Sanciones administrativas en materia de defensa de la competencia

La mayor parte de países encomiendan a una autoridad administrativa la represión de las conductas anticompetitivas, mediante la imposición de sanciones administrativas. La tipificación de las infracciones se hace en base a conceptos jurídicos indeterminados, lo que explica que la intervención administrativa en este ámbito sea a veces controvertida. La culpabilidad es presupuesto de la imposición de la sanción, pero la práctica administrativa y judicial exige al empresario estándares de diligencia muy elevados.

José Carlos Laguna ee Paz es Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Valladolid

El artículo se publicó en el número 65 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2024)

RESUMEN: La mayor parte de países encomiendan a una autoridad administrativa la represión de las conductas anticompetitivas, mediante la imposición de sanciones administrativas. La tipificación de las infracciones se hace en base a conceptos jurídicos indeterminados, lo que explica que la intervención administrativa en este ámbito sea a veces controvertida. La culpabilidad es presupuesto de la imposición de la sanción, pero la práctica administrativa y judicial exige al empresario estándares de diligencia muy elevados. La responsabilidad es personal, lo que no impide imputar la infracción a la matriz, en el caso de grupos de empresas. Los frecuentes cambios a los que está sujeta la empresa no pueden comportar situaciones de impunidad. El procedimiento tiene una particular relevancia en materia sancionadora, en la medida en que es el cauce a través del que se ejercen los derechos de defensa del interesado. La normativa busca un equilibrio entre garantía y eficacia. Las sanciones tienen que ser adecuadas para cumplir su doble función, represiva y disuasoria.

ADMINISTRATIVE SANCTIONS IN COMPETITION LAW

ABSTRACT: Most countries entrust an administrative authority with the repression of anti-competitive conduct through the imposition of administrative sanctions. Infringements are defined on the basis of indeterminate legal concepts, which explains why administrative intervention in this area is sometimes controversial. Culpability is a requirement for the imposition of a sanction, but administrative and judicial practice demands very high standards of diligence from companies. The responsibility is personal, which does not prevent the parent company from being held liable for the infringement in the case of groups of companies. The frequent changes to which the company is subject cannot lead to situations of impunity. The procedure is of particular relevance in matters of sanctions, insofar as it is the means by which the interested party's rights of defence are exercised. The law seeks to strike a balance between guarantees and effectiveness. Sanctions must be adequate to fulfil their dual function, repressive and dissuasive.

I. INTRODUCCIÓN

La mayor parte de países encomiendan a una autoridad administrativa la represión de las conductas anticompetitivas, mediante la imposición de sanciones administrativas (modelo administrativo). Los perjudicados también pueden ejercer acciones de responsabilidad patrimonial. Es tarea de cada ordenamiento jurídico decidir si esta acción puede tener lugar de manera consecutiva, alternativa o simultánea a la intervención de la autoridad administrativa.

Las páginas que siguen no contienen una exposición sistemática y completa de las sanciones administrativas en materia de defensa de la competencia, sino una selección de aspectos problemáticos.

En este sentido, de entrada, hay que valorar hasta qué punto la normativa de defensa de la competencia respeta las exigencias del principio de legalidad (punto II). A este respecto, en particular, pondremos de manifiesto las dificultades derivadas de la tipificación de las infracciones en base a conceptos jurídicos indeterminados, a lo que se añaden las dificultades para definir qué es la competencia. Esto explica que, más allá de los cárteles, que expresan el núcleo duro del Derecho de la Competencia, con frecuencia, la mayor parte de las intervenciones públicas sean objeto de controversia jurídica, económica y política.

El Derecho Administrativo sancionador está acostumbrado a regular la responsabilidad de las personas jurídicas (punto III). No obstante, el Derecho de la Competencia ha traído algunas innovaciones en este ámbito, como la posibilidad de imponer una sanción conjunta a empresas y directivos. Los mayores problemas se plantean en relación con la culpabilidad, ya que se imponen al empresario unos estándares de diligencia tan exigentes que –en algunos casos- lo acercan a la responsabilidad objetiva.

El carácter personal de la responsabilidad sancionadora resulta también particularmente problemático (punto IV). En este sentido, es muy discutible que pueda aceptarse la responsabilidad solidaria. Los grupos empresariales pueden actuar sujetos a una dirección única, lo que permite imputar la infracción a la matriz. No obstante, las empresas integradas en el grupo son personas jurídicas distintas, que pueden actuar autónomamente, por lo que deben observarse las garantías propias del procedimiento administrativo sancionador. La efectividad de la respuesta sancionadora exige también que normativa y jurisprudencia encuentren una adecuada respuesta a los cambios en la empresa y, en último término, a la eventualidad de su extinción.

El procedimiento tiene una particular relevancia en materia sancionadora, en la medida en que es el cauce a través del que se ejercen los derechos de defensa del interesado (punto V). Es inevitable reconocer a las autoridades de defensa de la competencia facultades discrecionales para priorizar unas investigaciones sobre otras y, dentro de ciertos límites, acordar o no el inicio del procedimiento. No obstante, la preocupación por la eficacia ha llevado a que la normativa favorezca el reconocimiento anticipado de la responsabilidad por parte del infractor, así como a la admisión del compromiso de cese de la infracción como alternativa a la tramitación del procedimiento sancionador.

Las conductas anticompetitivas no son evidentes, lo que explica la particular relevancia que adquiere en este ámbito la calificación de las infracciones como continuadas (punto VI). Por la misma razón, la efectividad de la respuesta sancionadora se potencia con la delación.

Las sanciones tienen que ser adecuadas para cumplir su doble función, represiva y disuasoria (punto VII). Además de las sanciones, se pueden adoptar otras medidas accesorias (multas coercitivas, órdenes de cese de la infracción, restauración de la legalidad infringida, decomiso de beneficios ilícitos). Las sanciones son compatibles con la indemnización por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la comisión de la infracción.

II. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

1. Reserva de ley

Corresponde al legislador definir el perímetro de libertad de los ciudadanos, lo que se configura como un derecho fundamental, susceptible de amparo constitucional(1). Es por eso que las infracciones y sanciones administrativas están reservadas a la ley [arts. 25 de la Constitución española (CE) y art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)].

En términos generales, la observancia de este principio no plantea problemas en materia de defensa de la competencia, (i) ya que las leyes definen las infracciones (art. 27.1 LSP) y sanciones (art. 27.2 LSP). (ii) Los reglamentos que desarrollan la ley suelen tener un carácter marcadamente procedimental, como ocurre en el caso español. Además, no hay que olvidar que el principio de reserva de ley en materia sancionadora no se extiende a las normas procedimentales. (iii) Las autoridades de defensa de la competencia acostumbran a aprobar documentos interpretativos (soft law), que explicitan la metodología para la cuantificación de las sanciones. Estos documentos pueden aportar seguridad jurídica, pero no tienen contenido normativo, por lo que “no son suficientes para determinar los elementos que definen el tipo sancionador, que ha de integrarse con arreglo a normas de rango adecuado”(2).

Las mayores objeciones podrían encontrarse en el ámbito de la UE, (i) en el que los arts. 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) prohíben las prácticas colusorias y el abuso de posición dominante, pero no tipifican, ni clasifican las infracciones y sanciones. (ii) Más aún, el art. 23.2.a) del Reglamento 1/2003(3) tipifica las infracciones de forma genérica, al atribuir a la Comisión Europea la potestad para imponer multas a las empresas cuando, de forma deliberada o por negligencia, infrinjan los arts. 101 y 102 TFUE. A fin de determinar el importe de la multa, se tendrá en cuenta la gravedad de la infracción y su duración (art. 23.3 del Reglamento 1/2003), siempre que la multa no supere el 10 % del volumen de negocios del infractor (art. 23.2, párrafo 2º, TFUE). (iii) La metodología para la cuantificación de las sanciones se contiene en un documento interpretativo aprobado por la Comisión Europea, que carece de valor normativo(4).

2. Tipificación de las infracciones en base a conceptos jurídicos indeterminados

La tipificación de infracciones y sanciones es una exigencia elemental derivada de los principios de libertad (art. 1.1 CE) y de seguridad jurídica (art. 9.3 CE)(5). Las normas deben realizar “el máximo esfuerzo posible”(6) para garantizar la seguridad jurídica, de forma que los ciudadanos “puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones”(7) (principio de taxatividad o predeterminación normativa)(8). No cabe la aplicación analógica (art. 27.4 LSP)(9), ni la interpretación extensiva in malam partem de los tipos.

La cuestión es que las normas de defensa de la competencia construyen sus prohibiciones sobre la base de conceptos jurídicos indeterminados, que remiten a conceptos económicos no menos indeterminados (mercado relevante, poder de mercado, precios excesivos o predatorios, infraestructuras esenciales, etc.). Además, la enumeración de conductas prohibidas tiene un carácter meramente ejemplificativo.

La descripción abstracta de la conducta prohibida resulta inevitable para permitir que la norma pueda comprender los muy variados supuestos que pueden presentarse en la realidad(10), que –en ocasiones- son difíciles de prever(11). Su uso “no entra en conflicto con el principio de legalidad, en tanto no aboque a una inseguridad jurídica insuperable”(12). Lo que el principio de tipicidad exige es que “su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada” (cursiva y negrita añadidas)(13). Además, la resolución sancionadora debe estar suficientemente motivada.

La incertidumbre derivada de una tipificación relativamente abierta se acrecienta con las dificultades para definir el bien jurídico protegido. Hay que tener en cuenta que el modelo de competencia perfecta es un paradigma teórico(14), que no se da en la realidad, por lo que las normas solo pueden aspirar a proteger la competencia posible en cada uno de los mercados afectados(15). Existe consenso acerca de la necesidad de intervenir frente a los cárteles, que se entienden intrínsecamente nocivos para el mercado. En cambio, el acuerdo es menor en relación con las prácticas colusorias que, en sí mismas, no tienen un objeto anticompetitivo, sino que pueden producir dicho efecto. Mayor discusión existe a la hora de enfrentarse con el dominio de mercado y las posiciones monopólicas. En estos casos, el análisis económico no conduce a resultados pacíficos. Se comprende así que la intervención pública en esta materia sea objeto de discusión jurídica, económica y política.

Así las cosas, hay que reconocer que, en algunos casos, puede no ser fácil para la empresa discernir si está realizando una práctica colusoria paralela, ha suscrito un acuerdo con efectos anticompetitivos o sus precios son excesivos. Máxime cuando el hecho de que no existan precedentes ni jurisprudencia sobre la conducta sancionada, no afecta al principio de taxatividad, siempre que la interpretación de la norma entre dentro de lo previsible(16).

3. Clasificación de la gravedad de las infracciones y su correspondencia con las sanciones

La jurisprudencia constitucional española entiende que la clasificación de la gravedad de las infracciones (muy graves, graves y leves)(17), así como su correlación con las sanciones (art. 27.3 LSP) es una exigencia del principio de legalidad(18). Las normas no pueden limitarse a declarar genéricamente las conductas que se consideran infracción administrativa y a acompañar los criterios para decidir su gravedad, lo que diferiría por completo su calificación jurídica al momento aplicativo(19). Se entiende que esta forma de legislar no proporcionaría el mínimo de seguridad jurídica exigible.

Como hemos visto, (i) la normativa europea de defensa de la competencia no respeta esta exigencia, que –por lo demás- no establece la jurisprudencia europea. (ii) Sí la respeta la legislación española, pero lo hace clasificando la gravedad de las infracciones en unos términos tan amplios que no añaden certeza jurídica. Hay que tener en cuenta a este respecto que el art. 62.4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDComp) genéricamente califica como muy graves las prácticas colusorias (arts. 1 y 101 TFUE) y el abuso de posición dominante (arts. 2 y 102 TFUE), es decir, todas las conductas prohibidas. Las infracciones graves y leves tipifican incumplimientos relativos a obligaciones de comunicación, incumplimiento de plazos o actuaciones procedimentales de la Administración (art. 62.2 y 3 LDComp).

4. Fijación de las sanciones por referencia a parámetros objetivos

El principio de tipicidad prohíbe las sanciones de cuantía indeterminada(20). Sin embargo, esto no impide que puedan fijarse por referencia a parámetros objetivos. Este es el criterio que aplican la normativa europea y española de defensa de la competencia, en la que la sanción puede alcanzar hasta el 10 % del volumen de ventas (art. 23.2 del Reglamento 1/2003) o del volumen de negocios total mundial (art. 63.1 LDComp) de la empresa en el ejercicio anterior(21).

La consideración de la situación económica del infractor es una exigencia de los principios de proporcionalidad e igualdad material en la respuesta sancionadora(22). En este sentido, la jurisprudencia de la UE destaca que la referencia al volumen de negocios supone la fijación de un límite “aplicable uniformemente a todas las empresas y ajustado a la dimensión de cada una, que pretende evitar las multas cuyo importe sea excesivo y desproporcionado”(23). A estos efectos, debería tomarse en cuenta la capacidad económica del infractor. No obstante, la dificultad para hacerlo justifica que se acuda a un concepto aproximativo como es el del volumen de negocios(24). En algún caso, con ello puede tratar de garantizarse también la detracción de los beneficios ilícitos obtenidos con la comisión de la infracción(25).

En todo caso, el legislador debe precisar qué volumen de negocios debe tomarse en cuenta, ya que muchas empresas son multiproducto. (i) En la UE, la sanción toma como referencia la actividad relacionada con la infracción. (ii) En cambio, la legislación española toma en cuenta el volumen de negocios total mundial de la empresa(26). Se trata de una opción de política legislativa. La jurisprudencia española destaca que, con ello, se asegura el carácter disuasorio de la sanción(27). No obstante, necesariamente debe tomarse en cuenta la importancia relativa de la rama de la empresa a la que se imputa la infracción, a fin de evitar resultados no equitativos.

En el caso de que la infracción sea cometida por asociaciones o agrupaciones de empresas, se tomará en cuenta el volumen de negocios de sus miembros, no sólo el de la asociación(28). En otro caso las sanciones podrían no ser disuasorias(29). Así, por ejemplo, la fijación de la sanción impuesta a una sociedad gestora de derechos de autor no debe limitarse a los ingresos de la propia asociación, sino que también debe tomar en cuenta los ingresos destinados a la remuneración a los autores, siempre que ello sea necesario para garantizar su carácter proporcionado y disuasorio(30). A estos efectos, no se exige que los miembros de la asociación hayan participado efectivamente en la comisión de la infracción, sino que la asociación tenga, conforme a sus reglas internas, la posibilidad de vincularlos(31).

5. La antijuridicidad debe referirse a la conducta del sujeto

Las infracciones necesariamente deben referirse a la conducta del sujeto, a sus acciones u omisiones, que han de resultar objetivamente censurables. En otros términos, las infracciones no se pueden construir como un reproche subjetivo (peligrosidad), lo que conduciría a un Derecho sancionador “de autor”. Esto no impide que las normas tomen en cuenta circunstancias objetivas que singularizan a determinados sujetos, a los que se puede exigir una especial responsabilidad, por su posición, su cargo o las tareas que tengan encomendadas. Esto es lo que sucede con el operador dominante, cuya posición de mercado es el presupuesto de la ilicitud de unas conductas que son lícitas si las realiza cualquier otro operador.

6. La antijuridicidad no siempre es evidente

Las conductas prohibidas deben ser antijurídicas, es decir, deben lesionar –o, al menos, poner en peligro- bienes jurídicos protegidos(32). Lo que no cabe es sancionar comportamientos inocuos. Desde esta perspectiva, en las últimas décadas, a veces, se ha reaccionado frente a la que se considera una aplicación puramente formal de las normas de defensa de la competencia, que no analiza si la conducta incide o no en el mercado(33).

Así, hay que tener en cuenta que, (i) en algunos casos, la norma considera que la conducta tiene un objeto anticompetitivo, por lo que basta con probarla, sin que sea necesario probar sus efectos contrarios a la competencia [prácticas colusorias con objeto anticompetitivo (UE), prohibiciones “per se” (EEUU), prohibiciones absolutas (Perú)]. (i) En cambio, en otros casos, es preciso probar que la conducta tiene efectos anticompetitivos [prácticas colusorias con efectos anticompetitivos (UE), infracciones a las que se aplica la “rule of reason” (EEUU), prohibiciones relativas (Perú)].

Es verdad que la prueba de los efectos anticompetitivos puede resultar difícil y que la presunción del carácter anticompetitivo de determinadas prácticas difícilmente puede no tener efectos anticompetitivos (fijación de precios, reparto de mercados, etc.). No obstante, es también claro que en otros muchos casos no es fácil precisar el ámbito de lo prohibido. No hay que olvidar que la valoración del eventual carácter anticompetitivo de la conducta debe hacerla el empresario.

Así, (i) la jurisprudencia presume que el intercambio de información entre competidores tiene carácter anticompetitivo, aunque no les lleve a modificar su comportamiento, ya que se entiende que ello disminuye los incentivos para competir, lo que en muchos casos así será. (ii) No es tampoco fácil distinguir las prácticas concertadas de las conductas paralelas que son el resultado natural de la estructura del mercado (seguimiento del líder). (iii) Los acuerdos de cooperación pueden distorsionar (coordinar actuaciones) o favorecer la competencia (la compartición de infraestructuras puede acelerar su implantación). Lo mismo sucede con los acuerdos de compra y venta en común. (iv) Los acuerdos verticales no suelen restringir la competencia, ya que las partes no son competidoras entre sí, por lo que las partes habrán de probar sus efectos anticompetitivos. (v) No se sancionan los acuerdos anticompetitivos cuyos efectos positivos compensen la restricción de la competencia (mejoras en la producción, etc.).

Las dudas también se plantean en relación con las conductas que entrañan abuso de posición dominante. La cuestión es: (i) ¿por qué el empresario de una infraestructura replicable debe verse forzado a alquilarla a sus competidores? (ii) ¿Cómo se identifica un precio predatorio? ¿Se pueden determinar con seguridad los costes de una empresa o hay discrecionalidad en la metodología de cálculo de costes? (iii) ¿Cuándo un precio es excesivo? ¿Hay un precio justo? (iv) ¿Por qué es discriminatorio que la empresa ofrezca precios distintos a clientes y consumidores? (v) Las ventas atadas o las cláusulas de fidelización pueden restringir la competencia (abusar del consumidor y, a medio plazo, acabar con los competidores), pero también pueden beneficiar al consumidor, al permitir precios más bajos.

7. Irretroactividad

El principio de legalidad exige que la norma sancionadora sea anterior en el tiempo a la conducta infractora. Como regla, serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos (art. 26.1 LSP), salvo que las aprobadas con posterioridad sean más favorables. En cambio, se prohíbe la aplicación retroactiva de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos (art. 9.3 CE).

No obstante, de manera discutible, la jurisprudencia europea entiende que la aplicación de nuevas Directrices, que comportan un nuevo método de cálculo de las multas, a infracciones cometidas con anterioridad no viola el principio de irretroactividad, siempre que dichas reglas resultaran razonablemente previsibles en el momento en que se cometieron las infracciones(34).

La prohibición de retroactividad no se limita al tipo sancionador –a la regla de conducta o al castigo-, sino también a los restantes elementos que conforman el mandato legal, como el plazo de prescripción(35). Con todo, en el caso de infracciones continuadas, que tienen gran relevancia en materia de defensa de la competencia, no cabe una aplicación retroactiva del plazo de prescripción más favorable(36). La razón está en que es preciso aplicar el plazo de prescripción vigente en el momento en que se consuma la infracción, esto es, cuando finaliza la conducta infractora.

III. RESPONSABILIDAD

El principio de responsabilidad exige (i) que la conducta pueda ser imputada al infractor, (ii) que –además- ha de haberla realizado de manera culpable. La proyección de este principio sobre el Derecho Administrativo sancionador suscita algunas cuestiones, de las que nos ocupamos a continuación.

1. Imputabilidad: responsabilidad de las personas jurídicas

Las conductas anticompetitivas pueden ser cometidas por personas individuales (los profesionales se consideran empresas), pero suelen ser cometidas por organizaciones personificadas. En el Derecho Administrativo sancionador se ha admitido siempre la responsabilidad de las personas jurídicas (art. 28.1 LSP).

Es por eso que se imputan directamente a la empresa las infracciones cometidas por sus representantes y administradores, es decir, por las personas físicas a través de las que aquélla actúa. Así, por ejemplo, se imputan a la cooperativa las decisiones de sus órganos gestores o de sus directivos en el ejercicio de sus funciones. Más aún, puede serle también imputada la actuación de los cooperativistas en cuanto miembros de la sociedad, siempre que no se trate de un comportamiento marginal o irrelevante (actuación individual de un número poco significativo de socios)(37). No obstante, la cooperativa se exoneraría de responsabilidad por la conducta de sus socios, si se distanciase de dicha actuación e intentase evitarla.

El problema se plantea cuando la conducta no es decidida por los órganos de gobierno de la empresa, sino por el propio agente(38). En este caso, la infracción se imputa a la empresa, siempre que el agente haya actuado en el ámbito del giro tráfico propio de la entidad, dentro de los cometidos que tenga asignados. La razón está en el deber que asume la empresa de poner la diligencia debida para evitar que sus empleados cometan infracciones (culpa in eligendo o in vigilando)(39).

2. Sanción conjunta a la empresa y sus administradores

La normativa española de defensa de la competencia -además de prever sanciones para las empresas-, permite imponer una multa de hasta 60.000 € a cada uno de los representantes legales, o a las personas que integren los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión (art. 63.2 LDComp). Esta solución contrasta con la normativa europea, que no contempla sanciones a los administradores(40).

A este respecto, hay que tener en cuenta que los mecanismos societarios de control pueden ser insuficientes para prevenir la comisión de la infracción. Los administradores pueden actuar en su propio interés, no en el de la entidad(41). Las infracciones no siempre son fáciles de detectar y probar. Además, hasta cierto punto, puede resultarles indiferente la eventual sanción a la empresa. Los beneficios que los administradores pueden obtener en el corto plazo (incentivos salariales por resultados) pueden superar el riesgo de que, meses o años después, la empresa pueda tratar de exigirles cualquier tipo de responsabilidad.

No obstante, la imposición de una sanción a los representantes legales y directivos (no al resto del personal de la empresa)(42) requiere aclarar una serie de cuestiones(43). (i) La sanción a los administradores no es una alternativa a la de la propia empresa, sino que debe acumularse a ésta (art. 62.1, párrafo 1º, LDComp)(44). (ii) En este sentido, solo en el caso de que la entidad sea sancionada por una conducta anticompetitiva podrá exigirse también responsabilidad a sus administradores. (iii) La norma persigue reforzar la función de prevención general asociada a la sanción. No obstante, parece que los administradores solo deberían ser sancionados en el caso de que hayan tenido un papel relevante en la comisión de la infracción(45). Esta era la práctica del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia(46). No obstante, la jurisprudencia acepta en la actualidad la sanción de modos pasivos de participación en la infracción (asistencia a reuniones en las que se concluyeron cárteles)(47). (iv) En todo caso, la sanción a los directivos requiere probar su participación en los acuerdos y decisiones(48), así como su culpabilidad. De hecho, se libera de responsabilidad a los administradores que no acudieron a la reunión o que salvaron su voto (art. 63.2, párrafo 2º, LDComp).

Se ha dicho que la doble sanción infringe el principio non bis in idem (art. 31.1 LSP)(49), ya que el administrador actúa como representante de la empresa, no como una persona distinta de ésta(50). La objeción se salvaría si entre ambas no existiese identidad de sujetos (empresa y administradores) o de fundamento. En este sentido, podría sostenerse que, en realidad, al cometer la infracción el administrador actúa no tanto representando a la empresa, sino en interés propio. La diversidad de fundamento puede responder a la misma lógica que no considera infringido el principio de non bis in idem en las sanciones disciplinarias por conductas que ya han sido objeto de sanción penal.

En lo posible, el principio de economía procesal obliga a imponer ambas sanciones en el mismo procedimiento administrativo, en su caso, previa acumulación (art. 57 LPC). La apertura de un específico trámite sancionador para los administradores solo parece exigible cuando resulte imprescindible para acreditar su culpabilidad o el pleno ejercicio de sus derechos de defensa.

Con carácter general, la normativa europea desplaza la aplicación de la legislación española de defensa de la competencia. Se plantea, pues, la cuestión de si una conducta que ya ha sido sancionada por la Comisión Europea puede ser complementada con una multa impuesta por las autoridades españolas a los administradores de la empresa. A este respecto, hay que tener en cuenta que, en algunos casos, se admite la aplicación conjunta de ambas normas (“doble barrera”). No obstante, en principio, hay que presumir que la sanción europea comprende todo el desvalor de acción, por lo que resulta discutible que las autoridades nacionales puedan imponer una multa adicional a los administradores.

Finalmente, se plantea la cuestión de si la sanción a los administradores lleva también aparejado el deber de resarcir los daños y perjuicios que resulten de la infracción. Esta consecuencia parece ineludible, ya que la indemnización es un derivado de la infracción.

3. Culpabilidad: en algunos casos, se exige un estándar de diligencia muy elevado

La responsabilidad por ilícitos administrativos presupone la culpabilidad del infractor (dolo o culpa) (art. 28.1 LSP), lo que se entiende que es una exigencia de la unidad del poder punitivo del Estado(51). La conducta ilícita ha de haber sido, pues, realizada “con conciencia y voluntariedad, bien a título intencional bien a título culposo”(52), sin perjuicio de la necesaria adaptación de la culpabilidad a la realidad de las personas jurídicas(53). En todo caso, corresponde a la autoridad administrativa probar la culpabilidad, como exigen la jurisprudencia de la UE(54) y española (“certeza del juicio de culpabilidad”)(55). En este sentido, la comisión de una infracción por negligencia requiere que la ilegalidad del comportamiento fuera objetivamente previsible para el sujeto que lo comete(56).

No obstante, en el Derecho Administrativo sancionador, la exigencia de culpabilidad se aplica de manera más flexible(57). La razón está en que, en general, se presume que las empresas tienen capacidad –o pueden tenerla- para discernir el ámbito de lo prohibido. El hecho de que el infractor cometa un error al calificar jurídicamente el comportamiento no le exime de culpabilidad, si podía haber determinado el carácter anticompetitivo de la conducta, en su caso, recurriendo a un asesoramiento jurídico adecuado(58). Lo mismo sucede con los profesionales, a los que se impone el deber de conocer la normativa por la que se rige su profesión.

(i) Con frecuencia, se razona que la empresa “tenía conciencia o debería haber tenido conciencia de que sus acciones contribuían a la realización de infracciones que restringen la competencia” (concertación entre entidades financieras de tipos de interés de productos en yenes japoneses)(59). (ii) El hecho de que el interesado, guiado por un dictamen jurídico, haya cometido un error sobre la licitud de un comportamiento no le exonera de responsabilidad (al adquirir el 48,5 % de las acciones, era previsible que adquiría el control de la sociedad, lo que suponía una operación de concentración empresarial)(60).

Es verdad que muchas veces la ilicitud de la conducta no ofrece dudas. No obstante, hay casos en los que la ilicitud no es tan evidente. La diligencia que se exige al destinatario de las normas puede llegar a ser tan alta que, en la práctica, en algunos casos, puede dar la sensación de que el sistema funciona de manera cuasi-objetiva(61). Esto es lo que, por ejemplo, sucede cuando los precios de una empresa están sujetos a regulación sectorial y, al mismo tiempo, su conducta es sancionada como abuso de posición dominante.

4. El principio de confianza legítima como factor de exoneración o reducción de la responsabilidad

El principio de confianza legítima puede actuar como causa de exoneración de la responsabilidad, en cuyo caso la conducta ilícita no podrá ser sancionada. Es por eso que la jurisprudencia española entiende que no se puede sancionar a una asociación de empresas editoras de libros de texto que aprueba una recomendación de subida de precios, que –a su vez- sigue la propuesta de la propia Administración. La asociación obró “en la legítima confianza de que actuaban de forma correcta. Sería absurdo sancionar una conducta que la propia Administración sancionadora aconsejaba ()”(62).

No obstante, este principio se interpreta de manera restrictiva. El infractor no puede invocarlo si la Administración no le ha dado garantías de la licitud de su actuación(63). En este sentido, no puede pretenderse la exoneración de responsabilidad basada en la mera inactividad de la autoridad administrativa(64). (i) Así, el hecho de que la Comisión no reaccione frente a una actuación ilícita, aun teniendo conocimiento de ella, no puede generar la confianza legítima de que el procedimiento no se abrirá en el futuro(65). (ii) No puede tampoco invocarse la protección de la confianza legítima por el mero hecho de que la conducta fuese pública, es decir, no fuese llevada a cabo en secreto (intercambio de información entre competidores en el sector de productos de peluquería)(66). (iii) El hecho de que, con ocasión de la tramitación de un expediente, un órgano administrativo que no tenga atribuciones en materia de defensa de la competencia no reaccione frente a una conducta de competencia desleal, como es natural, no vincula al órgano competente, que podrá adoptar las medidas necesarias al respecto(67). (iv) Los operadores económicos no pueden tampoco confiar legítimamente en el mantenimiento de la situación vigente, que puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones de la UE(68).

El principio de confianza legítima, si no excluye la responsabilidad, puede reducirla. Así, en algún caso, se ha considerado una circunstancia atenuante el hecho de que la conducta de la empresa haya sido promovida o autorizada por las autoridades públicas o por la normativa nacional (abuso de posición dominante por parte de Deutsche Telekom, cuyas tarifas mayoristas y minoristas habían sido reguladas por el regulador sectorial)(69).

La relevancia de la participación de una autoridad pública debe valorarse en función de las circunstancias concurrentes, sin que pueda atribuírsele una automática fuerza exonerante(70). En este sentido, la intervención aislada de la Administración en relación con una determinada conducta pierde relevancia en el caso de una infracción continuada, compuesta de múltiples actuaciones y desarrollada durante años (recomendación colectiva de que el sector bodeguero repercuta el descenso de precios en los productores de uva, en un contexto en el que la Administración había mediado entre los agricultores y los bodegueros para alcanzar un acuerdo)(71).

IV. CARÁCTER PERSONAL DE LA RESPONSABILIDAD

En el ámbito administrativo(72) rige el principio de responsabilidad personal(73), que impide que alguien pueda ser sancionado por hechos ajenos(74). (i) La jurisprudencia entiende que este principio es una derivación del de legalidad(75), lo que le dota de protección constitucional (art. 25.1 CE)(76). (ii) Más directamente, el carácter personal de la responsabilidad resulta del principio de culpabilidad(77), que el texto constitucional no menciona(78), pero que la jurisprudencia(79) y la doctrina consideran un presupuesto ineludible para el ejercicio de la potestad punitiva. (iii) La sanción no cumpliría tampoco su finalidad de prevención especial (castigo) (80) y general (disuasión) si recayera sobre una persona ajena a los hechos(81).

En materia de defensa de la competencia, el carácter personal de la responsabilidad administrativa se pone a prueba en relación con: (1) la responsabilidad solidaria, en el caso de obligaciones cuyo cumplimiento corresponda conjuntamente a varias personas; (2) la responsabilidad de los grupos de empresas; (3) la incidencia que pueden tener los cambios a que se sujetan los grupos de empresas; (4) y la eventual transmisión de la responsabilidad en caso de extinción de la empresa infractora.

1. Responsabilidad solidaria

Cuando el cumplimiento de las obligaciones corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones y de las sanciones que se impongan (art. 28.3 LSP). De ahí parece desprenderse que los obligados cometen una única infracción. La resolución administrativa –siempre que sea posible- deberá individualizar las sanciones pecuniarias, en función del grado de participación de cada responsable (art. 28.3, in fine, LSP). Es decir, la Ley admite que la infracción pueda ir seguida de una única sanción para todos los responsables, bien que la preferencia es la imposición de sanciones individualizadas. Esta interpretación se ve confirmada por algunas normas sectoriales.

(i) En este sentido, por ejemplo, el incumplimiento de la obligación conjunta de notificar una operación de concentración empresarial, tipificado como una infracción administrativa [art. 9.4.a) y art. 62 LDComp], incumbe a las empresas obligadas, que parece que cometen una única infracción y son objeto de una única sanción. (ii) Por su parte, el conjunto de empresas que llevan a cabo una conducta colusoria también parece que cometen una única infracción (art. 62.4.a) LDComp), frente a la que normalmente se tramita un único procedimiento administrativo y, en la misma resolución, se impone la sanción, individualizada para cada empresa, en función de su responsabilidad.

En todo caso, las sanciones sólo pueden ser impuestas a quien ha cometido la infracción, o lo que es lo mismo, nadie puede ser sancionado por hechos ajenos, en base a una pretendida responsabilidad colectiva. Así resulta de los principios de personalidad de la sanción(82), culpabilidad(83) y proporcionalidad(84).

Así las cosas –si no quieren contrariarse los derechos de los ciudadanos-, la solidaridad debe limitarse a la posibilidad de exigir el montante total de la sanción a una sola de las personas sancionadas (siempre que ello no resulte desproporcionado), que –como es natural- después tendrá un derecho de repetición sobre las demás. La responsabilidad solidaria no puede significar asumir la sanción de otro (cada uno es sancionado por su comportamiento, no por el de los demás), sino sólo tener que pagar la multa de los restantes sujetos responsables. Como decimos, las exigencias constitucionales obligan a interpretar que la solidaridad en materia sancionadora equivale más bien a la responsabilidad civil derivada de la infracción(85). En otros términos, no se trataría de una responsabilidad punitiva, sino patrimonial, derivada de la comisión de una infracción.

2. Grupo de empresas

En el caso de entidades integradas en un grupo de empresas(86), la jurisprudencia europea(87) admite que la infracción pueda ser directamente imputada a la matriz, si ha dirigido el comportamiento de la filial(88). No obstante, el Tribunal se preocupa más de afirmar la responsabilidad de la matriz que de justificar su conformidad con el principio de responsabilidad personal(89). Esto explica las críticas de que ha sido objeto. La jurisprudencia española afirma también la responsabilidad de la matriz, aunque de forma más precisa. Vamos a verlo más despacio.

2.1. La matriz puede no haber dirigido la actuación de la filial

Los grupos empresariales constituyen una unidad económica, que puede permitir a la matriz dirigir el comportamiento de la filial(90). No obstante, matriz y filial son personas jurídicas distintas y no necesariamente actúan sujetas a una dirección única en todas las facetas de su actividad(91). No puede, pues, excluirse que las sociedades que integran el grupo puedan llevar a cabo una actividad autónoma.

Así las cosas, la matriz sólo puede ser imputada si ha dirigido el comportamiento de la filial(92). No estamos ante una excepción al principio de responsabilidad personal(93), por lo que la matriz no responde si la filial llevó a cabo una actuación autónoma(94).

La primera tarea debe, pues, ser aclarar a quién se imputa la infracción(95). No obstante, la jurisprudencia de la UE argumenta que –si están sujetas a una dirección económica única- la sanción no se impone tanto a la matriz o a la filial, sino a la unidad económica que constituyen ambas(96). Con frecuencia, no establece un pronunciamiento claro sobre si el comportamiento se imputa a la matriz, a la filial o a ambas. Con ello, se olvida que los grupos de empresas no tienen personalidad jurídica propia, sino que están integrados por sociedades dotadas de personalidad jurídica propia. Las empresas (unidades económicas) no son sujetos de derecho y, por tanto, no pueden asumir la responsabilidad por la comisión de infracciones administrativas(97).

Con una aproximación más sistemática, la jurisprudencia española distingue cuatro supuestos. (i) La infracción puede haber sido cometida exclusivamente por la filial, en el caso de que haya realizado un comportamiento independiente. (ii) La infracción puede imputarse tanto a la filial como a la matriz, cuando esta última haya dirigido –al menos, en parte- el comportamiento de la filial (art. 61.2 LDComp)(98). (iii) La infracción puede ser imputada a la matriz, como autora material, si se llega a la conclusión de que la filial es un mero artificio o pantalla(99). Estaríamos, pues, ante un supuesto de levantamiento del velo. (iv) El comportamiento puede haber sido realizado exclusivamente por la matriz, sin intervención de la filial.

2.2. Hay que probar que la matriz ha dirigido el comportamiento de la filial

El principio de presunción de inocencia obliga a la autoridad administrativa a probar que la matriz dirigió de manera efectiva el comportamiento de la filial. A estos efectos, se pueden utilizar pruebas directas (directrices, instrucciones, correos, etc.)(100). No obstante, también caben las pruebas indiciarias. La jurisprudencia europea destaca que la dirección de la matriz también puede deducirse del conjunto de vínculos económicos, jurídicos y organizativos existentes dentro del grupo(101). Esto no necesariamente requiere una presencia cotidiana en las actividades de su participada, ni la emisión de instrucciones sobre elementos específicos de la política comercial. No es tampoco necesario que la filial siga todas las instrucciones de la matriz para demostrar la existencia de una influencia dominante(102), siempre que el incumplimiento no sea la regla(103). Lo relevante es que la matriz sea capaz de dirigir a la filial, de manera que ambas puedan considerarse una unidad económica(104).

La jurisprudencia europea y española presumen iuris tantum que la matriz ejerce una influencia efectiva sobre la filial, cuando -directa o indirectamente- sea titular de la totalidad, o de la práctica totalidad, de su capital(105) o de un porcentaje muy elevado de su capital(106). La presunción supone una inversión de la carga de la prueba. En consecuencia, en estos casos, corresponde a la matriz aportar pruebas que desvirtúen la presunción(107). La jurisprudencia acude también al principio de facilidad probatoria, razonando que los interesados están en mejores condiciones para probar que la matriz no ejerció una influencia efectiva sobre la filial(108). Ahora bien -cuando la imputación se base exclusivamente en dicha presunción-, la Administración debe motivar por qué los argumentos ofrecidos por los interesados no han conseguido enervarla(109). Idéntica es también la postura de la jurisprudencia española(110). La exigencia de motivación puede convertirse en la principal garantía de los interesados frente al juego de la presunción.

2.3. Las empresas responsables deben ser formalmente imputadas

La jurisprudencia europea entiende que ambas sociedades, matriz y filial, constituyen una sola empresa, lo que permite dirigir la decisión sancionadora a la matriz(111). No obstante, como hemos avanzado, los jueces se preocupan más de subrayar que cabe la imputación a la matriz que de aclarar qué empresas deben ser imputadas y sancionadas. A este respecto, parece reconocerse un margen de apreciación para que la autoridad administrativa pueda dirigirse a una u otra(112).

Frente a ello, hay que insistir en que –aunque actúen sujetas a una dirección única-, los grupos de empresas no tienen personalidad jurídica propia, sino que están integrados por personas jurídicas distintas. Esto exige que la Administración identifique a los sujetos que han cometido la infracción y les impute la responsabilidad que pueda corresponderles(113). En este sentido, deben ser considerados interesados en el procedimiento tanto la matriz como la filial, cualquiera que sea el sentido de la resolución que finalmente recaiga. No hay que olvidar que el procedimiento está precisamente llamado a esclarecer qué sociedades deben ser imputadas. Además, el procedimiento sancionador tiene una particular relevancia, en la medida en que permite al interesado ejercer su derecho de defensa.

La jurisprudencia española flexibiliza también en exceso las exigencias procedimentales. (i) En este sentido, admite que los trámites procedimentales puedan desarrollarse directamente con la empresa matriz, que podrá formular alegaciones de defensa de todo el grupo empresarial(114). No obstante, esto solo puede aceptarse cuando resulte evidente que la matriz ha defendido eficazmente la posición de ambas empresas. Aun así, es muy discutible que pueda sancionarse a la filial, si no ha sido parte del procedimiento. Es por eso que, como regla, el procedimiento sancionador debería desarrollarse tanto frente a la matriz, como frente a la filial. Lo contrario determinaría la invalidez de la resolución sancionadora.

(ii) Si el procedimiento se desarrolla frente a la filial, en cuanto parte interesada, la matriz debe ser notificada y considerada parte del procedimiento sancionador(115). No obstante, la jurisprudencia entiende que la matriz no podrá alegar indefensión por no haber sido parte en el procedimiento administrativo, ya que –habida cuenta de la unidad de dirección- se presume que tuvo conocimiento de su tramitación, lo que le hubiera permitió personarse o participar en la defensa desarrollada por la filial(116). Una vez más, esta conclusión solo puede aceptarse cuando, en las circunstancias concretas, no solo no quepa ninguna duda de que la matriz hubiera podido personarse en el procedimiento, sino que –el hecho de que no lo haya hecho- pueda considerarse un cierto abuso del derecho.

2.4. Las empresas responsables deben ser sancionadas y la sanción individualizada

La respuesta sancionadora debe ser coherente con la imputación. (i) La sanción debe ser impuesta a la filial, en cuanto autora material, cuando haya actuado de manera autónoma y la conducta no pueda ser imputada a la matriz. (ii) La sanción debe ser impuesta tanto a la filial como a la matriz, cuando esta última haya dirigido –al menos, en parte- el comportamiento de la filial(117). En este caso, deberá individualizarse la sanción que corresponde a cada empresa. A este respecto, es preciso tomar en cuenta la eventual diversidad de comportamientos y circunstancias que puedan concurrir, a fin de graduar la responsabilidad. La sanción debe también imponerse tomando en cuenta el volumen de negocios de cada empresa. (iii) Por último, la sanción debe ser impuesta a la matriz, como autora material, si la filial se ha comportado como un mero instrumento, sin capacidad alguna de llevar a cabo un comportamiento autónomo(118). En este caso, a efectos del cálculo de la sanción, se tomará en cuenta el volumen de negocios acumulado de todas las sociedades integrantes de la unidad económica (en el ámbito de actividad relacionado con la infracción, si se aplican las normas europeas), lo que resulta necesario para garantizar el efecto disuasorio de la sanción(119).

De acuerdo con la jurisprudencia europea, las empresas sancionadas responden solidariamente del pago de la multa. Se razona que no se trata de una forma de garantía para asegurar el pago, sino del deber de responder por actos propios(120). Con ello se facilita la recaudación y se refuerza el objetivo disuasorio que la sanción persigue(121). Se entiende que no es función de la autoridad administrativa la determinación de las cuotas o compensaciones internas que deban producirse entre las empresas del grupo(122). Además, la compensación que, eventualmente, deba producirse dentro del grupo de empresas, como consecuencia de la asunción de responsabilidad solidaria(123), es una cuestión que debe decidirse de acuerdo con el Derecho de sociedades de los Estados miembros(124). Ahora bien, como antes subrayábamos, el presupuesto para que la filial y la matriz respondan solidariamente debe ser que hayan sido formalmente imputadas y sancionadas. Como es natural, la solidaridad se limita a las empresas que formen parte del mismo grupo, pero no puede extenderse a empresas externas que puedan haber participado en la comisión de la infracción(125).

La jurisprudencia española afirma también la responsabilidad solidaria de filial y matriz(126). No obstante, la solidaridad solo cabe respecto de las empresas que se consideren responsables de la comisión de la infracción (art. 28.3 LSP). No parece que pueda aceptarse que la matriz esté en una posición general de garante respecto del comportamiento de la filial, lo que no es conforme con la personalidad jurídica diferenciada de cada una de las sociedades que integran el grupo empresarial. Así las cosas, parece que solo podría imponerse la responsabilidad solidaria en el caso de que la infracción hubiera sido cometida conjuntamente por ambas empresas.

2.5. Responsabilidad patrimonial derivada de la infracción

El grupo de empresas no solo extiende sus consecuencias al ámbito sancionador, sino también a la responsabilidad patrimonial derivada de la infracción (art. 71 LDComp). En consecuencia, ello no solo supone la imputación de responsabilidad de la filial a la matriz, sino también de la matriz a la filial.

La jurisprudencia europea entiende que la víctima de una práctica contraria a la competencia puede ejercitar una acción de resarcimiento por daños y perjuicios, (i) tanto contra la sociedad matriz sancionada por la Comisión Europea, (ii) como contra una filial de dicha sociedad -aunque ésta no haya sido formalmente sancionada-, siempre que ambas sociedades constituyan una unidad económica(127). La normativa nacional no puede, pues, limitar la posibilidad de que el perjudicado ejercite una acción de daños y perjuicios contra la filial(128). No obstante, en este caso, deben respetarse los derechos de defensa de la filial, de manera que pueda demostrar que no forma parte del grupo empresarial. Asimismo, ha de poder objetar la existencia misma de la conducta anticompetitiva, siempre que la Comisión Europea no haya dictado una resolución al respecto, es decir, siempre que se haya optado por ejercer la acción privada de manera directa y principal.

3. Cambios en la empresa: jurídicos, organizativos, de actividad o económicos

Las personas jurídicas están sujetas a continuos cambios, en su dirección, organización, forma jurídica, accionariado u objeto social. Es, pues, preciso preguntarse si dichas alteraciones tienen alguna incidencia en la responsabilidad administrativa de la empresa infractora. En concreto, es preciso plantear: (i) si cabe exigir el pago de la sanción impuesta; (ii) o incluso, si cabe imponer la sanción, siempre que la infracción no haya prescrito.

3.1. Cambios en la denominación, forma jurídica, administradores o accionariado

Los cambios en la denominación, forma jurídica, administradores o accionariado no afectan a la responsabilidad por la comisión de infracciones administrativas. La razón es que permanece la identidad del sujeto infractor(129). No hay un cambio de empresa, sino en la empresa, por lo que no puede desaparecer la responsabilidad del infractor(130). Lo contrario favorecería fraudulentas reestructuraciones empresariales, con el exclusivo propósito de evitar la responsabilidad administrativa(131), lo que pondría en peligro la eficacia de la actuación sancionadora(132).

3.2. Absorción sin extinción de la personalidad jurídica

En el caso de absorción sin extinción de la personalidad jurídica del infractor, cambia la dirección económica, que pasa a estar en manos de un nuevo grupo empresarial. Sin embargo, (i) eso no afecta a la identidad del sujeto infractor, al que podrá exigirse la correspondiente responsabilidad administrativa. El infractor podrá, pues, ser sancionado y/o se le podrá exigir el pago de la sanción. No importa que la adquisición haya ido seguida de la reorganización de la empresa, ya que se mantiene la identidad del infractor(133). (ii) Ahora bien, el principio de responsabilidad personal impide que la nueva matriz pueda ser considerada responsable de las infracciones que -antes de haber sido adquirida- hubiera cometido su filial(134). En este sentido, a efectos de fijar el límite máximo de la sanción, no podrá tomarse en cuenta el volumen de negocios de la matriz, sino el que tuviera la filial en el período anterior a la adquisición(135).

3.3. Cambio en el objeto social

En el caso de cambio en el objeto social (venta a un tercero de la unidad de negocio vinculada a la infracción), incumbe a la empresa que cometió la infracción responder por ella, aunque la organización ya no esté bajo su control en el momento en que se sanciona la conducta(136). La responsabilidad no se extingue, pues, en el caso de venta a un tercero de la unidad de negocio vinculada a la infracción(137). En otro caso, las empresas podrían eludir su responsabilidad con un simple cambio de actividad.

No obstante, esta regla puede excepcionarse en el caso de empresas pertenecientes al mismo grupo empresarial. Así -en el supuesto de cesión de unidades de negocio vinculadas a la infracción entre empresas del mismo grupo-, la jurisprudencia europea acepta que la cesionaria pueda ser considerada responsable(138), incluso en el caso de que la entidad cedente aún exista(139). En particular, este es el caso cuando la empresa que cometió la infracción siga existiendo jurídicamente, pero haya dejado de realizar actividades económicas en el mercado en el que se cometió la infracción(140). A este respecto, se razona que ambas empresas han estado sujetas a una dirección unitaria(141). Además, en otro caso, la sanción no tendría efecto disuasorio.

En el mismo sentido, la jurisprudencia española entiende que la sucesión en la responsabilidad sancionadora se produce también en el caso de que la empresa infractora, conservando su personalidad jurídica, (i) cesa en el ejercicio de la actividad económica que motivo la infracción, (ii) que transfiere a otra entidad del mismo grupo empresarial(142). La razón está en que, en estos casos, la entidad infractora, aunque no haya dejado de existir jurídicamente, sí ha dejado de ejercer la actividad económica a la que se imputa la infracción, que pasa a ser ejercida por la entidad que la sucede y opera en el mercado en su lugar. En particular, esto es así cuando la sucesión económica va también acompañada del traspaso del equipo directivo. A este respecto, carecen de trascendencia las formas jurídicas de la entidad que ha cometido la infracción y de su sucesora. No es tampoco relevante que la reestructuración no haya sido decidida por los interesados, sino que se haya impuesto por una norma legal (modificación de la forma jurídica de las Cajas de Ahorro).

3.4. Insolvencia

En caso de insolvencia, declarado el concurso de acreedores, la Administración podrá imponer la correspondiente sanción, cuyo cobro se sujetará a las reglas concursales(143).

4. Transmisibilidad de la responsabilidad sancionadora

El principio de responsabilidad personal(144) impide exigir responsabilidad administrativa a quien no ha cometido la infracción(145). No obstante, este principio se modula en relación con las personas jurídicas, que -de manera habitual- se extinguen y liquidan, se fusionan con otras empresas o son absorbidas. Es, pues, preciso hacer una interpretación en clave teleológica de la responsabilidad empresarial, que evite situaciones de impunidad(146). A este respecto, hay que distinguir tres situaciones.

4.1. Fusión y absorción con extinción de la personalidad jurídica

En primer lugar, en el caso de fusión y absorción de la empresa infractora con extinción de su personalidad jurídica, desaparece formalmente el sujeto infractor, que queda integrado en una nueva realidad empresarial, que con frecuencia continúa la actividad económica(147). En este caso, la jurisprudencia acepta: (i) no sólo que pueda exigirse el pago de la multa a la nueva entidad, (ii) sino que pueda imponérsele la sanción. (iii) A la transmisión de la responsabilidad administrativa acompaña también el deber de restaurar las cosas al estado inicial, así como de reparar los daños y perjuicios causados.

La transmisión de la responsabilidad se explica por el hecho de que la fusión y absorción comportan una sucesión universal(148), en virtud de la cual la nueva entidad asume la totalidad de la organización, patrimonio, derechos y obligaciones. Existe también, pues, una mayor o menor continuidad empresarial. En consecuencia, “la transmisión de responsabilidad no opera por ser el autor de la conducta sancionada sino por el ser el sucesor y continuador de la sociedad que la adoptó”(149). El infractor no solo aporta a la nueva entidad su patrimonio, sino en muchos casos también su organización, personal y directivos. Esto permite que la sanción pueda cumplir la función de prevención, general y especial, que la justifica.

En este sentido, la jurisprudencia europea razona que la entidad absorbente asume todo el activo y pasivo de la entidad absorbida, incluida la responsabilidad por infracciones administrativas(150). Desde un punto de vista económico, existe identidad entre la empresa infractora y la nueva entidad(151). La transferencia de responsabilidad se produce incluso en el supuesto de que la empresa absorbida hubiera cedido o transferido previamente las actividades que dieron lugar a la comisión de la infracción(152).

La legislación administrativa no contiene una previsión semejante a la del art. 130.2 del Código Penal, que traslada la responsabilidad a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida la empresa infractora, o resulten de su escisión. No obstante, la jurisprudencia española extrae esta consecuencia(153). En este sentido, se admite la imposición de una sanción al Banco de Santander (entidad absorbente) por la conducta del Banco Popular (entidad absorbida), debido a la sucesión universal que se produce entre ambas, que da lugar a una continuación de la actividad económica y empresarial(154). No sería razonable que la nueva entidad se beneficiara sólo de los activos de las empresas antes independientes, sin tener que responder también de sus cargas. “Se trata así de evitar la impunidad de las personas jurídicas que, por meros procesos de transformación, inviables en las personas físicas, pudiesen eludir sus responsabilidades administrativas y sancionadoras”(155).

No obstante, la comunicación de responsabilidad también tiene límites. (i) La nueva empresa responde hasta el límite del patrimonio que haya aportado el infractor(156). (ii) La imposición de la sanción solo será posible si la nueva empresa cuenta con elementos suficientes para hacer un ejercicio efectivo de su derecho de defensa. (iii) A efectos del cálculo de la sanción, deberá tomarse en cuenta el volumen de negocios de la empresa extinguida en el momento en que cometió la infracción. (iv) El cambio de conducta por parte de la nueva empresa puede considerarse una circunstancia atenuante (cese de los responsables del cártel y finalización de la conducta anticompetitiva)(157).

4.2. Extinción de sociedad integrada en un grupo de empresas

En segundo lugar, en el caso de un grupo de empresas, la jurisprudencia europea entiende que la matriz puede ser declarada responsable de las infracciones cometidas por una sociedad infractora extinguida, salvo que demuestre que la filial llevó a cabo un comportamiento autónomo(158). No obstante, en este último caso se aplicaría la lógica de la sucesión universal, por lo que resultaría igualmente responsable, al menos, hasta el límite del patrimonio aportado por la filial. La actuación de la filial se tomará en cuenta a efectos de aplicar la agravante de reincidencia a las infracciones que pueda cometer la matriz u otra filial(159).

En esta misma línea, la jurisprudencia española entiende que debe apreciarse la reiteración en el comportamiento de la matriz (Banco de Santander, como sociedad absorbente), si la filial había sido sancionada por la comisión de la misma infracción (Banesto, como sociedad absorbida)(160).

4.3. Liquidación de la empresa infractora

En tercer lugar, en caso de liquidación de la empresa infractora, la normativa obliga a los antiguos socios a asumir las deudas sociales sobrevenidas, hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación(161).

V. PROCEDIMIENTO

La jurisprudencia constitucional española exige la traslación al procedimiento administrativo de las garantías del proceso penal (art. 24.2 CE)(162), siempre que sean compatibles con su naturaleza y exigencias(163). Hay que tener en cuenta que, en materia sancionadora, las garantías procedimentales tienen una particular relevancia, ya que la Administración acumula poderes de investigación, tramitación y resolución(164). No obstante, el procedimiento administrativo siempre ha buscado un equilibrio entre garantía y eficacia.

1. ¿Es obligatorio el ejercicio de la potestad sancionadora?

Un tema discutido es si el ejercicio de la potestad sancionadora es obligatorio. En concreto, se plantea la cuestión de si la Administración está obligada a investigar todas las posibles infracciones y a tramitar todas las denuncias fundadas que se le planteen, instruyendo el correspondiente procedimiento sancionador.

A este respecto, hay que tener en cuenta que las infracciones administrativas ponen en riesgo bienes jurídicos socialmente valiosos, por lo que deben merecer la respuesta prevista en las leyes, en ejecución de unas potestades que son de ejercicio obligatorio. De ahí que no pueda reconocerse a la Administración una completa libertad (discrecionalidad) para sancionar o no una conducta ilícita, lo que también podría derivar en arbitrariedad y lesión de la igualdad(165). El ejercicio de la potestad sancionadora es preceptivo, ya que la normativa configura la sanción como la vía adecuada para asegurar la efectividad del ordenamiento jurídico(166).

No obstante, el carácter preceptivo del ejercicio de la potestad sancionadora está sujeto a modulaciones. (i) En algunos casos, la Administración puede valorar la conveniencia para el interés general de no sancionar a cambio de la garantía del cese inmediato de la infracción, como después veremos que ocurre con la terminación convencional del procedimiento. (ii) Además, hay que aceptar que las autoridades de defensa de la competencia no pueden investigar todos los indicios, ni tramitar todas las denuncias(167). Las investigaciones necesarias para detectar, demostrar y combatir restricciones a la competencia exigen una enorme aplicación de tiempo y recursos. Es, pues, necesario reconocerles facultades discrecionales para priorizar unas investigaciones sobre otras, así como para acordar o no el inicio del procedimiento(168). Ahora bien, una cosa es aceptar estas limitaciones (ad impossibilia nemo tenetur) y otra bien distinta sentar el principio de que la persecución de las infracciones administrativas sea facultativa para la Administración.

En este sentido, la normativa de la UE reconoce a la Comisión la posibilidad de desestimar una denuncia sin incoar un procedimiento (art. 2.4 del Reglamento (CE) 773/2004). A este respecto, el TJUE ha declarado que la Comisión es responsable de definir y ejecutar la política de competencia, lo que hace que disponga de una facultad discrecional en la tramitación de las denuncias, que le permite atribuir diferentes grados de prioridad a las denuncias que recibe(169). A estos efectos, no solo puede establecer el orden en el que se examinarán las denuncias, sino también desestimar una denuncia por inexistencia de interés comunitario suficiente para proseguir el examen del asunto(170). Esto explica un cierto consenso en la admisión de la posibilidad de que sean selectivas, lo que les permitirá establecer prioridades y concentrarse en las conductas con mayor potencial de distorsión del mercado(171), cuya resolución pueda sentar criterios para el futuro(172) o incluso, respecto de las que existan razonables expectativas de poder probar la infracción(173). Las agencias estadounidenses cuentan con idéntica discrecionalidad en la definición de sus prioridades(174).

En la aplicación descentralizada del Derecho de la Competencia, la normativa europea reconoce también a las autoridades nacionales la facultad de desestimar las denuncias que reciban por no considerar prioritaria su tramitación o por otros motivos previstos en el Derecho nacional(175). El Gobierno podrá aprobar normas u orientaciones prioritarias de política general a las autoridades de competencia, siempre que no estén relacionadas con investigaciones o procedimientos específicos de aplicación de la normativa de defensa de la competencia(176). En este marco, el art. 49.4 LDComp reconoce a la autoridad administrativa la facultad de no iniciar actuaciones por considerar que la investigación de los hechos no constituye una prioridad. Entre otras razones, se podrán considerar que no son prioritarias las de denuncias sobre conductas difíciles de probar, con limitado potencial dañoso o cuya erradicación pueda conseguirse a través de otros mecanismos legales.

Con todo, la discrecionalidad en el desarrollo de unas u otras investigaciones o en la decisión de no incoar un procedimiento está sujeta a una serie de exigencias. (i) De entrada, no debe traducirse en indefensión para los perjudicados. No es éste el caso cuando -ante la negativa de la Comisión Europea a tramitar una denuncia (defensa de la competencia)-, el interesado tenga la posibilidad de ejercitar su acción ante las autoridades y los órganos jurisdiccionales nacionales(177). Lo mismo sucede cuando el interesado disponga de una acción judicial alternativa a la que pueda acudir ante la negativa de la autoridad nacional de defensa de la competencia. (ii) El principio de transparencia exige que las autoridades expliciten los criterios que toman en cuenta a la hora de decidir los asuntos que investigan(178). (ii) A ello hay que añadir que el ejercicio de la discrecionalidad debe poder justificarse por su razonabilidad, atención a bienes prevalentes y carácter no discriminatorio.

La actuación administrativa está sujeta a control judicial. A estos efectos, la jurisprudencia europea exige que la Comisión Europea motive de manera precisa y detallada su decisión de no proseguir el examen de una denuncia(179). (i) Lo que debe comprobar el juez no es si el denunciante aportaba suficientes datos que permitieran declarar la existencia de una infracción, sino si la Comisión ha sopesado la importancia del perjuicio que la supuesta infracción podría causar al funcionamiento del mercado interior, la probabilidad de poder probar su existencia y el alcance de las medidas de investigación necesarias(180). (ii) El juez no puede imponer su apreciación acerca de lo que es el interés de la UE(181). El control jurisdiccional de las decisiones desestimatorias de una denuncia no debe llevar al Tribunal “a sustituir la apreciación del interés de la Unión efectuada por la Comisión por la suya propia, sino que tiene por objeto comprobar que la decisión controvertida no está basada en hechos materialmente inexactos y que no adolece de ningún error de Derecho, ni de ningún error manifiesto de apreciación o de desviación de poder”(182). (iii) No obstante, la aprobación de comunicaciones o directrices autolimita la facultad de apreciación de la Comisión Europea, cuya inobservancia podría ser contraria a los principios generales del Derecho (igualdad, confianza legítima)(183).

En la aplicación descentralizada de las normas de defensa de la competencia, la decisión de una autoridad nacional de no tramitar una denuncia debe poder ser objeto de recurso(184). Así lo garantiza el Derecho español, que reconoce que la decisión de no incoar los procedimientos, cuando considere que no hay indicios de infracción (arts. 49.3 LDComp y 27 RDComp), es susceptible de recurso contencioso-administrativo (art. 48.1 LDComp). La autoridad administrativa debe motivar la denegación del examen de una denuncia, así como el archivo de las actuaciones(185). Como es natural, el juez no puede sustituir a la autoridad administrativa en el ejercicio de sus funciones, por lo que sus facultades se limitan a exigir la incoación del correspondiente procedimiento sancionador. A estos efectos, pueden considerarse legitimados los denunciantes(186), siempre que puedan demostrar un interés legítimo afectado, que en el caso de los competidores resulta de los perjuicios que sufren por las conductas anticompetitivas(187).

Más problemático es el supuesto en el que la Administración no adopte ninguna decisión formal. La normativa prevé el recurso frente a la inactividad material de la Administración. La cuestión es que, para entonces, la infracción puede haber prescrito, ya que las actuaciones a través de las que un tercero interesado insta a la Administración que tramite un procedimiento sancionador no interrumpen el plazo de prescripción(188).

2. Actuaciones previas

La infracción –y, consiguientemente, la pertinencia de la apertura del procedimiento- no siempre es evidente. Por otra parte, la gravedad de la potestad sancionadora aconseja asegurar su correcto y mesurado ejercicio, evitando la apertura precipitada de expedientes sancionadores(189). De ahí la conveniencia de desarrollar una serie de actuaciones previas, que permitan verificar si existen indicios suficientes que justifiquen la apertura del procedimiento administrativo (art. 55 LPC).

Las actuaciones previas no forman parte del procedimiento sancionador(190), por lo que: (i) no computan a efectos del plazo de caducidad del procedimiento(191), pero no deben ser utilizadas de manera fraudulenta, para desnaturalizar los plazos previstos en la ley(192), ni para realizar actuaciones de instrucción que deban ser realizadas en el marco del procedimiento sancionador(193); (ii) no interrumpen la prescripción, salvo que se realicen con conocimiento del interesado(194); (iii) y no permiten la adopción de medidas provisionales(195).

En cuanto a su posible impugnación, (i) el acuerdo de apertura de estas actuaciones no es susceptible de recurso(196). (ii) Las actuaciones que se lleven a cabo darán lugar a actos de trámite, que serán recurribles cuando produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos (art. 112.1 LPC y art. 47 LDComp).

La jurisprudencia española ha sostenido que, en las actuaciones previas, no regirían las garantías propias del procedimiento sancionador: los derechos de defensa, ni de contradicción, ni el derecho a conocer de la acusación (salvo que la Administración las dilatase de manera injustificada, teniendo ya suficientes elementos de juicio(197)), ni resulta necesaria la presencia del interesado(198).

En la misma línea, la jurisprudencia europea considera que el derecho de defensa solo puede ejercerse plenamente después del envío del pliego de cargos, ya que –si se extendiera al período anterior- se perjudicaría la eficacia de la investigación(199). El interesado sabría la información de que dispone la Administración y, por tanto, la que podría serle ocultada. No obstante, sí se aplican algunas garantías.

No obstante, la Comisión Europea está obligada a motivar el requerimiento de información a las empresas [art. 18.3 del Reglamento (CE) 1/2003], no sólo para razonar su carácter justificado, sino también para que los interesados estén en condiciones de comprender el alcance de su deber de colaboración, preservando al mismo tiempo su derecho de defensa(200). A este respecto, es preciso indicar el objeto de la investigación y especificar la presunta infracción de las reglas de la competencia(201). Una “motivación excesivamente sucinta, vaga y genérica y en algunos aspectos ambigua no puede cumplir las exigencias de motivación”, lo que determina la invalidez del requerimiento de información(202). Ahora bien, la Comisión no está obligada a comunicar al destinatario toda la información de la que ya dispone acerca de supuestas infracciones ni a efectuar una calificación jurídica rigurosa de tales infracciones, siempre que indique con claridad las sospechas que pretende comprobar(203).

A la investigación preliminar se aplica también el derecho a un plazo razonable en la tramitación de los procedimientos administrativos, ya que se trata de un principio general del Derecho(204) y un derecho reconocido en el art. 41.1 CEDF(205). La razonabilidad del plazo debe apreciarse en función de las circunstancias propias de cada asunto y, en particular, de su contexto, del comportamiento de las partes durante el procedimiento, de la relevancia del asunto para las distintas empresas interesadas y de su grado de complejidad(206).

Ahora bien, la vulneración del plazo razonable sólo determina la invalidez de la actuación cuando pueda tener incidencia en el resultado del procedimiento(207). En concreto, un plazo cuya duración exceda de lo razonable solo invalida la actuación si se demuestra que ha vulnerado el derecho de defensa de las empresas(208). No obstante, la jurisprudencia ha considerado que -en un cártel de alcance mundial (reparto de mercados e intercambio de información en el sector de los cables de energía subterráneos y submarinos), con un gran número de participantes y una duración aproximada de diez años- no es un plazo desproporcionado dedicar veintinueve meses a la primera fase y treinta y tres meses a la segunda(209).

3. Presunción de inocencia y prueba indiciaria

El derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 6.2 CEDH, art. 6.2 TUE, art. 48.1 CDFUE(210), art. 24.2 CE(211)) obliga a la autoridad administrativa a probar: (i) la infracción, es decir, los hechos; (ii) la participación del acusado(212); (iii) y su responsabilidad (culpabilidad).

La prueba solo puede ser hecha con la utilización de medios lícitos(213). Ahora bien, la Administración podrá recurrir a pruebas indiciarias, que -a falta de otra explicación coherente- pueden acreditar la comisión de la infracción. Así lo admite la jurisprudencia constitucional(214), del Tribunal Supremo(215), del TJUE(216) y del TEDH(217). La existencia de un hecho puede, pues, inferirse de otros hechos. Ahora bien, para ello han de cumplirse tres requisitos. (i) Los indicios han de estar plenamente probados y no consistir en meras sospechas. (ii) La relación causal entre los hechos y los indicios ha de estar suficientemente razonada(218). (iii) Por último, es también preciso descartar otras posibles explicaciones respecto a los indicios(219). A este respecto, hay que tener en cuenta que los indicios no siempre constituyen una prueba inequívoca de los hechos. En este sentido, en relación con los cárteles, se ha advertido que las pruebas indiciarias son casi siempre ambiguas(220), por lo que pueden servir tanto para demostrar una concertación como lo contrario, una actuación independiente de las empresas, en respuesta a la dinámica competitiva del mercado(221). Ahora bien, si se justifican estos extremos, una consistente prueba indiciaria no puede ser desmontada con explicaciones generales. Así, por ejemplo, frente a una prueba indiciaria que demuestra la participación en un cártel de licitaciones públicas no basta con argumentar que la conducta es racional desde un punto de vista económico(222).

4. Derecho a no declarar contra uno mismo

El interesado tiene derecho a no declarar contra sí mismo(223) y a no confesarse culpable (art. 24.2 CE), lo que significa que la conducta pasiva o el silencio del interesado no puede ser interpretado como indicio de su culpabilidad(224). Ahora bien, el derecho a la no autoincriminación no comporta la facultad de sustraerse a las diligencias de prevención, indagación o prueba que proponga la acusación o que puedan disponer las autoridades judiciales o administrativas. Más aún, las normas suelen imponer al interesado el deber de colaboración activa en la investigación(225). El ciudadano puede verse, pues, obligado a participar en la investigación, e incluso, a aportar los documentos relevantes, aunque constituyan elementos de prueba, con el límite de que ello no pueda comportar una autoinculpación(226).

(i) En este sentido, la jurisprudencia constitucional española razona que el interesado no puede ser “forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable”(227). (ii) En el mismo sentido, la jurisprudencia de la UE razona que la Comisión puede obligar a una empresa a que facilite toda la información necesaria relacionada con hechos, así como a presentar los documentos que obren en su poder, aun cuando estos puedan servir para probar contra ella o contra cualquier otra empresa la existencia de una conducta contraria a la competencia(228). En cambio, la autoridad administrativa no puede imponer a la empresa la obligación de dar respuestas que impliquen admitir la existencia de una infracción, cuya prueba le incumbe.

5. Derecho a la confidencialidad de las comunicaciones profesionales entre abogado y cliente

La jurisprudencia europea ha reconocido este derecho(229), siempre que: (i) se trate de actuaciones orientadas a la defensa del cliente; (ii) emanen de abogados externos, es decir, no vinculados por una relación laboral con la empresa(230). Su razón de ser es salvaguardar los derechos de defensa del interesado(231).

El interesado tiene la carga de probar que el documento está amparado por la excepción(232). En caso de disputa, la Comisión no debe poder examinarlo hasta que el interesado no tenga la oportunidad de recabar el correspondiente amparo judicial(233).

En el Derecho español, el deber de secreto profesional se configura como una de las principales obligaciones del estatuto profesional de la abogacía(234). Ahora bien, el abogado interno también puede estar habilitado para llevar la defensa jurídica de la empresa para la que trabaja, en cuyo caso también estaría sujeto a esta obligación.

La jurisprudencia española reconoce este derecho(235). Con todo -al igual que en el ámbito de la UE-, la reciente experiencia española pone de manifiesto la dificultad de protegerlo en la práctica(236). La obtención de información de manera contraria a Derecho no permitiría su posterior utilización como prueba. Los inspectores han de mantener una actitud de escrupuloso respeto a los derechos de los interesados, ya que la simple lectura de la correspondencia protegida puede aportar pistas decisivas. Por su parte, la empresa ha de adoptar un papel activo, justificando las razones por las que el documento está amparado por el privilegio legal(237).

En todo caso, la empresa podrá negarse a aportar la documentación, lo que en último término debe quedar amparado por el derecho a la tutela judicial efectiva. Si sus argumentos no son aceptados, la empresa podría negarse a aportar dicha documentación, lo que –presumiblemente- provocaría un acto administrativo de la Dirección de Investigación [art. 35.2.b) LDComp]. Este acto podrá ser recurrido en vía administrativa y -en último término- ante la jurisdicción contencioso-administrativa [art. 48 LDComp y arts. 1 y 25.1 LJCA]. La tramitación del recurso debe asegurar la tutela cautelar –tanto en vía administrativa, como jurisdiccional (arts. 129 y ss. LJCA)-, ya que el acceso al contenido del documento protegido, en sí mismo, entraña una lesión de este derecho. No obstante –si el interesado no consigue la protección cautelar-, la negativa a entregar el documento puede acarrear la imposición de multas coercitivas [art. 67.f) LDComp], o incluso, sanciones [art. 62.2.e).1º LDComp], sin perjuicio de su posible ulterior recurso jurisdiccional.

6. Acceso al expediente

No hay duda de que la normativa de procedimiento reconoce el derecho de acceso al expediente al presunto responsable. La cuestión es si el acceso al expediente debe reconocerse también a terceros interesados y, en concreto, al denunciante. (i) En el Derecho español, se considera interesado al titular de un derecho subjetivo o interés legítimo que pueda verse afectado por la resolución (art. 4.1 LPC), por lo que el denunciante podría ser considerado también parte del procedimiento administrativo. (ii) La normativa europea de defensa de la competencia regula con distinto alcance el derecho de acceso al expediente, que sólo reconoce al presunto responsable(238) y, de manera muy limitada, a terceros interesados. Hay que tener en cuenta que, en el caso del presunto responsable, lo que está en juego es su derecho de defensa, mientras que, en el caso del denunciante, su interés tiene carácter patrimonial. En todo caso, el derecho de acceso al expediente no se extiende a las informaciones confidenciales o que deban estar protegidas por el secreto comercial(239). Además, la normativa puede limitar el uso de la información obtenida a través del acceso al expediente, que podrá no ser utilizada para otros fines(240).

7. Reconocimiento anticipado de la infracción

7.1. Su razón de ser

La tramitación de un expediente sancionador en materia de defensa de la competencia es una tarea compleja, que consume tiempo y recursos. En este sentido, el procedimiento administrativo debe buscar el equilibrio entre eficacia y garantía. Con este propósito, la normativa promueve el reconocimiento anticipado de responsabilidad por el interesado.

En la UE, las normas de defensa de la competencia introdujeron el procedimiento de transacción (settlement procedure)(241), que permite al interesado reconocer anticipadamente su participación en una infracción. En concreto, en el curso de la tramitación del procedimiento sancionador, la autoridad administrativa puede ofrecer al interesado la posibilidad de que reconozca su responsabilidad. Se trata de una potestad discrecional de la Administración, no de un derecho de los interesados. La transacción no tiene por objeto negociar la existencia o no de una infracción, ni la sanción a imponer, sino que –simplemente- trata de alcanzar eficiencias procedimentales.

7.2. Ventajas e inconvenientes

Este procedimiento no comporta una reducción de las investigaciones previas, ya que la autoridad administrativa solo lo aplica una vez que ha reunido suficientes pruebas para formular una carta de objeciones(242). No obstante, el reconocimiento anticipado de la responsabilidad tiene ventajas (i) para la Administración, a la que evita tener que tramitar un procedimiento administrativo y reduce el riesgo de litigiosidad(243). (ii) La ventaja para el interesado estriba en que le permite conocer anticipadamente las objeciones y, por tanto, influir en la posición de la autoridad administrativa, antes de que ésta se haya concretado en un pliego de cargos. Además, la cooperación se premiará con una reducción del 10% de la sanción, que podrá acumularse a las que, en su caso, resulten del programa de clemencia.

El problema es que desincentiva el ejercicio del derecho de defensa por el interesado. Este mecanismo traslada una fuerte presión al presunto infractor, que –aunque se considere inocente- puede transigir con la Administración, a fin de evitar el riesgo de sufrir un castigo mayor, así como de verse sujeto a las cargas derivadas de la lentitud y onerosidad de los procesos judiciales(244). No obtendría tampoco ventaja económica alguna, si se hubiese elevado previamente la cuantía de la sanción, con la finalidad de favorecer el reconocimiento anticipado de la infracción.

7.3. Transacción solo respecto de una parte de los infractores

Cabe la posibilidad de que no todos los participantes en la comisión de una infracción acepten formar parte del procedimiento de transacción. En este caso, (i) la Comisión –mediante un procedimiento simplificado- puede adoptar una decisión cuyos destinatarios sean los interesados que hayan decidido transigir, en la que se recogerán los compromisos de cada uno de ellos(245). (ii) Al mismo tiempo -con arreglo a un procedimiento ordinario-, deberá adoptar una decisión dirigida a los demás participantes en la infracción.

Con todo, la aplicación de ese procedimiento de transacción “híbrido” debe hacerse respetando la presunción de inocencia de la empresa que ha decidido no transigir, cuya responsabilidad debe ser probada en el correspondiente procedimiento administrativo sancionador(246). (i) La calificación jurídica de los hechos adoptada por la Comisión con respecto a las partes en la transacción no puede trasladarse sin más a las empresas que no han reconocido su responsabilidad(247). (ii) En este sentido, la Comisión Europea deberá resolver en la misma fecha, si no puede pronunciarse sobre la responsabilidad de las empresas que participan en la transacción sin pronunciarse también sobre la participación en la infracción de la empresa que ha decidido no transigir(248).

8. Terminación convencional

En algunos casos, dentro de ciertos límites, la normativa permite que la Administración pueda llegar a un acuerdo con el interesado, en virtud del cual -a cambio del compromiso de cese inmediato de la conducta ilícita- se archiva la tramitación del procedimiento sancionador.

En este sentido, los interesados respecto de los cuales se esté siguiendo un procedimiento por prácticas anticompetitivas podrán proponer a la Comisión Europea compromisos, que –si son aceptados- determinarán el archivo del expediente (art. 9.1 del Reglamento (CE) 1/2003 y art. 12 de la Directiva (UE) 2010/1). La Comisión dispone de un amplio margen de apreciación en la aceptación o rechazo de los compromisos(249). No obstante, el acuerdo no es posible en las infracciones más graves(250). En los demás casos, se hace una valoración de la gravedad de la conducta, del coste de tramitación del procedimiento y de los beneficios que pueden derivarse de la terminación convención.

La aceptación de la terminación convencional del procedimiento va acompañada de garantías. (i) Antes de dictar la resolución aceptando los compromisos, la Comisión Europea debe publicar un breve resumen del asunto, así como de los compromisos o de la línea de acción propuesta [art. 27.4 del Reglamento (CE) 1/2003], con el fin de que terceros interesados puedan presentar observaciones. (ii) Además, la Comisión podrá reabrir el procedimiento, si: (a) la situación de hecho sufre una modificación sustancial; (b) los interesados incumplen los compromisos; (c) o la decisión se basa en informaciones incompletas, inexactas o engañosas facilitadas por las partes [art. 9.2 del Reglamento (CE) 1/2003]. (iii) El acuerdo sólo puede ser aceptado cuando la autoridad de la competencia considere que las garantías presentadas por la empresa son suficientes.

La normativa española de defensa de la competencia también contempla la terminación convencional (art. 52 LDComp), que permite poner término al procedimiento sancionador con compromisos obligatorios para el interesado(251). (i) La terminación convencional es una potestad discrecional(252). En otro caso, si fuese un derecho del interesado, se dejaría a voluntad del presunto infractor el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración(253). (ii) En este sentido, el ejercicio de esta potestad debe ser motivado, tanto si se acuerda, como si se deniega(254). La motivación de la denegación de la apertura del trámite de terminación convencional puede ser escueta, pero suficiente, siempre que se concreten las razones por las que dicha apertura no se entiende procedente. (iii) En caso de que sean varios los implicados, el procedimiento sancionador debe continuar respecto de los que no acuerden la terminación convencional(255).

En la terminación convencional se elude la sanción administrativa, por razones puramente pragmáticas. El acuerdo puede ofrecer ventajas(256) para ambas partes. (i) En el caso de la Administración: la libera de la carga de culminar el procedimiento y de probar las conductas anticompetitivas, permitiéndole aplicar sus siempre insuficientes medios a otros asuntos; permite resolver con celeridad eventuales restricciones de la competencia; reduce el riesgo de litigiosidad, etc.(257). (ii) En el caso de las empresas afectadas: reduce la incertidumbre que generan las investigaciones y procedimientos administrativos, que –con frecuencia- se prolongan durante años; no se califican los hechos; no equivale a confesión; no hay sanción; se evitan los riesgos de posibles reclamaciones de daños y perjuicios.

No obstante, como decimos, el convenio tiene carácter alternativo a la sanción(258). (i) Se dejan de reprimir ilícitos administrativos. La conducta no se tomará tampoco en cuenta a efectos de reincidencia(259). No se vulnera el principio de legalidad sancionadora, ya que la propia ley que tipifica las infracciones es la que contempla la terminación convencional del procedimiento(260). No significa tampoco que la persecución de las infracciones sea voluntaria, una cuestión de oportunidad. La calificación de una conducta como infracción administrativa constata un desvalor de acción, que hay que reprimir, salvo que, en las circunstancias concretas, se entienda que el pacto protege mejor el interés general. En este sentido, los compromisos han de resolver los efectos sobre la competencia derivados de la conducta y ha de quedar suficientemente garantizado el interés público. (ii) La terminación convencional también puede tener efectos perjudiciales para el interesado, al disuadirle del ejercicio de su derecho de defensa. Tampoco podrá impugnar en un momento posterior la actuación de la Administración (si no se desvía de lo pactado), ya que nadie puede ir contra sus propios actos.

VI. INFRACCIONES: RELEVANCIA DE LAS INFRACCIONES CONTINUADAS

La legislación española dispone que no existe un concurso de infracciones, sino una infracción continuada: (i) cuando exista una pluralidad de conductas -acciones u omisiones- (ii) que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, (iii) en ejecución de un plan preconcebido(261) o aprovechando idéntica ocasión (art. 29.6 LSP). Estas tres exigencias han de cumplirse acumulativamente, lo que debe ser acreditado por quien alega la existencia de infracción continuada.

En infracciones que se cometen a lo largo del tiempo, su calificación como infracción continuada tiene relevancia a efectos del cómputo del plazo de prescripción, que empieza a correr desde que finaliza la conducta (art. 30.2 LSP)(262). En el mismo sentido, se manifiesta la jurisprudencia de la UE(263).

La posibilidad de calificar una infracción como continuada es muy relevante en materia de defensa de la competencia. Hay que tener en cuenta que las conductas anticompetitivas se desarrollan clandestinamente y, con frecuencia, se mantienen durante años (reuniones periódicas prolongadas durante años para repartirse el mercado de las licitaciones públicas(264) o para concertar precios y repartirse mercados)(265).

La resolución administrativa debe motivar por qué existe una infracción continuada o, en caso contrario, cuáles son las diferencias entre las conductas que exigen su consideración independiente(266). No obstante, la jurisprudencia es flexible a la hora de reconocer su existencia.

1. Las actuaciones ilícitas pueden prolongarse durante años, en mercados o períodos diferentes

El hecho de que la infracción dure varios años no impide que pueda considerarse la existencia de una infracción única y continuada, siempre que se identifique el elemento de unidad de acción y finalidad (por ejemplo, intercambios de información entre competidores que responden a la misma finalidad de afrontar los efectos derivados de la crisis económica)(267). No obstante, en algunos casos, no es fácil saber cuándo se pone término a la conducta. Así, por ejemplo, en un cártel de contratación pública, ¿se pone fin a la infracción cuando se presenta la oferta o cuando se ejecuta el contrato? En este caso, la jurisprudencia entiende que la infracción continuada se extiende hasta la fecha de la firma del contrato, pero no se extiende al período que dura su ejecución(268). 

La circunstancia de que los mercados del producto y los mercados geográficos afectados por la infracción sean distintos no impide que se constate la existencia de una infracción única(269). En el caso de una infracción continuada que se prolonga a lo largo de varios años, las concretas actuaciones ilícitas pueden producirse en períodos diferentes (diversas manifestaciones de un acuerdo colusorio), separados por lapsos de tiempo más o menos largos, lo que no impide que se engloben en la misma infracción, siempre que todas ellas (i) persigan un único fin (ii) y se encuadren en el marco de una infracción de carácter único y continuado(270).

2. Puede englobar comportamientos heterogéneos

La jurisprudencia española acepta que la infracción única y continuada puede comportar comportamientos heterogéneos, que aisladamente considerados pueden encaminarse a objetivos concretos diferentes, siempre que todos ellos respondan a una unidad de propósito(271). No es necesario que las actuaciones sean complementarias, sino que lo relevante es que respondan a un plan conjunto y un objetivo único(272), lo que habrá de ser verificado(273).

3. Cabe que los interesados participen desigualmente en la infracción

En tercer lugar, cabe que los interesados participen desigualmente en la infracción. En este sentido, la jurisprudencia española destacan que no se requiere que todas las empresas involucradas hayan participado en todos los actos que se realizan a lo largo del período en que aquélla se produce (por ejemplo, en todas las licitaciones públicas, en el caso de un cártel)(274). La desigual participación en la infracción (asistencia a menos reuniones, actitud menos activa en el cártel) habrá de ser tomada en cuenta a efectos de fijar la sanción que corresponde a cada empresa(275).

En el mismo sentido, la jurisprudencia europea (i) imputa la infracción en su totalidad a la empresa que participa directamente en todos los comportamientos ilícitos que componen la infracción única y continuada(276). (ii) En todo caso, la participación de una empresa en una infracción única y continuada no exige su participación directa en todos los comportamientos contrarios a la competencia que compongan tal infracción, ni que todas las empresas operen en el mismo mercado(277). (iii) Ahora bien, se produce una participación indirecta en la comisión de la infracción cuando la empresa participa solo en parte de los comportamientos contrarios a la competencia, pero tiene conocimiento de la totalidad de los comportamientos infractores, éstos eran previsibles o estaba dispuesta a correr el riesgo. En tal caso, se puede imputar a la empresa la responsabilidad de la totalidad de los comportamientos(278). (iv) En cambio, no se le podrá imputar la responsabilidad por aquellos comportamientos en los que no participó, ni tenía conocimiento, ni podía haberlos previsto razonablemente, ni estaba dispuesta a asumir el riesgo(279). (v) Dentro de las infracciones únicas, la jurisprudencia europea ha distinguido la infracción “continua” (la empresa participa plenamente en la infracción) de la infracción “continuada” (la empresa participa en la infracción, pero durante un período interrumpe dicha participación)(280). En este segundo caso, la empresa no puede ser sancionada por el período en el que interrumpió la infracción(281).

4. El error en alguno de los comportamientos no desvirtúa la participación en una infracción continuada

El error en alguno de los comportamientos no desvirtúa la participación en una infracción continuada. El hecho de que una empresa no valorase adecuadamente uno de los comportamientos integrantes de una infracción continuada, no desvirtúa su participación en ella, siempre que no tenga carácter esencial, ni desvirtúe el significado del conjunto(282).

VII. SANCIONES

1. Determinación del volumen de ventas de la empresa

La normativa europea y española de defensa de la competencia fija las sanciones por referencia al volumen de ventas de la empresa, con la finalidad de que sean efectivas, proporcionadas y disuasorias. En concreto, la sanción puede alcanzar la cantidad de hasta el 10% del volumen total de ventas de la empresa en el año anterior (art. 23.2 del Reglamento (CE) 1/2003 y art. 63.1 LDComp). No obstante, la fijación de sanciones por referencia al volumen de negocios de la empresa suscita algunas cuestiones de las que nos ocupamos a continuación.

1.1. ¿Volumen de negocios total o de la actividad relacionada con la infracción?

Lo primero a aclarar es si el volumen de negocios a tomar en cuenta es: (i) la totalidad de los negocios de la empresa (ii) o si, por el contrario, debe considerarse sólo el volumen de negocios relacionado con la infracción. La cuestión es relevante, ya que la mayor parte de las empresas tienen diversificada su actividad, es decir, son multiproducto. La respuesta depende del legislador.

En la UE, el art. 23.2 del Reglamento (CE) 1/2003 no especifica qué volumen de ventas debe tomarse en consideración. Ante el silencio normativo, en las Directrices para el cálculo de las multas(283), la Comisión Europea optó por tomar como referencia el valor de las ventas de bienes y servicios relacionadas con la infracción(284). La jurisprudencia europea acepta que la sanción pueda ser fijada tomando en cuenta, tanto el volumen de negocios global de la empresa (que indica el tamaño y potencia económica de la empresa), como la parte del volumen de negocios vinculada a la infracción (que indica el alcance con el que ésta se ha producido)(285).

En el Derecho español, la Ley prevé la fijación de la sanción por referencia al volumen total de negocios de la empresa (art. 63.1 LDComp). El conflicto se planteó porque la autoridad española de defensa de la competencia aprobó unas directrices para el cálculo de las sanciones(286) inspiradas en las de la Comisión Europea(287), que tomaban en cuenta el volumen de negocios relacionado con la infracción. La jurisprudencia española reaccionó frente a esta interpretación, que chocaba con el tenor literal de la ley(288). (i) El legislador ha optado por el volumen “total” de negocios expresa la capacidad económica del infractor y, por tanto, la intensidad que representa la respuesta sancionadora(289). (ii) Con ello también se consigue que la respuesta sancionadora sea suficientemente disuasoria para evitar la comisión de conductas anticompetitivas(290). (iii) Además, con ello también se asegura la posibilidad de detraer los beneficios ilícitos obtenidos. Con todo, convendría separar ambos componentes, que tienen una naturaleza jurídica distinta.

1.2. ¿Volumen de negocios bruto o neto?

Es también preciso aclarar si a efectos del cálculo de la sanción debe tomarse en cuenta el volumen de negocios bruto o neto. A este respecto, la jurisprudencia de la UE entiende que, en principio, debe tomarse en cuenta el volumen de negocios bruto, ya que la determinación del volumen de negocios neto abriría la puerta a litigios interminables(291). No obstante, esto no impide que puedan tomarse en cuenta otros factores, cuando el volumen de negocios bruto no refleje la situación económica real de la empresa(292).

Cuando el volumen de negocios no está expresado en euros, se toma como referencia, no el tipo de cambio aplicable en el momento en que se impone la sanción, sino el tipo de cambio medio durante el ejercicio social anterior, ya que este último permite reflejar mejor la realidad económica existente durante ese ejercicio(293).

En el caso de grupos de empresas, la jurisprudencia europea entiende que debe tomarse en cuenta el volumen de negocios acumulado de todas las sociedades integrantes de la unidad económica(294). La jurisprudencia española precisa que se tomará en cuenta no solo el volumen de negocios de la matriz, sino también el de la filial, en el porcentaje en que esté participada por aquélla(295).

En el caso de que la infracción sea cometida por asociaciones o agrupaciones de empresas, el volumen total de negocios se determinará tomando en cuenta el volumen de negocios de sus miembros, no sólo el de la asociación(296), lo que resulta esencial para que las sanciones puedan alcanzar una finalidad disuasoria(297). A tal efecto, no se exige que los miembros de la asociación hayan participado efectivamente en la infracción, sino que la asociación tenga, conforme a sus reglas internas, la posibilidad de vincular a sus miembros(298).

1.3. ¿En qué momento debe cuantificarse el volumen de negocios?

La normativa -europea y española- fija como momento temporal el ejercicio económico anterior al de la imposición de la multa (art. 63.1 LDComp). No obstante, la jurisprudencia –europea y española- permiten flexibilizar este criterio cuando su aplicación dé lugar a resultados materialmente injustos. (i) En este sentido, la jurisprudencia europea permite a la Comisión Europea tomar en cuenta otro ejercicio social, en el caso de que el volumen de negocios del año anterior no dé ninguna indicación útil sobre su situación económica real y sobre el nivel apropiado de la multa que se le ha de imponer(299). (ii) En esta misma línea, la jurisprudencia española –en el caso de ausencia de actividad en el ejercicio inmediatamente anterior(300)-, admite que se pueda tomar en cuenta el ejercicio completo más próximo en el que la empresa haya mantenido su actividad mercantil.

Además, el resultado a que conduzca esta opción legislativa debe ser adecuadamente tomado en cuenta a la hora de graduar la sanción. En algunos casos, la conducta puede haber sido desarrollada durante años, mientras que, en otros, solo durante unos meses. En algunos sectores o empresas, el volumen de negocios puede oscilar mucho de unos años a otros (en la distribución cinematográfica el volumen anual de ventas de las empresas presenta grandes oscilaciones, en función de las películas que se estrenan)(301).

2. Criterios de graduación

La respuesta sancionadora debe ser (2.1) adecuada y proporcionada a la gravedad del comportamiento, al grado de implicación del infractor y a los perjuicios producidos. (2.2) A este respecto, la normativa incluye una serie de criterios de ponderación, que deben permitir adaptar la sanción a las circunstancias del caso concreto. (2.3) En todo caso, la comisión de la infracción no ha de resultar más beneficiosa que el cumplimiento de la normativa. (2.4) Por otra parte, es preciso suscitar la cuestión de si la fijación del importe de la sanción debe tomar en cuenta las posibles dificultades financieras en que pueda encontrarse el infractor. (2.5) La eventual aprobación por parte de la autoridad administrativa de un método de cálculo de la sanción debe ser conforme con el principio de proporcionalidad.

2.1. Principio de proporcionalidad

En lo sustancial, la respuesta sancionadora viene predeterminada por la tipificación de las infracciones que haya hecho el legislador. No obstante, las sanciones suelen venir previstas en intervalos o, cuanto menos, fijando límites máximos. De ahí que la Administración disponga de un margen de apreciación o de discrecionalidad para adaptar la respuesta sancionadora a las circunstancias del caso concreto. Dentro del marco establecido por la norma, el principio de proporcionalidad aporta el criterio para decidir el alcance de la respuesta sancionadora.

El principio de proporcionalidad exige una adecuación entre la gravedad de la infracción y la sanción (art. 29.3 LSP). La sanción ha de ser suficiente y, al mismo tiempo, limitarse a lo estrictamente necesario para el cumplimiento de su función represiva y preventiva. El principio de proporcionalidad tiene distintas manifestaciones en la propia normativa. Así, (i) el establecimiento de sanciones por referencia al volumen de negocios de la empresa trata de fijar un límite “aplicable uniformemente a todas las empresas y ajustado a la dimensión de cada una, que pretende evitar las multas cuyo importe sea excesivo y desproporcionado”(302). (ii) Asimismo, como factor corrector, se prevé que se pueda imponer la sanción en el grado inferior, cuando sea necesario para tomar en cuenta la relevancia de las circunstancias concurrentes respecto del hecho cometido (art. 29.4 LSP). Así, por ejemplo, la reducida dimensión del mercado relevante puede ser un factor a la hora de valorar el alcance de la infracción(303). (iii) En el caso de concurso ideal de infracciones (cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras), se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave (art. 29.5 LSP).

2.2. Criterios de ponderación

La normativa incluye una serie de criterios de ponderación que pueden ser tomados en cuenta para graduar la sanción. En este sentido, el art. 29.3 LSP dispone que se considerarán de manera especial los siguientes criterios: a) el grado de culpabilidad (por ejemplo, comportamiento de instigador o líder) o la existencia de intencionalidad; b) la continuidad o persistencia en la conducta infractora; c) la naturaleza y alcance de los perjuicios causados (por ejemplo, la dimensión del mercado relevante afectado)(304); d) la reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa(305).

Estos criterios son concreciones del principio de proporcionalidad, por lo que se recogen sólo a título ejemplificativo. Como muestra, no se menciona la duración de la infracción, que –inevitablemente- debe ser tenida en cuenta a la hora de decidir la respuesta sancionadora(306). Lo mismo ocurre con la participación de la Administración, que –si bien no convierte en lícita la conducta (anticompetitiva)- puede ser tenida en cuenta a efectos de minorar la sanción(307).

En este sentido –en la medida en que la tipicidad de la norma lo permita-, estos criterios podrían ser aplicados, aunque no estuvieran previstos, siempre que se motivase su pertinencia para garantizar la adecuación de la respuesta sancionadora.

La incidencia de estos factores es cualitativa, no cuantitativa. En este sentido, la jurisprudencia española destaca que la aplicación de la sanción en grado máximo no requiere que se den todas o varias circunstancias agravantes, sino que puede tomarse en cuenta la especial gravedad de una sola de ellas(308). Ahora bien, si el órgano sancionador no toma en consideración circunstancias agravantes, en principio, no puede imponer la sanción en su grado máximo(309).

2.2.1. Culpa

La culpa es un presupuesto para la sanción, por lo que la negligencia no es una atenuante. (i) En este sentido, el dolo es una circunstancia agravante [art. 29.3.a) LSP]. (ii) De acuerdo con la jurisprudencia europea, cuando una infracción es cometida por varias empresas, hay que valorar el papel que cada una de ellas juega en la comisión de la infracción y su respectiva gravedad(310). De ahí se desprende la necesidad de tomar en cuenta el papel de instigador o líder que pueden jugar una o más empresas en la comisión de la infracción (cártel), lo que debe agravar su responsabilidad(311). Esta condición requiere que el implicado haya persuadido o incitado a realizar la práctica anticompetitiva (cártel)(312).

(iii) La confianza legítima puede ser un factor de exoneración de la responsabilidad. En caso de que la actuación de las autoridades públicas no sea bastante para excluir la responsabilidad, podría ser un factor que la disminuya. En este sentido, la Comisión Europea toma en cuenta como factor atenuante la existencia de una “duda razonable” en cuanto al carácter ilícito del comportamiento restrictivo(313). Las sanciones se minoran cuando la conducta prohibida no había sido objeto de sanción previa o cuando la empresa radicada en EEUU operaba conforme a las normas de la competencia norteamericanas(314). La jurisprudencia española ha tomado también en cuenta la falta de claridad legislativa como circunstancia atenuante (conducta realizada en los primeros momentos de apertura del mercado a la competencia)(315), o incluso, como eximente, al eliminar la culpabilidad (inexistencia de una doctrina jurisprudencial clara en relación con prácticas de competencia desleal llevadas a cabo por un colegio profesional)(316).

2.2.2. Conducta: persistencia, finalización o inaplicación de la conducta infractora

La persistencia, finalización o inaplicación de la conducta infractora es también un criterio de graduación de la sanción (atenuante)(317) (ii) o, por el contrario, que el interesado decida poner término a la infracción (iii) o no la aplique (cártel que uno de sus miembros no lleva a la práctica) [art. 29.3.b) LSP y art. 64.3.a), b) y c) ].

La negativa a cooperar puede estar contemplada como una infracción administrativa [art. 62.2.d) y e) LDComp] o, cuando no sea éste el caso, puede ser considerada una circunstancia agravante(318). Por el contrario, la colaboración activa y efectiva con la autoridad administrativa se considera una circunstancia atenuante [art. 64.3.d) LDComp]. Ahora bien, no se entiende por colaboración el mero cumplimiento de las obligaciones que impone la normativa (atender a los requerimientos de información de la autoridad administrativa)(319) o la defensa de los propios intereses (mera explicación de su actuación, solicitud de terminación convencional del procedimiento)(320). En esta misma línea está la práctica de la Comisión Europea(321). Se requiere que el infractor demuestre que llevó a cabo actuaciones contrarias a la conducta ilícita(322). A este respecto, hay que tener en cuenta que una mera actitud pasiva de la empresa (participación en un cártel) puede desplegar efectos perjudiciales, aunque no ponga en práctica la conducta (puede incitar a otras empresas a realizar actuaciones anticompetitivas)(323).

2.2.3. Reincidencia

El Derecho español contempla la reincidencia como factor de ponderación de la infracción. La reincidencia se define como la comisión, (i) en el término de un año, (ii) de más de una infracción de la misma naturaleza, (iii) cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa [art. 29.3.d) LSP](324).

En este sentido, las Directrices de la UE en materia de competencia contemplan la posibilidad de incrementar la sanción hasta en un 100% en el caso de que la empresa persista o repita una infracción idéntica o semejante a otra cuya comisión haya sido declarada(325).

2.2.4. La comisión de la infracción no debe ser más ventajosa

La sanción no debe ser más ventajosa para el infractor que el cumplimiento de la normativa (art. 29.2 LSP)(326), ya que entonces perdería o reduciría su efecto disuasorio(327). Con este propósito, en algunos casos, la normativa fija el montante de la sanción por referencia a los beneficios obtenidos o las pérdidas evitadas. Con este propósito, las Directrices de la UE en materia de defensa de la competencia toman también en cuenta la necesidad de que la sanción exceda del montante de las ganancias indebidamente obtenidas, siempre que sea posible la determinación de dicho montante(328).

Con todo, convendría separar la sanción del comiso de los beneficios ilícitamente obtenidos por el infractor. Se trata de cuestiones distintas: la primera es la respuesta a la infracción, la segunda es una medida accesoria de restauración de la legalidad infringida. Además, la autoridad administrativa está vinculada al principio de legalidad, por lo que, en ningún caso, podrá superar el límite máximo de sanción, aunque el beneficio ilícito haya podido ser superior. Sería, pues, preferible que la Administración decomisase los beneficios ilícitamente obtenidos mediante la imposición de una medida accesoria, que ya no estaría limitada al montante máximo previsto para la sanción. Cuestión distinta es que la cuantificación del beneficio ilícito no será una tarea sencilla, lo que, presumiblemente, conducirá a una elevada conflictividad.

2.3. Situación económica o financiera del infractor

Con carácter general, la normativa no toma en cuenta la posibilidad de moderar la sanción a la vista de la situación económica o financiera del infractor. En este sentido, la jurisprudencia española (i) no acepta que la crisis económica sea una circunstancia atenuante, ya que –entre otras razones- ello favorecería al infractor, en detrimento de sus competidores(329). (ii) La situación económica de la empresa infractora con posterioridad a la comisión de la infracción, o incluso, su eventual situación de concurso de acreedores, no puede tampoco considerarse una circunstancia atenuante a efectos de determinar el montante de la sanción, ya que no están vinculadas a la conducta enjuiciada(330).

La jurisprudencia europea mantiene esta misma postura, que niega que puedan considerarse un atenuante las dificultades económicas por las que eventualmente pueda estar atravesando el sector(331) o la propia la empresa(332). Entre otras razones, lo contrario equivaldría a procurar ventajas competitivas injustificadas a las empresas menos adaptadas a las condiciones del mercado(333). No obstante, en casos excepcionales, como expresión del principio de proporcionalidad(334), acepta que se pueda tomar en cuenta la incapacidad de la empresa para pagar la sanción a la hora de “ajustar” el montante final de la sanción (335). En determinados casos, la Comisión podrá imponer una multa “simbólica”, lo que deberá justificarse en la Decisión correspondiente(336). Ahora bien, como decimos, se está contemplando un supuesto excepcional, que requiere que acumulativamente se den dos requisitos(337). (i) Es preciso que la multa pueda poner en peligro la viabilidad económica de la empresa y privar de todo valor a sus activos(338). (ii) Además, el pago de la multa debe tener una fuerte incidencia en el interés general (aumento del desempleo o deterioro de los sectores económicos a los que la empresa afectada vende o de los que se abastece)(339).

3. Exención o reducción de la sanción: programas de clemencia

La delación como modo de exención o reducción de la sanción se introdujo en el Derecho Administrativo sancionador de la mano de la normativa de defensa de la competencia. La explicación está en que la detección y prueba de los cárteles es muy improbable sin la colaboración de las partes implicadas. Es por eso que la colaboración decisiva para el descubrimiento de un cártel puede justificar la dispensa o reducción de la sanción(340).

El pionero en este campo fue el Derecho estadounidense, que favoreció la delación de los implicados en la conducta anticompetitiva (leniency programmes)(341). Se trata de un mecanismo muy eficaz, como lo prueba el hecho de que casi todos los expedientes penales que tramita el Departamento de Justicia siguen esta vía. En la segunda mitad de los noventa, los programas de clemencia entraron en el ámbito europeo, donde también se han mostrado como una herramienta muy eficaz en la detección de prácticas anticompetitivas(342). No obstante, no existe una regulación uniforme a nivel europeo, por lo que –si la práctica se desarrolla en distintos Estados miembros- la solución puede variar en cada uno de ellos.

Los programas de clemencia se han generalizado después en el Derecho español. (i) La Ley exime de la sanción al copartícipe que sea el primero en aportar elementos de prueba que permitan iniciar el procedimiento o comprobar la infracción, siempre que la Administración careciera de ellos y se repare el perjuicio causado (art. 62.4, párrafo 1º, LPC)(343). Si no hay sanción, no hay tampoco medidas accesorias, que –en algunos casos- pueden tener para el interesado un contenido más gravoso que la propia sanción (prohibición para contratar con la Administración). (ii) Se reducirá la sanción cuando -no cumpliéndose alguna de las condiciones anteriores- el denunciante facilite elementos de prueba que aporten un valor añadido significativo respecto de aquellos de los que se disponga (art. 62.4, párrafo 1º, LPC). (iii) En ambos casos, será necesario que el denunciante cese en la comisión de la infracción y no haya destruido elementos de prueba (art. 62.4, párrafo 1º, LPC).

La Administración no suele informar al solicitante de clemencia de si es o no el primero y, por tanto, se genera una gran incertidumbre acerca de si la aportación de información conllevará algún beneficio. Los principios de transparencia y buena fe requerirían que la autoridad administrativa facilitase dicha información. No obstante, con ello, posiblemente, el programa de clemencia perdería eficacia (dilema del prisionero).

La determinación del porcentaje de reducción de la sanción es una facultad discrecional de la autoridad administrativa, sujeta a control judicial(344). Con todo, en algún caso, el órgano judicial no solo ha reconocido el derecho a la reducción de la sanción, sino que también indica el importe que deberá ser tomado en cuenta por la autoridad administrativa(345).

Los programas de clemencia sólo funcionarán si ofrecen una adecuada proporción entre los costes y beneficios de la delación(346). La cuestión es que el programa de clemencia surte efectos en el ámbito administrativo. La normativa nacional debe deparar protección a los directivos y empleados de la empresa frente a cualquier sanción administrativa o penal que se les pudiera imponer por su participación en el cártel(347). La responsabilidad civil es, pues, una amenaza que puede disuadir a las empresas de colaborar con las autoridades administrativas, ya que la aportación de pruebas documentales facilitaría la ulterior reclamación de daños y perjuicios(348).

(i) A este respecto, la Comisión Europea restringe el acceso al expediente, con la finalidad de proteger las declaraciones de las empresas implicadas en programas de clemencia. Sólo los destinatarios de un pliego de cargos tendrán acceso a las declaraciones, siempre que se comprometan a no hacer copias y garanticen que la información que obtengan sólo se utilizará en procedimientos de aplicación de las normas europeas de la competencia en relación con los hechos objeto del expediente(349). (ii) Las declaraciones de las empresas se transmitirán únicamente a las autoridades de la competencia de los Estados miembros, a condición de que el grado de protección frente a su divulgación sea equivalente al que confiere la Comisión(350). (iii) Por su parte, los Estados miembros deben limitar el acceso y la posibilidad de utilizar los medios de prueba obtenidos en procedimientos de clemencia y de transacción para la reclamación de daños y perjuicios. En concreto, los órganos jurisdiccionales nacionales no podrán ordenar la exhibición de las declaraciones obtenidas en el marco de un programa de clemencia, ni las solicitudes de transacción(351). Las pruebas obtenidas a través del acceso al expediente en actuaciones de clemencia no serán admisibles en las acciones por daños(352). (iv) Como regla, se aplica la solidaridad a la responsabilidad civil derivada de las infracciones a las normas de defensa de la competencia(353). No obstante, los beneficiarios de programas de clemencia solo responderán solidariamente ante sus compradores o proveedores, mientras que respecto de las demás partes perjudicadas sólo responderán cuando las restantes empresas implicadas en la infracción no puedan resarcir los daños causados(354).

VIII. CONCLUSIONES

Primera.- Las normas de defensa de la competencia construyen sus prohibiciones sobre la base de conceptos jurídicos indeterminados, que remiten a conceptos económicos no menos indeterminados. La incertidumbre derivada de una tipificación relativamente abierta se acrecienta con la dificultad para definir el bien jurídico protegido. El carácter prohibido de la mayor parte de las conductas no ofrece dudas. No obstante, en algunos casos, pueden surgir dudas acerca del ámbito de lo prohibido.

Segunda.- La normativa europea no clasifica la gravedad de las infracciones y sanciones. No obstante, la legislación española lo hace en términos tan amplios que apenas añaden certeza jurídica.

Tercera.- La imputación de la infracción tanto a la empresa como a los administradores contribuye a reforzar el efecto de prevención general y especial asociado a la sanción. En estos casos, el infractor no actúa tanto representando a la empresa, sino en interés propio. No se produciría la infracción al principio de non bis in idem, por no existir identidad de personas, ni de fundamento.

Cuarta.- En materia de defensa de la competencia, la exigencia de culpabilidad se aplica de manera más flexible. En general, se presume que las empresas tienen capacidad –o pueden tenerla- para discernir el ámbito de lo prohibido. No obstante, hay casos en los que la ilicitud del comportamiento no es tan evidente. La diligencia que se exige al destinatario de las normas puede llegar a ser tan alta que, en algunos casos, puede dar la impresión de que el sistema funciona de manera casi objetiva.

Quinta.- En materia sancionadora, la solidaridad no puede significar la imputación a una de las empresas de la responsabilidad de las demás, por lo que debe limitarse a la posibilidad de exigir el montante total de la sanción a una sola de las personas sancionadas. Se trata, pues, de una responsabilidad patrimonial, no sancionadora.

Sexta.- Los grupos empresariales pueden actuar sujetos a una dirección única, lo que ha dado lugar a una jurisprudencia proclive a aceptar la imputación de la infracción al grupo y, en último término, a la matriz. No obstante, las empresas integradas en el grupo son personas jurídicas distintas, que pueden actuar autónomamente. Es, pues, preciso probar su implicación y responsabilidad, sin perjuicio de la admisibilidad de pruebas indiciarias, o incluso, de fundadas presunciones. Es también necesario observar las garantías del procedimiento administrativo sancionador.

Séptima.- Las personas jurídicas están sujetas a continuos cambios, en su dirección, organización, forma jurídica, accionariado u objeto social. Esto obliga a hacer una interpretación finalista de las normas, que evite que los cambios en la empresa permitan eludir su responsabilidad, cuando exista continuidad en el infractor o se haya producido la sucesión empresarial.

Octava.- El ejercicio de la potestad sancionadora es preceptivo, lo que no impide reconocer a la Administración facultades discrecionales para priorizar unas investigaciones sobre otras y, dentro de ciertos límites, para acordar o no el inicio del procedimiento. En todo caso, la decisión administrativa de no iniciar o archivar el procedimiento debe ser motivada, no puede generar indefensión y está sujeta a control judicial.

Novena.- Las garantías sustanciales del interesado en el procedimiento sancionador deben respetarse también en las actuaciones previas, ya que –en caso contrario- su observancia en el procedimiento sancionador no permitiría salvaguardar los derechos constitucionales.

Décima.- La preocupación por la eficacia ha llevado a que la normativa favorezca el reconocimiento anticipado de responsabilidad por parte del infractor, así como a admitir compromisos de cese inmediato de la infracción, como alternativa a la tramitación del procedimiento sancionador. Los programas de clemencia responden también a la necesidad de garantizar la eficacia en la respuesta sancionadora.

Undécima.- En materia de defensa de la competencia tiene gran relevancia la calificación de las infracciones como continuadas, que la jurisprudencia acepta de manera flexible.

Duodécima.- La previsión de las sanciones por referencia al volumen de negocios del infractor responde a la necesidad de que la respuesta sancionadora sea adecuada y proporcionada. Los criterios de graduación deben permitir adaptar la sanción a la implicación del infractor, a su culpabilidad y a las circunstancias del caso concreto.

NOTAS:

(1). STS de 26.6.2001 (Ar. 9142).

(2). ECLI:ES:TS:2018:1723, FJ 6º.

(3). Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado.

(4). Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE) nº 1/2003 (Texto pertinente a efectos del EEE).

(5). ECLI:ES:TC:1987:42, FJ 2º; ECLI:ES:TC :2003:161, FJ 2º; ECLI:ES:TC:2004:25, FJ 4º.

(6). ECLI:ES:TC:1982:62, FJ 7º.

(7). ECLI:ES:TC:2005:297, FJ 8º; ECLI:ES:TC:1997:151, FJ 3º; ECLI:ES:TC:2008:162.

(8). A. M. Bueno Armijo (2010), “El principio de legalidad sancionadora (ii): El principio de tipicidad”, en M. Rebollo Puig, M. Izquierdo Carrasco, L. Alarcón Sotomayor, A. M. Bueno Armijo, Derecho Administrativo Sancionador (Valladolid: Lex Nova), págs. 159-160.

(9). ECLI:ES:TC:1990:182, FJ 3º.

(10). ECLI:ES:TC:2008:129, FJ 3º.

(11). ECLI:ES:TC:2018:37, FJ 3º.

(12). ECLI:ES:TC:1989:69, FJ 1º.

(13). ECLI:ES:TC:1997:151, FJ 3º.

(14). R. J. Van den Bergh, P. D. Camesasca (2001), European Competition Law and Economics (Intersentia), págs. 15 y ss.

(15). J. C. Laguna de Paz (2023), Tratado de Derecho Administrativo. General y Económico, 5ª edic., Cizur Menor: Civitas-Thomson-Reuters, págs.

(16). Asunto C-194/14 P, AC Treuhand v. Comisión, EU:C:2015:717, marg. 43.

(17). Bueno Armijo (2010:184-186).

(18). ECLI:ES:TC:2002:25; ECLI:ES:TC:1990:207, FJ 3º.

(19). ECLI:ES:TC:2003:100, FJ 6º; ECLI:ES:TC:2005:210, FJ 3º; ECLI:ES:TC:2020:150.

(20). ECLI:ES:TC:1989:29, FJ 3º.

(21). Directrices 2006, marg. 32.

(22). M. Rebollo Puig (2001), “El contenido de las sanciones”, Justicia Administrativa, núm. extraordinario, pp. 171-172.

(23). Asunto C181/11 P, Cetrarsa v. Comisión, EU:C:2012:455, marg. 83; asunto C-408/12 P, YKK y otros v. Comisión, EU:C:2014:2153, marg. 63.

(24). M. Izquierdo Carrasco (2021), “¿Tienen que adaptarse las multas a empresas a su situación económica? Un estudio del principio de proporcionalidad en materia sancionadora”, en M. Rebollo Puig, A. Huergo Lora, J. Guillén Caramés, T. Cano Campos, Anuario de Derecho Administrativo Sancionador, Civitas Thomson Reuters, Cizur Menor, pp. 167-172.

(25). M. García-Villarrubia Bernabé, M. Magide Herrero (2006), “El control de la aplicación del Derecho de la Competencia a través de las categorías generales del Derecho Administrativo; la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2006 (asunto “Planes claros”)”, Revista de Derecho Mercantil, núm. 261, p. 1097.

(26). STS de 29.1.2015, FJ 8º.

(27). STS de 29.1.2015, FJ 9º.

(28). Asunto C–298/98, Metsä-Serla Sales v Comisión, EU:C:2000:634 y asuntos acumulados C-101/07 P y C-110/07 P, Coop de France bétail y viande v. Comisión, EU:C:2008:741.

(29). ECLI:ES:TS:2018:1036, FJ 2º.

(30). ECLI:ES:TS:2019:1263, FJ 4º.

(31). Asunto C–298/98, Metsä-Serla Sales v Comisión, EU:C:2000:634 y asuntos acumulados C-101/07 P y C-110/07 P, Coop de France bétail y viande v. Comisión, EU:C:2008:741.

(32). A. M. Bueno Armijo, A. M. (2010), “La antijuridicidad como elemento de la infracción administrativa”, en M. Rebollo Puig, M. Izquierdo Carrasco, L. Alarcón Sotomayor, A. M. Bueno Armijo, Derecho Administrativo Sancionador, Lex Nova, Valladolid, págs. 221 y ss.

(33). Laguna de Paz (2023:1652).

(34). Asuntos acumulados C189/02 P, C202/02 P, C205/02 P a C208/02 P y C213/02 P, Dansk Rørindustri y otros v. Comisión, EU:C:2005:408, margs. 217, 218 y 227 a 232; asunto C-397/03 P, Archer Daniels Midland y Archer Daniels Midland Ingredients v. Comisión, EU:C:2006:328, marg. 25; asunto C501/11 P, Schindler Holding y otros v. Comisión, EU:C:2013:522, marg. 75; asuntos acumulados C490/15 P y C505/15 P, Ori Martin y SLM v. Comisión, EU:C:2016:678, margs. 82 a 94.

(35). M. Rebollo Puig (2021), “Sucesión de normas administrativas sancionadoras: irretroactividad y excepciones”, Revista de Estudios de la Vida Local y Autonómica, núm. 16, págs. 10 y 13.

(36). ECLI:ES:TS:2020:4300, FJ 4º.

(37). ECLI:ES:TS:2018:2519, FJ 6º; ECLI:ES:TS:2018:3631, FJ 5º.

(38). Abogacía General del Estado (2005), Manual de Derecho Administrativo Sancionador (Cizur Menor: Aranzadi-Thomson), págs. 204-207.

(39). J. C. Laguna de Paz (2011), “La infracción de las normas de Defensa de la Competencia como supuesto de responsabilidad de los administradores”, en G. Guerra Martín, La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital (Madrid: La Ley), págs. 787 y ss.

(40). C. S. Kerse, C. S., N. Kahn (2005), EC Antitrust Procedure (London: Thomson-Sweet&Maxwell), pág. 362; L. Ortiz Blanco (2006), EC Competition Procedure, 2nd edition (Oxford: Oxford University Press), págs. 437-438.

(41). M. Furse (2004), Competition Law of the EC and UK, 4th Edition (Oxford: Oxford University Press), pág. 103.

(42). ECLI:ES:TS:2019:3043, FJ 5º; ECLI:ES:TS:2019:3044, FJ 5º.

(43). Laguna de Paz (2011:791-793).

(44). J. Massaguer, J. Folguera, J. M. Sala Arquer, A. Gutiérrez (2008), Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia (Madrid: Civitas-Thomson), pág. 685.

(45). Massaguer y otros (2008: 685-686).

(46). Resolución del TDC de 25.5.1993, expdte. 322/1992, Faconauto, FJ 2º; Resolución del TDC de 13.9.1993, expdte. 320/1992, Boutiques del Pan de Asturias: se impone una multa al secretario de la asociación, por su actuación destacada en la gestación del acuerdo de fijación de precios (FJ 3º); Resolución del TDC de 12.12.1996, expdte. 364/1995, Ortodoncistas de Castilla y León, FJ 4º ; Resolución del TDC de 8.1.1996, expdte. 359/1995, Lencería Gijón, FJ 8º; Resolución del TDC de 21.11.1996, expdte. 378/1996, Asentadores de Pescado, FJ 8º; RTDC de 12.4.2005, expdte. 503/2000, Feriantes de Huesca, FJ 8º; RTDC de 29.3.2000, expdte. 452/1999, Taxis de Barcelona, FJ 9º.

(47). ECLI:ES:TS:2019:3043, FJ 4º; ECLI:ES:TS:2019:3044, FJ 5º.

(48). ECLI:ES:TS:2020:132, FJ 3º.

(49). A. Nieto García (2012), Derecho Administrativo Sancionador, 5ª edición (Madrid: Tecnos), pág. 410.

(50). Abogacía General del Estado (2005:208).

(51). ECLI:ES:TC:1990:76, FJ 4º (infracciones tributarias).

(52). ECLI:ES:TS:2023:354, FJ 3º; STS de 27.10.2009 (Ar. 2010\1210), FJ 6º.

(53). ECLI:ES:TC:1991:246, FJ 2º.

(54). Asunto C89/11 P, E.ON Energie v. Comisión, EU:C:2012:738, marg. 71 y jurisprudencia citada.

(55). ECLI:ES:TC:1990:76, FJ 8º.

(56). J. Bohnert, J. Bülte (2016), Ordnungswidrigkeiten (Munich: C. H. Beck), pág. 25.

(57). Nieto García (2012: 319 y ss.).

(58). Asunto C588/16 P, Generics (UK) v. Comisión, EU:C:2021:242, margs. 137-138; asunto C611/16 P, Xellia Pharmaceuticals y otros, EU:C:2021:245, margs. 52 y ss.

(59). Asunto T180/15, Icap v. Comisión, EU:T:2017:795, marg. 112; asunto C681/11, Schenker & Co. y otros, EU:C:2013:404, marg. 37 y jurisprudencia citada.

(60). Asunto T704/14, Marine Harvest ASA v. Comisión, EU:T:2017:753, marg. 238 y 243; asunto C681/11,3, Schenker & Co. y otros, EU:C:2013:404, margs. 38 y 43.

(61). Pemán Gavín (2022: 84-85).

(62). ECLI:ES:TS:1997:5320, FJ 6º.

(63). Asunto T216/05, Mebrom v. Comisión, EU:T:2007:148, marg. 105.

(64). Asunto T169/08 RENV, Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), EU:T:2016:733, marg. 222.

(65). Asunto T169/08 RENV, Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), EU:T:2016:733, marg. 223.

(66). ECLI:ES:TS:2015:2937, FJ 9º.

(67). STS de 8.3.2002 (Ar. 2615), FJ 11º.

(68). Asunto C350/88, Delacre y otros v. Comisión, EU:C:1990:71, marg. 33.

(69). Asunto T-271/03, Deutsche Telekom, EU:T:2008:101, marg. 313; asunto T-150/89, Martinelli v. Comisión, EU:T:1995:70, marg. 59; asuntos T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, - 132/02 y T-136/02, Bolloré y otros v. Comisión, EU:T:2007:115, marg. 580.

(70). ECLI:ES:TS:2016:5192, FJ 3º.

(71). ECLI:ES:TS:2017:214.

(72). J. C. Laguna de Paz (2020), “El principio de responsabilidad personal en las sanciones administrativas”, Revista de Administración Pública, 211, págs. 37-69.

(73). J. Suay Rincón (1994), “Algunas consideraciones en torno a la aplicación de los principios de la responsabilidad personal (o por actos propios) y de culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador. Particular referencia al ordenamiento del crédito y del mercado de valores”, en A. Polo Díez, Estudios de Derecho Bancario y Bursátil. Homenaje a Evelio Verdera y Tuells (Madrid: La Ley), págs. 2593-2595.

(74). ECLI:ES:TC:1988:219, FJ 3º.

(75). ECLI:ES:TS:2019:1708, FJ 6º.

(76). ECLI:ES:TC:1988:219, FJ 3º; ECLI:ES:TC:1988:254, FJ 5º; ECLI:ES:TC:1994:146, FJ 4º.

(77). De Palma del Teso (1996), El principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo sancionador (Madrid: Tecnos), págs. 58 y 65.

(78). Nieto García (2012: 319 y 324).

(79). ECLI:ES:TC:1991:150, FJ 4º.A; ECLI:ES:TC:1991:246, FJ 2º; ECLI:ES:TC:1990:76, FJ 4º.A.

(80). A. Huergo Lora (2007), Las sanciones administrativas (Madrid: Iustel), pág. 380.

(81). De Palma del Teso (1996: 78 y 91).

(82). M. Rebollo Puig (2015), “Los principios de legalidad, personalidad y culpabilidad en la determinación de los responsables de las infracciones”, en M. Rebollo Puig, M. López Benitez, E. Carbonell Porras, Régimen jurídico básico de las Administraciones públicas. Libro Homenaje al Prof. Luis Cosculluela (Madrid: Iustel), págs. 845-848.

(83). Nieto García (2012: 378); J. A. Santamaría Pastor, Principios de Derecho Administrativo General II, 5ª edic. (Madrid: Iustel), págs. 420-421; Huergo Lora (2007: 395 y ss.).

(84). M. Izquierdo Carrasco (2010), La culpabilidad y los sujetos responsables, en M. Rebollo Puig, M. Izquierdo Carrasco, L. Alarcón Sotomayor y A. M. Bueno Armijo, Derecho Administrativo Sancionador (Valladolid: Lex Nova), págs. 288-289.

(85). J. R. Parada Vázquez (1993), Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Madrid: Marcial Pons), pág. 392.

(86). Kersting (2014), “Die Rechtsprechung des EuGH zur Bussgeldhaftung in der wirtschaftlichen Einheit”, Wirtschaft und Wettbewerb, núm. 12, págs.1156 y ss.

(87). Asuntos C231/11 P a C233/11 P, Comisión y otros v. Siemens Österreich y otros, EU:C:2014:256, marg. 46; asunto C625/13 P, Villeroy & Boch AG, EU:C:2017:52, marg. 146

(88). Asunto C499/11 P, Dow Chemical y otros v. Comisión, EU:C:2013:482, marg. 49 y jurisprudencia citada.

(89). J. Gutiérrez Gilsanz (2014), “La responsabilidad de la matriz por las infracciones del derecho de la competencia cometidas por sus filiales”, Revista de Derecho Mercantil, núm. 292, págs. 252-253.

(90). Asunto C516/15 P, Akzo Nobel NV y otros, EU:C:2017:314, marg. 53.

(91). C. Paz-Ares (2018), “Lección 29. Uniones de empresas y grupos de sociedades”, en A. Menéndez, Á. Rojo, Lecciones de Derecho Mercantil (Cizur Menor: Civitas Thomson Reuters), pág. 620.

(92). Asunto C-521/09 P, Elf Aquitaine v. Comisión, EU:C:2011:620, marg. 55; asunto C-97/08 P, Akzo Nobel y otros v. Comisión, EU:C:2009:536, margs. 56 y ss.; asunto C-90/09 P, General Química y otros v. Comisión, EU:C:2011:21, margs. 36-40; asuntos acumulados C231/11 P a C233/11 P, Comisión v. Siemens, EU:C:2014:256, margs. 45 y ss.; asuntos acumulados C247/11 P y C253/11 P, Areva y otros v. Comisión, EU:C:2014:257, margs. 120 y ss.

(93). Asunto C516/15 P, Akzo Nobel NV y otros, EU:C:2017:314, marg. 53; asunto C97/08 P, Akzo Nobel y otros v. Comisión, EU:C:2009:536, marg. 77.

(94). J. Costas Comesaña (2013), “Notas sobre el ámbito de aplicación del concepto de unidad económica en el Derecho de la Competencia”, en J. Guillén Caramés, Cuestiones actuales del procedimiento sancionador en Derecho de la Competencia (Madrid: Civitas Thomson Reuters), págs. 223-224.

(95). M. Rebollo Puig (2018), “Tribulaciones sobre los responsables de las infracciones contra la competencia”, en L. M., Miranda Serrano, J. Costas Comesaña, Derecho de la Competencia. Desafíos y cuestiones de actualidad (Madrid: Marcial Pons), pág. 369.

(96). Asunto T677/14, Biogaran v. Comisión, EU:T:2018:910, margs. 272.

(97). J. Alfaro Aguila-Real, P. Liñán Hernández (2012), “Crítica a la jurisprudencia europea sobre imputación a la sociedad matriz de las infracciones de competencia cometidas por sus filiales”, Revista española de derecho europeo, núm. 43, pág. 229.

(98). ECLI:ES:TS:2016:1403, FJ 3º.

(99). ECLI:ES:TS:2019:1708, FFJJ 6º y 10.

(100). ECLI:ES:TS:2015:5313, FJ 5º.

(101). Asunto T104/13, Toshiba v. Comisión Europea, EU:T:2015:610, marg. 121.

(102). Asunto C155/14 P, Evonik Degussa y otros v. Comisión, EU:C:2016:446, margs. 40-42.

(103). Asuntos acumulados C293/13 P y C294/13 P, Fresh Del Monte Produce v. Comisión y Comisión v. Fresh Del Monte Produce, EU:C:2015:416, margs. 96 y 97.

(104). Asunto C97/08 P, Akzo Nobel y otros v. Comisión, EU:C:2009:536, marg. 73.

(105). Asuntos acumulados C457/16 P y C459/16 P a C461/16 P, Global Steel Wire y otros v. Comisión, EU:C:2017:819, marg. 84; asunto C155/14 P, Evonik Degussa y AlzChem v. Comisión, EU:C:2016:446, marg. 28; asunto C625/13 P, Villeroy & Boch AG, EU:C:2017:52, marg. 147; asunto C-97/08 P, Akzo Nobel y otros v. Comisión, EU:C:2009:536, marg. 60.

(106). ECLI:ES:TS:2016:66, FJ 7º; ECLI:ES:TS:2018:2819, FJ 5º.

(107). Asunto C-516/15 P, Akzo Nobel y otros v. Comisión, EU:C:2017:314, marg. 55; asuntos acumulados C93/13-P y C123/13-P, Comisión v. Versalis y Eni, EU:C:2015:150, marg. 46; asunto C155/14 P, Evonik Degussa y AlzChem v. Comisión, EU:C:2016:446, margs. 27 y 29 a 32; asunto C625/13 P, Villeroy & Boch AG, EU:C:2017:52, marg. 148; asunto C-521/09, Elf Aquitaine v. Comisión, EU:C:2011:620, marg. 70. La jurisprudencia española mantiene esta misma posición: ECLI:ES:TS:2018:2235, FJ 2º.

(108). Asuntos acumulados C93/13 P y C123/13 P, Comisión y otros v. Versalis y otros, EU:C:2015:150, marg. 46 y jurisprudencia citada.

(109). Asunto C-521/09 P, Elf Aquitaine v. Comisión, EU:C:2011:620, marg. 153; asuntos acumulados C-247/11 P y C-253/11 P, Areva y otros v. Comisión, EU:C:2014:257, marg. 35

(110). ECLI:ES:TS:2018:2819, FJ 5º.

(111). Asuntos T141/07, T142/07, T145/07 y T146/07, General Technic-Otis y otros v. Comisión, EU:T:2011:363, margs. 70 y siguientes, confirmada en casación.

(112). O. Odudu, D. Bailey (2014), “The Single Economic Entity Doctrine in EU Competition Law”, Common Market Law Review, núm. 51, pág. 1742.

(113). Conclusiones de la Abogada General en al asunto C97/08 P, Akzo Nobel NV y otros v. Comisión, EU:C:2009:262, margs. 36 y ss.

(114). ECLI:ES:TS:2017:1593, FJ 4º.

(115). J. M. Sala Arquer (2013), “La responsabilidad de la matriz por la conducta contraria a la competencia de una sociedad filial: una perspectiva desde el Derecho Administrativo sancionador”, en J. Guillén Caramés, Cuestiones actuales del procedimiento sancionador en Derecho de la Competencia (Cizur Menor: Aranzadi - Thomson Reuters), págs. 208-209.

(116). ECLI:ES:TS:2015:4502, FJ 3º; ECLI:ES:TS:2015:4465, FJ 3º.

(117). ECLI:ES:TS:2016:1403, FJ 3º.

(118). ECLI:ES:TS:2019:1708, FFJJ 6º y 10º.

(119). Asunto C-508/11 P, Eni v. Comisión, EU:C:2013:289, marg. 109 y jurisprudencia citada; asunto C444/11 P, Team Relocations y otros v. Comisión, EU:C:2013:464, margs. 172 y 173 y jurisprudencia citada; asunto C-58/12 P, Groupe Gascogne v. Comisión, EU:C:2013:770, marg. 56; asunto T677/14, Biogaran v. Comisión, EU:T:2018:910, margs. 283.

(120). Asunto C516/15 P, Akzo Nobel NV y otros, EU:C:2017:314, marg. 58; asunto C50/12 P, Kendrion v. Comisión, EU:C:2013:771, margs. 55 y 56; asunto C243/12 P, FLS Plast v. Comisión, EU:C:2014:2006, marg. 107.

(121). Asuntos C231/11 P a C233/11 P, Comisión y otros v. Siemens Österreich y otros, EU:C:2014:256, marg. 59.

(122). Asuntos C231/11 P a C233/11 P, Comisión y otros v. Siemens Österreich y otros, EU:C:2014:256, margs. 60 a 64; asunto C625/13 P, Villeroy & Boch AG, EU:C:2017:52, marg. 153.

(123). Asuntos acumulados C231/11 P a C233/11 P, Comisión v. Siemens, EU:C:2014:256, marg. 58-62; asuntos acumulados C247/11 P y C253/11 P, Areva y otros v. Comisión, EU:C:2014:257, marg. 151.

(124). U. Schnelle (2015), “Die Aufteilung von Bussgeldern im Konzern”, Wirtschaft und Wettbewerb, núm. 4, págs. 332 y ss.

(125). Asuntos acumulados C247/11 P y C253/11 P, Areva y otros v. Comisión, EU:C:2014:257, marg. 130-133.

(126). ECLI:ES:TS:2019:1708, FJ 6º.

(127). Asunto C882/19, Sumal, EU:C:2021:800, marg. 67.

(128). Asunto C882/19, Sumal, EU:C:2021:800, marg. 69.

(129). Rebollo Puig (2018: 366).

(130). Asuntos acumulados T426/10 a T429/10 y T438/12 a T441/12, Moreda-Riviere Trefilerías y otros v. Comisión, EU:T:2016:335, marg. 314.

(131). Asunto T-161/05, Hoechst v. Comisión, EU:T:2009:366.

(132). Asunto C280/06, ETI y otros, EU:C:2007:775, margs. 41 y 42.

(133). ECLI:ES:TS:2015:5531, FJ 4º.

(134). Asunto C279/98 P, Cascades v. Comisión, EU:C:2000:626, margs. 77 a 79; asunto C408/12 P, YKK y otros v. Comisión, EU:C:2014:2153, marg. 65.

(135). Asunto C408/12 P, YKK y otros v. Comisión, EU:C:2014:2153, marg. 60; asunto C637/13 P, Laufen Austria AG v. Comisión, EU:C:2017:51, margs. 46 y 49.

(136). Asunto C-352/09 P, ThyssenKrupp Nirosta v. Comisión, EU:C:2011:191, marg. 143 y jurisprudencia citada.

(137). Asunto C-49/1992, Anic, EU:C:1999:356.

(138). Asuntos C-205/00 P, C 211/00 P, C 213/00 P, C 217/00 P y C 219/00 P, Aalborg Portland y otros v. Comisión, EU:C:2004:6, margs. 354 a 360; asunto T-405/06, ArcelorMittal Luxembourg y otros v. Comisión, Rec, EU:T:2009:90, margs. 106 a 119.

(139). Asuntos acumulados C93/13-P y C123/13-P, Comisión v. Versalis y Eni, EU:C:2015:150, marg. 53; asunto C-280/06, ETI y otros, EU:C:2007:775, margs. 48 y 49.

(140). Asunto C280/06, ETI y otros, EU:C:2007:775, margs. 40 y ss.; asuntos acumulados C93/13 P y C123/13 P, Comisión y otros v. Versalis y otros, EU:C:2015:150, marg. 57.

(141). Asunto C-280/06, ETI y otros, EU:C:2007:775, margs. 48 y 49 y jurisprudencia citada; asunto C-434/13 P, Comisión v. Parker Hannifin Manufacturing y Parker-Hannifin, EU:C:2014:2456, margs. 41 y 54.

(142). ECLI:ES:TS:2019:815, FJ 5º.

(143). Art. 92.4 de la Ley 22/2003, de 9.7, Concursal.

(144). De Palma del Teso (1996: 79).

(145). Asuntos acumulados T426/10 a T429/10 y T438/12 a T441/12, Moreda-Riviere Trefilerías y otros v. Comisión, EU:T:2016:335, marg. 316.

(146). Alvarez San José y Hortalà i Vallvé (2015), pág. 164.

(147). ECLI:ES:TS:2019:815, FJ 2º; ECLI:ES:TS:2019:814, FJ 2º; ECLI:ES:TS:2016:5129, FJ 7º.

(148). A. De Palma del Teso (1996:85).

(149). ECLI:ES:TS:2023:1884, FJ 3º.

(150). Asuntos T-259/02 a T-264/02 y T-271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich y otros v. Comisión, EU:T:2006:396, margs. 324 a 326; asunto C724/17, Vantaan kaupunki y otros, EU:C:2019:204, marg. 51.

(151). Asunto C-280/06, ETI y otros, EU:C:2007:775, marg. 42; asunto C-448/11 P, SNIA v. Comisión, EU:C:2013:801, marg. 22; asunto C-434/13 P, Comisión v. Parker Hannifin Manufacturing y Parker-Hannifin, EU:C:2014:2456, marg. 40.

(152). Asuntos acumulados T426/10 a T429/10 y T438/12 a T441/12, Moreda-Riviere Trefilerías y otros v. Comisión, EU:T:2016:335, marg. 316; asunto C 49/92 P, Comisión v. Anic Partecipazioni, EU:C:1999:356, marg. 145; asuntos T-259/02 a T-264/02 y T-271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich y otros v. Comisión, EU:T:2006:396, marg. 326.

(153). ECLI:ES:TS:2016:5129, FJ 7º.

(154). ECLI:ES:TS:2021:4383, FJ 2º.

(155). ECLI:ES:TS:2019:815, FJ 2º; ECLI:ES:TS:2019:814, FJ 2º.

(156). ECLI:ES:TS:2019:815, FJ 2º; ECLI:ES:TS:2019:814, FJ 2º.

(157). ECLI:ES:TS:2015:5531, FJ 4º.

(158). Asuntos C-201/09 P y C-216/09 P, Arcelor Mittal v. Comisión, EU:C:2011:190.

(159). Asuntos acumulados C93/13-P y C123/13-P, Comisión v. Versalis y Eni, EU:C:2015:150, marg. 91.

(160). ECLI:ES:TS:2016:5129.

(161). Art. 399 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2.7, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

(162). ECLI:ES:TC:2003:54, FJ 4º.

(163). ECLI:ES:TC:1995:97, FJ 1º; ECLI:ES:TC:1999:3, FJ 4º; ECLI:ES:TC:2003:54, FJ 4º.

(164). H. Schweitzer (2009), “The European Competition Law Enforcement System and the Evolution of Judicial Review”, EUI-RSCAS, pág. 7.

(165). M. Rebollo Puig (2004), “Propuesta de regulación general y básica de la inspección y de las infracciones y sanciones administrativas”, en F. Sáinz Moreno, Estudios para la reforma de la Administración Pública (Madrid: INAP), pág. 474.

(166). STS de 25.5.1987 (RJ 5844); STS de 4.5.1999 (RJ 2000, 10096); STS de 8.10.2001 (RJ 6092); STS de 22.5.2002 (RJ 7412); STS de 19.9.2002 (RJ 7412).

(167). Nieto García (2012: 103).

(168). M. Rebollo Puig (2009), “Ejercicio obligado o facultativo de la potestad sancionadora. Legitimación para exigir su ejercicio”, en M. Rebollo Puig, M. Izquierdo Carrasco, L. Alarcón Sotomayor, A. M. Bueno Armijo, Derecho Administrativo Sancionador (Valladolid: Lex Nova), pág. 477.

(169). Asunto C-344/98, Masterfoods v. HB Ice Cream, EU:C:2000:689, marg. 46; asunto C-119/97 P, Ufex y otros v. Comisión, EU:C:1999:116, marg. 88; asunto T-24/90, Automec v. Comisión, EU:T:1992:97, margs. 73-77; asunto T193/02, Piau v. Comisión, EU:T:2005:22, marg. 80; asunto T229/05, AEPI v. Comisión, EU:T:2007:224, marg. 38; asunto T427/08, CEAHR v. Comisión, EU:T:2010:517, marg. 26.

(170). Asunto T62/99, Sodima v. Comisión, EU:T:2001:53, marg. 36; asunto T5/93, Tremblay y otros v. Comisión, margs. 59 y 60; asunto T427/08, CEAHR v. Comisión, EU:T:2010:517, marg. 27.

(171). P. Collins [Chairman, Office of Fair Trading], “New decade, new Government –Reflections on possible evolution of the UK’s competition and consumer regimes”, 2010, 12 [ENLACE (consultado: 30.4.2023)].

(172). Furse (2004: 94).

(173). L. Ortiz Blanco, EC Competition Procedure, 2nd edition (Oxford University Press: 2006), pág. 187.

(174). H. First, E. M. Fox, D. E. Hemli (2013), “The United States. The Competition Law System and the Country's Norms”, en H. First, E. M. Fox, D. E. Hemli, The Design of Competition Law Institutions (Oxford University Press), pág. 358.

(175). Art. 4.5 de la Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior.

(176). EM de la Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo, marg. 23.

(177). Asunto T-24/90, Automec v. Comisión, EU:T:1992:97, margs. 88 a 96; asunto T-5/93, Tremblay y otros v. Comisión, EU:T:1995:12, margs. 65 a 74; asunto T-575/93, Koelman v. Comisión, EU:T:1996:1, margs. 78 y 79.

(178). Commission Notice on Complaints, margs. 41 y ss.; Report on Competition Policy 2005, SEC(2006)761 final, de 15.6.2006, págs. 18-20.

(179). Asunto C119/97 P, Ufex y otros v. Comisión, EU:C:1999:116, margs. 89-91; asunto T-62/99, Sodima v. Comisión, EU:T:2001:53, margs. 41 y 42; asunto T427/08, CEAHR v. Comisión, EU:T:2010:517, marg. 28.

(180). Asunto T-24/90, Automec v. Comisión, EU:T:1992:97, marg. 86; asunto T-5/93, Tremblay y otros v. Comisión, EU:T:1995:12, marg. 62; asunto T-229/05, AEPI v. Comisión, EU:T:2007:224, marg. 41.

(181). Asunto T-306/05, Scippacercola y Terezakis v. Comisión, EU:T:2008:9, marg. 97 y jurisprudencia citada.

(182). ECLI:EU:T:2017:2, marg. 66; ECLI:EU:C:2023:15, margs. 48-58.

(183). Asunto T‑791/19, Sped-Pro S.A., EU:T:2022:67, marg. 40.

(184). EM de la Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo, marg. 23.

(185). STS de 9.3.2015 (Ar. 1108).

(186). Rebollo Puig (2009: 495-496).

(187). ECLI:ES:TS:2015:4309, FJ 3º; STS de 26.6.2007 (Ar. 6754); STS de 4.3.2014 (Ar. 1883), FJ 5º; ECLI:ES:TS:2014:784, FJ 6º.

(188). Rebollo Puig (2009: 486).

(189). Abogacía General del Estado (2005: 347).

(190). STS de 22.2.1985 (RJ 502); STS 26.5.1987 (RJ 5850).

(191). STS de 15.10.2014 (Ar. 6438), FJ 4º; STS de 14.6.2013 (Ar. 4901), FJ 3º.

(192). ECLI:ES:TS:2014:4058, FJ 5º.

(193). ECLI:ES:TS:2019:1475, FJ 2º.

(194). STS de 30.10.1993 (RJ 8018); STS de 26.11.1996 (RJ 8700).

(195). M. Rebollo Puig (2010), “Actuaciones previas al procedimiento administrativo sancionador”, en AAVV, Derecho Administrativo Sancionador (Valladolid: Lex Nova), págs. 517-518.

(196). M. López Benitez (2013), “Algunas consideraciones en torno a la práctica de una información reservada en los procedimientos sancionadores en materia de defensa de la competencia”, en J. Guillén Caramés, “Cuestiones actuales del procedimiento sancionador en Derecho de la Competencia” (Civitas Thomson Reuters: Madrid), pág. 96.

(197). STS de 27.2.2003 (RJ 2518).

(198). STS de 17.5.1999 (RJ 4880).

(199). Asunto T-402/13, Orange v. Comisión, EU:T:2014:991, marg. 78 y jurisprudencia citada.

(200). Asunto C‑247/14 P, HeidelbergCement AG v. Comisión Europea, EU:C:2016:149, marg. 19.

(201). Asunto C‑36/92 P, SEP v. Comisión, EU:C:1994:205, marg. 21.

(202). Asunto C‑36/92 P, SEP v. Comisión, EU:C:1994:205, marg. 39.

(203). Asunto C‑247/14 P, HeidelbergCement AG v. Comisión Europea, EU:C:2016:149, marg. 21.

(204). Asunto C‑452/11 P, Heineken Nederland y Heineken v. Comisión, EU:C:2012:829, marg. 97 y jurisprudencia citada.

(205). Asunto T‑214/06, Imperial Chemical Industries v. Comisión, EU:T:2012:275, marg. 284 y jurisprudencia citada.

(206). Asuntos acumulados T‑305/94 a T‑307/94, T‑313/94 a T‑316/94, T‑ 318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 y T‑335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros v. Comisión, EU:T:1999:80, marg. 126.

(207). Asunto C‑113/04 P, Technische Unie v. Comisión, EU:C:2006:593, marg. 48 y jurisprudencia citada.

(208). Asunto T‑475/14, Prysmian SpA y otros v. Comisión y otros, EU:T:2018:448, margs. 85-86.

(209). Asunto T‑475/14, Prysmian SpA y otros v. Comisión y otros, EU:T:2018:448, marg. 87.

(210). Asunto C199/92 P, Hüls v. Comisión, EU:C:1999:358, marg. 149-150; asunto C235/92 P, Montecatini v. Comisión, EU:C:1999:362, marg. 175-176; asuntos acumulados T-67/00, T68/00, T71/00 y T78/00, JFE Engineering y otros v. Comisión, EU:T:2004:221, marg. 178; asunto T141/08, E.On v. Comisión, EU:T:2010:516, marg. 52; asunto C185/95 P, Baustahlgewebe v. Comisión, EU:C:1998:608, marg. 58; asuntos acumulados C2/01 P y C3/01 P, BAI y Comisión v. Bayer, EU:C:2004:2, marg. 62; asunto T201/04, Microsoft v. Comisión, EU:T:2007:289, marg. 688; asunto T141/08, E.On v. Comisión, EU:T:2010:516, marg. 48.

(211). ECLI:ES:TC:1994:120, FJ 2º.

(212). ECLI:ES:TC:1997:45, FJ 4º; ECLI:ES:TC:2004:74, FJ 4º; ECLI:ES:TC:2012:70, FJ 4º.

(213). ECLI:ES:TC:2006:346, FJ 5º; ECLI:ES:TC:2000:175; ECLI:ES:TC:2002:104.

(214). ECLI:ES:TC:1985:174; ECLI:ES:TC:1985:175; ECLI:ES:TC:1988:229; ECLI:ES:TC:1997:45, FJ 5º; ECLI:ES:TC:2002:237, FJ 2º; ECLI:ES:TC:2003:135, FJ 2º.

(215). STS de 18.11.1996 (Ar. 8648); STS de 28.1.1999 (Ar. 274); STS de 6.3.2000 (Ar. 7048); STS de 20.6.2006 (Ar. 3541), FJ 4º.

(216). Asunto C-204/00 P, Aalborg Portland y otros v. Comisión, EU:C:2004:6, margs. 55-57; asunto T214/06, Imperial Chemical Industries v. Comisión, EU:T:2012:275, marg. 56.

(217). La prueba por indicios no es contraria al art. 6.2 CEDH: STEDH de 25.9.2002, asunto Phan Hoang v. Francia; STEDH de 20.3.2001, asunto Telfner v. Austria.

(218). ECLI:ES:TS:2015:526, FJ 5º; ECLI:ES:TS:2015:4025, FJ 2º; ECLI:ES:TS:2015:5292, FJ 8º.

(219). STS de 4.4.2006 (Ar. 2220), FJ 5º; STS de 5.4.2006 (Ar. 1946), FJ 2º; STS de 20.6.2006 (Ar. 3541), FJ 4º.

(220). DAF/COMP/GF(2006)7, marg. 5, 10.

(221). DAF/COMP/GF(2006)7, 41.

(222). ECLI:ES:TS:2015:1041, FJ 2º.

(223). ECLI:ES:TC:1997:45, FJ 7º.

(224). ECLI:ES:TC:2005:61, FJ 3º.

(225). STS de 30.11.2015 (Ar. 6237).

(226). ECLI:ES:TC:1990:76, FJ 10º; ECLI:ES:TC:1995:197; ECLI:ES:TC:1997:161.

(227). ECLI:ES:TC:1983:36, FJ 2º; ECLI:ES:TC:1992:127, FJ 2º; ECLI:ES:TC:1995:197, FJ 6º.

(228). Asunto C466/19 P, Qualcomm v. Comisión Europea, EU:C:2021:76, marg. 143.

(229). J. C. Laguna de Paz (2009), “Las potestades administrativas de investigación en materia de defensa de la competencia”, Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, núm. 5, págs, 46-49.

(230). Asunto 155/79, A.M. & S. Europe Ltd. v. Comisión, EU:C:1982:157, marg. 21.

(231). Asuntos acumulados T-125/03 R y T-253/R, Akzo Nobel Chemicals Ltd y Akros Chemicals Ltd v. Comisión, EU:T:2007:287, marg. 87.

(232). Asunto 155/79, A.M. & S. Europe Ltd. v. Comisión, EU:C:1982:157, marg. 29; asuntos acumulados T-125/03 R y T-253/R, Akzo Nobel Chemicals Ltd/ Akros Chemicals Ltd v. Comisión, EU:T:2007:287, marg. 79; asunto 155/79, A.M. & S. Europe Ltd. v. Comisión, 1982, EU:C:1982:157, marg. 29.

(233). Asuntos acumulados T-125/03 R y T-253/R, Akzo Nobel Chemicals Ltd y Akros Chemicals Ltd v. Comisión, EU:T:2007:287, marg. 81-82, 86-87.

(234). Arts. 1.3, 10.2, 16.3, 20 y 21 y ss. del Real Decreto 135/2021, de 2.3, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía.

(235). ECLI:ES:TC:1994:183, FJ 5º y ECLI:ES:TC:1998:58, FFJJ 4º y 5º.

(236). R. Allendesalazar Corcho (2009), “Confidencialidad de las comunicaciones abogado y cliente y eficacia de la labor inspectora: dos principios a la búsqueda de un equilibrio”, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y la Competencia, núm. 7, págs. 783 y ss.

(237). RCNC de 3.10.2008, asunto Stanpa (expdte. R 0006/08), FJ 4º.

(238). Art. 27.2 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16.12. 2002, y art. 15.1 y 2 del Reglamento (CE) n° 773/2004 de la Comisión, de 7.4.2004.

(239). Comisión Europea, Report on Competition Policy 2004, de 17.6.2005, SEC(2005) 805 final, pág. 10.

(240). Arts. 8.2 y 15.4 del Reglamento (CE) n° 773/2004 de la Comisión, de 7.4.2004.

(241). Reglamento (CE) Nº 622/2008 de la Comisión, de 30.6.2008, por el que se modifica el Reglamento (CE) Nº 773/2004 en lo que respecta al desarrollo de los procedimientos de transacción en casos de cártel.

(242). F. Laina, E. Laurinen (2013), “The EU Cartel Settlement Procedure: Current Status and Challenges”, Journal of European Competition Law & Practice, núm. 4, pág. 303.

(243). Asunto T‑456/10, Timab Industries y otros v. Comisión, EU:T:2015:296, marg. 60.

(244). B. Lozano Cutanda (1990), La extinción de las sanciones administrativas y tributarias (Madrid: Marcial Pons), págs. 91 y ss.; J. R. Parada Vázquez, Derecho Administrativo, vol. II, 23ª edic. (Madrid: Ediciones Académicas), págs. 396-397.

(245). Asunto T- 456/10, Timab Industries y CFPR v. Comisión, EU:T:2015:296, marg. 71.

(246). Asunto T‑180/15, Icap v. Comisión, EU:T:2017:795, margs. 268;

(247). Asunto T-799/17, Scania y otros v. Comisión; asunto T-799/17, Scania y otros v. Comisión; asunto T-456/10, Timab Industries y CFPR v. Comisión, EU:T:2015:296; ECLI:EU:C:2021:214, marg. 65; ECLI:EU:C:2023:11, marg. 91.

(248). Asunto T‑180/15, Icap v. Comisión, EU:T:2017:795, margs. 268; asunto T-799/17, Scania y otros v. Comisión.

(249). Asunto T76/14, Morningstar v. Comisión, EU:T:2016:481, margs. 40 y 78.

(250). Furse (2004:81).

(251). J. M. Baño León (2013), “Los acuerdos sobre infracción de las normas de competencia”, en J. Guillén Caramés, Cuestiones actuales del procedimiento sancionador en Derecho de la Competencia (Cizur Menor: Aranzadi - Thomson Reuters), pág. 255.

(252). ECLI:ES:TS:2015:4126, FJ 2º.

(253). ECLI:ES:TS:2015:3942, FJ 5º.

(254). ECLI:ES:TS:2018:3829, FJ 4º.

(255). L. A. Velasco San Pedro (2009), “La terminación convencional del procedimiento sancionador en materia de defensa de la competencia”, Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, núm. 4, pág. 175.

(256). Massaguer y otros (2008: 621-622).

(257). Allendesalazar Corcho (2005:446 y ss.).

(258). Massaguer y otros (2008: 621).

(259). Allendesalazar Corcho (2005: 453-454).

(260). Baño León (2013: 258).

(261). ECLI:ES:TS:2020:3583, FJ 3º.

(262). ECLI:ES:TS:2016:1403, FJ 4º.

(263). Asuntos acumulados C293/13 P y C294/13 P, Fresh Del Monte Produce v. Comisión y Comisión v. Fresh Del Monte Produce, EU:C:2015:416, marg. 156; asunto C‑644/13 P, Villeroy y Boch v. Comisión, EU:C:2017:59, marg. 47.

(264). ECLI:ES:TS:2018:3746, FJ 2º.

(265). ECLI:ES:TS:2016:932, FJ 3º.

(266). ECLI:ES:TS:2018:3770, FJ 4º.

(267). ECLI:ES:TS:2021:3476, FJ 4º.

(268). Asunto C‑450/19, Kilpailu- ja kuluttajavirasto, EU:C:2021:10, marg. 35.

(269). Asunto C644/13 P, Villeroy & Boch SAS v. Comisión, EU:C:2017:59, marg. 54.

(270). Asunto C-113/04 P, Technische Unie v. Comisión, EU:C:2006:593, marg. 169; asunto C‑99/17 P, Infineon Technologies AG v. Comisión, EU:C:2018:773, marg. 53.

(271). ECLI:ES:TS:2015:4654, FJ 7º.

(272). Asunto C644/13 P, Villeroy & Boch SAS v. Comisión, EU:C:2017:59, marg. 50.

(273). Asuntos acumulados C-239/11 P, C-489/11 P y C-498/11 P, Siemens y otros v. Comisión, EU:C:2013:866, margs. 247 y 248.

(274). ECLI:ES:TS:2016:940, FJ 4º; ECLI:ES:TS:2016:5192, FJ 3º.

(275). Asunto C-49/92, Comisión v. Anic Partecipazioni, EU:C:1999:356, marg. 90; asuntos C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Aalborg Portland y otros v. Comisión, EU:C:2004:6, marg. 86; asunto C 441/11 P, Comisión v. Verhuizingen Coppens, EU:C:2012:778, marg. 45 y jurisprudencia citada; asunto C‑99/17 P, Infineon Technologies AG v. Comisión, EU:C:2018:773, marg. 54; ECLI:ES:TS:2017:2128, FJ 3º.

(276). Asunto C‑644/13 P, Villeroy y Boch v. Comisión, EU:C:2017:59, marg. 49.

(277). Asunto C 644/13 P, Villeroy & Boch v. Comisión, EU:C:2017:59, margs. 49 y 51.

(278). Asuntos acumulados C-293/13 P y C-294/13 P, Fresh Del Monte Produce v. Comisión y Comisión v. Fresh Del Monte Produce, EU:C:2015:416, marg. 157.

(279). Asunto C-441/11 P, Comisión v. Verhuizingen Coppens, EU:C:2012:778, marg. 44.

(280). Asunto T‑180/15, Icap v. Comisión, EU:T:2017:795, margs. 216-221.

(281). Asuntos acumulados T‑147/09 y T‑148/09, Trelleborg Industrie y Trelleborg v. Comisión, EU:T:2013:259, marg. 88; asunto T‑655/11, FSL y otros v. Comisión, EU:T:2015:383, marg. 484.

(282). ECLI:ES:TS:2015:1001, FJ 5º.

(283). Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE) nº 1/2003 (DO C 210, de 1.9.2006, pp. 2 y ss.) (Texto pertinente para el EEE).

(284). Directrices 2006, marg. 13.

(285). Asunto C‑101/15 P, Pilkington y otros v. Comisión, EU:C:2016:631, margs. 60-68; asuntos acumulados C189/02 P, C202/02 P, C205/02 P a C208/02 P y C213/02 P, Dansk Rørindustri y otros v. Comisión, EU:C:2005:408, marg. 312; asunto T‑344/18, Rubycon v. Comisión Europea, EU:T:2021:637, marg. 189.

(286). Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la CNC, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007, y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea.

(287). Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE) nº 1/2003 (DO C 210, de 1.9.2006, pp. 2 y ss.).

(288). STS de 29.1.2015, FJ 8º.

(289). Rebollo Puig (2001:171-172).

(290). STS de 29.1.2015, FJ 9º.

(291). Asunto C‑272/09 P; Asunto C389/10 P, marg. 62.

(292). ECLI:EU:C:2022:866, marg. 43.

(293). Asunto C‑101/15 P, Pilkington y otros v. Comisión, EU:C:2016:631, margs. 40-41.

(294). Asunto C-508/11 P, Eni v. Comisión, EU:C:2013:289, marg. 109 y jurisprudencia citada; asunto C444/11 P, Team Relocations y otros v. Comisión, EU:C:2013:464, margs. 172 y 173 y jurisprudencia citada; asunto C-58/12 P, Groupe Gascogne v. Comisión, EU:C:2013:770, marg. 56; asunto T‑677/14, Biogaran v. Comisión, EU:T:2018:910, marg. 283; asunto T‑363/18, Nippon Chemi-Con Corporation v. Comisión Europea, EU:T:2021:638, marg. 470.

(295). ECLI:ES:TS:2015:1001, FJ 7º.

(296). Asunto C-298/98 y asuntos acumulados 101/07 y 110/07.

(297). ECLI:ES:TS:2018:1036, FJ 2º.

(298). Asunto C-298/98 y asuntos acumulados 101/07 y 110/07.

(299). Asunto C 90/13 P, garantovaná v. Comisión, EU:C:2014:326, margs. 15 a 17; asunto C‑702/19 P, Silver Plastics, EU:C:2020:857, marg. 102.

(300). ECLI:ES:TS:2020:4503, FFJJ 3º y 4º.

(301). RTDC de 10.5.2006, asunto Distribuidores Cine, expte. 588/05: (FJ 10º).

(302). Asunto C181/11 P, Cetrarsa v. Comisión, EU:C:2012:455, marg. 83.

(303). ECLI:ES:TS:2015:342, FJ 8º.

(304). ECLI:ES:TS:2015:342, FJ 8º.

(305). STS de 13.7.1992 (Ar. 5835); STS de 2.6.1989 (Ar. 4354); STS de 23.6.1987 (Ar. 4268); STS de 23.3.2005 (Ar. 2613)

(306). ECLI:ES:TS:2015:342, FJ 11º.

(307). ECLI:ES:TS:2023:2882, FJ 7º.

(308). ECLI:ES:TS:2018:600, FJ 13º.

(309). ECLI:ES:TS:2015:5292, FJ 8º.

(310). Asunto C-40/73, Suiker Unie y otros v. Comisión, margs. 80 y ss. y 623; asuntos acumulados C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Aalborg Portland y otros v. Comisión, EU:C:1975:174, marg. 92; asunto C-49/92 P, Comisión v. Anic Partecipazioni, EU:C:1999:356, margs. 86 y ss. y 150; asunto T-6/89, Enichem Anic v. Comisión, EU:T:1991:38, marg. 264.

(311). Asunto T-347/94, Mayr-Melnhof v. Comisión [1998] ECR II-1751, marg. 291; Tokai Carbon y otros v. Comisión, margs. 131 y ss. y 301; asunto T-15/02, Basf AG v. Comisión, EU:T:2003:38, marg. 281.

(312). Asunto T-15/02, Basf AG v. Comisión, EU:T:2003:38, marg. 321.

(313). Furse (2004: 109-110).

(314). Decisión de la Comisión 85/202/EEC, de 19.12.1984 (IV/29.725 - Wood pulp).

(315). STS de 23.3.2005 (Ar. 2613), FJ 15º.

(316). STS de 11.10.2006 (Ar. 7655).

(317). ECLI:ES:TS:2018:4284, FJ 2º; ECLI:ES:TS:2015:342, FJ 11º.

(318). Directrices de la Comisión Europea 2006, marg. 28.

(319). ECLI:ES:TS:2016:1196, FJ 5º.

(320). ECLI:ES:TS:2015:342, FJ 11º.

(321). Directrices de la Comisión Europea 2006, marg. 29.

(322). Asunto T-50/00, Dalmine v. Comisión, EU:T:2004:220, marg. 292; asunto T-26/02, Daiichi Pharmaceutical v. Comisión, EU:T:2006:75, marg. 113; asunto T-44/00, Mannesmannröhren-Werke v. Comisión, EU:T:2004:218, margs. 277 y 278; asunto C‑389/10 P, KME Germany AG, KME France SAS y KME Italy SpA v. Comisión, EU:C:2011:816, marg. 94.

(323). Asunto C‑389/10 P, KME Germany AG, KME France SAS y KME Italy SpA v. Comisión, EU:C:2011:816, marg. 95.

(324). STS de 13.7.1992 (Ar. 5835); STS de 2.6.1989 (Ar. 4354); STS de 23.6.1987 (Ar. 4268); STS de 23.3.2005 (Ar. 2613)

(325). Directrices de la Comisión Europea 2006, marg. 28.

(326). STS de 23.3.2005 (Ar. 2613), FJ 9º.

(327). Asunto T-9/99, HFB y otros v. Comisión, EU:T:1999:148, marg. 456; Asunto T-21/99, Dansk Rørindustri y otros v. Comisión, EU:T:2002:74, margs. 48 y ss. y 292.

(328). Decisión de la Comisión, 92/163/CEE, de 24.7.1991, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 86 del Tratado CEE (IV/31.043 - Tetra Pak II).

(329). ECLI:ES:TS:2015:1001, FJ 7º; ECLI:ES:TS:2017:322, FJ 8º.

(330). ECLI:ES:TS:2017:672, FJ 6º.

(331). Asunto C‑389/10 P, KME Germany y otros v. Comisión, EU:C:2011:816, marg. 97.

(332). Asuntos acumulados T‑426/10 a T‑429/10 y T‑438/12 a T‑441/12, Moreda-Riviere Trefilerías y otros v. Comisión, EU:T:2016:335, marg. 493.

(333). Asunto C‑101/15 P, Pilkington y otros v. Comisión, EU:C:2016:631, marg. 67; asunto C‑328/05 P, SGL Carbon v. Comisión, EU:C:2007:277, marg. 100.

(334). Asunto T400/09, Ecka Granulate y non ferrum Metallpulver v. Comisión, EU:T:2012:675, marg. 100.

(335). Directrices de la Comisión Europea 2006, marg. 35.

(336). Directrices de la Comisión Europea 2006, marg. 36.

(337). Asuntos acumulados T‑426/10 a T‑429/10 y T‑438/12 a T‑441/12, Moreda-Riviere Trefilerías y otros v. Comisión, EU:T:2016:335, marg. 491.

(338). asuntos T236/01, T244/01 a T246/01, T251/01 y T252/01, Tokai Carbon y otros v. Comisión, EU:T:2004:118, marg. 372; asunto T400/09, Ecka Granulate y non ferrum Metallpulver v. Comisión, EU:T:2012:675, marg. 50; asunto T400/09, Ecka Granulate y non ferrum Metallpulver v. Comisión, EU:T:2012:675, marg. 51; asuntos acumulados T‑426/10 a T‑429/10 y T‑438/12 a T‑441/12, Moreda-Riviere Trefilerías y otros v. Comisión, EU:T:2016:335, marg. 494.

(339). Asunto C-308/04 P, SGL Carbon v. Comisión, EU:C:2006:433, marg. 106; asunto T400/09, Ecka Granulate y non ferrum Metallpulver v. Comisión, EU:T:2012:675, marg. 99.

(340). Comunicación de la Comisión relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel [DO C 298 de 8.12.2006], marg. 4.

(341). First, Fox, Hemli (2013: 362).

(342). En 1996, la Comisión aprobó la Comunicación relativa a la no imposición de multas, o a la reducción de su importe, en asuntos relacionados con acuerdos entre empresas (DO C 207, de 18.7.1996), después sustituida por la Comunicación de 2002 (DO C 45, de 19.2.2002), que –a su vez-, ha sido desplazada por la actualmente vigente de 2006.

(343). Arts. 17 y 19 de la Directiva (UE) 2019/1, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11.12.2018, encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior.

(344). ECLI:ES:TS:2015:2806, FJ 4º.

(345). ECLI:ES:TS:2017:1528, FJ 3º.

(346). F. Jiménez Latorre (2005), “La persecución de los cárteles. La política de clemencia”, en S. Martínez Lagem A. Petitbó, La modernización del Derecho de la Competencia en España y en la Unión Europea (Madrid: Marcial Pons), págs. 137 y ss.

(347). Art. 23 de la Directiva (UE) 2019/1, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11.12.2018, encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior.

(348). Comunicación de 2006, marg. 6.

(349). Comunicación de 2006, margs. 33-34.

(350). Comunicación de 2006, marg. 35.

(351). Art. 6.6 de la Directiva 2014/104/UE, del PE y del Consejo, de 26.11.2014, relativa a las acciones por daños por infracciones del Derecho de la Competencia de la UE y de los Estados miembros.

(352). Art. 7.1 de la Directiva 2014/104/UE.

(353). Art. 11.1 de la Directiva 2014/104/UE.

(354). Art. 11.4 de la Directiva 2014/104/UE.

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