía tener una duración de un año, y una sola prorroga de cinco años, o cinco prórrogas anuales, pues ello habría quebrado la regla antecitada>>.

Así es, en efecto, que con la vigente LCSP se ha procedido a suprimir ambos regímenes jurídicos de las prórrogas para los contratos existente en la legislación precedente de contratos públicos, en el sentido de unificar para todos ellos lo que antes sólo se contemplaba para el contrato de gestión de servicios, es decir, se ha suprimido la limitación temporal para las prórrogas, conforme a su artículo 29.2, en el sentido de permitir superar el plazo del contrato inicial. Todo ello sin perjuicio, con carácter general, de lo dispuesto en el apartado cuarto de este mismo precepto referenciado que establece que <<Los contratos de suministros y de servicios de prestación sucesiva tendrán un plazo máximo de duración de cinco años, incluyendo las posibles prórrogas que en aplicación del apartado segundo de este artículo acuerde el órgano de contratación, respetando las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias que sean aplicables al ente contratante>>. Es así que, tomando ahora el mismo argumento esgrimido y ya examinado con anterioridad por parte de la JCCAE en el Informe núm. 23/1998, de 11 de noviembre, y otros concordantes, por tanto, nos permite también asegurar que con la LCSP no existe ya consecuentemente la limitación de concertar la prórroga, en todo caso, por un plazo máximo al contrato inicial.

Esta ya indiscutible desvinculación entre el plazo máximo de duración de la prórroga y el correspondiente al contrato inicial con la nueva LCSP se ha aceptado pacíficamente ya también en diversos ámbitos doctrinales(41) y sorprende, sin embargo, que algunos autores afirmen, de una parte, que <<En relación con la prórroga de los contratos, excluye la producida por el consentimiento tácito de las partes (artículo 29.2, párrafo tercero, de la LCSP), y suprime la limitación que, hasta su entrada en vigor se producía (artículo 303 del TRLCSP), en el sentido de que las prórrogas no podían superar, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente>>, para, seguidamente, concluir sin embargo, de otra, que <<De acuerdo con lo señalado, bajo la vigencia de la LCSP se podrán celebrar contratos de servicios de 1 año de duración e ir suscribiendo prórrogas sucesivas de 1 año cada una de ellas hasta alcanzar el plazo máximo de 5, siempre con respeto a las condiciones y límites establecidos en las normas presupuestarias aplicables a la entidad contratante y teniendo en cuenta las prórrogas previstas a la hora de dimensionar el valor estimado del contrato, de acuerdo con lo previsto en el artículo 100.2.a) de la LCSP>>(42).

VII. CONCLUSIONES

La LCSP ha supuesto un sustancial cambio en la duración de las prórrogas de los contratos administrativos, eliminando el límite existente anteriormente consistente como máximo de plazo el previsto en el contrato inicial. Esta supresión, poco resaltada y puesta de manifiesto por nuestra doctrina a pesar de su innegable relevancia en la configuración y régimen jurídico legal del contrato, tiene por ello mismo unos relevantes efectos que conviene poner de manifiesto a modo de conclusión o colofón de este trabajo.

Así, podemos destacar ante todo que con el cambio legislativo producido la prórroga en la contratación pública ha dejado de ser no sólo aquel supuesto complementario, accesorio o excepcional(43) para constituirse, de estar prevista contractualmente, en el elemento determinante y trascendental del contrato desde la perspectiva temporal del plazo del mismo. Ahora, con la LCSP, el plazo general del contrato no viene necesariamente fijado o determinado por el contrato inicial, sino que lo será por el fijado para la prórroga o las prórrogas que se contemplen. Se produce con ello una más que evidente modificación nuclear del régimen jurídico del contrato administrativo desde la perspectiva que rige el elemento que determina su duración, pasando de ser el fijado en ese contrato inicial a depender potencialmente de sus prórrogas. Este traspaso de la condición sustancial que representa la duración del contrato es determinante para poder concluir esa trascendencia indicada de la nueva regulación dispuesta en la LCSP para la duración de las prórrogas, constituyendo de este modo el elemento determinante de la vigencia del contrato para las partes. Las prórrogas se erigen ahora en la referencia temporal principal para el contratista — y del poder adjudicador— para el cumplimiento de las obligaciones y derechos del contrato, ordenando principalmente y más allá del contrato inicial su continuidad en el tiempo extendido mucho más tiempo si así se acuerda que aquél establecido inicialmente. En definitiva, la misma ampliación del contrato, es decir sus prórrogas, se convierte así en el elemento principal y determinante del plazo del mismo contrato.

El sistema legal implantado por la LCSP en la materia objeto de nuestro estudio redefine de este modo el marco jurídico existente en la aplicación de la prórroga que descansa simbióticamente entre su previsión legal ex artículo 29.2 LCSP y su concreta plasmación en el clausulado del contrato administrativo o, en su caso, en el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares. De este modo, desde la perspectiva legal, el margen de duración de los plazos de las prórrogas, de preverse en el expediente de contratación, puede constituirse si así se acuerda en la práctica totalidad de duración total del contrato, decayendo con ello el conocido y derogado principio de la proporcionalidad. Así, fijada la duración inicial del contrato, las prórrogas pueden ampliar su plazo más allá de aquél hasta agotar si se desea el plazo máximo permitido (contrato y sus prórrogas) para cada tipo de contrato. De otro lado, distinto es que esta amplísima posibilidad que legalmente permite la duración de la prórroga deba ser cierta, determinada y acotada ya en el contrato o Pliego —contractus lex— según estudio y previsiones del órgano de contratación, siempre que venga sustentado presupuestariamente, de tal manera que se escoja de ese marco legal por parte del órgano de contratación, bien por toda su duración máxima restante en relación con la del plazo de duración total del contrato, bien se acomode a aquellos plazos menores pero de duración mayor al inicial, o bien se aquiete al mismo plazo de duración del contrato inicial, sea por plazo igual o menor al de éste. La flexibilidad ahora existente para que el órgano de contratación escoja, según el contrato y el interés público, la duración de la prórroga o prórrogas en relación con la duración total del tipo contrato, que es el nuevo parámetro de referencia y no el de duración inicial del contrato, es así muy variada, casuística y funcional, siempre motivada claro está pero bajo las facultades discrecionales que ostentan al efecto las Administraciones públicas y sus potestades, dejando de estar en cualquier caso limitadas por la duración inicial del contrato para establecer aquel otro de las prórrogas.

Puede concluirse definitivamente así que con esta determinación legal liberadora de la duración de las prórrogas no puede sostenerse ya, invocándose literalmente el mismo artículo 29.2, que <<la prórroga prolonga la vigencia del plazo inicial del contrato>>(44), entendido como su mismo plazo, sino que lo prolonga simplemente por un periodo superior incluso, si así se acuerda, al contrato inicial.

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NOTAS:

(1). BOE núm. 272, de 9 de noviembre.

(2). Esta prohibición de acuerdo tácito o tácita reconducción ya venía produciéndose desde el legislador de 2000, deduciéndose así del artículo 100.2 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Vid. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. F. (2007): <<El tiempo y las concesiones administrativas (Especial referencia a la prórroga)>>, en Derecho & Sociedad, núm. 29, p. 240.

(3). DOUE núm. L 94, de 28 de marzo de 2014.

(4). Así también el artículo 67.2.e) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (BOE núm. 257, de 26 de octubre), según el cual los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares serán redactados por el servicio competente y deberán contener con carácter general para todos los contratos, entre otros datos, el <<Plazo de ejecución o de duración del contrato, con determinación, en su caso, de las prórrogas de duración que serán acordadas de forma expresa>>.

(5). Téngase en cuenta que la Disposición transitoria primera, apartado 2.º, LCSP dispone que <<los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior>>.

(6). Vid. ENLACE.

(7). BOE núm. 97, de 23 de abril.

(8). Bien es cierto que ya la doctrina venía manteniendo desde finales del XIX la posibilidad de una prórroga de duración mayor que la del contrato inicial al afirmarse que <<Ocurre a veces que, expirado el plazo de duración del contrato y cumplidas todas las condiciones que del mismo se derivaban, conviene al interés de las partes que aquél continúe por un plazo mayor, igual o menor que el estipulado anteriormente, y así lo pactan, en cuyo caso se produce una verdadera novación del contrato, es decir, se extingue el primero y nace otro nuevo, siquiera sea de la. Isma naturaleza, sobre idéntico objeto y entre las mismas personas, cuya novación se conoce generalmente con el nombre de prórroga del contrato>> [Vid. DELGADO Y MARTÍN, E. y DE ARRIAGA Y DEL ARCO, F. (1899): Contratos administrativos, 2.ª edic., Tipografía de los Hijos de M. G. Hernández, Madrid, pp. 185-186].

(9). BOE núm. 311, de 27 de diciembre.

(10). BOE núm. 97, de 23 de abril. Su precedente, el Decreto 916/1968, de 4 de abril, por el que se regula la contratación de estudios y servicios técnicos con Sociedades y Empresas consultoras por los Departamentos Ministeriales (BOE núm. 107, de 3 de mayo), no regulaba la prórroga.

(11). Vid. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. F. (1988): La prórroga en los contratos administrativos, Montecorvo, Madrid, 1988, p. 70.

(12). BOE núm. 44, de 13 de febrero.

(13). Vid. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. F. (1988): La prórroga en los contratos administrativos, cit., p. 135.

(14). Ibid., p. 141.

(15). BOE núm. 119, de 19 de mayo.

(16). BOE núm. 311, de 29 de diciembre.

(17). BOCG-CD, núm. 161-10, de 12 de mayo de 1999, p. 60.

(18). BOCG-S, núm. 153 (b), de 20 de octubre de 1999, pp. 58 y 59.

(19). BOCG-CD, núm. 161-10, de 12 de mayo de 1999, p. 100.

(20). La enmienda núm. 43 fue rechazada sin más consideraciones sobre el tema tratado, pues se manifestó que <<No estamos de acuerdo con la enmienda 43 del Grupo Parlamentario Vasco y la 105 del Grupo Socialista, en cuanto que proponen una mayor duración de los contratos de consultoría. Nosotros pensamos que esto habría que hacerlo porque puede mejorar los términos de concurrencia que existían en la ley, razón por la que se ha reducido el contrato>> (CG-DSCD, Comisiones, núm. 174, de 29 de junio de 1999, p. 20.708). Por su parte, la enmienda núm. 179 fue simplemente retirada por el Grupo Parlamentario proponente (CG-DSCD, Comisiones, núm. 174, de 29 de junio de 1999, p. 20.690) y, en el Senado, la núm. 53 fue rechazada sin más (CG-DSS, Comisiones, núm. 527, de 24 de noviembre de 1999, p. 2).

(21). BOE núm. 148, de 21 de junio.

(22). ENLACE.

(23). ENLACE.

(24). ENLACE.

(25). ENLACE.

(26). ENLACE.

(27). BOE núm. 261, de 31 de octubre.

(28). BOE núm. 276, de 16 de noviembre.

(29). Ya el Tribunal de Cuentas, en sesión Plenaria de 21 de diciembre de 2006, Informe núm. 743 de Fiscalización de la Contratación, celebrada durante el ejercicio 2004 por las Entidades del Sector Público Estatal sometidas a los procedimiento del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, conclusión 15, p. 347, señaló que <<en los contratos de consultoría y asistencia y de servicios se ha recurrido con cierta frecuencia a la realización de prórroga de contratos existentes, en lugar de aplicar formas de adjudicación que permitieran la concurrencia>> (ENLACE).

(30). Cfr. GONZÁLEZ DE ZÁRATE LORENTE, R. (2022): Contratación pública y libre concurrencia, Aranzadi, Cizur Menor. La cita puede consultarse en ENLACE.

(31). ENLACE.

(32). Así también, pero referido en idéntica redacción al anterior artículo 23.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, se pronunció el Dictamen núm. 62/2012, de 9 de julio, del Consejo Consultivo de la Comunidad Autónoma de Les Isles Ballears, que contrae los términos empleados comentados a <<las prestaciones>> de las partes (ENLACE).

(33). Vid. MANTECA VALDELANDE, V. (2014): <<Los contratos en el sector público contenido y elementos (1)>>, en Actualidad Administrativa, núm. 6, p. 777.

(34). Vid. GIMENO FELIU, J. M. (2023), <<Plazos y prórrogas en la contratación pública>>, en Observatorio de Contratación Pública (ENLACE).

(35). A todo lo más, como se señala con meridiana claridad en el Informe de la Abogacía del Estado de 29 de enero de 2020, emitido por R. Ramos Vallés, <<La prórroga puede considerarse como una modalidad sui generis de modificación contractual, expresamente prevista en el contrato (artículo 29.2), que afecta únicamente a elemento temporal (la duración del contrato), y que de acordarse, conlleva una obligación para el contratista de realizar nuevas prestaciones (de idénticas características a las inicialmente pactadas) durante un plazo de tiempo adicional, que se añade al plazo de duración inicial del contrato>> (Vid. Anales de la Abogacía General del Estado 2020, Dirección del Servicio Jurídico del Estado, Ministerio de Justicia y Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2021, p. 63).

(36). BOE núm. 295, de 10 de diciembre.

(37). ENLACE.

(38). ENLACE.

(39). ENLACE.

(40). ENLACE.

(41). Vid., entre otros, MOREO MARROIG, T. (2018): <<La ejecución del contrato tras la entrada en vigor de la Ley 9/2017>>, en Revista Española de Control Externo, núm. 60, pp. 227 y 248, para quien <<se elimina la limitación de la duración de las prórrogas a la duración inicial del contrato que establecía el TRLCSP>> e <<implica una repetición de las prestaciones por un periodo superior, igual o inferior al contrato inicial, con el consecuente aumento del precio>> (ENLACE); VÁZQUEZ MATILLA, F. J. (2018): <<Claves de la regulación del plazo de ejecución en la LCSP. La prórroga por tácita reconducción>>, en Contratación Administrativa Práctica, núm. 154, afirmando que <<Otra novedad es la supresión de la limitación de que las prórrogas no fueran superiores a la duración de la vigencia inicial que desparece ahora>> (ENLACE); y MORATA CASELLAS, H. (2023): <<La prórroga del contrato de servicio>>, en Revista General de Derecho Administrativo, núm. 63, al señalar que <<En la nueva Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público se ha optado por modificar la regulación anterior, [...] y además no se ha incorporado ninguna norma especial en las previsiones relativas al contrato de servicio, salvo una mención al cumplimiento de las “prórrogas acordadas” a los efectos de señalar el momento de extinción de los contratos de mera actividad (art. 311.6)>> (ENLACE). Por su parte, en Derecholocal.es, del Grupo Lefebvre, la Consulta de 12 de julio 2023, relativa a <<Duración del contrato de servicios y de concesión de obras y sus prórrogas>>, es clara al respecto al concluir que <<En el mismo artículo se establece que los contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva durarán como máximo cinco años incluyendo en este plazo las prórrogas que estén previstas en la documentación contractual. Por lo tanto, es posible que la duración de las prórrogas supere la duración del plazo original del contrato, ya sea cada una de ellas o el total de las mismas al contrario de lo que sucedía con la normativa anterior (TRLCSP 2011, EDL 2011/252769) en el que las prórrogas no podían superar el plazo fijado originariamente. Es decir, respetando el plazo total de cinco años incluidas prórrogas el órgano de contratación tiene libertad para configurar el plazo del contrato y de sus prórrogas como considere más conveniente>> (ENLACE).

(42). Cfr. CANALES GIL, Á., HUERTA BARAJAS, J. A., CANALES MENÉS, P. y HUERTA MÉRIDA, C. (2022): Aclaraciones a la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público: enfoque científico-práctico, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, Madrid, p. 385.

(43). Vid. RODRÍGUEZ-ARANA, J. F. (1988): La prórroga en los contratos administrativos, cit., p. 30, si bien la excepcionalidad venga históricamente referida con exclusividad al contrato de obras para diferenciarla de la prevista para el contrato de gestión de servicios públicos, sujeto éste a la continuidad, las necesidades de amortizar las inversiones y la regularidad en su prestación.

(44). Vid. GÓMEZ MANRESA, M. F. (2018): <<Reflexiones jurídicas sobre la contratación de los poderes adjudicadores distintos de una Administración pública>>, en Revista Galega de Administración Pública, núm. 55, p. 335.

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