Margarita Parajó Calvo

Análisis del proyecto de ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción

 01/03/2023
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El proyecto de ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, actualmente en tramitación parlamentaria, supone un avance en la tardía transposición de la Directiva Whistleblowing. En este artículo se propone el análisis de su incidencia en el empleo público, enmarcando su comprensión en la necesidad de un previo fortalecimiento institucional en torno al principio de integridad y ofreciendo un estudio del proyecto de ley, que, en aquellos aspectos en que no sufra modificaciones como consecuencia de su tramitación parlamentaria, anticipará el examen y la comprensión de la futura ley.

Margarita Parajó Calvo es titular de la Asesoría Jurídica en el Ayuntamiento de Vigo

El artículo se publicó en el número 9 de la Revista Documentación Administrativa (INAP, enero-diciembre 2022)

INTRODUCCIÓN

El 13 de septiembre de 2022 el Gobierno aprobaba el proyecto de ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción el 13 de septiembre de 2022, remitiéndolo a las Cortes Generales para su tramitación. El proyecto de ley fue publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, de 23 de septiembre de 20221, se tramita de acuerdo con el procedimiento de urgencia y las enmiendas presentadas también han sido objeto de publicación oficial el 28 de noviembre de 20222.

Con la aprobación de esta norma se incorporará a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre el Derecho de la Unión, aunque excediendo su plazo de transposición previsto para el 17 de diciembre de 2021.

Surgirá así un nuevo marco normativo que afectará a las personas que prestan sus servicios en el sector público, en la medida en que podrán ser informantes o, por el contrario, personas afectadas por las informaciones relativas a las infracciones administrativas o penales.

A través de este artículo se propone avanzar en el análisis de la inminente regulación con el estudio del proyecto de ley, ante la previsión de que, una vez aprobada la ley, su implantación en el conjunto del sector público, sin excepciones, deba realizarse en un breve lapso temporal.

1. LOS CANALES DE <<DENUNCIA>> COMO INSTRUMENTO DE FORTALECIMIENTO DE LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS Y SU INCIDENCIA EN EL EMPLEO PÚBLICO

1.1. El fortalecimiento de las instituciones públicas

La creciente preocupación por la falta de confianza de la ciudadanía en las instituciones públicas como consecuencia de diversas causas, señaladamente <<la notoriedad de determinados casos de corrupción en nuestro país>> (Díaz, 2022, p. 41) o la percepción de cierta falta de eficiencia en la gestión de asuntos públicos, ha dado lugar al incremento del interés por el establecimiento de sistemas preventivos frente a los riesgos inherentes al ejercicio del poder.

Así, desde la OCDE se ha considerado que la integridad3 es esencial para la construcción de instituciones fuertes que garanticen a la ciudadanía que el gobierno trabaja a su servicio4, y se ha adoptado formalmente el 26 de enero de 2017 su última Recomendación general sobre Integridad Pública5, en la que ofrece un diseño de instituciones públicas íntegras alrededor de tres pilares: sistema, cultura y rendición de cuentas, empleando diferentes herramientas, entre las que prevén los canales alternativos para la denuncia.

Otra perspectiva que se ha incorporado con fuerza al sector público es la de los programas de cumplimiento normativo o compliance6, esto es, el sistema de prevención de riesgos penales, de origen y tradición anglosajona, que implantan determinadas personas jurídicas para prevenir su responsabilidad penal (las Administraciones públicas territoriales no son penalmente responsables7) o, en su caso, moderarla e incluso eximirla y para proteger su reputación. En dichos programas también se articulan instrumentos preventivos, como los canales de denuncia internos.

Además, el principio de buena administración introducido en el art. 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea e inherente a los arts. 1.1., 9.3, 31.2, 103 y 106 de la Constitución (Ponce, 2013) nos ofrece otro enfoque. Desde sus postulados se considera que la lucha contra la mala gestión, e incluso contra la corrupción, es posible si no se basa exclusivamente en la represión, sino también en la prevención, mediante una mejora del funcionamiento de las instituciones y del procedimiento.

También debe ponerse de relieve la adopción de la Agenda 2030, bajo el título <<Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible>>, por la Asamblea General de Naciones Unidas el 25 de septiembre de 2015, en cuanto requiere de instituciones democráticas fuertes, abiertas, inclusivas y que rindan cuentas. Como ha señalado Jiménez Asensio (2020) para <<el necesario fortalecimiento institucional que deriva del ODS 16 de la Agenda 2030, es imprescindible que los diferentes niveles de gobierno incorporen la puesta en marcha de políticas de Integridad Institucional>>.

Y, en fin, sin ánimo agotador, señalaremos que el interés por la introducción y la planificación de medidas preventivas en materia de integridad ha cobrado fuerza con la puesta en marcha del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, pues su sistema de gestión8 exige el refuerzo de los mecanismos para la prevención y prevé entre sus herramientas el establecimiento de canales de denuncia que permitan la detección de infracciones (Parajó, 2022), lo que no es del todo novedoso en la gestión de fondos europeos9.

Estas diversas perspectivas tienen en común las ideas de fortalecimiento e integridad institucional y utilizan herramientas, en parte, también coincidentes: códigos de conducta, evaluaciones de riesgos, planes de acción, guías prácticas, determinación de órganos responsables, formación y canales para la comunicación de incumplimientos, guías disciplinarias; que interactúan bajo el principio de revisión permanente y mejora continua.

Por lo tanto, la incorporación de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (DPI, en posteriores citas), cobra sentido en el marco de una estrategia general de fortalecimiento de la integridad institucional o como una pieza más de la política compliance (Jiménez Asensio, 2021). Y, asimismo, el derecho a una buena administración y el buen gobierno han de enmarcar y orientar la regulación de las denuncias, alertas o informaciones y su tratamiento (Ponce y Villoria, 2021, pp. 55-56).

1.2. Su incidencia en el empleo público: deberes de integridad y denuncia

En lo que respecta al empleo público, como es sabido, el Estatuto Básico del Empleado Público, incluyó un Código de Conducta (arts. 52 a 54 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, en adelante, EBEP). Este Código recoge entre sus deberes jurídicos, el deber de respeto a la Constitución y de sujeción al ordenamiento jurídico, los deberes de imparcialidad, neutralidad y objetividad10 y el deber de integridad11, entre otros12.

Pues bien, como señala Sánchez Morón (2021, p. 319) <<un aspecto singular relacionado con ese deber de integridad es el relativo a la denuncia, por parte de los empleados públicos, de conductas irregulares o corruptas de otras autoridades o funcionarios de las que tengan conocimiento en virtud de su cargo>>.

Aunque en la actualidad existen normas que establecen esta obligación de denuncia, su virtualidad ha sido escasa. Así, podemos citar el art. 54.3 del EBEP que establece la obligación de poner en conocimiento de los órganos de inspección procedentes las instrucciones y órdenes profesionales de superiores jerárquicos que infrinjan de forma manifiesta el ordenamiento jurídico; y el art. 26.2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno que recoge entre los principios de actuación de buen gobierno, aplicables a los miembros de gobierno, altos cargos y asimilados, la obligación de poner en conocimiento de los órganos competentes cualquier actuación irregular de la cual tengan conocimiento.

Además, para los casos más graves, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), establece en su art. 264, la obligación de denuncia de cualquier persona que tenga conocimiento de un delito público o que lo presencie, y más concretamente, en su art. 262, de cualquier persona que por su cargo, profesión u oficio tenga noticia de la comisión de un delito.

No obstante, la regulación de este deber de denuncia no ha tenido fuerza vinculante, probablemente porque no se regula ninguna medida que fomente su aplicación ni ninguna consecuencia que disuada de su incumplimiento. Tal es el caso de la sanción prevista en el art. 259 LECr. cuya cuantía es insignificante, multa de 25 a 250 pesetas, como ha puesto de relieve, entre otras voces, García-Moreno (2022a, p. 30).

Con todo, como afirma Ragués i Vallés (2018, p. 303), ello no obsta a afirmar <<la vigencia de un auténtico deber jurídico de informar a determinadas autoridades que resulta difícilmente conciliable –cuando menos en términos de la necesaria coherencia del ordenamiento jurídico– con estimular que los funcionarios dirijan sus denuncias hacia otros órganos distintos de la policía, la fiscalía o los juzgados>>. En este sentido se ha pronunciado el Consejo General del Poder Judicial (2022, pp. 31-32) con ocasión del informe del anteproyecto de ley de protección de las personas informantes, que ha recordado la competencia de los órganos judiciales para conocer de las infracciones penales y, al tiempo, ha considerado adecuado que el anteproyecto de la Ley Orgánica de Enjuiciamiento Criminal en tramitación recoja en su art. 528.6 que, cuando la noticia de la comisión de un delito se reciba a través de un canal de denuncia, la comunicación del hecho delictivo a las autoridades podrá realizarla el responsable de dicho canal.

Las personas empleadas públicas, al estar en contacto directo con la actividad de la Administración o la entidad en la que prestan sus servicios, están en mejor situación de conocer las situaciones de incumplimiento, con una mayor facilidad de acceso a la información relativa a dichas infracciones. Ahora bien, como expresa el Informe para la modificación de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat Valenciana, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, <<la experiencia práctica nos enseña que algunos empleados que tienen información, más o menos cabal o indiciaria, sobre tales irregularidades sólo la revelan, si acaso, cuando ya ha estallado un escándalo o hay una investigación en marcha, particularmente judicial. Pero no antes y en ocasiones nunca, seguramente por temor a las consecuencias que su denuncia pudiera tener sobre su carrera o situación en la Administración>>13.

Además, Garrido Juncal (2021, pp. 134-150), junto a (i) la desprotección frente a las represalias, señala otros factores disuasorios como: (ii) la imagen social de la persona informante como traidora o chivata (lo importante es la prevalencia del interés público y no tanto la motivación de quien denuncia); (iii) la percepción generalizada de la impunidad en relación con las malas prácticas y la corrupción; (iv), de forma específica en el sector público, la repercusión mediática, pues <<es posible que el denunciante y el denunciado tengan que lidiar con un juicio paralelo () “pena de telediario”>>; y, (v) la posible insatisfacción del denunciante, por desestimación de la denuncia o por falta de pruebas.

Por lo tanto, la experiencia muestra la necesidad del establecimiento de vías de comunicación que garanticen la confidencialidad y protejan a las personas informantes frente a posibles represalias.

Así, la DPI tiene por objeto el establecimiento de mecanismos o canales de alerta que garanticen la confidencialidad y de un régimen de protección de las personas que recurran a ellos, whistleblowers en la cultura anglosajona, con aplicación directa en el sector público y, por lo tanto, con especial incidencia en el empleo público. Y ello porque, tal y como señala la DPI en su art. 4, se aplicará a los denunciantes que trabajen en el sector privado o público y que hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral o profesional. Así, se incorpora una de las características propias de esta figura, su posición de insider en la organización, siendo su <<rol paradigmático>> el de la persona empleada (García-Moreno, 2022a).

En este contexto, la tramitación parlamentaria del proyecto de ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción supone un avance decisivo para la protección de personas alertadoras, que había sido incluida en el IV Plan de Acción de Gobierno Abierto de España, e impulsada desde diversas organizaciones internacionales y posiciones doctrinales como un paso necesario para moralizar la vida pública mejorando la calidad de la gobernanza (Jiménez Sánchez, 2021, 73-90), la transparencia (Darbishire, 2021, pp. 155-167) y para el establecimiento de un marco de integridad nacional (Villoria, 2021a, pp. 195-225).

En el ámbito del empleo público es preciso conocer el diseño de este nuevo sistema institucional de protección de informantes, que refuerza el cumplimiento del código de conducta (arts. 52 y 54 del EBEP) sometiéndolo a la vigilancia colectiva y permitiendo que, a través de la detección de incumplimientos, se produzcan actuaciones investigadoras que concluyan en el correspondiente procedimiento disciplinario, sancionador o incluso penal. Y, al tiempo, desde el punto de vista de los derechos del personal del sector público, su libertad de expresión e información queda bajo la protección de la norma.

La afectación al régimen jurídico del empleo público lo evidencia la previsión de la necesaria consulta con la representación legal de las personas trabajadoras previa a la implantación del canal interno de información (art. 5.1 del proyecto de ley).

A partir de la transposición de esta Directiva, se dará la doble posibilidad de que las personas que conforman el colectivo del empleo público puedan tener la condición de informantes o bien de personas afectadas por las informaciones.

2. EL CONTEXTO NORMATIVO DE LOS CANALES DE DENUNCIA Y LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA (UE) 2019/1937

La necesidad de establecer sistemas de alerta sobre incumplimientos en el ámbito de la función pública se contempla a nivel internacional en el art. 8.4 de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción hecha en Nueva York el 31 de octubre de 200314.

En el ámbito del Consejo de Europa se recoge en el Convenio Penal sobre la corrupción de 27 de enero de 199915 (art. 22) y en el Convenio Civil sobre la Corrupción de 4 de noviembre de 199916 (art. 9). Con todo, en esta materia destaca la interpretación de la libertad de expresión, recogida en el art. 10 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 195017, realizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos18.

En particular, es obligada la mención a la STEDH de 12 de febrero de 2002, Guja v. Moldava, porque ofrece criterios para determinar la procedencia de protección del whistleblower: (i) el interés público de la información revelada, (ii) su veracidad, (iii) el respeto de preferencia de los canales internos de denuncia, de manera que sólo deben hacer públicas las informaciones si los canales internos no responden, (iv) la buena fe y la motivación desinteresada del alertador, (v) la ponderación entre el daño sufrido por la entidad empleadora y el interés público en la obtención de la información, y (vi) la gravedad de las consecuencias sobre la persona denunciante.

Además, desde el Consejo de Europa se han dado varios impulsos hacia la armonización de las normas de los Estados sobre whistleblowing19.

En cuanto a la Unión Europea, García Moreno (2022b, pp. 60-61) ha situado el inicio de la introducción de canales de denuncia en la regulación de los sectores de seguridad del transporte o de medio ambiente20, de la seguridad de las operaciones relativas al petróleo y al gas21; de los servicios financieros22 o de los secretos comerciales23, entre otros.

Además, la necesidad de un marco normativo de protección a las personas denunciantes había sido advertida por el Parlamento Europeo en diversas ocasiones24 hasta que, el 23 de abril de 2018, la Comisión presentó una propuesta de directiva25 que dio lugar a la aprobación de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019.

En el Derecho interno, a nivel constitucional, hay que partir del art. 20 de la Constitución (CE) que regula los derechos y libertades de información y expresión. Al respecto, resulta de interés la interpretación de la Sentencia del Tribunal Constitucional 146/2019, de 25 de noviembre26, en la que se considera nulo el despido disciplinario de un trabajador de una contrata municipal, que había informado al ayuntamiento de deficiencias en el servicio adjudicado a su empresa empleadora. En su fundamento jurídico quinto señala que (i) no se puede limitar la libertad de expresión únicamente al canal de la empresa, (ii) no aprecia vulneración de la buena fe ni de la lealtad porque primero se formuló la queja a la empleadora y sólo cuando fue desatendida se acudió al Ayuntamiento y (iii) también tiene en cuenta que se trata de la prestación de servicios sociales (la denuncia se refería a deficiencias con el material sanitario entre otras dificultades).

A nivel legislativo, la necesidad de establecer canales de denuncia tuvo una primera respuesta en el marco regulatorio de las sociedades cotizadas y de la responsabilidad penal de las personas jurídicas; una segunda acogida respecto del sector público en la ley de contratos del sector público, en la legislación de algunas comunidades autónomas pioneras en la lucha contra el fraude; y, en tercer lugar, fue seguida de una regulación mínima común para el sector privado y público en la legislación de protección de datos personales. Además, debe mencionarse la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, pues recogió tempranamente la idea de un canal de denuncia en materia de acoso sexual y por razón de sexo en su art. 48.

En efecto, la introducción de los canales de denuncia se introdujo en España en el sector privado debido a la presencia de multinacionales que contaban con programas compliance y mediante cambios legislativos, muestra de la influencia anglosajona en el Derecho continental, fundamentalmente en el marco regulatorio de las sociedades que cotizan en Bolsa27 y en las reformas del Código Penal (CP). Así, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introducía la responsabilidad penal de determinadas personas jurídicas y tomaba en consideración que dispusiesen de un programa compliance como posible atenuante y, posteriormente, por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, consolidaba su relevancia al establecer que podrían tener eficacia de eximente si reuniesen determinadas condiciones (art. 31.bis.2 CP), entre ellas, un sistema de denuncias (art. 31.bis.5.4.º CP).

En el sector público, la existencia de programas preventivos también ha tenido entrada a través de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector público (LCSP), al regular las prohibiciones de contratar en el art. 72.5 LCSP y al obligar a los órganos de contratación a adoptar medidas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción y prevenir los conflictos de intereses en el art. 64 LCSP.

Además, en cuanto experiencia práctica a nivel nacional, existía el Canal <<Infofraude>> atendido por el Servicio Nacional de Coordinación Antifraude, creado como consecuencia de los requisitos de percepción de los fondos europeos y que ha sido adoptado también por numerosos organismos intermedios a nivel autonómico y local (Fernández, 2018).

Finalmente, es la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (LOPD, en adelante), la que regula en su art. 24, por primera vez con carácter mínimo general, los sistemas de información de denuncias internas con protección de la confidencialidad del informante admitiendo el anonimato. Con esta regulación se superaban las diferencias sobre la admisión de informaciones anónimas entre la práctica de las sociedades y la posición de la AEPD28. Y, se hace referencia explícita a su aplicabilidad a los sistemas de denuncias del sector público.

En el ámbito autonómico, la ausencia de un marco básico general no había impedido que diversas Comunidades Autónomas hubiesen introducido canales de denuncia con protección de la persona informante, incluso permitiendo el anonimato, generalmente ligadas a sus órganos de prevención propios. Esta regulación autonómica ha continuado hasta la actualidad. En concreto, cuentan con regulación en la materia: Andalucía29, Aragón30, Castilla y León31, Cataluña32, Comunitat Valenciana33, Illes Balears34, Madrid35, Navarra36, Principado de Asturias37. Además, en el caso de Canarias38 y Galicia39 se han encomendado estas funciones a sus órganos de control externo.

En cuanto a legislación de función pública autonómica, destaca la Ley 4/2021, de 16 de abril, de la Función Pública Valenciana, que recoge en su art. 78 el régimen del derecho a la protección del personal empleado público, distinguiendo entre la denuncia, que requiere la identificación, y los supuestos en que se realice de forma anónima.

Finalmente, debe mencionarse la existencia de diversas experiencias a nivel local con la creación de oficinas preventivas o ligadas a la implantación de sistemas o planes de integridad40.

En consecuencia, el contexto normativo de transposición de la Directiva (UE) 2019/1937 se caracteriza por la ausencia de una regulación integral de protección de las personas informantes, por la proliferación de leyes autonómicas y por la existencia de experiencias prácticas.

No obstante, después de la aprobación de la DPI la aprobación de una norma general e integral es insoslayable.

Esta Directiva, obedece a la necesidad de establecer unas normas mínimas comunes que proporcionen un elevado nivel de protección de las personas que informen sobre infracciones de Derecho de la Unión y determinados cauces para su comunicación. Haremos referencia a sus contenidos con ocasión del análisis del proyecto de ley comentado.

En todo caso, como señalaba Lozano (2019): <<la incorporación de la directiva a nuestro Derecho va a suponer otorgar un nuevo estatuto al denunciante de infracciones del Derecho de la Unión (). Es probable además que en la transposición de la directiva se amplíe su ámbito de aplicación a otras infracciones del Derecho nacional>>.

En cuanto a las medidas para la transposición de la Directiva, se ajustará a los principios de trato más favorable41, de no regresión42, y al respeto del plazo de transposición43.

Al proceso de transposición de la DIP se ha referido también Caro (2021), destacando el carácter participativo del proceso, al detenerse en el análisis de las aportaciones de Transparency International España y la Oficina Antifraude de Cataluña, así como las formuladas por diversas asociaciones del ámbito del compliance.

En el momento en que se cierra este artículo continúa la tramitación del proyecto de ley para la incorporación de la DPI, ya se han publicado las enmiendas presentadas, lo que permite realizar un estudio que, en buena medida, anticipará el análisis de la futura ley.

3. ASPECTOS GENERALES Y FINALIDAD DEL PROYECTO DE LEY

3.1. Generalidades

El proyecto de ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción (PL en adelante) se estructura en nueve títulos, consta de 68 artículos, tres disposiciones adicionales, tres transitorias y diez finales.

Tal y como resulta del propio título del PL, ha optado por emplear la expresión <<personas informantes>>, en lugar de denunciantes o alertadoras. En coherencia con lo anterior, en lugar de denuncias o alertas, ha preferido los vocablos <<informaciones>> o <<comunicaciones>>. Con ello trata de superar la dificultad de traducir el término anglosajón whistleblower y ha evitado el empleo de las palabras <<denunciante>> y <<denuncia>> que, además de cierta connotación negativa, tienen un régimen jurídico administrativo y procesal en el ámbito sancionador y penal diferente.

Respecto de las personas <<denunciadas>> ha optado por la expresión <<personas afectadas por la información>>.

En cuanto a las vías de información regula tres: canales internos en cada una de las entidades obligadas a su establecimiento (ha preferido la denominación de sistemas internos de gestión de la información); un canal externo del que se responsabiliza a una autoridad administrativa independiente; y, finalmente, se recoge la posibilidad de acudir a la revelación pública.

El sistema se cierra con la previsión de un régimen sancionador que vela por la correcta aplicación de la propia norma y cuyo ejercicio se atribuye a la autoridad administrativa responsable del canal externo.

3.2. Finalidad

Tal y como se ha señalado, este proyecto pretende incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019 (disposición final séptima). En este sentido, comparte con ella su doble finalidad: la protección de la legalidad y de las personas que informan sobre sus incumplimientos.

Como ha advertido Villoria (2021b), esta dualidad de objetivos se basa en criterios utilitaristas (detectar, sancionar y disuadir del incumplimiento normativo), pero también en criterios deontológicos (la protección de los derechos y libertades de expresión e información), el equilibrio de uno u otro enfoque condicionará las soluciones legislativas. En este sentido, el PL no ha llevado hasta el extremo los criterios utilitaristas, y no ha previsto premios que incentiven la presentación de denuncias o <<informaciones>>44.

Aunque a lo largo de su exposición de motivos y en la síntesis del conjunto normativo resulta evidente el criterio utilitarista. Así, parte de la colaboración ciudadana (con alusión a mecanismos existentes como la acción pública) y del compromiso colectivo para la eficacia del Derecho y el correcto funcionamiento institucional, como expresión de la sujeción de los poderes públicos y de la ciudadanía al ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE). Y, desde este punto de partida, se considera la necesidad de proteger a las personas informantes pues su conducta es <<de clara utilidad pública>> y es importante generar la conciencia de que los incumplimientos no deben silenciarse ni consentirse.

Finalmente, la exposición de motivos se decanta por la finalidad principal de proteger a la ciudadanía que informa <<sobre vulneraciones del ordenamiento jurídico en el marco de una relación profesional>>. Y así se traslada al art. 1 PL que recoge, como finalidad: otorgar una protección adecuada frente a las represalias que puedan sufrir las personas físicas que informen sobre las acciones y omisiones incluidas en su ámbito de aplicación a través de los procedimientos previstos en la misma.

Varias de las enmiendas presentadas al art. 1 PL coinciden en proponer la inclusión, como finalidad de la norma, del fomento de la cultura de la información y de la integridad como mecanismo para detectar amenazas del interés público.

4. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL PROYECTO DE LEY

4.1. Ámbito objetivo

El PL tiene un alcance mayor que la DPI pues su ámbito de aplicación objetivo no se limita a las infracciones del ordenamiento jurídico europeo, sino que se incluyen también los incumplimientos del derecho nacional.

Así, en primer lugar, el art. 2 PL establece su ámbito material de aplicación que, por un lado, abarca las acciones u omisiones que puedan constituir infracciones del Derecho de la Unión Europea siempre que estén comprendidos dentro del ámbito de aplicación material de la DPI45, afecten a los intereses financieros de la Unión Europea o incidan en el mercado interior; y, por otro, incluye aquellas acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave, con el fin de que la actividad investigadora se concentre en <<las vulneraciones que se consideran que afectan con mayor impacto al conjunto de la sociedad>> (exposición de motivos PL).

Con todo, debe subrayarse la virtualidad limitada de la inclusión de las infracciones penales respecto de su tramitación, pues ésta no será posible más allá de la recepción de la información y su remisión al Ministerio Fiscal o a la Fiscalía Europea si los hechos afectan a los intereses financieros de la UE, tal y como recogen el art. 9.2.j) PL para los sistemas de información internos, y el art. 18.2.c) PL para los canales externos.

En segundo lugar, se reflejan dos ámbitos en que la protección de la norma no excluye la aplicación del régimen jurídico existente. De manera que (i) no excluirá la aplicación de las normas procesales penales, incluyendo las diligencias de investigación, y (ii) se entenderá sin perjuicio de la normativa específica de las personas trabajadoras que informen sobre infracciones del derecho laboral en materia de seguridad y salud en el trabajo.

Por último, excluye de su ámbito de aplicación material determinados supuestos sujetos a otra normativa específica: (i) información clasificada; (ii) secreto profesional en el ámbito de la medicina, (iii) de la abogacía, (iv) de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y (v) de las deliberaciones judiciales; (vi) la relativa a los procedimientos de contratación que contengan información reservada, los declarados secretos o reservados y con medidas de seguridad especiales). Y también excluye aquellos otros supuestos (vii) que se rigen por los instrumentos de la Unión Europea enumerados en la parte II del anexo de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019.

4.2. Ámbito subjetivo

El PL persigue dos objetivos: proteger a los informantes y establecer las normas mínimas de los canales de información. Por lo tanto, el análisis del ámbito subjetivo del PL debe comprender la determinación de las personas protegidas y de los sujetos obligados al establecimiento de los canales. Sin embargo, en el título I del PL, relativo a la <<finalidad>> y al <<ámbito de aplicación>>, sólo incorpora el ámbito personal de protección, por lo que habrá que acudir a otros preceptos fuera de este título para determinar las entidades obligadas a su aplicación46.

4.2.1. Ámbito personal de aplicación

El ámbito personal de aplicación se regula en el art. 3 PL, distinguiendo un ámbito de aplicación plena, para las personas físicas que tengan la condición de informantes, y un ámbito de aplicación parcial para las personas que, sin ser informantes, por prestarle asistencia o formar parte de su entorno, pudieran ser objeto de represalias y por ello deban contar con algún régimen de protección.

Así, tendrán la consideración de <<informantes>>, sólo las personas físicas47, a título individual, que hayan obtenido informaciones sobre infracciones en un contexto laboral o profesional, en un sentido amplio. De manera que se extiende la protección a todas aquellas personas que tienen vínculos profesionales o laborales con entidades tanto del sector público como del sector privado, y también a aquéllas que ya han finalizado su relación profesional, o sean becarias, voluntarias, desarrollen trabajo en prácticas o en período de formación, e incluso personas que participan en procesos de selección; o a personal de contratistas, entre otras que recoge el citado art. 3 PL.

Por lo tanto, como ha apuntado Andrés Plumed (2022, pp. 179-180), dicho ámbito personal de plena aplicación al sector público ha de reconducirse, al menos, a las modalidades de empleo público recogidas en el art. 8 y 13 del EBEP, incluyendo personal funcionario, de carrera o interino; laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal; personal eventual y personal directivo. Así como aquellas personas participantes en procedimientos selectivos.

Además, como se ha señalado, se recoge un ámbito de aplicación parcial de la norma, el relativo a las medidas de protección previstas, respecto del entorno del informante en el art. 3.3 y 3.4 del PL y también, fuera de este título I, en el art. 35.3 y 35.4 del PL. En este caso, el PL admite en su ámbito de aplicación a las personas jurídicas y extiende su amparo a personas que prestan asistencia a las informantes (como las representantes de las trabajadoras), a las personas de su entorno que puedan sufrir represalias, así como, a las personas jurídicas para las que trabaje, con las que se relacione o en las que tenga una participación significativa el informante. Alguna de las enmiendas presentadas hace referencia a la necesidad de incluir en el régimen de protección a las personas físicas o jurídicas que actúen como facilitadoras de las informantes con un carácter más amplio.

4.2.2. Entidades obligadas y competencias en relación con las vías de información

Como se ha anticipado habrá que acudir a otros preceptos fuera del título I para determinar las entidades obligadas al establecimiento de los canales de información, a la prestación de medidas de apoyo, y a ejercer la potestad sancionadora, que se regulan con un alcance diferente en el sector público y en el privado.

En cuanto al establecimiento de canales internos, en síntesis, según el PL, todas las entidades que integran el sector público están obligadas al establecimiento del sistema interno de información y, por lo tanto, tendrán competencias los tres niveles de organización territorial (art. 13 PL). En cambio, en el sector privado están obligadas determinadas entidades privadas en función de su dimensión (más de 50 trabajadores) que se concretan en el art. 10 del PL.

No obstante, están obligados a disponer de este canal interno, en todo caso y con independencia de su dimensión, los partidos políticos, sindicatos, organizaciones profesionales y fundaciones dependientes que reciban fondos públicos, dada la relevancia de su singular papel constitucional y el adecuado funcionamiento del sistema democrático48.

En relación con el canal externo, la responsabilidad recae en el Estado y en las Comunidades Autónomas en función del ámbito territorial al que afecte el incumplimiento informado también con respecto al sector privado (24 PL en relación con la disposición adicional segunda PL).

En el ámbito estatal, el PL opta por la creación de una administración administrativa independiente, denominada Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. (AAIPI, en lo sucesivo).

Así, la AAIPI es la autoridad competente respecto del canal externo si las informaciones afectan al sector público estatal; los órganos constitucionales y de relevancia constitucional, y a las entidades del sector privado si las informaciones afectan al ámbito territorial de más de una comunidad autónoma (art. 24.1 PL).

En cambio, las Comunidades y Ciudades Autónomas, salvo que suscriban el correspondiente convenio con la AAIPI, serán competentes respecto de las informaciones que afecten al sector público autonómico y local en su respectivo territorio, y a las entidades que formen parte del sector privado, cuando la afección del incumplimiento comunicado no exceda del ámbito autonómico.

El art. 41 PL sigue el mismo criterio para determinar las autoridades competentes para prestar <<las medidas de apoyo>> que serán la AAIPI o los órganos equivalentes autonómicos, en función del ámbito territorial del incumplimiento informado. Además, también podrán articular medidas de apoyo y asistencia específicas las demás entidades del sector público y las del sector privado pueden articular medidas de apoyo y asistencia específicas.

En el mismo sentido, el art. 61 PL designa como autoridades sancionadoras a la AAIPI cuando se trate de las infracciones cometidas en el ámbito del sector público estatal o que afecten o produzcan sus efectos en el ámbito territorial de más de una comunidad autónoma; y, a los órganos equivalentes autonómicos cuando se trate de infracciones cometidas en el ámbito de su sector público propio y local y no excedan este ámbito.

5. LAS VÍAS DE REMISIÓN DE LA INFORMACIÓN Y SU PREFERENCIA

El PL, al igual que la DPI, prevé la implantación de tres vías para la recepción de las informaciones: interna, externa y revelación pública. La consideración de estos tres mecanismos de información no es del todo idéntica, pues, aunque sea en el plano declarativo, hay una preferencia por la interna. Probablemente por la naturaleza preventiva de los canales internos que posibilitan la detección en el seno de la propia organización, de manera que si se actúa con diligencia se podrán solventar internamente los incumplimientos detectados.

En efecto, el art. 4 del PL señala la preferencia del sistema interno de información, pero no es más que una declaración puesto que se permite que la persona informante pueda elegir el cauce a seguir, interno o externo o la revelación pública a la prensa, según las circunstancias y los riesgos que considere.

Únicamente tiene cierta relevancia esa preferencia respecto de la revelación pública realizada en medios que no tengan la consideración de <<prensa>>. Si se realiza una revelación pública al margen de la prensa sólo se podrá acceder al régimen de protección si se ha intentado la comunicación a través de los demás canales o en determinadas circunstancias como peligro inminente o temor a represalias, entre otras, que más adelante serán detalladas.

A continuación, se expondrán las tres vías de las que disponen las personas informantes y su régimen de protección.

6. EL SISTEMA DE INTERNO DE INFORMACIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO

El PL regula el canal interno de información para el conjunto de las entidades obligadas con alguna previsión diferente para el sector privado y público. En atención al enfoque que mantiene este estudio limitado al empleo público, se expondrá el régimen jurídico de los sistemas internos de información en el sector público. Para ello analizaremos: la generalización de su obligatoriedad en el sector público, las previsiones para su implantación, su configuración y requisitos; las formas de presentación de la información, el procedimiento y la publicidad, registro y conservación de los datos; y la figura del responsable del sistema.

6.1. Obligatoriedad y formas de gestión

Como se ha señalado anteriormente, la obligatoriedad de implantación de los sistemas internos de información se ha generalizado a todas las entidades del sector público sin consideración de su dimensión (art. 13 PL), aunque se ha posibilitado la gestión compartida (art. 14 PL). En este sentido, Ponce y Villoria (2021, pp. 61-62) señaban que, en atención a los informes disponibles sobre casos de malas prácticas en el nivel local, sería adecuado exigir a los municipios obligaciones distintas adaptadas a sus realidades, recordando que diferenciación no es exención.

En efecto, pese a las distintas realidades del municipalismo local español y a que la DPI permitía la dispensa a municipios con menos de 10.000 habitantes, el PL no ha liberado a los pequeños municipios de esta obligación. En cambio, sí ha tenido en cuenta estas diferencias para prever la gestión compartida del sistema interno de información y de los recursos destinados a las investigaciones y tramitaciones, entre sí o con otras Administraciones que ejerzan sus competencias en la misma comunidad autónoma.

También se posibilita que otras entidades del sector público con menos de 50 personas trabajadoras recurran a la gestión compartida con la administración a la que estén adscritas.

Ahora bien, la gestión compartida debe garantizar la independencia de los canales y su apariencia diferenciada para evitar confusión en la ciudadanía.

Finalmente, el PL admite la gestión por un tercero externo (art. 15 PL), pero con limitaciones:

1. Es necesaria la previa acreditación de la insuficiencia de medios [art. 116.f) LCSP].

2. No podrá suponer una atribución de la responsabilidad en persona distinta de la <<responsable del sistema>>.

3. En cuanto a los requisitos del tercero externo, se exigirá que este ofrezca garantías adecuadas de respeto de la independencia, la confidencialidad, la protección de datos49 y el secreto de las comunicaciones.

4. <<Esta gestión comprenderá únicamente el procedimiento para la recepción de las informaciones sobre infracciones y, en todo caso, tendrá carácter exclusivamente instrumental>>.

Con estas previsiones, el PL trata de vencer las dificultades que plantea, en el sector público, cohonestar la externalización de la gestión con la reserva del ejercicio de funciones públicas a personal funcionario (art. 9.2 EBEP) y con la prohibición de contratar servicios que impliquen ejercicio de autoridad (art. 17 LCSP), en este sentido Sánchez Sánchez (2022, pp. 10-11).

En conclusión, sólo la gestión material del sistema será susceptible de externalización, previa acreditación de la insuficiencia de medios, teniendo en cuenta en su diseño que esta gestión indirecta no podrá suponer un menoscabo de las garantías ni una relajación de los requisitos legales.

6.2. Implantación

El art. 5.1 PL atribuye la responsabilidad de implantación del sistema interno al órgano de gobierno o administración de cada organismo o entidad, pero sin mayor precisión, ni siquiera con respecto a las administraciones territoriales, por lo que habrá que acudir a la regulación de cada una para determinar cuál es el órgano competente.

En relación con el procedimiento de creación, únicamente establece la necesidad de previa consulta con la representación legal de las personas trabajadoras.

En cuanto al plazo para su establecimiento, la disposición transitoria segunda, establece un plazo máximo general de tres meses desde la entrada en vigor de la ley y uno más amplio, hasta el 1 de diciembre de 2023 para municipios de menos de 10.000 habitantes (y para entidades del sector privado de menos de 249 personas trabajadoras). Algunas de las enmiendas presentadas aprecian la inviabilidad del plazo de tres meses y proponen ampliarlo hasta seis meses.

Finalmente, el PL posibilita la adaptación de los sistemas y canales internos preexistentes, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos (disposición transitoria primera PL).

6.3. Características y requisitos del sistema interno de información

El sistema interno de información debe cumplir determinados requisitos que se recogen fundamentalmente en el art. 5 PL. Así, la configuración del canal interno ha de reunir las siguientes características:

1. Asequible, de manera que permita y facilite la presentación de comunicaciones a las personas informantes.

2. Seguro, debe permitir su establecimiento y gestión segura y garantizar la confidencialidad y la protección de datos. Así, se limita el acceso a los datos a la persona responsable del sistema y de la gestión directa; a la responsable de recursos humanos cuando pudiera proceder la acción disciplinaria; a la persona responsable de los servicios jurídicos si procediese la adopción de medidas legales; y, finalmente, a las personas encargadas del tratamiento.

Además, se establece la licitud del tratamiento y de la comunicación a terceras personas, cuando resulte necesario para la tramitación de los procedimientos sancionadores o penales que procedan.

3. Adecuado a las diversas formas en que se admiten las informaciones, por escrito o verbalmente y de forma anónima.

4. Integrado con los distintos canales que pudieran establecerse por la entidad. Cualquier otro canal que permita la recepción de las informaciones reguladas en el PL debe estar integrado en el sistema interno de información.

5. Efectivo, garantizando que las comunicaciones presentadas puedan tratarse de manera efectiva con el objetivo de que la primera en conocer la posible irregularidad sea la propia entidad afectada.

6. Independiente y diferenciado respecto de los sistemas internos de información de otras entidades, aunque se gestionen de forma compartida.

7. Compatible con la habilitación de otros canales internos de información por la misma entidad fuera del ámbito objetivo del artículo 2 PL, si bien dichas comunicaciones y sus remitentes quedarán fuera de su ámbito de protección (art. 7.4 PL).

Además, el sistema interno de información requiere:

1. La designación de un responsable del sistema, que se comunicará a la AAIPI (art. 5.2.g y art. 8.3 PL).

2. La aprobación de una política o estrategia del sistema, que enuncie los principios generales y defensa del informante. Dicha política del sistema ha de ser debidamente publicitada en el seno de la organización.

3. La aprobación de un procedimiento de gestión de las informaciones recibidas.

4. Además, han de establecerse las garantías necesarias para la protección de los informantes en el ámbito de la organización.

En cuanto a la responsabilidad del cumplimiento de estos requisitos, el PL atribuye al órgano de gobierno o de administración de cada organismo o entidad la condición de responsable del tratamiento de los datos personales de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de datos personales. También le compete la designación de un responsable del sistema (art. 8.1 PL) y la aprobación del procedimiento de gestión de las informaciones (art. 9 PL). Y, finalmente, aunque el PL no lo especifica, parece que debería corresponderle a ese mismo órgano de cada entidad aprobar la política del sistema prevista en el art. 5.2.h) PL.

6.4. Presentación y recepción de las informaciones

El art. 7 PL, bajo el título <<canal interno de información>>, regula (A) la presentación de las informaciones50, (B) cómo han de documentarse y (C) la obligación de facilitar información sobre los canales externos.

A) Así admite las siguientes formas de presentación de las informaciones:

1. Escrita y verbal. La información se podrá realizar por escrito, a través de correo postal o a través de cualquier medio electrónico habilitado al efecto; o verbalmente, por vía telefónica o a través de sistema de mensajería de voz.

2. Reunión presencial. El sistema de información también posibilitará que, a solicitud del informante, la información se comunique en una reunión presencial dentro del plazo máximo de 7 días.

3. En todo caso los sistemas internos permitirán las informaciones anónimas para su presentación y posterior tramitación.

4. Al hacer la comunicación, el informante podrá indicar un domicilio, correo electrónico o lugar seguro a efectos de recibir las notificaciones.

B) En cuanto a la documentación de las comunicaciones verbales y de las realizadas a través de reunión presencial, indica las siguientes alternativas:

1. mediante una grabación de la conversación en un formato seguro, duradero y accesible, o

2. a través de una transcripción completa y exacta de la conversación realizada por el personal responsable de tratarla.

3. Además de los derechos recogidos en la normativa sobre protección de datos, se ofrecerá al informante la oportunidad de comprobar, rectificar y aceptar mediante su firma la transcripción del mensaje.

C) Además, a quienes utilicen los canales internos se les informará, de forma clara y accesible, sobre los canales externos de información ante las autoridades competentes y, en su caso, ante las de la Unión Europea.

6.5. Procedimiento de gestión de informaciones

En cuanto al procedimiento, su aprobación le compete al órgano de gobierno de cada entidad, de acuerdo con unos contenidos mínimos y principios reguladores, y de su tramitación diligente se responsabiliza de su tramitación diligente a la figura del <<responsable del sistema>> (art. 9 PL).

Así, señala los siguientes principios y contenidos mínimos del procedimiento:

- Inmediata remisión al Ministerio Fiscal o a la Fiscalía Europea si los hechos afecten a los intereses financieros de la UE, cuando los hechos pudieran ser indiciariamente constitutivos de delito.

- Envío de acuse de recibo a la persona informante, si se identifica, en el plazo máximo de 7 días naturales.

- Un plazo máximo de respuesta a las actuaciones de investigación de 3 meses a contar desde la recepción de la comunicación o a partir del vencimiento del plazo de 7 días para el envío del acuse de recibo si no fuese remitida.

- Cuando la información haya sido recibida por personal sin habilitación para ello, procederá a su inmediata remisión a quien sea responsable del sistema.

- Necesidad de formación. La anterior medida se establece para garantizar la confidencialidad y, además, con ocasión de su establecimiento, el art. 9.2.g) PL introduce la obligación de formación sobre esta materia al conjunto del personal que estará advertido de la tipificación como infracción muy grave de su quebranto.

- Por tanto, recoge la formación como garantía del sistema y la profesionalización en esta materia como una exigencia legal, aspecto del PL que merece ser destacado, sin perjuicio de que quizás debiera haberle dedicado una mayor atención y un tratamiento diferenciado.

- En relación con la persona informante, además, el procedimiento debe prever la posibilidad de mantener la comunicación y solicitarle datos adicionales.

- En cuanto a las personas afectadas por la información, deberá tenerse en cuenta: (i) la presunción de inocencia, (ii) el derecho al honor, (iii) su derecho ser informada de las acciones u omisiones que se le atribuyen, supeditando el tiempo y forma para efectuarlo al <<buen fin de la investigación>>; y (iv) a ser oída en cualquier momento.

- El procedimiento también atenderá al respeto de las disposiciones sobre protección de datos personales de acuerdo con lo previsto en el título VI.

También incorpora, dentro de los principios y contenidos del procedimiento, algunos ya señalados en los requisitos de configuración del canal y del sistema interno, como la identificación del canal o canales internos de información a los que se asocian y la inclusión de información clara y accesible sobre los canales externos de información ante las autoridades competentes y, en su caso, ante las de la Unión Europea.

Sin embargo, esta regulación del art. 9 PL del procedimiento es común para el sector privado y público y quizás por ello, desde el punto de vista del procedimiento administrativo, se echan en falta algunos contenidos. De la misma manera que se introducen especialidades para el sector público para determinar los sujetos obligados y la gestión externa del sistema podría regularse el procedimiento administrativo de forma más clara en sus aspectos básicos, como las condiciones de admisión, el contenido mínimo de la respuesta a las actuaciones de investigación o su carácter recurrible.

Ante esta falta de concreción, para configurar el procedimiento las entidades públicas podrán atender a la regulación del procedimiento del canal externo que es más amplia y de competencia administrativa de la AAIPI o órgano equivalente autonómico.

También serán de utilidad, para el diseño de estos sistemas internos, las normas técnicas en materia de compliance aprobadas o actualizadas en los últimos años51, especialmente, la Norma UNE-ISO 37301:2021 de <<Sistemas de gestión de compliance>> y la Norma UNE-ISO 37002:2021 de <<Sistema de gestión de denuncia de irregularidades. Directrices>>.

Esta última, proporciona directrices para los sistemas de gestión de los canales internos de las organizaciones y se presenta como una guía basada en los principios de confianza, imparcialidad y protección, en los siguientes cuatro pasos: recepción de las informaciones de incumplimientos, evaluación, tratamiento y conclusión de los casos de denuncia (Sánchez-Moreno, 2022).

Siguiendo a Gutiérrez (2022, p. 83), sus objetivos son: <<promover y facilitar el reporte de irregularidades; apoyar y proteger a los denunciantes; asegurar que las denuncias son analizadas de forma correcta y a tiempo; mejorar la cultura organizativa y el buen gobierno, y reducir el riesgo de comisión de irregularidades>>.

Además, estas dos normas se consideran aplicables a todas las organizaciones con independencia del tipo, tamaño y naturaleza de su actividad, incluyendo a las organizaciones públicas.

6.6. Publicidad, registro de Informaciones y conservación de datos

6.6.1. Publicidad

La publicidad es un requisito de funcionamiento del sistema pues es necesario garantizar su conocimiento para posibilitar su uso por todas las personas que puedan ser informantes y, por ello, el art. 25 PL establece la obligación de proporcionar información adecuada y fácilmente accesible sobre el uso del canal interno y sobre los principios esenciales de su procedimiento de gestión. Además, establece que dicha información ha de constar en la página web, en la página de inicio, en sección separada y fácilmente identificables.

6.6.2. Registro de informaciones y conservación de datos

El sistema interno de información debe contar con un libro-registro de las informaciones recibidas y de las correspondientes investigaciones internas a que hayan dado lugar.

Este registro cumplirá con los requisitos de confidencialidad y no será público. Tan sólo se prevé que se pueda acceder parcial o totalmente a su contenido, a petición razonada de la Autoridad judicial competente, mediante auto, y en el marco de un procedimiento judicial y bajo la tutela de aquella.

Además, en el art. 26.2 PL establece como período de conservación de los datos personales relativos a las informaciones recibidas y a las investigaciones a las que hayan dado lugar, el <<que sea necesario y proporcionado a efectos de cumplir con esta ley>> y señala un plazo de máximo absoluto de conservación de diez años.

Con todo, debe recordarse52, para el caso de que no se inicien o hayan iniciado aún actuaciones investigadoras, que los datos podrán conservarse en el sistema de informaciones, únicamente <<durante el tiempo imprescindible para decidir sobre la procedencia de iniciar una investigación sobre los hechos informados>>. Y que, habrán de suprimirse:

- de forma inmediata al momento en que se tenga constancia de que la información facilitada o parte de ella no es veraz;

- y a los tres meses desde la recepción de la comunicación sin que se hubiesen iniciado actuaciones de investigación, salvo que la finalidad de la conservación sea dejar evidencia del funcionamiento del sistema. Pero, las comunicaciones a las que no se haya dado curso solamente podrán constar de forma anonimizada, sin que sea de aplicación la obligación de bloqueo prevista en el artículo 32 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.

6.7. La figura del <<Responsable del Sistema Interno de Información>>

Como ya se ha señalado, la existencia de la figura de responsable es un requisito del sistema interno de información. El art. 8 PL lo regula de forma común al sector público y privado, con alguna precisión para el sector privado53 de la que aquí prescindiremos.

Su designación, destitución o cese se atribuye al órgano de administración o de gobierno de cada entidad u organismo obligado.

En cuanto a las condiciones que debe reunir, se especifica que ha designarse a una persona física, para a continuación establecer la posibilidad de que se opte por un órgano colegiado como <<responsable del sistema>>. Pero, en este caso, se establece que este órgano colegiado deberá delegar en uno de sus miembros las facultades de gestión del Sistema interno de información y de tramitación de expedientes de investigación.

Ninguna condición de conocimiento o formación se establece para acceder al nombramiento. Sólo se menciona la posibilidad de que aquellas organizaciones que contasen con un responsable de la función de cumplimiento normativo podrán designarla.

Sí se establecen como condiciones para el ejercicio de las funciones, la independencia y autonomía respecto del resto de los órganos de organización de la entidad. Por lo tanto, es comprensible que se hayan presentado enmiendas por algunos grupos parlamentarios en las que se propone que su nombramiento ha de recaer en funcionarios de carrera, A1, a través de concurso.

El nombramiento y el cese (con expresión de sus causas) de la persona física individualmente designada, así como de las integrantes del órgano colegiado deberá ser notificado a la AAIPI en el plazo de los 10 días hábiles siguientes.

En cuanto a sus funciones y responsabilidades, no se detallan, sino que con carácter general se le atribuye la responsabilidad de gestión del sistema de información interno, así como la responsabilidad de la tramitación diligente del procedimiento de gestión de informaciones (art. 9.1PL).

En nuestra opinión, una figura tan relevante hubiera merecido una regulación más amplia en cuanto a sus funciones y con un mínimo contenido sobre los requisitos de acceso y definición de la naturaleza del puesto adecuado a sus cometidos; en todo caso, debería haberse regulado con mayor claridad la posibilidad de atribuir dichas funciones a un órgano colegiado. No nos parece comprensible, la ausencia de una mínima concreción respecto del sector público, teniendo en cuenta que sí se ha precisado, respecto del sector privado, al menos que ha de ser un directivo de la entidad, aunque su regulación sea igualmente deficitaria en los aspectos clave antes señalados.

7. EL CANAL EXTERNO DE INFORMACIÓN

En la Directiva se constata la preferencia general por los canales internos de denuncia, como opción más cómoda (considerando 33). No obstante, también se considera que uno de los factores que desalientan a los denunciantes es la falta de confianza y, por ello, considera necesario el establecimiento de canales externos en los que se tramiten con diligencia las denuncias y se ofrezca una respuesta en un plazo razonable (considerando 63) bajo la responsabilidad de una autoridad independiente.

A continuación, se expondrá la regulación que propone el PL sobre el canal externo. Para ello, se hará referencia a su implantación, al procedimiento –con mención a las garantías de las personas afectadas por la información y a los derechos de las personas informantes–, así como a las exigencias de publicidad y mejora continua.

7.1. Implantación

Como se ha señalado, el PL atribuye la responsabilidad del canal externo a la AAIPI o órgano equivalente autonómico y prevé la posibilidad de que las Comunidades Autónomas suscriban un convenio para atribuir sus competencias a la AAIPI en lugar de implantarlo.

En el caso de los canales externos se echa en falta una regulación más clara de sus plazos de implantación. Con respecto a la AAIPI, la disposición final novena señala el plazo de un año desde la entrada en vigor para la aprobación de su estatuto por Real Decreto del Consejo de Ministros.

Para el supuesto de Comunidades Autónomas que cuenten con mecanismos de denuncia, se establece un plazo máximo de seis meses para la adaptación de los canales y procedimientos de información externa (disposición transitoria segunda apartado 3 PL).

En cuanto a la posibilidad de contratación de los canales externos parece que estará abierta, como para el conjunto de la actividad administrativa, con los mismos límites y requisitos legales.

7.2. La recepción de informaciones

La recepción de informaciones se regula de forma muy parecida al canal interno, pues recoge las mismas posibilidades de presentación: anónima o con reserva de la identidad del informante; escrita o verbal que debe documentarse mediante grabación o transcripción de lo manifestado (art. 17.1 y 17.2 PL).

En cuanto al registro y el acuse de recibo de las informaciones, se detalla cómo han de registrarse las informaciones en un sistema de gestión, una base de datos segura y con acceso restringido al personal de la AAIPI y con los siguientes datos: fecha de registro, código identificativo, actuaciones desarrolladas, medidas adoptadas y fecha de cierre (art. 17.3).

Por otro lado, se establece de forma diferente el plazo de acuse de recibo de la información en 5 días hábiles (art. 17.4 PL), en lugar del plazo de los 7 días naturales previstos en el sistema interno [art. 9.2.c) PL].

7.3. Los trámites de admisión y remisión a Fiscalía

Una vez recibidas y registradas las comunicaciones, el análisis de su admisión se realizará en el plazo de 10 días hábiles y su resultado se comunicará en los 5 siguientes a la persona informante. Las causas de inadmisión son:

- la no superación de un examen de verosimilitud,

- la referencia a infracciones no incluidas en el ámbito material de aplicación,

- la carencia manifiesta de fundamento,

- la concurrencia de indicios racionales de obtención de la información mediante la comisión de un delito, en este caso, además, se remitirá a la Fiscalía,

- la reproducción de comunicaciones anteriores ya tratadas en procedimientos conclusos (sin introducir información nueva o significativa que justificase un seguimiento diferente).

Además, cuando se trate de un supuesto que quede fuera del ámbito de aplicación y competencia del canal externo, en lógica con la ley de procedimiento administrativo, se establece que la comunicación se remitirá a la autoridad, entidad u organismo que se considere competente para su tramitación.

También se prevé, la inmediata remisión al Ministerio Fiscal o a la Fiscalía Europea si los hechos afecten a los intereses financieros de la UE, cuando los hechos pudieran ser indiciariamente constitutivos de delito. En este caso, no se señala que se inadmitirán, debe tenerse en cuenta que las infracciones penales sí se recogen en el ámbito de aplicación material de la norma, pero como ya hemos señalado, su virtualidad se limita a servir de un cauce de entrada más y al régimen de protección del informante.

Finalmente, debe recordarse la vigencia en este ámbito de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales. Aunque, como señala el CGPJ (2022, p. 19), las medidas previstas en ella <<están relacionadas fundamentalmente con la preservación de la identidad del testigo y no contemplan la posibilidad de actuar en situaciones de represalias laborales o en la función pública>>; además, no ha sido desarrollada reglamentariamente.

7.4. Instrucción y la posición de las personas afectadas por las informaciones

El PL concibe la instrucción como el conjunto de actuaciones desarrolladas para comprobar la verosimilitud de los hechos relatados.

El funcionariado que realice la investigación tendrá la condición de autoridad y la obligación de guardar secreto. Para facilitar su labor, establece el deber general de colaboración y de atención a sus requerimientos con carácter general, afectando a cualquier persona natural o jurídica, privada o pública.

Contempla, como actos de instrucción específicos, la entrevista y la audiencia de la persona afectada. Estas previsiones se realizan con ocasión de la regulación de las garantías y derechos de las personas afectadas por las informaciones, que pasamos a sintetizar:

1. Se recogen como garantías de información, los derechos a:

1. Tener noticia de la información que le afecta, pero no a la integridad de la información, únicamente <<de los hechos relatados de manera sucinta>>. En ningún caso, se le dará a conocer la identidad de la persona informante ni acceso a la comunicación.

2. Ser informada de su derecho a presentar alegaciones escritas.

3. Ser informada del tratamiento de sus datos personales.

4. Ser advertida de la posibilidad de comparecer asistida de profesional de la abogacía.

5. En cuanto al momento en que debe facilitarse esta información, se posibilita su retraso hasta el trámite de audiencia si se considera que su aportación con anterioridad pudiera facilitar la ocultación, destrucción o alteración de las pruebas.

2. Además de las alegaciones escritas, siempre que sea posible, la instrucción comprenderá una entrevista con la persona afectada en la que, <<siempre con absoluto respeto a la presunción de inocencia, se le invitará a exponer su versión de los hechos y a aportar aquellos medios de prueba que considere adecuados y pertinentes>>54.

3. En relación con el derecho de defensa, se recogen en el art. 19.3 PL, los siguientes derechos:

1. de acceso al expediente sin revelar información que pudiera identificar a la persona informante; sin embargo, parece que este acceso es limitado, pues se señala en el art. 19.2 PL que en ningún caso se dará acceso a la comunicación;

2. a ser oída en cualquier momento (y a presentar alegaciones escritas);

3. y a la comparecencia asistida de abogado, posibilidad que le será advertida.

7.5. La posición de las personas informantes en el procedimiento

La condición que se atribuye a la persona informante no es la de interesada (art. 20.5 PL) sino de colaboradora de la Administración. En este sentido, la exposición de motivos del PL subraya que los procedimientos relativos a investigaciones en el marco de los canales internos <<se inician siempre de oficio y de conformidad con el procedimiento establecido en la LPAC>>.

Asimismo, el art. 21 PL prevé los derechos y garantías de las personas informantes. En concreto, se recogen los siguientes:

1. La formulación anónima de la comunicación o con reserva de identidad, de modo que ésta no sea revelada a terceras personas.

2. La remisión de la información verbalmente o por escrito.

3. La posibilidad de indicación de domicilio, correo electrónico o lugar seguro donde recibir las comunicaciones de la AAIPI o órgano autonómico sobre la investigación.

4. La renuncia a recibir comunicaciones de la autoridad responsable del canal.

5. La comparecencia ante la AAIPI o órgano autonómico, por propia iniciativa o cuando sea requerido, en la que podrá ser asistido por profesional de la abogacía. Esta podrá ser realizada por videoconferencia u otros medios telemáticos seguros.

6. El ejercicio de los derechos que le confiere la legislación de protección de datos de carácter personal.

7.6. Terminación

Al final del procedimiento se prevé la emisión de un informe que hará referencia a hechos, actuaciones investigadoras realizadas y conclusiones alcanzadas (art. 20.1 PL); y que decidirá: (i) el archivo del expediente, (ii) su remisión al Ministerio Fiscal o, en su caso, a la Fiscalía Europea, si se apreciase que los hechos pueden revestir carácter de delito; (iii) el traslado de la información a otra entidad competente si así procediese; o, finalmente, (iv) el inicio del procedimiento sancionador en los supuestos regulados en el título IX del PL (art. 20.2 PL).

El plazo para finalizar las actuaciones y comunicar la respuesta no puede ser superior a tres meses desde el registro de la información (art. 20.3 PL). Este plazo también ha dado lugar a enmiendas que lo consideran insuficiente y que debe ampliarse.

La resolución que finalice las actuaciones investigadoras no podrá ser objeto de recurso alguno, ni administrativo ni jurisdiccional, sin perjuicio de la posible impugnación de la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador que se pudiera incoar a raíz de las investigaciones realizadas (art. 20.4 PL).

7.7. Publicidad y mejora continua del procedimiento

Finalmente, se establece la exigencia de publicar y revisar el procedimiento de gestión de las informaciones (art. 22 PL).

En cuanto a la publicidad, las autoridades responsables de los canales externos, al igual que las de los sistemas internos, proporcionarán información clara y accesible sobre su uso, que debe estar disponible en su página web y en la sede electrónica, fácilmente identificable y accesible.

La sede electrónica recogerá, como mínimo, la siguiente información:

1. las condiciones de protección,

2. los datos de contacto para los canales externos,

3. los procedimientos de gestión de la información, con mención a la manera de solicitar aclaraciones a la persona informante o de que ésta presente información adicional, y el tipo de respuesta y plazo para su comunicación,

4. el régimen de confidencialidad y protección de datos conforme a la normativa aplicable,

5. las vías de recurso y los procedimientos para la protección frente a represalias, y la disponibilidad de asesoramiento confidencial, con mención del programa de ventajas respecto de exención y atenuación de las sanciones para aquellas personas partícipes en la comisión de la infracción,

6. y, en fin, los datos de contacto de la autoridad responsable del canal.

Finalmente se recoge un mandato de revisión del procedimiento, al menos, una vez cada 3 años para incorporar las mejores experiencias y las buenas prácticas, dando así cumplimiento al mandato de mejora continua de la Directiva (art. 22.2 DPI y disposición adicional primera PL).

8. LA REVELACIÓN PÚBLICA

El PL adopta un concepto amplio de la revelación pública y la define como <<la puesta a disposición del público de información sobre acciones u omisiones previstas en esta ley>> (art. 27 PL).

En cuanto al acceso al régimen de protección distingue el medio a través del que se realiza la revelación pública, si se realiza a <<la prensa>>, el acceso a las medidas de protección es incondicionado. En cambio, si la revelación pública se realiza por otros medios de difusión, se establecen las siguientes condiciones (art. 28 PL):

1. Que se haya respetado la preferencia de acudir a los sistemas internos de información o a los canales externos sin que se hayan tomado medidas apropiadas en el plazo establecido.

2. En otro caso, la persona informante sólo podrá verse beneficiada por las medidas de protección si tiene motivos razonables para pensar que existe un peligro inminente o riesgo de daños irreversibles, incluido un peligro para la integridad física de una persona; o, en caso de informaciones a través de canales externos, que existe riesgo de represalias o una baja probabilidad de que la información revelada sea tratada de forma efectiva debido a circunstancias como la ocultación o destrucción de pruebas, connivencia con el autor de la infracción o participación en su comisión por parte de una autoridad.

En definitiva, este diferente trato normativo respecto de la <<prensa>> se basa en la preponderancia de los derechos y libertades de expresión y de información y en el reconocimiento de la crucial función del periodismo de investigación en las sociedades democráticas.

9. LA PROTECCIÓN DE DATOS, ESPECIAL REFERENCIA AL RÉGIMEN DE LA DENUNCIA ANÓNIMA

9.1. Contenido general

La Directiva (UE) 2019/1937 recuerda que todo tratamiento de datos que derive de su aplicación ha de respetar la normativa vigente de protección de datos y, por otro lado, en su art. 6.2 deja a salvo la facultad de los Estados Miembros para decidir sobre la disposición de mecanismos de denuncia anónima.

El PL recuerda la regulación del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (en adelante REPD) y en la LOPD.

Precisamente la LOPD en su art. 24 se viene ocupando de dotar de un mínimo marco legal a los sistemas de información internos. En dicho precepto se establecía la obligación de información sobre el canal interno, la limitación de acceso al sistema, la preservación de la identidad con admisión de la presentación anónima de informaciones, la confidencialidad y los principios de minimización y conservación imprescindible de los datos.

En un contexto normativo que ya permite la denuncia anónima en los canales internos, el PL, como se ha señalado, además de establecer la confidencialidad, permite también el anonimato de las personas informantes en el sistema interno y canal externo.

El PL pretende sustituir el actual contenido del art. 24 de la LOPD y profundiza en sus contenidos en seis preceptos que integran su título VI relativos a los siguientes aspectos:

1. Señala el régimen jurídico, que viene dado por los citados REPD y LOPD55.

2. Establece la prohibición de recopilar datos personales cuya pertinencia no resulte manifiesta para tratar una información específica y la obligación de eliminar, sin dilación indebida, aquellos datos que se recopilen por accidente56.

3. Expresa la licitud de tratamiento de datos personales para la aplicación de la ley, e indica las bases jurídicas que legitiman el tratamiento de datos personales respecto de los canales internos (art. 6.1.c si es obligatorio y si no el art. 6.1.e, ambos del REPD), de los externos (art. 6.1.c del REPD), de la revelación publica (art. 6.1.e REPD), así como el tratamiento de las categorías especiales de datos personales por razones de un interés público esencial (art. 9.2.g REPD)57.

4. La obligación de informar a las personas informantes y afectadas sobre la protección de datos personales y el ejercicio de derechos, conforme al REPD, en el art. 31 PL. Este precepto, además, reitera que a las personas afectadas no se les revelará la identidad de las informantes. Además, en caso de que las personas afectadas ejerciten su derecho de oposición se presumirá que, salvo prueba en contrario, existen motivos legítimos imperiosos que legitiman el tratamiento de sus datos personales.

5. En cuanto al tratamiento de los datos en el sistema interno de información, en el art. 32 PL, que recoge la obligación de informar a empleados y terceros acerca del tratamiento, las limitaciones de acceso al canal interno, la licitud del tratamiento y comunicación a terceros si resulta necesario para tramitar el correspondiente procedimiento sancionador o penal, el principio de supresión inmediata cuando se trate de datos innecesarios o dentro de la categorías especiales, y los supuestos y plazos de conservación de datos, que ya se han indicado al tratar el sistema interno de información.

6. La garantía de preservación de la identidad de las personas informantes y afectadas con la obligación de dotación de medios y adopción de medidas necesarias para ello. Se prevé como excepción, la comunicación a la Autoridad judicial, al Ministerio Fiscal o a la autoridad administrativa competente en el marco de una investigación penal, disciplinaria o sancionadora. Esta comunicación se le trasladará a la persona informante con explicación de los motivos de la revelación de los datos, salvo que pueda comprometer el procedimiento58.

7. Finalmente, el título VI del PL se cierra con la generalización del deber de contar con la figura del delegado de protección de datos para todas aquellas entidades obligadas a contar con sistemas de información interna y para los terceros externos que los gestionen. Las administraciones públicas ya están obligadas en virtud del art. 37.1 del REPD59.

En síntesis, el título VI del PL incorpora la regulación existente hasta ahora en el art. 24 de la LOPD, la completa en el art. 33 del PL, y, al tiempo, lo sustituye. En consecuencia, la disposición final cuarta PL modifica dicho art. 24 de la LOPD, limita su contenido a establecer la licitud del tratamiento de datos para la protección de las personas informantes y a remitirse a esta nueva ley.

9.2. Referencia a la denuncia anónima

Por lo que respecta a la denuncia, su régimen jurídico no cambia con este proyecto normativo, pues el objeto de regulación del PL es distinto, se refiere a las informaciones en los canales internos y externos, pero no modifica la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC). Si son anónimas serán informaciones o comunicaciones, pero no denuncias.

El PL no modifica el régimen de denuncia ya previsto en la LPAC que continuará vigente. Aunque la exposición de motivos del PL quiera destacar que la LPAC <<aplicable con carácter básico a todos los procedimientos administrativos, establece que toda comunicación de hechos que puedan constituir una infracción ha de ser considerada como una denuncia (art. 62.1 LPAC)>>, lo cierto es que esta misma ley recoge a continuación (art. 62.2 LPAC) que <<las denuncias deberán expresar la identidad de la persona o personas que las presentan>>.

En consecuencia, estas informaciones darán lugar a las actuaciones investigadoras por parte de las autoridades u organismos responsables de los canales, pero no permiten sin otras actuaciones el inicio del procedimiento, que sólo tendrá lugar de oficio, como consecuencia del resultado de esas investigaciones.

En este sentido resulta especialmente interesante el informe sobre el anteproyecto de ley que emitió el Consejo General del Poder Judicial el 26 de mayo de 2022 en el que se repasan las previsiones de nuestro ordenamiento jurídico respecto de las denuncias e informaciones anónimas, y se ofrece una síntesis de la jurisprudencia que ha ido reconociendo virtualidad a las informaciones anónimamente recibidas tanto en la Inspección de trabajo, como en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y en la Penal (CGPJ, 2022, pp. 60-63).

Así, recoge este informe, cómo en la práctica de la actuación inspectora laboral, se da curso a las denuncias anónimas cuando se detecta que son manifestación de una situación real de especial importancia y gravedad.

En cuanto a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, menciona la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de abril de 2018, expresiva de la imposibilidad de acordar, sin más, el inicio de un procedimiento sancionador en virtud de una denuncia anónima, pero que admite que:

<<cuando la denuncia presente ciertos signos de veracidad y credibilidad, la Administración pueda realizar una cierta investigación mediante la realización de determinadas actuaciones previas tendentes a verificar, prima facie, los hechos irregulares puestos en conocimiento. En tales situaciones el eventual acuerdo de inicio del procedimiento no vendrá amparado o fundamentado en la denuncia anónima sino en la información previa, que es la que verdaderamente determina el inicio del procedimiento sancionador. De esta forma, el acuerdo de inicio del procedimiento será adoptado por propia iniciativa, que es una de las modalidades de inicio de oficio de un procedimiento que se contempla en el art. 58 LPAC>>.

En el ámbito penal, recuerda la inadmisibilidad de la denuncia anónima establecida en los arts. 266 y 267 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero sin embargo sí resulta admisible el inicio de diligencias de investigación con base en notitia criminis anónima, bajo el requisito de un análisis reforzado, como ha reconocido la STS de 11 de abril de 2013 o la STS de 23 de enero de 2020.

A este respecto, el informe del CGPJ explica que la revelación de la identidad del denunciante será necesaria en el contexto del procedimiento penal si las alegaciones se empleasen como fuente de prueba o testimonio de cargo, pues, como señala la STS de 23 de julio de 2020 <<es la imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el citado Tribunal (Europeo de Derechos Humanos) considera contrario a las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio>>.

Este equilibrio entre el derecho de defensa de la persona afectada por las informaciones y la confidencialidad o el anonimato de la que comunica el incumplimiento, se encuentra en las siguientes previsiones:

- La revelación de la identidad del informante recogida en el art. 33.3 del PL, cuando se comunique a la Autoridad Judicial, al Ministerio Fiscal o a la autoridad administrativa competente en el marco de una investigación penal, disciplinaria o sancionadora (el art. 16.2 DPI).

- La limitación de la virtualidad de la denuncia anónima, que <<no es fuente de prueba ni medio probatorio, sino medio de investigación>>, si la información aportada anónimamente goza de verosimilitud, y es <<objeto de investigación por otros medios que puedan generar fuentes y medios probatorios, la denuncia anónima es admisible como notitia criminis, con los requisitos jurisprudenciales expuestos>>.

Finalmente, el CGPJ destaca, la STS de 6 de febrero de 2020, que con referencia a la Directiva 2019/1937, admite la denuncia anónima a través del canal interno empresarial como notitia criminis.

En síntesis, este debe seguir siendo el significado de las informaciones anónimas, en el actual contexto normativo, teniendo en cuenta el alcance constitucional del derecho a la defensa (art. 24 CE).

10. EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS INFORMANTES Y DE SU ENTORNO

El proyecto de ley recoge un conjunto de medidas de protección con el doble fin de amparar a las personas informantes y de proteger el interés general en detectar los incumplimientos normativos más graves. Dichas medidas se corresponden con la transposición de los arts. 19 a 24 de la DPI, se recogen en el título VII y IX del PL y, aunque en la exposición de motivos las considera <<el eje de la ley>>, no se han ampliado ni concretado demasiado los efectos prácticos de las previsiones de la Directiva60.

El régimen de protección parte de las prohibiciones de represalia y de limitar el derecho a informar, prevé medidas de protección y sanción para el caso de que se vulneren estas prohibiciones, medidas de apoyo a las personas informantes, y, finalmente, se prevé un conjunto de ventajas para las personas partícipes en la comisión de las infracciones que informen sobre ellas, que van desde la exención de la sanción hasta su atenuación.

10.1. Ámbito subjetivo

Tal y como se ha adelantado, el proyecto no sólo protege (i) a las personas físicas informantes, sino también (ii) a las personas físicas con ellas relacionadas y que puedan sufrir represalias, como familiares o compañeras de trabajo; (iii) a aquellas que le presten asistencia en su organización; y (iv) a las personas jurídicas para las que trabaje o con las que mantenga cualquier otro tipo de relación en un contexto laboral, o en las que ostente una participación significativa (arts. 3.3 y 3.4 PL).

Además, el art. 35 PL aclara que también tendrán derecho a esta protección (v) las personas que hayan informado de forma anónima pero que posteriormente hayan sido identificadas (art. 35.3); y (vi) las personas que informen ante las instituciones, órganos y organismos pertenecientes a la UE en el ámbito de la DPI en las mismas condiciones que una persona que haya informado por canales externos.

10.2. Condiciones de acceso al derecho de protección

El derecho a la protección se supedita al cumplimiento de una serie de condiciones y requisitos que guardan relación con la <<buena fe>>.

La primera condición es subjetiva, pues requiere que las personas informantes (i) <<tengan motivos razonables para pensar que la información referida es veraz en el momento de la comunicación o revelación, aun cuando no aporten pruebas concluyentes>>; si bien, esta condición se objetiva, en parte, al sumarle los requisitos de que (ii) la citada información se encuentre dentro del ámbito material de aplicación del PL y que (iii) la comunicación o la revelación se hayan realizado conforme a los requerimientos previstos también en la norma (art. 35.1 PL). La supresión de este último requisito ha sido propuesta en varias de las enmiendas presentadas, que consideran que la protección de las personas informantes no debe supeditarse a que se cumplan <<los requerimientos previstos en las leyes>>, pues para la DPI es suficiente que la información se presente por los cauces previstos.

El segundo grupo de condicionantes alude al objeto de la comunicación o revelación y delimita negativamente los siguientes tipos de informaciones que no darán lugar a ninguna medida de protección:

1. Informaciones inadmitidas por algún canal interno de información o por alguna de las causas de inadmisión previstas para el canal externo (i) por carencia de verosimilitud, (ii) porque los hechos relatados no se correspondan con las infracciones incluidas en el ámbito de aplicación de la norma, (iii) por manifiesta carencia de fundamento o (iv) por existir indicios racionales de obtención de la información mediante la comisión de un delito o, (v) porque la comunicación no contenga información nueva y significativa en relación con alguna comunicación anterior respecto de la cual han concluido los correspondientes procedimientos.

En relación con esta exclusión de protección de las personas informantes en los supuestos de inadmisión de sus comunicaciones, también se han presentado enmiendas que consideran que la tutela de la persona alertadora no debe depender de una circunstancia que no puede conocer anticipadamente, por razones de seguridad jurídica y de salvaguarda de la finalidad tuitiva de la DPI.

2. Informaciones vinculadas a reclamaciones sobre conflictos interpersonales o que afecten únicamente al informante y a las personas a las que se refiera la comunicación o revelación;

3. informaciones disponibles para el público, o que constituyan meros rumores;

4. y, finalmente, reitera la exclusión en el supuesto de informaciones relativas a acciones u omisiones no comprendidas en el ámbito material de aplicación del art. 2 PL.

10.3. La prohibición de represalias, la prohibición de renuncia a los derechos y vías de información y las medidas de protección

Comenzando ya con el régimen de protección debe partirse, en primer lugar, de la prohibición expresa de los actos constitutivos de represalia (art. 36 PL), incluidas las amenazas y las tentativas. El PL <<entiende por represalia cualesquiera actos u omisiones que estén prohibidos por la ley o que, de forma directa o indirecta, supongan un trato desfavorable que sitúe a las personas que las sufren en desventaja particular con respecto a otra en el contexto laboral o profesional, sólo por su condición de informantes, o por haber realizado una revelación pública>>. Y, además, proporciona <<a título enunciativo>>, ejemplos de represalias como el despido, las medidas disciplinarias, las referencias negativas en el ámbito profesional y laboral, daños reputacionales o materiales, acoso, denegación de ascensos, anulaciones de permisos o licencias, denegación de formación, al trato desfavorable o injusto, resolución anticipada de contratos, entre otros.

En segundo lugar, también se establece la prohibición de limitar el derecho a informar y el acceso a los canales. La prohibición de renuncia y de acceso a las vías de recurso se encuentra en el art. 24 de la DPI y, aunque el PL no la proclama en los mismos términos, incluye previsiones para sancionar y establecer la ineficacia de estas limitaciones.

Así, en tercer lugar, el art. 30 PL establece las siguientes medidas para garantizar el respeto a dichas prohibiciones:

1. Si la vulneración procede de una actuación administrativa, mediante la declaración de nulidad, el instituto de la responsabilidad y la necesidad de adoptar medidas correctoras. En concreto, el art. 36.5 PL establece que <<los actos administrativos que tengan por objeto impedir o dificultar la presentación de comunicaciones y revelaciones, así como los que constituyan represalia o causen discriminación tras la presentación de aquéllas al amparo de esta ley, serán nulos de pleno derecho y darán lugar, en su caso, a medidas correctoras disciplinarias o de responsabilidad, pudiendo incluir la correspondiente indemnización de daños y perjuicios al perjudicado>>.

2. En relación con posibles represalias, se exime la responsabilidad por la obtención de información relevante, con el límite de que no suponga delito o falta grave.

3. La misma exención de responsabilidad se contempla para los supuestos en que el informante protegido revele información, de manera que no se considerará que haya infringido ninguna restricción de revelación de información, incluso en los procesos judiciales civiles o laborales, incluidos los relativos a difamación, violación de derechos de autor, vulneración de secreto, infracción de las normas de protección de datos, revelación de secretos empresariales, o a solicitudes de indemnización basadas en el derecho laboral o estatutario.

No obstante, los informantes sí serán responsables de actos u omisiones que no estén relacionados con la comunicación o la revelación pública o que no sean necesarios para revelar una infracción (art. 38.3 PL).

4. Además, en los procedimientos laborales se establece una presunción iuris tantum de represalia en favor del informante protegido que ha sufrido perjuicios; y una cierta inversión de carga de la prueba, pues corresponderá a la persona que haya tomado la medida perjudicial probar que esa medida se basó en motivos debidamente justificados no vinculadas a la comunicación o revelación pública.

Finalmente, conforme al art. 23 DPI, entre las medidas de protección debe considerarse el régimen sancionador, que tipifica infracciones para los supuestos de limitaciones al derecho de los informantes, de adopción de represalias y de procedimientos abusivos, o de incumplimientos en materia de confidencialidad.

En particular, el art. 63.1 PL incluye entre las infracciones tipificadas como muy graves, la adopción de cualquier represalia frente a las personas incluidas en el ámbito de protección de estas medidas, y también <<cualquier actuación que suponga una efectiva limitación de los derechos y garantías previstos en esta ley introducida a través de contratos o acuerdos a nivel individual o colectivo y en general cualquier intento o acción efectiva de obstaculizar la presentación de comunicaciones o de impedir, frustrar o ralentizar su seguimiento, incluida la aportación de información o documentación falsa por parte de los requeridos para ello>>.

En consecuencia, parece clara la intención del PL de dejar sin efecto cualesquiera cláusulas o disposiciones contractuales que impidan o pretendan limitar el derecho o la capacidad de informar, tales como cláusulas de confidencialidad o disposiciones de renuncia.

10.4. Medidas de apoyo

En cuanto a las medidas de apoyo, el art. 37 PL ni ha ido mucho más allá de las previsiones del art. 20 de la DPI ni las concreta. En concreto, se prevén las siguientes:

1. Información y asesoramiento completos e independientes, fácilmente accesibles para el público y gratuitos, sobre los procedimientos y recursos disponibles, protección frente a represalias y derechos de la persona afectada. Garrido Juncal (2021, p. 149) subraya la relevancia de estas medidas porque <<las personas que no estén seguras sobre cómo denunciar o si van a ser protegidas pueden verse disuadidas de hacerlo. Por esta razón, la Unión Europea reclama a los Estados miembros que faciliten información fácilmente comprensible y accesible al público en general>>.

2. Asistencia efectiva por parte de las autoridades competentes ante cualquier autoridad pertinente implicada en su protección frente a represalias.

3. Apoyo financiero y psicológico, de forma excepcional, si así lo decidiese la autoridad competente, tras la valoración de las circunstancias derivadas de la presentación de la comunicación.

4. Y, en cuanto a la asistencia jurídica, se limita a aquella que pudiera corresponder al amparo de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, para la representación y defensa en procedimientos judiciales derivados de la presentación de la comunicación o revelación pública.

Finalmente, la prestación de estas medidas de apoyo se encomienda a la AAIPI o a los órganos autonómicos equivalentes. Si bien, todas las entidades del sector público (y privado) podrán articular otras medidas de apoyo y asistencia específicas61.

10.5. Supuestos de exención o atenuación de la sanción cuando la persona informante haya participado en la comisión de la infracción

El PL incluye dentro de las medidas de protección, unos supuestos de exención y atenuación de la sanción, de forma similar a la prevista en otras normativas sectoriales, como el procedimiento de clemencia en materia de defensa de la competencia62, para aquellos informantes que hayan participado en la comisión de la infracción administrativa a la que se refiera su comunicación. En estos casos prima el interés público de la utilidad de la información sobre la imposición de la sanción.

Así, de acuerdo con el art. 40 PL, la exención total del cumplimiento de la sanción requerirá el cumplimiento de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

1. Haber cesado en la comisión de la infracción en el momento de presentación de la comunicación o revelación e identificado, en su caso, al resto de las personas que hayan participado o favorecido aquella.

2. Haber cooperado plena, continua y diligentemente a lo largo de todo el procedimiento de investigación.

3. Haber facilitado información veraz y relevante, medios de prueba o datos significativos para la acreditación de los hechos investigados, sin que haya procedido a la destrucción de estos o a su ocultación, ni haya revelado a terceros, directa o indirectamente su contenido.

4. Haber procedido a la reparación del daño causado que le sea imputable.

En el caso de que estos requisitos no se cumplan en su totalidad, se deja a criterio de la autoridad competente, previa valoración del grado de contribución a la resolución del expediente, la posibilidad de atenuar la sanción que habría correspondido a la infracción cometida, siempre que el informante o autor de la revelación no haya sido sancionado anteriormente por hechos de la misma naturaleza que dieron origen al inicio del procedimiento.

La exención de la responsabilidad sólo se contempla para la persona informante, en cambio, respecto de la atenuación de la sanción se contempla la posibilidad de que se extienda al resto de los participantes en la comisión de la infracción, en función de determinados criterios.

Finalmente, debe recordarse que tal y como se ha diseñado el ámbito de aplicación personal del PL, las personas jurídicas no pueden ser informantes y, por lo tanto, no pueden beneficiarse de este régimen de <<clemencia>>.

11. LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS AFECTADAS POR LA INFORMACIÓN

En cuanto a aquellas personas afectadas por las informaciones, las medidas de protección son parcas en el art. 22 de la DPI63 y apenas se concretan en el conjunto del proyecto.

El art. 39 PL, al regular las <<medidas para la protección de las personas afectadas>>, recoge el derecho de acceso al expediente, la preservación de su identidad y de la garantía de confidencialidad de los hechos y datos del procedimiento, en los mismos términos que para los informantes; y recuerda los derechos fundamentales de presunción de inocencia, defensa, en todo caso recogidos en el art. 24 CE. que integran, desde luego, el derecho a la tutela judicial efectiva.

Además, el régimen sancionador también protege a las personas afectadas por la información. Así, conforme al art. 23.2 de la DPI, tipifica como infracción muy grave <<comunicar o revelar públicamente información a sabiendas de su falsedad>> [art. 63.1.f) PL], y también sanciona los incumplimientos o vulneraciones de las exigencias de confidencialidad y secreto respecto de las personas afectadas.

Con todo, la tipificación se singulariza con respecto a las revelaciones que afectan al informante, como resulta del supuesto de hecho descrito en el art. 63.1.c), en el que no queda duda de la gravedad de la infracción. Pues el literal señala como infracción muy grave <<vulnerar las garantías de confidencialidad y anonimato previstas en esta ley, y de forma particular cualquier acción u omisión tendente a revelar la identidad del informante cuando este haya optado por el anonimato, aunque no se llegue a producir la efectiva revelación de la misma>>.

Finalmente, no se ha concretado el establecimiento de medidas para indemnizar los daños y perjuicios derivados de dichas denuncias falsas, previstas en el inciso final del art. 23.2 de la DPI.

Pese a las afirmaciones que se realiza en la exposición de motivos64, la asimetría en el diseño de los medios de protección de las personas afectadas respecto de las informantes resulta inevitable, dado que la finalidad principal de la ley es la protección de estas últimas.

12. MEDIDAS SANCIONADORAS

El sistema de protección se cierra con el régimen sancionador en el título IX del PL. La competencia sancionadora en el sector público se atribuye a la AAIPI respecto de las infracciones del sector público estatal o cuando la infracción afecte o produzca sus efectos en el ámbito territorial de más de una comunidad autónoma; y, a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas cuando se trate de infracciones cometidas en el ámbito del sector público propio y local y no excedan de su ámbito65.

Las infracciones se tipifican en muy graves66, graves67 y leves68 con sus correspondientes sanciones. El régimen protector se apuntala con la previsión de sanciones por vulnerar la confidencialidad, introducir renuncias o limitaciones de derechos, incumplir la normativa de protección de datos, revelar la identidad, adoptar represalias, remitir informaciones falsas, o no implantar el sistema interno de información, entre otras.

Desde el punto de vista de los sujetos responsables, precisa respecto de los órganos colegiados que sólo se exime de responsabilidad a aquellos miembros que no hayan asistido por causa justificada o que hayan votado en contra del acuerdo.

Además, las personas jurídicas también pueden ser responsables y las cuantías de las sanciones se modulan también en función de ello. En relación con las personas físicas, las cuantías de las infracciones a tener en cuenta serán de 1.001 hasta 10. 000 euros por la comisión de infracciones leves; de 10.001 hasta 30.000 euros por la comisión de infracciones graves y de 30.001 hasta 300.000 euros por la comisión de infracciones muy graves. Y, en el caso de las personas jurídicas serán de cuantía hasta 100.000 euros en caso de infracciones leves, entre 100.001 y 600.000 euros en caso de infracciones graves y entre 600.001 y 1.000.000 euros en caso de infracciones muy graves69.

Además de la sanción pecuniaria se prevé la posibilidad de que el órgano competente acuerde otras medidas como la amonestación pública, la prohibición de contratar70 o de obtener subvenciones.

En su graduación también se atenderá a la colaboración con las autoridades administrativas entre otros criterios71.

En cuanto a los plazos de prescripción, respecto de las infracciones, son de tres años para las infracciones muy graves, de dos años para las graves y de seis meses para las leves. Por lo que respecta a las sanciones, su prescripción será de tres años en las impuestas por infracciones muy graves, dos años por infracciones graves y un año en el caso de las leves.

Desde la perspectiva del empleo público debe subrayarse que este régimen sancionador es autónomo y podrá concurrir con el régimen disciplinario del personal funcionario, estatutario o laboral que resulte de aplicación en cada caso72.

13. LA AUTORIDAD INDEPENDIENTE DE PROTECCIÓN DEL INFORMANTE (A.A.I.)

13.1. Naturaleza y funciones

El considerando 64 de la DPI deja a criterio de los Estados miembros la determinación de las autoridades competentes para recibir la información sobre infracciones y seguir adecuadamente las denuncias, el PL ha optado por la creación de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. (a la que nos venimos refiriendo como AAIPI), como pilar básico y de coordinación del sistema institucional en materia de protección del informante. La AAIPI se regula en el título VIII PL, que aborda su naturaleza, sus funciones, su régimen jurídico y su organización interna.

Las ventajas de optar por esta solución institucional ya habían sido advertidas por Bueno (2022), en particular, la independencia y autonomía de este tipo de entes del sector público; así como, la posibilidad de proceder a su creación nueva, con arreglo a parámetros de especialidad técnica, lo que parece acorde al carácter específico y novedoso de la materia.

Y, en esta línea, el art. 42 PL autoriza la creación de la AAIPI, como ente de derecho público con personalidad jurídica propia, dotado de autonomía e independencia orgánica y funcional respecto del Ejecutivo y del sector público, así como de toda entidad cuya actividad pueda ser sometida a su supervisión. La AAIPI se relacionará con el gobierno a través de Ministerio de Justicia al que se vincula.

Además, le atribuye una función de coordinación con las autoridades de protección del informante que las comunidades autónomas puedan crear, estableciendo la obligación de reuniones semestrales de cooperación y previendo el intercambio de información necesaria para el cumplimiento de sus funciones, así como la creación de grupos de trabajo.

En cuanto a sus funciones, el art. 43 del PL recoge: (i) la llevanza del canal externo de comunicaciones, (ii) la adopción de medidas de protección de las personas informantes, (ii) la asunción de la condición de órgano consultivo y de asesoramiento del Gobierno en materia de protección del informante (con informe preceptivo de anteproyectos y proyectos de disposiciones generales), (iv) la elaboración de circulares, recomendaciones y modelos de prevención de delito en el ámbito público, y (v) la asunción de la competencia sancionadora en la materia, que se le atribuye en el art. 52 PL, entre las más destacadas.

13.2. Régimen jurídico

En cuanto a su régimen jurídico general, de acuerdo con el art. 44 PL, vendrá dado por esta propia norma, así como por las citadas en el art. 110.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, y por su Estatuto, que se aprobará por Real Decreto del Consejo de Ministros en el plazo de un año desde la entrada en vigor.

Además, se recogen las singularidades que presenta en materia de personal, contratación, patrimonial, de asistencia jurídica, presupuestario, de contabilidad y control económico-financiero, que se concretarán en su estatuto. Dentro de estas particularidades, se dota a la A.A.I. de la potestad de elaboración de circulares y recomendaciones que establezcan los criterios y prácticas adecuadas, y la ya señalada atribución de potestad sancionadora con lo que se cumple a la exigencia de atribución normativa de la potestad por norma legal establecida en la LRJSP.

En cuanto al régimen de recursos, pondrán fin a la vía administrativas de la persona titular de la presidencia de la A.A.I. Los demás actos y decisiones de sus órganos, en cambio, no agotarán vía administrativa73. No obstante, debe recordarse que las decisiones que finalicen las actuaciones de investigación para dar respuesta a las informaciones presentadas en el canal externo no serán recurribles ni en vía administrativa ni contencioso-administrativa, sin perjuicio, del recurso frente a la eventual resolución de los procedimientos sancionadores a los que diesen lugar74.

13.3. Régimen de Organización interna de la A.A.I.

Finalmente, en cuanto a su régimen de organización interna, existirá una Presidencia, el órgano de gobierno de la AAIPI, y una Comisión Consultiva como órgano de asesoramiento.

La Presidencia tiene rango de subsecretaría, el nombramiento de su titular de la tendrá una duración limitada a 5 años, no es renovable y atenderá a criterios técnicos y profesionales. Se realizará por real decreto, a propuesta del Ministerio de Justicia, y será ratificado por mayoría absoluta por la correspondiente Comisión del Congreso75; esta misma garantía se recoge en caso de cese por determinadas causas (incumplimiento grave de sus obligaciones, incapacidad sobrevenida para el ejercicio de su función o incompatibilidad) en que también será precisa esa ratificación de la Comisión correspondiente del Congreso por igual mayoría.

En coherencia con su concepción como máximo órgano de representación y gobierno de la AAIPI, se le atribuye un amplio conjunto de funciones en el art. 55 PL, entre las que figura la competencia para resolver los procedimientos sancionadores.

La Comisión Consultiva se concibe con un marcado carácter técnico por su composición, muchos de cuyos vocales son natos, por razón del cargo, procedentes bien de la Administración Pública, bien de organismos reguladores o supervisores76; sus miembros serán nombrados por orden del Ministerio de Justicia, publicada en el Boletín Oficial del Estado.

Asimismo, dada la relevancia institucional derivada de sus funciones, se ha previsto un control parlamentario, que determina la necesidad de que la Presidencia comparezca anualmente ante las comisiones que en materia de protección de los informantes se formen en el Congreso de los Diputados y el Senado77.

Además, conforme a la disposición adicional tercera del PL, dará traslado al Congreso de los Diputados de la Memoria anual de actuaciones desarrolladas, que será pública. Y, finalmente, remitirá a la Comisión Europea, las estadísticas sobre las informaciones en cumplimiento de la obligación establecida en el art. 27 de la Directiva (UE) 2019/1937.

CONCLUSIONES

1. La aprobación por el Gobierno del proyecto de ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción y su tramitación parlamentaria por el procedimiento de urgencia, sitúa más próxima en el tiempo la incorporación de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, cuyo plazo de transposición previsto para el 17 de diciembre de 2021 ya ha sido excedido.

2. La brevedad del plazo de implantación previsto para los canales internos y la próxima aprobación de la ley recomendaban avanzar en el análisis de esta materia a través del estudio del proyecto de ley que hemos realizado.

Hemos podido comprobar que el PL recoge la ampliación del ámbito objetivo a los incumplimientos más graves del derecho interno, y también se ha incluido en el ámbito subjetivo a la totalidad del sector público, aunque sin una regulación especialmente adaptada a sus características propias.

Las medidas de protección previstas en la DPI no han sido objeto de especial ampliación o concreción práctica, si bien el nuevo régimen sancionador refuerza el conjunto del sistema.

Por último, se ha optado por una autoridad administrativa independiente de referencia para el conjunto del sistema, sin perjuicio de las competencias autonómicas.

3. En cualquier caso, la nueva regulación resultante afectará al empleo público. El personal al servicio de las Administraciones Públicas se erige en un factor clave para la detección de malas praxis y también se verá afectado por un nuevo régimen de derechos y responsabilidades, por lo que el proyecto ley ha previsto la consulta con la representación legal de las personas trabajadoras con anterioridad a la implantación de los canales internos.

Por un lado, se amplía y protege su libertad de expresión y de información en el contexto laboral y profesional, pero, por otro lado, también se endurece su régimen de responsabilidades, pues su práctica profesional se sujeta a la vigilancia colectiva y podrá ser objeto de las actuaciones de investigación.

Así, las personas que conforman el empleo público pueden tener la condición de informantes o, por el contrario, de personas afectadas por las informaciones relativas a las infracciones administrativas; e, incluso, podrán verse en la condición de partícipes en la comisión de infracciones e informantes y, con ello, se podrán beneficiar de una atenuación o exención de las sanciones.

En consecuencia, se revela clave la formación e información a las personas empleadas públicas, que el PL recoge, aunque no con toda la atención diferenciada que la novedad y relevancia de la materia requerirían.

4. Con la norma resultante se afrontará una reforma necesaria y obligada desde la Unión Europea, y con ella se dotará al ordenamiento jurídico de una regulación general –al fin– sobre esta materia, en que algunas comunidades autónomas han sido hasta el momento la verdadera referencia. El tiempo dirá si se consigue un mayor compromiso colectivo con el valor de la integridad y una mejor defensa del interés público.

FUENTES LEGISLATIVAS Y REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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