El régimen de la prueba en el procedimiento disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía

En el ámbito disciplinario policial, la práctica correcta de la prueba es necesaria a fin de adoptar una resolución fundada en Derecho. A fin de no causar indefensión a los expedientados, han de tenerse en cuenta circunstancias como la clase de prueba del que se trata, el tipo de procedimiento que se está instruyendo y otras circunstancias, como el momento dentro del procedimiento. Sin embargo, la práctica de actividades probatorias de forma garantista no sólo ha de tener en cuenta estas particularidades, sino otras no tan obvias, como la necesidad de una información plena acerca de la acusación antes de efectuar la debida contradicción.

Alfonso Abad De Las Heras es Doctorando por la Universidad Católica San Antonio de Murcia

El artículo se publicó en el número 60 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2022)

I. INTRODUCCIÓN

Tras la promulgación de la Constitución en el año 1978, el modelo policial español se ha ido desarrollando al compás de las distintas Administraciones en España: de esta manera, se han consolidado dos cuerpos policiales de ámbito nacional: Policía Nacional y Guardia Civil (o tres, dadas las funciones del Servicio de Vigilancia Aduanera), cuatro cuerpos de policía autonómica (Mossos d’Esquadra, Ertzaintza, Policía Foral Navarra y la Policía Canaria), varias unidades del Cuerpo Nacional de Policía adscritas a las Comunidades Autónomas y múltiples Cuerpos de Policía Local; con funciones en ocasiones redundantes y, con frecuencia, comunes a varias corporaciones en un mismo ámbito territorial.

Como no podía ser de otra manera, cada una de estas corporaciones disfruta de un derecho estatutario propio(1), cuyas diferencias se derivan, principalmente, de las distintas competencias asumidas y, en el caso del Cuerpo de la Guardia Civil, de su naturaleza militar. Por supuesto, una de las materias de las que se compone este estatuto se trata del régimen disciplinario(2), una herramienta de gran importancia en el funcionamiento de cualquier colectivo; más aún en el caso de los policiales, cuyas intervenciones pueden afectar fácilmente a los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Ha definido TRAYTER JIMÉNEZ (1992) el régimen disciplinario como “el conjunto de normas jurídicas establecidas por el Estado que determinan los hechos ilícitos que pueden cometer los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo y prevén las sanciones a imponer por la Administración pública a resultas de un procedimiento administrativo especial(3)”, definición que aúna algunos de los principios que inspiran el derecho administrativo sancionador, como son el de legalidad y tipicidad; aunque también resalta la necesidad de un procedimiento reglado con el fin de poder imponer, en su caso, sanciones.

La Constitución avala la actuación administrativa con sometimiento a la ley en sus artículos 9.1 y 103.1, y el procedimiento a aplicar, en defecto de otro, ha sido establecido en el título IV de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas. Asimismo, son especialidades de esta norma los distintos procedimientos sancionadores ajenos a esta norma (preámbulo y art. 1 LPAC), mientras que los principios que los inspiran se encuentran recogidos, por su parte, en la Ley 30/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público (preámbulo y capítulo III LRJSP).

El procedimiento administrativo, en definitiva, consiste en una serie de trámites practicados de forma previamente establecida, de tal manera que los diferentes órganos de la Administración puedan llegar a adoptar la decisión adecuada al caso planteado, siguiendo sus reglas escrupulosamente(4). Pese a que esta forma de trámite frecuentemente resulta lenta y rígida, se configura a un tiempo como una forma de asegurar los derechos de las distintas partes(5), ofreciendo una previsibilidad que afianza la seguridad jurídica de los inculpados; además de facilitar una actuación adecuada a la Administración, que puede conocer sin dificultades los trámites a realizar.

Sin embargo, dado que el derecho administrativo es necesariamente fragmentario, ya que resulta de aplicación a una enorme variedad de ámbitos, ese procedimiento común no puede emplearse de forma general, sino que con frecuencia se han dispuesto otros específicos a las particularidades de cada ámbito concreto. Pese a no ser el único, el procedimiento establecido en la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, de régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía es el más común en el ámbito policial, ya que es de aplicación no sólo a la Policía Nacional, sino que se extiende a la mayoría de las Policías Locales(6).

II. LAS FORMAS PROBATORIAS Y SUS GARANTÍAS

En el procedimiento administrativo sancionador se puede definir la prueba como la actividad que busca el conocimiento acerca de la realidad o falsedad de los hechos que dieron inicio al procedimiento, de tal manera que el órgano sancionador, después de la instrucción del procedimiento, pueda adoptar una resolución ajustada en derecho. Su objeto no es únicamente éste, sin embargo, de manera que también busca averiguar otras circunstancias que rodean a la conducta investigada y que también resultan necesarias para resolver de forma adecuada, tales como la personalidad del autor o autores, la concurrencia de dolo, de culpa, o de otras circunstancias que permitan graduar la posible sanción.

Sin embargo, no existe una definición en el ámbito disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía acerca de qué ha de entenderse como prueba, salvo que resulta válido como tal cualquier medio admisible en Derecho (arts. 23.1 LORDCNP y 77.1 LPAC), indefinición que ha de resolverse con el apoyo de la LEC, que en su artículo 299 establece que son medios de prueba “1.º Interrogatorio de las partes. 2.º Documentos públicos. 3.º Documentos privados. 4.º Dictamen de peritos. 5.º Reconocimiento judicial. 6.º Interrogatorio de testigos”, así como también los recogidas en soportes menos tradicionales, como son los digitales.

Sin embargo, no ha de entenderse que las formas probatorias se encuentren reducidas a esta breve redacción, como demuestra la común aceptación de supuestos no previstos explícitamente en la norma pero que responden al sentido común, como son las alegaciones del expedientado o las indiciarias.

Del estudio comparado de esta normativa procedimental se puede deducir una primera delimitación de los hechos que son susceptibles de ser probados y de los que no precisan tal tratamiento. De esta manera, no precisan ser probados:

 Los hechos que no sean relevantes para la resolución del procedimiento (art. 23.1 LORDCNP), en aplicación del principio de celeridad del procedimiento administrativo, y con el fin de evitar que no se alcance una resolución en los plazos establecidos, no se considera necesaria la práctica de toda y cada una de las pruebas disponibles. Por este motivo, el art. 23.3 permite al instructor “denegar de oficio la práctica de las pruebas que no se concreten a los hechos por los que se procede”.

Las actividades probatorias han de versar en todo caso sobre hechos notorios, lo que permite rechazar aquella que sea manifiestamente improcedente o innecesaria, ya que debe de estar “dirigida a determinar el convencimiento del órgano instructor del procedimiento(7)”, lo que conlleva que únicamente deba practicarse la que puede lograr dicho convencimiento(8). Aunque BARRERO RODRÍGUEZ (2001) entienda de forma generalista que tales hechos “son todos los que conforman el presupuesto de hecho de la correspondiente resolución(9)”, parece más adecuado que puedan ser objeto de prueba los hechos que conforman el escrito de acusación (que en el procedimiento por faltas leves será el acuerdo de iniciación y en tramitado por faltas graves o muy graves será el pliego de cargos), ya que la resolución no se formulará hasta finalizar el procedimiento sancionador, ya efectuada la práctica de la prueba.

 Los que, a criterio del instructor, resulten impertinentes o inútiles (art. 23.3 LORDCNP). Ya la CE garantiza en su art. 24.2 el derecho a emplear los medios de prueba pertinentes para la defensa(10), de manera que, por interpretación a sensu contrario del mencionado precepto constitucional, resulta lógica la desestimación de la práctica de los impertinentes. Define QUEREDA TAPIA (2018) estos conceptos, aclarando que son impertinentes las pruebas “que no guarden relación con los hechos y, por tanto, no pueden afectar a la resolución final del procedimiento” e inútiles las que “según criterios razonables y seguros en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos(11)”, y también realiza una interesante definición la STSJ Castilla-La Mancha (Albacete), de 13 de abril de 2011 (sec. 2ª, rec. 295/2010):

“el derecho a utilizar todos los medios de prueba () no implica que deba admitirse toda prueba solicitada por el expedientado; pueden rechazarse las que sean inútiles o impertinentes (a poder ser, desde luego, de forma motivada y explicando debida y concretamente la razón de su improcedencia), pero desde luego tal valoración no puede hacerse a base de considerar que las pruebas de cargo tienen tal fuerza que no caben las de descargo, o que la versión alternativa que se ofrece no será creída por mucha prueba que se aporte (). Sí se pueden rechazar las pruebas que tiendan a probar hechos que, aun dándose por plenamente acreditados, no alterarían el sentido de la resolución, por ser hechos que no afectan, por ejemplo, a la tipificación de la infracción ni a la graduación de la sanción. También hemos dicho que cuando la infracción aparece comprobada por medios técnicos, es la cuestión de su correcto funcionamiento, y no, en principio, la testifical del agente, la que aparece como capital; pero ello será siempre que el actor no especifique que quiere formular al agente preguntas que puedan ser de relevancia incluso en el caso de haberse utilizado tales medios técnicos. También pueden rechazarse pruebas que sean mera reiteración de otras; pero sólo tienen la condición de tales las que tienden a demostrar un hecho de descargo que ya se dé por demostrado con las aportadas, no, desde luego, las que tienden a incidir en hechos perjudiciales para el proponente y que vienen en principio acreditados sobre la base otras pruebas en sentido contrario al que defiende el expedientado, pues en tal caso no se trata de reiteración de pruebas, sino de pruebas -diferentes- sobre un mismo hecho(12)”.

Esta posibilidad de rechazo de prueba tiene por objetivo, como afirma BARRERO RODRÍGUEZ (2001), “la no paralización de procedimientos administrativos para el desarrollo de unas pruebas de las que, de antemano, se sabe que nada han de aportar a la verificación de los correspondientes hechos(13)”. El instructor debe aplicar de forma restrictiva esta facultad, que puede dificultar, o incluso eliminar absolutamente, las posibilidades de defensa del expedientado, provocando de esa manera su indefensión.

 Los que no resulten controvertidos (art. 281.3 LEC), ya que “los hechos llanamente reconocidos en cualesquiera de los trámites de alegación evacuados por el interesado, si son aceptados como ciertos por la Administración, quedarán dispensados de la actividad probatoria(14)”. Pese a compartir este criterio, BARRERO RODRÍGUEZ (2001) alerta que la conformidad con unos determinados hechos no exime de la demostración del resto de las circunstancias concurrentes(15).

 Los que sean manifiestos, al gozar de “notoriedad absoluta y general” (art. 281.4 LEC) y la Administración pueda demostrar fácilmente que son conocidos por toda la sociedad. VILLAR PALASÍ (1975) definió el término notoriedad, al afirmar que:

“para que exista lo notorio, haría falta el concurso de tres elementos: primero, el conocimiento de un dato de hecho y de derecho; segundo, la extensión de este conocimiento, por lo menos la presunción de que tal conocimiento se extiende a todos los miembros de una colectividad determinada, y tercero, la absoluta imposibilidad de ocultar, negar o impedir que se le conozca la existencia de este dato o este hecho(16)”.

Pese a ello, la notoriedad ha de ser debidamente justificada en la resolución, de manera que quede claro de dónde proviene(17).

 Los hechos declarados probados en resoluciones judiciales penales firmes, que vincularán a la Administración sin que quepa prueba en contrario (art. 18.2 LORDCNP). Únicamente producen esta vinculación los hechos probados, nunca los fundamentos jurídicos o el fallo.

Pese a que una interpretación literal de la norma indicaría que que únicamente existe vinculación respecto de las sentencias, dado que son las únicas resoluciones judiciales que incorporan un apartado de hechos probados, parece más razonable la postura de GARBERÍ LLOBREGAT y BUITRÓN RAMÍREZ (2016), quienes defienden que, en caso de sobreseimientos en los que se haya declarado inexistente la conducta, resulta inadmisible la persecución disciplinaria por tales hechos(18).

Sin embargo, en caso de que no haya sido posible la prueba del comportamiento en la jurisdicción penal, pero no se ha llegado a descartar su posible existencia, “la Administración puede indagar con sus propios medios la existencia de los hechos y sancionar si consigue probarlos(19)”.

 Las presunciones iuris et de iure, ya que no admiten prueba en contrario(20).

 Las actividades prohibidas por la ley, como dispone el art. 283.3 LEC.

Todo rechazo de la práctica de pruebas, ya sea por estos motivos o por otros, debe de ser motivado expresamente por el instructor(21), y efectuado de forma restrictiva, con el fin de evitar causar indefensión al expedientado al no poder practicar aquellos medios de defensa que le beneficien(22).

Por el contrario, sí han de ser incorporados al expediente:

 El derecho no publicado en diarios oficiales(23), muy común en el ámbito del Cuerpo Nacional de Policía, cuya extensa organización territorial requiere no sólo de circulares y órdenes de servicio a nivel nacional, sino también en otros ámbitos más reducidos, y cuya publicidad se suele realizar a través de otros canales, como el uso de la escala jerárquica o los tablones de anuncios, en caso de dificultades contactando con el personal que disponga de horarios y formas de prestación del servicio poco convencionales.

 Informes preceptivos: la LORDCNP únicamente exige tres informes preceptivos en su redacción: los emitidos por el consejo de policía, con el fin de que las asociaciones sindicales puedan participar en el procedimiento (art. 27), los emitidos por jueces, tribunales o fiscales respecto del personal integrado en una unidad orgánica de policía judicial que dependa de ellos, en caso de que los hechos “tengan relación directa con el desarrollo de la investigación” (art. 28.1) y los emitidos por las autoridades de las Comunidades Autónomas respecto del personal del Cuerpo Nacional de Policía integrado en las Unidades adscritas a tales comunidades (art. 29.1); y ninguno de estos informes tiene valor probatorio.

Aunque el art. 77.6 LPAC dispone que: “cuando la prueba consista en la emisión de un informe de un órgano administrativo, organismo público o Entidad de derecho público, se entenderá que éste tiene carácter preceptivo”, esta disposición no ha de entenderse de forma independiente al art. 79.1 LPAC: “a efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos por las disposiciones legales”, dado que en el ámbito disciplinario suele existir la posibilidad de solicitar numerosos informes a diversos órganos administrativos, en ocasiones redundantes entre ellos, y en nada se beneficiarían ni la resolución ni el inculpado de la consideración de tales informes como preceptivos(24). Por tanto, ha de considerarse que únicamente tienen tal carácter los informes detallados en los tres supuestos comentados.

De esta manera, y dado que estos informes buscan garantizar la independencia del personal que se encuentra integrado en ciertos colectivos, no se aprecia actividad probatoria alguna con carácter preceptivo en el ámbito disciplinario policial, pero de realizarse alguna modificación legal que otorgase este carácter a un determinado informe, debería incorporarse al procedimiento(25).

Analizadas las actividades probatorias que ha de ser incorporadas al expediente administrativo y las que no precisan de tal inclusión, procede estudiar la forma en que deben llevarse a cabo con el fin de que los vicios en que se haya podido incurrir no sean causa de nulidad.

La práctica de las formas probatorias en el procedimiento disciplinario resulta imprescindible debido a que, como aprecian acertadamente GARBERÍ LLOBREGAT y BUITRÓN RAMÍREZ (2016): “la Administración no puede sancionar sobre la base de sus propias convicciones subjetivas, sino únicamente en función de los resultados incriminatorios que deriven de las pruebas practicadas en el expediente sancionador(26)”. Por tanto, tanto instructor como la parte interesada buscarán la práctica de actividades probatorias que puedan demostrar la realidad de los hechos ocurridos, o quizá circunstancias que permitan exonerar de responsabilidad al inculpado.

Con el fin de que no se produzcan vicios en su práctica, como observa ALARCÓN SOTOMAYOR (2010), “han de asegurarse al imputado en su realización ciertas garantías formales previstas en la ley y consagradas por la jurisprudencia, en esencia, la posibilidad de contradicción, esto es, de que esté presente y participe en su realización, y la inmediación del instructor, es decir, de que sea él quien dirija y presencie su ejecución(27)”. Asimismo, junto a las dos garantías comentadas, también ha de asegurarse la oficialidad y su libre valoración por parte del instructor.

La contradicción persigue que el expedientado pueda llevar a efecto una defensa eficaz a lo largo del procedimiento, frecuentemente encontrándose presente a la hora del desarrollo de la actividad probatoria, además de poder participar en su ejecución, de manera que no se vean disminuidos sus intereses. Las numerosas referencias a la contradicción que se pueden encontrar a lo largo de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, de régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, demuestran que el legislador ha buscado asegurarla; también se pueden apreciar referencias a esta garantía en otros textos legales, como el art. 6.3.d del Convenio de Roma. Por otra parte, ha sido tutelada por el TC desde sus primeras resoluciones, como son las SSTC 9/1981, de 31 de marzo, o la 48/1986, de 23 de abril, al afirmar que “el art. 24.1 de la Constitución contiene un mandato implícito al legislador -y al intérprete- consistente en promover la defensión, en la medida de lo posible, mediante la correspondiente contradicción. Lo que conduce a establecer el emplazamiento personal a los que puedan comparecer como demandados -e incluso coadyuvantes- siempre que ello resulte factible, como puede ser cuando sean conocidos e identificables a partir de los datos que se deduzcan del escrito de interposición, o incluso del expediente”.

Pese a que SUAY RINCÓN (1990) observó que “el interesado dispone de dos oportunidades para hacerse oír en el curso del procedimiento administrativo sancionador: al contestar, tanto el Pliego de Cargos —momento en que el debate se centra fundamentalmente sobre los hechos que han dado lugar a la incoación del expediente— como la Propuesta de Resolución(28)”, la contradicción dispone de un alcance mucho mayor a efectuar únicamente alegaciones, estando integrada también por el derecho a disponer de vista del expediente, a proponer prueba y a estar presente en el momento de su práctica(29). BARRERO RODRÍGUEZ (2001), mostró su acuerdo con este alcance amplio del principio de contradicción, al puntualizar que “en su proyección sobre la prueba, el principio de contradicción se manifiesta tanto en el derecho del interesado a aducir las pruebas que considere necesarias para la defensa de sus pretensiones, como en la posibilidad de participar efectivamente en su desarrollo(30)”.

Y no puede ser de otra manera, ya que únicamente una información plena sobre la imputación realizada permitirá la solicitud de actividades probatorias apropiadas para una defensa efectiva; de la misma manera que únicamente la presencia en caso de prueba efectuada a instancia del órgano instructor permitirá un conocimiento acertado de sus detalles, y posteriormente la solicitud de otras que pudieran oponerse a ella, o quizá complementarla.

La forma de llevarse a cabo esta contradicción será diferente dependiendo del tipo de prueba a practicar y de si es posible, o no, la presencia del interesado a la hora de llevarla a efecto. En caso de informes (periciales, propios de órganos administrativos), frecuentemente se incorporarán sin más al expediente administrativo y contra ellos se podrán presentar otros informes o efectuar alegaciones; mientras que en otras ocasiones será posible la presencia del inculpado, que no sólo disfrutará de la posibilidad de estar presente junto a su abogado en el momento en que se perfeccionen, sino que también tendrá derecho a participar proponiendo preguntas o formulando posteriormente alegaciones (como ocurre a la hora de realizar testificales(31) o inspecciones oculares).

De esta forma, se pueden entender dos formas de contradicción: una de mayor intensidad, consistente en la posibilidad de presencia física a la hora de la práctica, de participar en ésta y, posteriormente, realizar alegaciones; y otra de menor, limitándose únicamente a este último trámite.

Como expone la STC 104/2003, de 2 de junio, “para que resulte fundada una queja sustentada en la vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso: a) que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momentos legalmente establecidos; b) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes, y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda”.

En el mismo sentido, y refiriéndose a la prueba testifical, BARRERO RODRÍGUEZ (2001) señala que “esta prueba ha de darse siempre en cumplimiento a las dos siguientes reglas básicas: la presencia del interesado en el interrogatorio, lo que le permitirá, además, formular las preguntas que estime pertinentes; y b) la atribución al órgano que instruye el procedimiento de la competencia para rechazar aquellas preguntas que repute innecesarias o impertinentes(32)”.

La inmediación, por otra parte, requiere que el órgano instructor se encuentre presente en el mismo momento de la práctica de la actividad probatoria, como detalla el art. 22 LORDCNP: “la intervención del instructor en todas y cada una de las pruebas practicadas es esencial y no puede ser suplida por la del secretario; en caso contrario, aquellas se considerarán nulas, sin perjuicio de que el instructor pueda interesar la práctica de otras diligencias de cualquier órgano de la Administración”. Esta garantía busca una valoración adecuada de la información obtenida de las pruebas, que sólo puede efectuarse de presente esta figura en el momento de su ejecución; y no es de extensión al secretario del procedimiento, ya que éste carece de toda capacidad de decisión.

Como se puede observar, contradicción e inmediación constituyen dos caras de una misma moneda, de tal manera que tanto instructor como inculpado han de encontrarse presentes a la hora de practicar una actividad probatoria, con el fin de poder valorarla adecuadamente (y, en el caso del expedientado, de poder ejercitar una defensa efectiva).

La oficialidad exige que únicamente sea el órgano instructor quien acuerde y practique la prueba precisa para acreditar los hechos objeto del procedimiento, al ser la persona designada para su dirección(33); con únicamente tres límites: que sean “relevantes para la decisión del procedimiento” (art. 23.1 LORDCNP), que se concreten a los hechos que lo motivan, y que no resulten impertinentes o inútiles (art. 23.3)(34). Por tanto, la solicitud de práctica de prueba por parte de la parte interesada, en sí misma, no garantiza que vaya a llevarse a cabo, pero sí implica que órgano instructor debe motivar la denegación en caso de que no se adecúe a los límites comentados.

El principio de oficialidad también encuentra reflejo en la necesidad de que todo lo actuado se plasme en el expediente administrativo al efecto, habitualmente de forma documental. De esta forma el inculpado, tras su vista, podrá efectuar una contradicción eficaz contra lo practicado(35); y será también posible que el órgano decisor pueda dictar una resolución conforme a las circunstancias apreciadas. Por último, una documentación que refleje fielmente los trámites efectuados por la instrucción permitirá su revisión por el órgano judicial que se haga cargo posteriormente de un posible recurso contencioso-administrativo y valorar, también, si es ajustada a Derecho.

La libre valoración permite que el órgano instructor pueda evaluar cada una de las pruebas practicadas en el procedimiento según un juicio crítico, garantía que encuentra fundamento (y también límite) en la prohibición de arbitrariedad de la Administración(36). Esta libertad de valoración no es de aplicación plena a todos los tipos de prueba(37), como se verá, ya que algunas resultan vinculantes (como ocurre con los hechos declarados probados por resolución judicial penal firme(38)), mientras que otras gozan de presunción de veracidad (en el caso, por ejemplo, de las actas y denuncias de autoridades)

III. LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA EN LOS PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS

La Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo (en adelante, LORDCNP), describe dos procedimientos diferenciados en su Título II, según estén previstos para resolver faltas leves (capítulo III) o graves y muy graves (capítulo IV), descritos con tal concisión que resulta necesaria una interpretación de la mano de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Existen diversas diferencias entre ambos procedimientos, tales como diversos disponibles para resolver, la mayor o menor participación del órgano sancionador, una distinta concentración de los trámites que los componen o la posibilidad de acordar medidas cautelares; si bien comparten una estructura básica y unos derechos comunes: los derivados del artículo 24 CE, así como otras garantías como las de contradicción, inmediación y oficialidad(39), ya comentadas.

Por supuesto, una de las diferencias cuya importancia resulta más relevante es el régimen probatorio entre los dos procedimientos: en el caso del previsto para faltas leves la prueba comienza a practicarse con la declaración del inculpado, momento en que puede presentarse documentación que afiance su postura y también solicitar la práctica de otra que considere necesaria para defender sus intereses (art. 30.3). Puede llevarse a cabo, asimismo, a instancia del instructor (art. 31.1) y, a su fin, se podrá formular la propuesta de resolución.

Sin embargo, en el caso del procedimiento establecido en caso de faltas graves y muy graves, tras el acuerdo de iniciación se producirá una fase de actuaciones iniciales (art. 35), previas al pliego de cargos, en cuyo transcurso el instructor deberá hacerse un criterio de los hechos ocurridos, que empleará con el fin de formular el mencionado pliego. Entre estas actuaciones debe encontrarse, inevitablemente, la declaración de la parte interesada.

Posteriormente, efectuada la imputación provisional en el pliego de cargos, y con conocimiento tanto de los hechos como de su calificación jurídica, el expedientado puede proponer prueba con la que oponerse a la efectuada previamente por el instructor, disponiendo de diez días para formular las alegaciones en las que efectúe esa solicitud (art. 36.2 LORDCNP).

“1. A la vista de las actuaciones practicadas, el instructor formulará, en el plazo de quince días, el correspondiente pliego de cargos, si hubiera lugar a ello, en el que se comprenderán todos y cada uno de los hechos sancionables que resulten de aquéllas, con su posible calificación jurídica, así como de las sanciones que puedan aplicarse de acuerdo con el artículo 10.

2. El pliego de cargos se redactará de forma clara y precisa, en párrafos separados y numerados para cada uno de los hechos imputados, debiéndose notificar al expedientado, al tiempo que se le da vista del expediente mediante copia completa de las actuaciones practicadas hasta ese momento, y se le concederá al expedientado un plazo de 10 días para que pueda contestarlo, alegando cuanto considere oportuno a su defensa y proponiendo la práctica de cuantas pruebas estime necesarias”.

Resulta particularmente relevante que, hasta la formulación del pliego, no se ha efectuado una relación precisa de los hechos que constituyen la acusación, y mucho menos una calificación jurídica.

Durante esta fase no se practicarán únicamente pruebas a instancia del interesado, sino que, si el instructor constata que necesita oponerse a la efectuada a petición del expedientado, o comprobar algún extremo en particular, también podrán realizarse instadas por este órgano.

La apertura del periodo de prueba es potestativa, de tal manera que resulta posible que el instructor formule directamente la propuesta de resolución en los casos dispuestos en el art. 38.2 LORDCNP: en caso de que el interesado se muestre conforme con el pliego de cargos, o no realice alegaciones al mismo, o de no acordar el instructor la apertura de la fase probatoria.

III.1. Formas probatorias con un régimen especial

Pese a que el instructor disfruta, en general, de la libre valoración de la prueba que se practique en el procedimiento, tal libertad no es absoluta: en algunas ocasiones se encuentra limitada y, en otras, completamente restringida.

Como ya se ha explicado, la facultad de libre valoración del instructor se encuentra restringida ante los hechos declarados probados en resolución judicial penal firme (art. 77.4 LPAC) que vinculan al órgano instructor. Con el fin de evitar contradicciones, únicamente en caso de que los hechos se declaren no probados en la sentencia cabe la posibilidad de que el órgano instructor realice sus labores de investigación, con el fin de intentar acreditarlos en el procedimiento disciplinario. Como analizaba la STS de 19 de abril de 1999 (sec. 4ª, rec. 408500/1982):

“de la jurisprudencia expuesta pueden extraerse los siguientes criterios: a) si el Tribunal penal declara inexistentes los hechos, no puede la Administración imponer por ellos sanción alguna; b) si el Tribunal declara la existencia de los hechos pero absuelve por otras causas, la Administración debe tenerlos en cuenta y, valorándolos desde la perspectiva del ilícito administrativo distinta de la penal, imponer la sanción que corresponda conforme al ordenamiento administrativo; y c) si el Tribunal constata simplemente que los hechos no se han probado, la Administración puede acreditarlos en el expediente administrativo y, si así fuera, sancionarlos administrativamente”.

Esta labor es delicada, ya que cabe la posibilidad de que el órgano instructor acredite algún extremo que contradiga de alguna forma los hechos probados de la resolución penal, eventualidad que produciría una vulneración de la faceta procedimental de la prohibición de bis in idem.

Por otra parte, la facultad de libre valoración del instructor se encuentra limitada ante las actas emitidas por autoridades o sus agentes(40), o en vista de informes periciales confeccionados con razón del procedimiento.

En cuanto a las actas o denuncias emitidas por autoridades, se encuentran previstas en el art. 77.5 LPAC: “los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario”. Y explica la STS de 15 de mayo de 1995 (sec. 4ª, rec. 6771/1990) que esta presunción de veracidad:

“tiene su justificación en la existencia de una actividad objetiva de comprobación realizada por órganos de la Administración de actuación especializada, en aras del interés público y con garantías encaminadas a asegurar la necesaria imparcialidad, siendo por ello bastante para desvirtuar la presunción de inocencia (Artículo 24.2 CE) y para trasladar a la parte que niega los hechos la carga de desvirtuarlos”.

La redacción taxativa de este artículo, por tanto, no deja al instructor la posibilidad de valorar libremente esta prueba, de la misma manera que sí puede con otras. Sin embargo, la presunción de veracidad de las actas no destruye de forma absoluta la presunción de inocencia del inculpado, como ya señaló la STC 76/1990, de 26 de abril, al tratarse de una presunción iuris tantum y admitir, por tanto, prueba en contrario(41). El TC realizó un elocuente ejercicio de análisis de las actas y su valor probatorio en su sentencia 341/1993, de 18 de noviembre, afirmando que la ley:

“no atribuye, desde luego, fehaciencia a las declaraciones suscritas por los agentes de la autoridad () que versen sobre <<hechos>> que los propios agentes <<hubieren presenciado>>, pero sí es patente que da relevancia probatoria, en el procedimiento administrativo sancionador, a tal relato fáctico (al margen, claro está, cualesquiera valoraciones hechas por los agentes al redactar sus <<informaciones>>). Este reconocimiento de relevancia probatoria a lo aseverado, en debida forma, por los agentes solo sería inconstitucional, sin embargo, en el caso de que la Ley otorgara a tales <<informaciones>> una fuerza de convicción privilegiada que llegara a prevalecer, sin más, frente a lo alegado por el expedientado o frente a cualesquiera otros medios de prueba o que se impusiera -incluso al margen de toda contraria alegación o probanza- sobre la apreciación racional que acerca de los hechos y de la culpabilidad del expedientado se hubiera formado la autoridad llamada a resolver el expediente. Si estableciera la Ley, en efecto, una tal presunción iuris et de iure en orden a la certeza de lo informado por los agentes el precepto sería inconstitucional, por contrario a la presunción de inocencia”.

No obstante, para que estas actas y denuncias lleguen a tener valor probatorio, deben darse tres requisitos: haber sido emitidas por autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones, sin que pueda ser un particular el que las formule(42); deben cumplirse los requisitos formales propios del documento(43); y su valor probatorio “sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones(44)”. En este sentido, resulta gráfica la STS de 25 de febrero de 1998 (sec. 4ª, rec. 7107/1991), al afirmar que:

“La presunción de veracidad () ha de referirse a aquellos hechos apreciados o constatados materialmente por el funcionario interviniente como resultado de su propia y personal observación o comprobación (autenticidad material), no alcanzando a las deducciones, apreciaciones, consecuencias, hipótesis o juicio de valor que pueda realizar dicho funcionario, quedando desde luego excluidas de la presunción de autenticidad y veracidad del Acta las meras opiniones o convicciones subjetivas del agente”.

De la lectura del art. 299.1.4º LEC no se deduce ningún régimen diferenciado para los informes periciales. Este tipo de dictámenes técnicos busca “la intervención de un profesional para auxiliar al instructor, y al órgano competente para resolver, cuando para apreciar algún hecho o circunstancia fuesen necesarios y convenientes conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos(45)”.

El perito, como establece el art. 340.1 LEC, deberá “poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste. Si se tratare de materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, habrán de ser nombrados entre personas entendidas en aquellas materias”. El instructor puede solicitar la intervención de expertos tanto del Cuerpo Nacional de Policía como de otros ámbitos de la Administración, en vista del deber de cooperación que existe sobre ésta(46), y de la misma manera el inculpado también puede proponer la práctica de este tipo de prueba, aunque de ocurrir así es éste quien debe soportar los gastos que conlleve(47).

Los informes periciales están sometidos a la libre valoración de la prueba, si bien es cierto que asesoran al instructor en un área de conocimiento en que éste no es experto, por lo que deberían influir notablemente en su decisión.

Por otra parte, es posible la existencia de dos dictámenes periciales que defiendan posiciones opuestas. En este caso, el instructor puede decantarse por uno de ellos (o por ninguno), siempre motivando su decisión en criterios(48) como la mayor objetividad de uno u otro(49), los medios de los que se disponía para realizar el estudio, etc. Obviamente, si los informes en los que se base la resolución resultan ser falsos, cabrá interponer un recurso extraordinario de revisión contra ésta (art. 125 LPAC).

Ha de tenerse en cuenta, asimismo, que en el ámbito administrativo sancionador no cabe practicar todo tipo de prueba, debido a que aquéllas cuya ejecución implique la intromisión en los derechos fundamentales de las personas requieren de un mandamiento judicial previo(50); pese a que su práctica sería plenamente admisible en otros ámbitos del ordenamiento jurídico, como el penal.

Sin embargo, pese a que existen numerosas formas de acreditar la realidad de ciertos hechos y a la existencia de un deber general de colaboración de los organismos y dependencias de las Administraciones públicas(51), como ya se ha explicado, los procedimientos disciplinarios, por sus características propias, se ventilan frecuentemente mediante declaraciones del inculpado y de los distintos testigos de lo ocurrido, documentales (también en formato digital, por supuesto) y las distintas alegaciones, ya sean efectuadas al pliego de cargos o a la propuesta de resolución.

Tampoco ha de obviarse que la información reservada es otra forma de averiguación de la realidad material, si bien resulta de alcance limitado, ya que no busca acreditar fehacientemente la personalidad del autor, su responsabilidad ni los detalles que permitirían graduar la sanción; sino únicamente asegurar la realidad de la conducta y la posible identidad de su autor (pese a que pueda terminar averiguando otros extremos), de manera que sea posible iniciar un procedimiento disciplinario. Dado que se trata de una medida de carácter preprocedimental, la información obtenida no podrá ser utilizada posteriormente, sino que habrá de practicarse la actividad probatoria pertinente respetando las garantías comentadas, ya en el transcurso del procedimiento, respetando las comentadas garantías.

Asimismo, debe recordarse que, en los procedimientos sancionadores siempre recae sobre la Administración la carga de la prueba, ya que ha de destruir la presunción de inocencia del inculpado; mientras que éste, en virtud del art. 24.2 CE se supone inocente(52). Únicamente en caso de que esa presunción llegue a ser enervada, pasará a recaer sobre el expedientado esa carga, con el objetivo de que pueda llevar a cabo una defensa eficaz, ya que “no le incumbe a la Administración, sino al sancionado, acreditar la veracidad de los hechos ofrecidos como descargo(53)”.

También existen particularidades en cuanto a la práctica de ciertas formas probatorias, entre las cuales destaca la testifical. Efectivamente, este trámite requiere que concurran ciertos formalismos en su ejecución, ya que la garantía de contradicción cobra especial importancia en su desarrollo. De esta manera, el art. 23.2 LORDCNP señala que: “cuando se propusiera una prueba testifical, se acompañará un pliego de preguntas sobre cuya pertinencia se pronunciará el instructor. La práctica de la prueba admitida se notificará previamente al funcionario expedientado indicándole el lugar, la fecha y la hora en que deberá realizarse y se le advertirá de que puede asistir a ella”, que ha de interpretarse de forma conjunta al 19.4 de la misma norma: “en el momento en que se notifique la apertura de un procedimiento disciplinario, se informará al funcionario sometido a expediente de su derecho a ser asistido, cuando lo considere conveniente para la defensa de sus intereses, por un abogado o por un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía licenciado en Derecho”.

Por una parte, la toma de declaración al inculpado ha de ser acordada de oficio en cualquiera de los dos procedimientos, como se deduce de los arts. 30.3 y 35.1 LORDCNP(54). Asimismo, podrá estar presente un policía nacional licenciado (actualmente, debe entenderse graduado) en derecho o el abogado que éste determine(55), y dispondrá, por supuesto, de su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable(56). En el trámite de toma de declaración al expedientado en el caso de procedimiento por faltas leves, el art. 30.3 prevé que éste “podrá alegar y presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes”. No está prevista específicamente dicha posibilidad en el caso de procedimientos sancionadores por faltas graves y muy graves, si bien no parece problemático aceptarla, ya que dispondrá de varias ocasiones para hacerlo así a lo largo de su desarrollo, y nada obsta a que también en este acto pueda complementar su testifical con dicha documentación.

Cabe preguntarse el valor de la confesión del inculpado en el expediente disciplinario. El art. 316.1 CC establece que: “si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial” y, como sugiere BARRERO RODRÍGUEZ (2001), esta solución puede ser aplicable al derecho administrativo sancionador, de manera que la confesión gozaría de una presunción de veracidad susceptible, no obstante, de ser destruida con otras pruebas obrantes en el expediente(57).

Por otra parte, también podrá estar presente el interesado en los interrogatorios a testigos(58), cumpliendo con el resto de los requerimientos del art. 23.2: presentación del pliego de preguntas a formular y pronunciamiento sobre la pertinencia de éstas por parte del instructor, en caso de que el testigo haya sido propuesto por la parte interesada. Por supuesto, si lo considera oportuno el expedientado, puede estar presente su asistente legal(59).

Los testigos no sólo no gozan de la protección del art. 24.2 CE, sino que además, en caso de tratarse de policías nacionales, podría entenderse su negativa a prestar declaración como constitutiva de encubrimiento de la falta perseguida, al tener obligación de denunciar aquéllas que tengan carácter de grave o muy grave.

Resulta criticable que la LORDCNP no prevea la posibilidad de que el expedientado se encuentre presente en el caso de inspecciones oculares, denominadas “reconocimientos” en la LEC, que consisten en el examen por el instructor de un determinado entorno, que resulte necesario para la investigación de los hechos de los que entiende el procedimiento, o de las circunstancias que los rodeen(60). Sin embargo, en vista de una adecuada defensa por parte del inculpado(61), resulta recomendable su concurrencia, en compañía de su letrado si así lo considera oportuno, pudiendo realizar las puntualizaciones que considere oportunas. De no permitirse su presencia se corre el riesgo de que el procedimiento resulte un mero trámite, al carecer de las herramientas necesarias para oponerse a la acción de la Administración(62).

Resulta de particular interés la prueba indiciaria, a la cual hace mención el art. 386.1 LEC: “a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano”. En el ámbito penal, se ha considerado que este tipo de prueba no vulnera la presunción de inocencia, habiendo sido declarada, por tanto, constitucional(63).

El TC exige la concurrencia de varias condiciones con el fin de que la prueba indiciaria pueda desvirtuar la presunción de inocencia: que se parta de unas circunstancias completamente probadas (o indicios), que los hechos constitutivos de la infracción deben deducirse naturalmente de esos indicios mediante un desarrollo lógico y acorde con las reglas del raciocinio humano, y que este proceso de deducción ha de ser explicitado por el órgano sancionador, como explicó la STC 174/1985, de 17 de diciembre:

“Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades. De esos hechos que constituyen los indicios debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano a considerar probados los hechos constitutivos de delito. Puede ocurrir que los mismos hechos probados permitan en hipótesis diversas conclusiones o se ofrezcan en el proceso interpretaciones distintas de los mismos. En este caso el Tribunal debe tener en cuenta todas ellas y razonar por qué elige la que estima como conveniente. A la luz de estos mismos criterios hay que examinar la versión que de los hechos ofrezca el inculpado. Ciertamente, éste no tiene por qué demostrar su inocencia e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba no debe servir para considerarlo culpable. Pero su versión constituye un dato que el juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente”.

De esta manera, si dicha inferencia se desarrolla de forma razonable en la resolución sancionadora, podrá ser suficiente para destruir la presunción de inocencia del expedientado(64).

En último lugar, ha de precisarse que no cabe la práctica ni el empleo de aquellas formas probatorias que afecten a derechos fundamentales del inculpado, como ya se comentó, incluso aunque éstas se hubiesen practicado, con las debidas garantías, en el seno de un procedimiento penal(65); prevención que ha de respetarse teniendo en cuenta, además, que “la sanción impuesta con base en una prueba ilícitamente obtenida será nula si esta prueba hubiese sido el único medio probatorio en el que se funde la imposición de la sanción(66)”.

IV. LOS PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS Y SUS “FASES”

En vista de que las posibles infracciones disciplinarias previstas en la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, de régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, han sido clasificadas de la tradicional forma tripartita, se han previsto dos procedimientos administrativos diferentes, que puedan entender de ellas: uno en caso de faltas leves, y otro distinto con el fin de resolver tanto faltas graves como muy graves.

IV.1. El procedimiento por faltas leves

El primero, previsto para las infracciones leves (arts. 30 y 31), se caracteriza por su sencillez y agilidad, disponiendo de un plazo para resolver de apenas tres meses, al no haber establecido otro al efecto(67). Asimismo, el instructor disfruta de una mayor capacidad de decisión, ya que el órgano sancionador goza de menor capacidad de acción que en el procedimiento por faltas graves o muy graves.

El acuerdo de iniciación es una de las piezas de mayor importancia de este procedimiento, ya que incorpora también parte de las características del pliego de cargos. Así, el art. 30.2 señala que el “acuerdo contendrá los hechos que lo motivan y el nombramiento de instructor y secretario, que se notificará a los designados para desempeñar dichos cargos, quienes procederán a notificar el acuerdo al funcionario sometido a expediente, con copia de las actuaciones obrantes en el procedimiento hasta ese momento, procediendo a citarle para que comparezca a fin de ser oído en declaración”.

Al no estar prevista en este procedimiento la posibilidad de formular pliego de cargos, el acuerdo de iniciación ha de incluir necesariamente una imputación provisional(68), calificando el comportamiento que da inicio al procedimiento, pese a no estar específicamente prevista esta imputación en la norma. Por este mismo motivo, reviste particular importancia la declaración de los hechos que dan lugar a su adopción, ya que en base a ellos ha de plantear el expedientado su defensa. En palabras de PAREJO ALFONSO (2012), “La acusación es, pues, simultánea a la incoación. El contenido de ésta en que se concrete aquélla debe ser lo suficientemente preciso para satisfacer los requerimientos del derecho de defensa(69)”.

No está prevista la práctica inmediata de actividad probatoria alguna inmediatamente después del acuerdo de iniciación, aparte de la declaración del inculpado, ya que las personas encargadas de la instrucción únicamente “procederán a notificar el acuerdo al funcionario sometido a expediente, con copia de las actuaciones obrantes en el procedimiento hasta ese momento, procediendo a citarle para que comparezca a fin de ser oído en declaración” (art. 30.2 LORDCNP).

Esta simplificación del procedimiento presenta el inconveniente de que, con posterioridad a la declaración del expedientado, deberá practicarse la actividad probatoria a instancia tanto del instructor como de la parte interesada, dado que hasta ese momento lo único practicado es el acuerdo de iniciación y la declaración ya comentada.

La declaración del expedientado es la única actividad probatoria necesaria del procedimiento. Este acto aúna el interrogatorio en sí mismo con el primer acto de defensa, ya que el expedientado “podrá alegar y presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes y proponer las pruebas que considere necesarias para su defensa” (art. 30.3 LORDCNP), al poder defenderse ya de la imputación efectuada en el acuerdo de iniciación.

Dada la importancia de este interrogatorio, ha de darse vista al expedientado de todo lo practicado hasta el momento, ya que “como el acuerdo de iniciación es también el acto que contiene la imputación provisional, a través de su comunicación al inculpado se hace posible la efectividad del derecho de éste al conocimiento previo de aquélla, dando lugar a la adopción de las posturas defensivas de todo tipo que se consideren oportunas en orden a resistirla(70)”, y un posible desconocimiento del contenido del expediente podría impedirle establecer posteriormente una defensa efectiva, al ser su declaración el momento en que puede solicitar que se practique prueba.

La fase probatoria, en caso de llevarse a cabo, no presenta mayor peculiaridad que la necesidad de practicar únicamente aquellas imprescindibles para la continuación del procedimiento, hayan sido solicitadas por la parte interesada o no. Probablemente tanto instructor como expedientado necesiten practicar pruebas, salvo que el procedimiento tenga origen en una resolución penal firme o en otras circunstancias que hagan evidente la conducta que motiva el expediente.

Una vez finalizada, el instructor emitirá la propuesta de resolución, con especial cuidado de que los hechos que se declaren probados sean coherentes con la imputación del acuerdo de incoación. Asimismo, habrá de darse vista al interesado para que pueda ejercer su derecho de audiencia en el plazo de diez días (art. 31.1 LORDCNP).

IV.2. El procedimiento por faltas graves y muy graves

Mientras que en el procedimiento previsto para entender de las faltas leves predomina la agilidad y la iniciativa del órgano instructor, el desarrollado en caso de graves o muy graves se caracteriza por su versatilidad; de manera que permite entender de una gran variedad de infracciones, ante las cuales se puede imponer un amplio rango de sanciones.

Además, el órgano incoador disfruta de una variedad mucho más amplia de posibilidades, tales como la adopción de medidas cautelares (art. 33 LORDCNP); la devolución del expediente al instructor si estima que se ha omitido algún trámite esencial para poner emitir la resolución (art. 44.1 LORDCNP), modificar la calificación o la sanción (art. 44.3 LORDCNP) o incluso practicar actuaciones complementarias (arts. 43 LORDCNP y 87 LPAC).

Mientras tanto, el instructor disfruta de una mayor flexibilidad, al disfrutar de un trámite intermedio, el pliego de cargos (art. 36 LORDCNP), en el que efectúa una imputación provisional de forma posterior al acuerdo de iniciación que, por razones obvias, gozará de una motivación mucho más precisa que la dispuesta en el procedimiento por faltas leves.

Por tanto, la importancia del acuerdo de incoación se ve desplazada por el pliego de cargos, limitándose a un trámite capaz de dar inicio al procedimiento, que sencillamente señala al instructor la conducta que debe investigar.

Tras el acuerdo de iniciación el instructor ha de empezar su actividad probatoria, denominada también diligencias iniciales, con la que buscará información suficiente con la que efectuar la imputación, en su caso. Aunque sobre estos trámites de determinación y comprobación de los hechos rige el mismo régimen que sobre el resto de la actividad probatoria del procedimiento, durante las diligencias iniciales la iniciativa parte del instructor, disponiendo de quince días para ultimarlas (art. 34 LORDCNP).

Este plazo, así como el resto de los previstos para formular el pliego de cargos (15 días) o la duración del periodo probatorio posterior (10 días) resultan optimistas por su brevedad: únicamente la emisión de un informe puede prolongarse por un tiempo superior a ese plazo, y las dificultades para reunir a un mismo tiempo a testigos, inculpados y su defensa también producirán retrasos. Con el fin de que eventualidades como estas impedir que el procedimiento llegue a buen término, el art. 48.3 LPAC establece que “la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo”.

Nuevamente, la única prueba cuya ejecución resulta necesaria es la declaración del expedientado, cuya importancia en este procedimiento resulta reducida, ya que no conlleva la posibilidad de solicitar la práctica de prueba en este acto. Aunque no es preciso que el inculpado tenga copia de todo lo actuado para prestar declaración, le ayudará a proteger sus intereses solicitar previamente vista de lo instruido.

Será tras las diligencias iniciales cuando el instructor formule el pliego de cargos, que incluirá por primera vez una imputación provisional, al disponer al fin de un criterio preciso de los hechos ocurridos. A continuación, en el momento de realizar alegaciones al pliego, podrá al fin la parte interesada solicitar la práctica de prueba con la que defenderse frente a la efectuada previamente por el instructor (art. 36.2 LORDCNP); para lo cual le será imprescindible conocer la mencionada imputación.

Esto no impide que también se puedan practicar actividades probatorias a instancia del instructor durante esta nueva fase probatoria, si constata que necesita comprobar algún extremo concreto, u oponerse a su vez a la efectuada a petición del expedientado.

No obstante, la apertura de esta fase es potestativa, pudiendo formular el instructor directamente la propuesta de resolución en los casos dispuestos en el art. 38.2 LORDCNP: en caso de que el expedientado se muestre conforme con el pliego de cargos, o que no realice alegaciones; o también en caso de que el órgano instructor no acuerde la apertura del periodo probatorio.

Llegado el fin de esta última etapa probatoria, se dará traslado de lo actuado al expedientado (que debería tener ya copia del resto del expediente, al menos hasta el pliego de cargos), a fin de que efectúe las alegaciones oportunas en el plazo de diez días (art. 38.1 LORDCNP).

A continuación el instructor formulará la propuesta de resolución, ya sea sancionatoria o de archivo, según considere al expedientado responsable o no de la falta disciplinaria de la que entiende el expediente sancionador (art. 39 LORDCNP). No está prevista la posibilidad de archivo del procedimiento con el fin de tramitar otro distinto, en caso de que aprecie la concurrencia de una falta de menor gravedad, aunque nada obsta a que la resolución acabe entendiendo de infracciones leves, debido a que, como establece el art. 13.e LORDCNP: “los órganos competentes para imponer sanciones de una determinada naturaleza, lo son también para imponer sanciones de naturaleza inferior”.

Pueden observarse, por tanto, que la auténtica diferencia entre ambos procedimientos radica en el momento en que se realiza la imputación inicial, que en el caso del procedimiento por faltas leves es el acuerdo de iniciación, y la actividad probatoria se practica, a instancia del órgano instructor o del expedientado, con posterioridad a la declaración de éste.

Sin embargo, en el procedimiento por faltas graves o muy graves, se pueden realizar actividades tendentes a comprobar lo ocurrido en dos momentos: previamente a la emisión del pliego de cargos, a iniciativa únicamente del instructor y con el fin de efectuar esa imputación, ya que en ese momento la carga de la prueba recae en la Administración. Esclarecida ya, al menos parcialmente, la comisión de una falta disciplinaria, su autoría, posible calificación y otras circunstancias concurrentes, se formulará el pliego de cargos y la carga de la prueba se invertirá, recayendo en la parte interesada el descargo de la acusación realizada. Esto no obsta a que la actividad probatoria también pueda ser practicada en este momento a instancia de la instrucción, en caso de que así se considere necesario.

En este segundo procedimiento se aprecia fácilmente cómo la carga de la prueba recae inicialmente en la Administración, y al desvirtuarse la presunción de inocencia del expedientado y formularse una acusación formal (con el pliego de cargos), la carga pasa a recaer sobre éste. A resultas de la actividad probatoria practicada a instancia del interesado, puede el instructor realizar nuevas actuaciones probatorias, con el fin de demostrar la responsabilidad del expedientado (o poder proponer archivo, de haberse evidenciado fehacientemente su inexistencia).

La carga de la prueba también recae inicialmente en la Administración en el procedimiento por faltas leves, aunque siga un esquema diferente; de forma que si no se logra acreditar la responsabilidad disciplinaria del expedientado, empleando los medios probatorios correspondientes, deberá archivarse lo actuado.

En ningún momento debe olvidarse que siempre habrá de tenerse en cuenta el régimen jurídico de la prueba, previsto en el art. 23 LORDCNP, al encontrarse incluido en el capítulo de las disposiciones generales de esta norma, comunes a ambos procedimientos: éste dispone la posibilidad de presencia del interesado en las testificales que se practiquen y que, en caso de que efectúen a iniciativa suya, deberá presentar un pliego de preguntas, que habrá de ser valorado por el instructor a razón de su pertinencia y utilidad.

Por tanto, procede estudiar la prueba en las distintas fases del procedimiento, con el fin de comprobar sus peculiaridades.

IV.2.1. Las actuaciones iniciales

Como ya se ha comentado, en el procedimiento por faltas graves y muy graves se diferencia entre una fase de actuaciones iniciales (art. 35 LORDCNP) y otra de prueba (art. 37), distinción que no existe en el procedimiento por faltas leves. Aquélla comienza inmediatamente a continuación del acuerdo de iniciación, y busca la práctica de las diligencias necesarias para que el instructor formule el pliego de cargos.

Obviamente, al tener el instructor la obligación de formarse un criterio ajustado de los hechos sucedidos y formular una acusación formal, estas actuaciones se efectúan a iniciativa suya.

Dada la vaguedad lingüística entre “actuaciones iniciales” y “actividades probatorias”, resulta importante constatar si estas diligencias han de ser consideradas meramente indagatorias o prueba en sentido estricto, lo cual permitiría la presencia del interesado cuando se ejecuten testificales, disfrutando así de una contradicción más completa. En este sentido, la STC 14/1999, de 22 de febrero, afirmó que:

“no cabe olvidar que las declaraciones testificales de que aquí se habla se produjeron en la fase previa a la formulación del pliego de cargos, cuando aún no estaba ni tan siquiera concretada la imputación inicial. No estamos, por ello, ni ante pruebas que hayan servido para fundar la decisión sancionadora, por cuanto hubo después plena posibilidad de contradecirlas y aún de reiterarlas, ni ante un proceso penal en el que, ex lege, se exige la comunicación de la imputación tan pronto como ésta se formule”, así como que “el nacimiento del derecho constitucional de defensa contradictoria se produce necesariamente cuando más o menos fundadamente se imputa un acto punible, lo que puede ocurrir desde el momento inicial de la investigación o, en su caso, más adelante, en el momento en que ésta se dirige contra persona concreta”.

El artículo 23 LORDCNP, que parece más orientado a la prueba practicada a instancia del expedientado, no arroja demasiada luz sobre la cuestión, aunque su apartado 1º establece que “los hechos relevantes para la decisión del procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho”, sin distinción de la parte que los haya propuesto. Resulta patente, por otro lado, que las actuaciones iniciales llevadas a cabo por el instructor tienen como fin acreditar los mismos hechos recogidos en el acuerdo inicial, que resultan ser, claramente, los hechos relevantes para la decisión del procedimiento.

Que la diferencia entre ambos términos resulta puramente semántica, queda demostrado en el art. 34, que dispone: “el instructor ordenará () la práctica de cuantas pruebas y actuaciones conduzcan al esclarecimiento de los hechos y a determinar las responsabilidades susceptibles de sanción” de manera que, pese a mantenerse una denominación diferenciada, el fin de ambos conceptos resulta ser el mismo.

Estas actuaciones iniciales han de incluir, necesariamente, la toma de declaración del inculpado, que obviamente ya puede aportar en ese acto toda la documentación que crea útil para su defensa (art. 30.3). Resulta manifiesto que esta testifical no sólo tiene valor probatorio, sino que puede ser la única necesaria, en caso de que resulte en una confesión y el instructor la considere suficiente como para acreditar lo ocurrido; o que se demuestre fehacientemente que el expedientado no se encontraba en el lugar de los hechos, por ejemplo.

De esta manera, parece obvio que las denominadas “actuaciones iniciales” tienen capacidad probatoria, requiriendo su práctica, en principio, de la contradicción oportuna (posibilidad de alegaciones en todo caso, y presencia del inculpado en interrogatorios e inspecciones oculares). No obstante, al practicarse previamente al pliego de cargos, no existe aún una acusación formal (de hecho, su fin es conseguir información suficiente como para efectuar ésta), y al no existir aún una calificación provisional no resulta posible que el inculpado pueda establecer una defensa efectiva.

Si, por el contrario, se consideraran únicamente como trámites indagatorios, no sería inicialmente necesario el sometimiento pleno a la garantía de contradicción, pero tampoco deberían utilizarse posteriormente como prueba en el procedimiento, salvo que se ofreciese a posteriori al expedientado la posibilidad de su reiteración, con el fin de que éste pueda estar presente y formular las preguntas y observaciones apropiadas, teniendo ya conocimiento de la calificación que se ha dado a la conducta presuntamente cometida. En este caso, no habría de tenerse por practicado ningún extremo que no haya sido reiterado en presencia del interesado, salvo que éste renuncie a tal posibilidad.

Sin embargo, algunos tribunales se han decantado por permitir una contradicción de menor alcance, consistente únicamente en que el expedientado realice alegaciones a la prueba testifical. Esta postura sitúa a la parte interesada en una posición de dependencia aún mayor de lo habitual en el caso de procedimientos sancionadores. De esta manera, la STSJ Madrid, de 21 de julio de 2017 (sec. 7º, rec. 340/2016), afirmó que:

“la mera referencia a defectos procedimentales, sin hacer reflexión alguna sobre su trascendencia en relación con la decisión de fondo adoptada, impide apreciar la indefensión alegada, ya que las formas no tienen en nuestro Derecho un valor en sí mismo, sino en cuanto son garantía de acierto para la Administración y de salvaguarda de los derechos e intereses de los ciudadanos. En el ámbito del procedimiento administrativo está presente el carácter instrumental de las formas con la consiguiente reducción de la entidad y consecuencias de los vicios puramente formales y así, con arreglo a los principios rectores del procedimiento administrativo de economía procesal, celeridad y eficacia, solamente se admitirán como situaciones de indefensión las materiales, es decir, aquellos supuestos en los que la indefensión haya sido real y suponga una disminución efectiva y trascendente de garantías incidiendo en la decisión de fondo, puesto que el vicio de forma carece de virtualidad en sí mismo.

Por otra parte, como recuerda la STC 25/2011, de 14 de Marzo , la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso o en el procedimiento administrativo previo su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones.

Para que la indefensión alcance la dimensión Constitucional que le atribuye el artículo 24 de nuestra Norma Fundamental, se requiere que se haya impedido u obstaculizado el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación de los Órganos actuantes, por ello el contenido de la indefensión de que se viene haciendo mención queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los Órganos actuantes y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación de los mismos, estando excluida del ámbito protector la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, STC 160/2009, de 29 de Junio).

En otras palabras, es necesario enfatizar que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia Constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (STC 25/2011, de 14 de Marzo)”.

Ha de rechazarse este criterio, ya que si el inculpado debe establecer una defensa eficaz, necesita encontrarse presente en la práctica de las mismas pruebas que presencie el instructor, y que se realicen las cuestiones y apuntes oportunos para su defensa, con el fin de tener un criterio claro de las actividades probatorias que integran el expediente, y esto no obsta a que, posteriormente, pueda presentar las alegaciones que le convengan.

Por tanto, las actuaciones iniciales demuestran tener el mismo valor y tratamiento que la prueba practicada en otros momentos del procedimiento disciplinario. En ese sentido se declaran sentencias como la STS de 30 de junio de 2011 (sec. 7º, rec. 2682/2009), o las SSTSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de 30 de abril de 2014 (sec. 1ª, rec. 495/2011), Andalucía (Sevilla), de 26 de septiembre de 2016 (sec. 4ª, rec. 50/2015), y Madrid, de 12 de noviembre de 2020 (sec. 7ª, rec. 1939/2018). Efectivamente, una burda interpretación literal de la normativa en ningún caso puede contravenir la doctrina constitucional desarrollada en los últimos años (SSTC 39/1997, de 27 de febrero y 83/1997, de 22 de abril), que dispone el derecho a la utilización de los medios necesarios para una defensa adecuada.

Pese a lo afirmado, y como ya se comentó, la parte interesada no puede efectuar una contradicción plena en este momento del procedimiento, dado que podría encontrarse presente cuando se realicen los interrogatorios, pero no proponer preguntas, ya que en este momento la prueba se practica a instancia del órgano instructor (y de poder realizarlas, resultarían ineficaces, al no tener una idea clara de la acusación).

En conclusión, no resulta deseable y ha de evitarse la participación del inculpado en este momento del procedimiento, por desconocer la imputación provisional que se formaliza con el pliego de cargos y no poder plantear su defensa conforme a esa acusación, aún inexistente; siendo preferible la repetición de estas actuaciones durante la denominada fase de prueba, ya disfrutando de unas facultades plenas de defensa(71).

Mientras tanto, los procedimientos iniciados por faltas leves carecen de semejante distinción de fases y conceptos, estableciendo simplemente el art. 31.1 “practicadas las pruebas que el instructor juzgue oportunas” en alusión a todas las actividades realizadas antes de la propuesta de resolución, no en dos momentos diferenciados. No resulta problemática, por tanto, la contradicción en el procedimiento por faltas leves.

IV.2.2. La fase de prueba

Como ya se ha comentado, únicamente el procedimiento por faltas graves o muy graves dispone de una fase con tal denominación, posterior a la formulación del pliego de cargos y, por tanto, con conocimiento por parte de la parte interesada de la imputación provisional efectuada por el instructor.

Su trámite resulta potestativo(72), como se deduce del art. 37.1 LORDCNP: “el instructor, de oficio o a instancia de parte, podrá acordar la apertura de un período de 10 días para que puedan practicarse cuantas pruebas juzgue oportunas”, de lo cual también se desprende que éste no es el único momento en que se puedan realizar actividades probatorias; y en caso de que se efectúe a instancia del expedientado, depende de que haya sido solicitado en el momento procedimental oportuno.

Por tanto, dado que puede tratarse del único momento en que pueda practicarse una prueba que le favorezca, el inculpado debe ser informado de la posibilidad de solicitar su práctica, la forma y el momento adecuado. En caso de haberlas instado de forma extemporánea, será posible rechazar la solicitud sin crearle indefensión(73).

De la misma manera ha de procederse en caso de que el rechazo se haya producido en el marco de un procedimiento que intente dirimir una posible falta leve.

Sin duda alguna, el principio de contradicción se manifiesta en esta fase con su máxima intensidad, pudiendo el inculpado estar presente en testificales y reconocimientos, acompañado de su letrado si así lo considera oportuno; y, en caso de que el interrogatorio haya sido instado por esta parte, habrá de adjuntar un pliego de preguntas a formular, que el instructor habrá de valorar y formular si resultan pertinentes.

IV.3. Otros momentos del procedimiento

Sin embargo, la prueba no se practica únicamente en determinados momentos del procedimiento, sino a lo largo de todo su desarrollo. Como observa SANTAMARÍA PASTOR (2018), entender la existencia de una fase de prueba aislada del resto de las actuaciones “carece de lógica, por cuanto al procedimiento administrativo, por regla general, carece de divisiones internas de carácter preclusivo, pudiendo llevarse a cabo todo tipo de actividades, alegatorias y probatorias, en cualquier momento comprendido entre la iniciación y la resolución(74)”.

Resulta posible acompañar documentación al acuerdo de iniciación, que puede haber sido remitida por la unidad policial en que presuntamente se cometió la falta disciplinaria, sin necesidad de haberla solicitado el instructor, o tratarse sencillamente de la resolución judicial penal que participe la condena firme a un policía nacional. Posteriormente, el expedientado puede adjuntar también documentación (o declaraciones escritas) al ser interrogado, en las alegaciones(75) a la propuesta de resolución, y a las efectuadas (en su caso) al pliego de cargos o también en caso de retroacción del expediente.

Obviamente, esta documentación puede resultar importante para la resolución final del expediente e incluso, en casos extremos, desplazar a otra; como ocurriría de presentar la parte interesada un acta emitida por autoridad (que gozaría de presunción de veracidad) acreditando su presencia en otro lugar. También resultaría particularmente relevante la posibilidad de que se adjuntara una confesión escrita.

Así lo ha entendido BARRERO RODRÍGUEZ (2001), que señala que “la función de verificación en la que, en definitiva, consiste la prueba, puede desarrollarse ampliamente a lo largo de toda la tramitación procedimental. Pueden realizarla los interesados () al aducir alegaciones o al ejercer el derecho de audiencia que la Ley les reconoce; de la misma forma en que puede desplegarla la Administración a través, entre otros instrumentos, de la posibilidad, tan ampliamente reconocida a su favor, de introducir informes en el procedimiento administrativo(76)”.

Prueba de la falta de compartimentación del procedimiento disciplinario es la capacidad del instructor de reponer las actuaciones a momentos iniciales, incluso tras haber emitido la propuesta de resolución, siempre que no se haya elevado al órgano sancionador. Así lo entiende la STSJ Madrid, de 31 de mayo de 2016 (sec. 7º, rec. 1151/2014), al puntualizar que “hasta que el procedimiento disciplinario no es elevado para su resolución al órgano competente que dispuso la incoación se encuentra en fase de instrucción, por lo que es competencia y facultad de instructor, incluso tras haber formulado una inicial propuesta de resolución, ordenar la práctica de diligencias y, con su resultado, formular una nueva propuesta”.

Incluso una vez elevado el procedimiento, el órgano sancionador puede decidir realizar unas actuaciones complementarias (arts. 43 LORDCNP, en relación con el 87 LPAC), de apreciar su necesidad para emitir la resolución oportuna. En este caso, la ley de procedimiento prevé únicamente la posibilidad de realizar alegaciones ante estas diligencias.

IV.4. La información reservada

Resulta posible practicar una información reservada (también denominada actuaciones previas en el art. 55 LPAC) de forma previa a cualquiera de las dos modalidades de procedimiento disciplinario, con el objetivo de constatar la realidad de los hechos ocurridos y la personalidad de su autor.

Pese a su escasa regulación, dos hechos resultan decisivos a los efectos aquí perseguidos: su carácter preprocedimental (“antes de dictar la resolución de incoación del procedimiento”) y la obligación de incorporar posteriormente lo tramitado al expediente sancionador, ambos previstos en el art 19.6 LORDCNP.

Aunque esté prevista su posterior inclusión en el procedimiento, no cabe el uso de las indagaciones realizadas a modo de prueba, pues esto vulneraría los principios de inmediación (aún no estaba nombrada la persona a cargo de la instrucción) y de contradicción (al no haber podido estar presente ni oponerse a ellas) de la persona que, a posteriori, resultara inculpada. Como afirmó SANTAMARÍA PASTOR (2005): “Las actuaciones preparatorias sólo debieran ser admisibles (), en la medida en que tiendan a obtener las informaciones indispensables para valorar la viabilidad del procedimiento a iniciar(77)”.

El uso a posteriori de algunas actividades indagatorias, como la declaración del funcionario que acabe siendo imputado, resulta en una vulneración del derecho de defensa previsto en el art. 24.2 CE, del que no disfrutaba en aquel momento al no pesar aún acusación alguna sobre su persona(78).

Por último el uso de los trámites de la información reservada puede vulnerar, asimismo, las reglas de caducidad, al utilizarse actuaciones efectuadas con anterioridad al acuerdo de inicio del expediente, prolongando de esta manera unos plazos tasados, y que aún no habían comenzado. Una vez iniciada, la información reservada debe prolongarse únicamente el tiempo necesario para alcanzar su objetivo(79) ya que, como observa la STS de 26 de diciembre de 2007 (sec. 3ª, rec. 1907/2005), “en la medida en que aquellas diligencias previas o preparatorias sirvan al fin que realmente las justifica, esto es, reunir los datos e indicios iniciales que sirvan para juzgar sobre la pertinencia de dar paso al expediente sancionador, y no se desnaturalicen transformándose en una alternativa subrepticia a este último, ninguna norma las somete a un plazo determinado y, por lo tanto, no quedan sujetas al instituto de la caducidad”.

Nada obsta a que, a lo largo del procedimiento, se reproduzcan nuevamente los trámites efectuados en el transcurso de la información reservada, ya con sometimiento a las garantías de contradicción e inmediación, incorporándolos al resto de actuaciones probatorias efectuadas, como recalca la STS de 23 de febrero de 2005 (sec. 1ª, rec. 14/2003).

Como se puede comprobar, la única forma de investigación carente de aspiraciones probatorias es la efectuada con ocasión de la información reservada. Resulta reiterativo dar a las actuaciones preliminares del procedimiento, previas a la formulación del pliego de cargos, la misma consideración; confirmándose de esta manera la tesis de que las actividades iniciales tienen carácter probatorio.

V. LA INDEFENSIÓN A CAUSA DE ACTIVIDADES PROBATORIAS EFECTUADAS SIN LAS DEBIDAS GARANTÍAS

Como se ha podido comprobar a lo largo de este trabajo, las actividades probatorias de las cuales se sirve tanto Administración como la parte interesada a lo largo del procedimiento disciplinario presentan distintas formas, que ocasionan que las garantías que deben asegurarse con motivo de su ejecución e incorporación al expediente sancionador sean también diferentes. Asimismo se ha observado que, dependiendo del momento procedimental en el que se practiquen, puede variar la intensidad de estas garantías.

El Tribunal Constitucional se ha manifestado con frecuencia respecto a la necesidad de respetar la garantía de contradicción en el ámbito penal, como muestra la STC 48/1986, de 23 de abril, al afirmar que “el derecho a la tutela judicial efectiva supone, positivamente, el acceso al proceso y al uso de los instrumentos que en él se proporcionan para la defensa de los propios intereses, con el límite más trascendente, formulado negativamente, de la prohibición de indefensión a que se alude en su inciso final, garantía que, en sentido amplio, implica el respeto del esencial principio de contradicción, de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis. Por ello, una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella”, matizando de esta manera que no toda vulneración de la garantía de contradicción es capaz de crear indefensión.

Ya refiriéndose al ámbito administrativo, la STC 9/1981, de 31 de marzo, recuerda que “la Constitución contiene un mandato implícito al legislador -y al intérprete- consistente en promover la defensión, en la medida de lo posible, mediante la correspondiente contradicción. Lo que conduce a establecer el emplazamiento personal a los que puedan comparecer como demandados -e incluso coadyuvantes- siempre que ello resulte factible, como puede ser cuando sean conocidos e identificables a partir de los datos que se deduzcan del escrito de interposición, o incluso del expediente”.

Y por fin en el ámbito del derecho disciplinario, la STC 14/1999, de 22 de febrero, respecto de los interrogatorios efectuados durante las diligencias iniciales, recalca que “no cabe olvidar que las declaraciones testificales de que aquí se habla se produjeron en la fase previa a la formulación del pliego de cargos, cuando aún no estaba ni tan siquiera concretada la imputación inicial. No estamos, por ello, ni ante pruebas que hayan servido para fundar la decisión sancionadora, por cuanto hubo después plena posibilidad de contradecirlas y aún de reiterarlas, ni ante un proceso penal en el que, ex lege, se exige la comunicación de la imputación tan pronto como ésta se formule. ()”, de manera que “el nacimiento del derecho constitucional de defensa contradictoria se produce necesariamente cuando más o menos fundadamente se imputa un acto punible, lo que puede ocurrir desde el momento inicial de la investigación o, en su caso, más adelante, en el momento en que ésta se dirige contra persona concreta”.

Efectivamente, y como aquí se ha afirmado, no cabe una participación efectiva de la parte imputada, si ésta no tiene conocimiento de la posible imputación (al no haberse efectuado aún); de manera que la participación en actividades probatorias previamente a la emisión del pliego de cargos no asegura la debida contradicción en el procedimiento, sino que produce el efecto contrario, al desconocer qué posición se está defendiendo. En el mismo sentido, la STSJ Madrid, de 21 de julio de 2017(80), recuerda que:

“En el ámbito del procedimiento administrativo está presente el carácter instrumental de las formas con la consiguiente reducción de la entidad y consecuencias de los vicios puramente formales y así, con arreglo a los principios rectores del procedimiento administrativo de economía procesal, celeridad y eficacia, solamente se admitirán como situaciones de indefensión las materiales, es decir, aquellos supuestos en los que la indefensión haya sido real y suponga una disminución efectiva y trascendente de garantías incidiendo en la decisión de fondo, puesto que el vicio de forma carece de virtualidad en sí mismo.

Por otra parte, como recuerda la STC 25/2011, de 14 de Marzo, la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso o en el procedimiento administrativo previo su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones.

Para que la indefensión alcance la dimensión Constitucional que le atribuye el artículo 24 de nuestra Norma Fundamental, se requiere que se haya impedido u obstaculizado el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación de los Órganos actuantes, por ello el contenido de la indefensión de que se viene haciendo mención queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los Órganos actuantes y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación de los mismos, estando excluida del ámbito protector la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, STC 160/2009, de 29 de Junio).

En otras palabras, es necesario enfatizar que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia Constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, (STC 25/2011, de 14 de Marzo)”.

En el mismo sentido se declara la STSJ Madrid de 2 de diciembre de 2011(81).

Esta postura del Tribunal Constitucional, así como del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, abundan en que la falta de presencia del inculpado en la toma de declaración de un testigo, siempre que ésta se realice durante las diligencias iniciales, constituye una disminución no sustancial del derecho de defensa, que puede ser solventada formulando alegaciones. En el transcurso de dichas alegaciones cabe tanto adjuntar documentación que se oponga a estas actividades probatorias como solicitar la apertura de una fase probatoria, con conocimiento de la imputación efectuada en el pliego de cargos, y disfrutando al fin de una contradicción plena.

Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su sentencia de 26 de septiembre de 2016(82), establece taxativamente que “el tenor literal del art. 37 de la citada Ley Orgánica es claro al establecer la necesidad, para salvaguardar el derecho de defensa, de notificar al interesado o expedientado, la realización de cualquier prueba para que en ella pueda intervenir, sin distinguir en absoluto entre las que se llevan a cabo antes o después de la formulación del pliego de cargos”, lamentablemente sin aportar una fundamentación jurídica más desarrollada. Es la STSJ Canarias, de 30 de abril de 2014(83), la que observa indefensión tras la denegación de la repetición de las testificales en el momento procesal oportuno, después de no haber tenido presencia la parte interesada a lo largo de las diligencias iniciales debido a una cuestión meramente formal.

Estas posturas, en apariencia más garantistas de los derechos de los expedientados, producen el efecto indeseado de crear indefensión por forzarles a adoptar una posición defensiva sin un conocimiento claro de la imputación provisional, aún no realizada. Es comprensible que el criterio del instructor varíe a lo largo de la tramitación del procedimiento, según se vaya formando un criterio de los hechos ocurridos; y únicamente con posterioridad a que esta opinión se haya desarrollado, y haya quedado reflejada en el expediente administrativo, puede el inculpado disfrutar de todas las garantías que la normativa disciplinaria le ofrece. Posteriormente, el instructor del procedimiento ha de asegurar que puedan repetirse estas actividades probatorias (salvo que las preguntas que se vayan a efectuar no sean útiles ni pertinentes), ya que el hecho de que resulte desaconsejable practicarlas antes de la imputación provisional no puede impedir que el inculpado defienda su posición.

En este sentido, la reciente STSJ Madrid, de 12 de noviembre de 2020(84), concreta que “el hecho de que ya se hubiese tomado declaración a los testigos por el instructor, en modo alguno puede justificar la denegación a la inculpada de un nuevo testimonio para formularles en esa nueva declaración las preguntas o aclaraciones que estimara pertinentes y relevantes para su defensa”. En el mismo sentido, la STS de 30 de junio de 2011(85) recuerda que una interpretación literal de las normas no puede contravenir la doctrina constitucional que prescribe el derecho a la utilización de los medios necesarios para una correcta defensa.

VI. CONCLUSIONES

Como se ha podido constatar, existe la posibilidad de efectuar distintas formas probatorias a lo largo de los procedimientos administrativos y, naturalmente, cada una tiene sus propias particularidades. En su práctica han de asegurarse diversas garantías, cuya mayor o menor intensidad dependerá del tipo de prueba y del momento en que se lleve a cabo.

La actividad probatoria no se limita a momentos puntuales del procedimiento disciplinario, sino que se disfruta en toda su extensión. Efectivamente, ya al acuerdo de iniciación se puede adjuntar documentación, y a lo largo de todo el expediente tanto la instrucción como la parte interesada pueden practicar prueba de diversas maneras, entre las que no debe olvidarse la presentación de alegaciones incluso a la propuesta de resolución.

Ha de evitarse una concepción procesalista del procedimiento, que lo divida en fases estancas, cuando en realidad es posible efectuar actividad probatoria a lo largo de toda su extensión, y tampoco cabe pensar en una mayor relevancia de ciertas actuaciones dependiendo del momento en que se ejecuten.

Por el mismo motivo, la contradicción se puede efectuar también en varios momentos del procedimiento, y en diversas formas según sea la actividad probatoria desarrollada: su faceta mínima consiste en la formulación de alegaciones a la propuesta de resolución (el trámite de audiencia) y, en su caso, al pliego de cargos.

Pero esta faceta mínima no ha de considerarse suficiente en aquellos casos en que la práctica de la prueba pueda realizarse de forma presencial, como ocurre en interrogatorios o inspecciones oculares: en estos casos, la contradicción alcanza su mayor expresión, no sólo permitiendo presentar alegaciones en los momentos oportunos sino, además, participando en la formalización de la actividad probatoria mediante la presencia física del inculpado y la formulación de las preguntas que éste considere adecuadas para su defensa en caso de testificales.

Efectivamente, ciertas actividades probatorias no consisten en una sencilla plasmación de datos, que juzgar objetivamente conforme a criterios establecidos; sino en actuaciones en que la valoración desde una perspectiva u otra puede inclinar el sentido de la prueba, desvirtuarla, o permitir constatar matices diferenciados. Y esta posibilidad de defensa únicamente se puede llevar a cabo de forma efectiva mediante la presencia en el momento de perfección de la actividad probatoria, formulando las preguntas que puedan enfocar la declaración de forma que beneficie a la parte, o aportando puntos de vista que desvirtúen la prueba, en su caso.

Dichas interpelaciones deben ser propuestas anteriormente al instructor, que debe acordar su formulación a fin de que, efectivamente, cobren vida en el expediente, si bien debe protegerse la posibilidad de defensa del expedientado, practicando toda prueba propuesta y formulando las observaciones necesarias, siempre que no sean improcedentes o inútiles.

No ha de entenderse que toda falta de práctica de prueba en presencia del inculpado resulte en una vulneración del derecho de defensa, sino que ha de estarse a que tenga relevancia exculpatoria, lo cual ha de deducirse de lo manifestado por esa parte en sus alegaciones, así como del resto del expediente disciplinario. Incluso en presencia de la parte interesada, la capacidad limitada a la hora de intervenir en el interrogatorio apenas conlleva la convicción de que se refleje en el procedimiento exactamente lo practicado, y por lo demás la presencia física resulta poco más que testimonial.

Sin embargo, no ha de perderse de vista el fin de las garantías que rigen la práctica de la prueba. Permitir la presencia del inculpado antes de haberse realizado una imputación formal, quizá sin poder participar en el interrogatorio al no tratarse de un testigo propuesto por la parte interesada, no sólo no garantiza sus derechos sino que se convierte en una burla de ellos: sin un conocimiento de la imputación, sin una calificación aun provisional, nunca podrá garantizarse la contradicción. Aún peor, de darse una testifical en la que el expedientado haya estado presente y se le haya permitido participar antes de la formulación del pliego de cargos, ¿permitirá posteriormente el instructor su repetición, con posterioridad a éste?

Por tanto, la forma de llevar a cabo una contradicción eficiente y garantista, sin por ello causar indefensión al expedientado, ha de realizarse mediante una primera testifical únicamente en presencia del instructor, de la extensión que resulte precisa; tras la cual ha de disfrutar de vista el inculpado. Posteriormente, ya emitido el pliego de cargos, ha de asegurarse su repetición, en caso de solicitarse de esa manera, ya en presencia del expedientado.

El hecho de que el expedientado deba especificar las preguntas que desea formular previamente a la toma de declaración permitirá rechazar interpelaciones manifiestamente improcedentes o innecesarias; así como reducir la exposición de subordinados jerárquicos a sus superiores, en caso de que éstos sean los expedientados.

Otras formas probatorias no permiten disfrutar de unas garantías como estas, si bien también debería permitirse la presencia de inculpados en el caso de inspecciones oculares.

Por tanto, ha de adecuarse los derechos de los interesados y las garantías de la prueba a las particularidades de su práctica, así como al momento procedimental en que se lleven a cabo, de tal manera que no se cause indefensión y se aporte en el expediente sancionador una información completa, que permita adoptar una resolución adecuada.

NOTAS:

(1). Como indica el art. 103.3 CE: “La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos”, en consonancia con el art. 104, que dispone que, en el caso de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, ese estatuto ha de ser desarrollado mediante ley orgánica.

(2). MARINA JALVO, B. El régimen disciplinario de los empleados públicos, en Cizur Menor (Navarra): Aranzadi (2015), pág. 22.

(3). TRAYTER JIMÉNEZ, J. M. Manual de derecho disciplinario de los funcionarios públicos, en Madrid: Marcial Pons (1992), pág. 23.

(4). ROYO VILLANUEVA, S. El procedimiento administrativo como garantía jurídica, en Revista de estudios políticos nº 48 (1949), págs. 56-57.

(5). PALOMAR OLMEDA, A. Procedimiento administrativo, en Cizur Menor: Aranzadi (2017), págs. 36-37.

(6). Con excepción, por ejemplo, de los cuerpos de Policía Local de Cataluña. Decreto 179/2015, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento del régimen disciplinario aplicable a los cuerpos de Policía local de Cataluña, en DOGC nº 6929, de 6 de agosto de 2015.

Otros regímenes disciplinarios policiales están previstos en:

Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, en BOE nº 254, de 23 de octubre de 2007.

Ley 10/1994, de 11 de julio, de la Policía de la Generalidad-<<Mossos d'Esquadra>>, en BOE nº 192, de 12 de agosto de 1994.

Decreto Legislativo 1/2020, de 22 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Policía del País Vasco, en BOE nº 220, de 15 de agosto de 2020.

Ley Foral 23/2018, de 19 de noviembre, de las Policías de Navarra, en BOE nº 292, de 4 de diciembre de 2018.

Ley 2/2008, de 28 de mayo, del Cuerpo General de la Policía Canaria, en BOE nº 175, de 21 de julio de 2008.

(7). OCHOA MONZÓ, J. Prueba en el procedimiento administrativo, en Diccionario de derecho administrativo I, (coord. Muñoz Machado), en Madrid: Iustel (2005), pág. 2020.

(8). Como afirma el art. 24.2 CE, “todos tienen derecho () a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa”.

(9). BARRERO RODRÍGUEZ, C. La prueba en el procedimiento administrativo, en Cizur Menor: Aranzadi (2001), pág. 156. También OCHOA MONZÓ, J. Prueba cit., pág. 2020.

(10). SERRANO ALBERCA, J. M. Artículo 24, en Comentarios a la Constitución (coord. GARRIDO FALLA, F.), en Madrid: Cívitas (1985), pág. 484. La STC 121/2004, de 12 de julio, señaló que ha de entenderse pertinencia “como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi”, y la STS de 30 de octubre de 2015 (sec. 3ª, rec. 2297/2013) insiste en los mismos términos. El art. 283.1 y .2 LEC también dispone la inadmisión de prueba impertinente o inútil.

(11). QUEREDA TAPIA, A., GÓMEZ DÍAZ-ROMO, A., LÓPEZ DONAIRE, B. y MAYOR GÓMEZ, R. Manual práctico del instructor de procedimientos sancionadores administrativos y disciplinarios, en Cizur Menor: Aranzadi (2018), págs. 121-122. En el mismo sentido, COBO OLVERA, T. El procedimiento administrativo sancionador tipo, en Hospitalet de Llobregat: Bosch (2014), pág. 186 y ESCAMILLA FERRO, M. A. Estudio jurisprudencial y doctrinal de la prueba en el procedimiento administrativo común y su especial importancia en el ámbito sancionador, en Revista CEMCI nº 11, pág. 20.

(12). En el mismo sentido, la STSJ Madrid, de 31 de mayo de 2016 (sec. 7ª, rec. 1151/2014).

(13). BARRERO RODRÍGUEZ, C. La prueba cit., págs. 254-255.

(14). GARBERÍ LLOBREGAT, J. y BUITRÓN RAMÍREZ, G. El procedimiento administrativo sancionador. Volumen II, en Valencia: Tirant lo Blanch (2016), pág. 1627. También ESCAMILLA FERRO, M. A. Estudio cit., págs. 20 y 30; y la STSJ Madrid, de 22 de junio de 2017 (sec. 7ª, rec. 388/2017).

(15). BARRERO RODRÍGUEZ, C. La prueba cit., págs. 160-161.

(16). VILLAR PALASÍ, J. L. La interpretación y los apotegmas lógico-jurídicos, en Madrid: Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (1975), pág. 122.

(17). STS de 1 de marzo de 1995 (sec. 3ª). También RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. y SENDÍN GARCÍA M. G. Derecho administrativo español II, en Oleiros: Netbiblo (2009), pág. 230.

(18). GARBERÍ LLOBREGAT, J. y BUITRÓN RAMÍREZ, G. El procedimiento administrativo sancionador. Volumen II cit., págs. 1640-1642. En el mismo sentido, MELLADO RAMÍREZ, D. y HERRANZ VEGA, M. La instrucción cit., pág. 468.

(19). NIETO GARCÍA, A. Derecho administrativo sancionador, en Madrid: Tecnos (2012), pág. 460. En el mismo sentido QUEREDA TAPIA, A. et alter. Manual cit., págs. 119-120. También, la STS de 19 de abril de 1999 (sec. 4ª, rec. 408500/1982): “la falta de prueba en el proceso penal no supone negar la posibilidad de que la Administración indague con sus propios medios la existencia de los hechos sancionado”.

(20). ESCAMILLA FERRO, M. A. Estudio cit., pág. 30; y QUEREDA TAPIA, A. et alter. Manual cit., pág. 117.

(21). STS de 26 de octubre de 2010 (sec. 4ª, rec. 450/2009) y STSJ Baleares, de 22 de noviembre de 1999 (Sec. 1ª, rec. 1541/1996).

(22). GALLARDO CASTILLO, M. J. Régimen disciplinario de los empleados públicos, en Cizur Menor: Aranzadi (2015), págs. 214-215; y OCHOA MONZÓ, J. Prueba cit., pág. 2021. La STS de 6 de octubre de 2003 (sec. 3ª, rec. 772/1998) afirmó que cabe “que el instructor del expediente administrativo rechace la prueba propuesta por el expedientado explicando las razones que le inducen a inadmitirla. En estos casos, la vulneración del derecho fundamental proclamado en el artículo 24.2 se produciría si la inadmisión fuere irracional o arbitraria”. Por otra parte, la STS de 11 de noviembre de 2003 (sec. 5ª, rec. 4131/1999) aclara que, a fin de acreditar que “la omisión de un trámite genere una indefensión con efectos anulatorios debe haber dejado al administrado en una situación en la que le haya sido imposible alegar o defenderse, con exposición de cuál hubiera sido la situación a la que podría haberse llegado de cumplirse los requisitos legales (). En ninguno de los tres motivos de casación se expresa cual o cuales hubieran sido o podido ser las alegaciones o las pruebas que el actor habría expuesto, pedido o aportado en aquel trámite y que luego, por su falta de citación a él, le hubiera sido imposible o meramente dificultoso exponer, pedir o aportar. Es decir, no hay expresión de que en el caso de autos concurrieran circunstancias determinantes de la irrepetibilidad o de la dificultad de repetir, más tarde, lo que en aquel trámite defectuosamente realizado hubiera podido alegarse, pedirse o acreditarse”.

(23). COBO OLVERA, T. El procedimiento cit., págs. 185-186; y GALLARDO CASTILLO, M. J. Régimen cit., pág. 208.

(24). SANTAMARÍA PASTOR, J. A. Principios de derecho administrativo general II, en Madrid: Iustel (2018), pág. 68.

(25). La ausencia de informes preceptivos, en otros ámbitos, ha ocasionado la nulidad de lo actuado. Ver, por ejemplo, la STS de 16 de julio de 2013 (sec. 4ª, rec. 3551/2010). En otras ocasiones, sin embargo, únicamente ha ocasionado su anulabilidad. Ver GONZÁLEZ NAVARRO, F. Los informes administrativos como actos de instrucción del procedimiento administrativo, en DA nº 98 (1966), pág. 36; y GARCÍA DE ENTERRÍA Y MARTÍNEZ-CARANDE, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. Curso de derecho administrativo II, en Cizur Menor: Cívitas (2020), págs. 522-523.

(26). GARBERÍ LLOBREGAT, J. y BUITRÓN RAMÍREZ, G. El procedimiento administrativo sancionador. Volumen II cit., pág. 1610.

(27). ALARCÓN SOTOMAYOR, L. Derecho a la prueba en el procedimiento sancionador, en Diccionario de sanciones administrativas (coord. LOZANO CUTANDA, B.), en Madrid: Iustel (2010), pág. 278.

(28). SUAY RINCÓN, J. La discutible vigencia de los principios de imparcialidad y de contradicción en el procedimiento administrativo sancionador, en RAP nº 123 (1990), págs. 173-174.

(29). MELLADO RAMÍREZ, D. y HERRANZ VEGA, M. La instrucción cit., pág. 460; y SANTAMARÍA PASTOR, J. A. Principios de derecho administrativo general II, cit., pág. 71.

(30). BARRERO RODRÍGUEZ, C. La prueba cit., pág. 65.

(31). Derecho reconocido en el art. 6.3.d CEDH.

(32). BARRERO RODRÍGUEZ, C. La prueba cit., pág. 285.

(33). PALOMAR OLMEDA, A. Derecho de la función pública. Régimen jurídico de los funcionarios públicos, en Madrid: Dykinson (2016), pág. 692; QUEREDA TAPIA, A. et alter. Manual cit., pág. 134; y RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. y SENDÍN GARCÍA M. G. Derecho cit., pág. 230.

(34). SANTAMARÍA PASTOR, J. A. Principios de derecho administrativo general II cit., pág. 71. El art. 24.2 CE exige que sean pertinentes.

(35). QUEREDA TAPIA et alt. Manual cit., págs. 114-115.

(36). Art. 9.3 CE. También BARRERO RODRÍGUEZ, C. La prueba cit., págs. 264-265.

(37). MELLADO RAMÍREZ, D. y HERRANZ VEGA, M. La instrucción cit., pág. 460.

(38). BARRERO RODRÍGUEZ, C. La prueba en el procedimiento administrativo, en Cizur Menor: Aranzadi (2001), págs. 172-176.

(39). QUEREDA TAPIA, A. et alter. Manual cit., págs. 113-114. A este respecto, ver el art. 17 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía.

(40). La STS de 29 de abril de 2009 (sec. 4ª, rec. 1578/2007) dispone que los requisitos necesarios para que las actas tengan valor de prueba, son: “a) Que el funcionario público actuante tenga la condición de autoridad. b) Que se trate de hechos directamente constatados por el funcionario, no siendo válidas sus apreciaciones subjetivas o meras valoraciones de conciencia, basadas en haber escuchado unos disparos, sin tener ocasión de observar quien los realizó. c) La formalización en documento público en el que se observen los requisitos legales pertinentes, posteriormente ratificado por el mismo agente que formuló la denuncia y presenció personalmente los hechos, lo que tampoco concurre en este caso, en el que ha sido ratificada por un agente de la autoridad distinto al que formuló la denuncia, su superior jerárquico, quien expresamente ha reconocido no estar presente en el momento de los hechos”. Ver también AGUADO I CUDOLÀ, V. Presunción de certeza de denuncias y actas de inspección, en Diccionario de sanciones administrativas (coord. LOZANO CUTANDA, B.), en Madrid: Iustel (2010), págs. 666-685.

(41). STC 14/1997, de 28 de enero; STS de 25 de febrero de 1998 (sec. 4ª, rec. 7107/1991); SSTSJ País Vasco (Bilbao), de 15 de mayo de 1998 (sec. 1ª, rec. 4004/1995), y Andalucía (Granada), de 11 de octubre de 2010 (sec. 3ª, rec. 1003/2005). También AGUADO I CUDOLÀ, V. Presunción cit., págs. 679-684; CANO CAMPOS, T. La presunción de veracidad de las actas de inspección, en Función inspectora (coord. DÍAZ SÁNCHEZ, J. J.), en Madrid: INAP (2013); págs. 224-230; ESCAMILLA FERRO, M. A. Estudio cit., pág. 47; y PALOMAR OLMEDA, A. Procedimiento administrativo sancionador, en Cizur Menor: Aranzadi (2017), págs. 406-410.En contra, GÓMEZ TOMILLO, M. y SANZ RUBIALES, I. Derecho administrativo sancionador. Parte general, en Cizur Menor: Aranzadi (2017), págs. 803-806, que consideran que este tipo de actividades no tiene un valor probatorio particular.

(42). STS de 1 de octubre de 1991 (sec. 1ª, rec. 2188/1989); y STSJ Andalucía (Sevilla), de 3 de mayo de 2010 (sec. 1ª, rec. 643/2009). También MELLADO RAMÍREZ, D. y HERRANZ VEGA, M. La instrucción cit., págs. 467-468, que defienden que “su virtualidad probatoria se extiende a distintos órdenes, pudiendo valerse de los mismos distintas Administraciones”.

(43). AGUADO I CUDOLÀ, V. Presunción cit., págs. 674-679; GARBERÍ LLOBREGAT, J. y BUITRÓN RAMÍREZ, G. El procedimiento administrativo sancionador. Volumen II cit., págs. 1643-1659; y QUEREDA TAPIA, A. et alter. Manual cit., págs. 132-133.

(44). STC 76/1990, de 26 de abril. En el mismo sentido, la STS de 3 de noviembre de 2003 (sec. 4ª, rec. 4896/2000). También CANO CAMPOS, T. La presunción cit., págs. 228-229.

(45). QUEREDA TAPIA, A. et alter. Manual cit., pág. 137.

(46). Arts. 23.4 LORDCNP y 141.1.d LRJSP. También BARRERO RODRÍGUEZ, C. La prueba cit., págs. 293-294.

(47). QUEREDA TAPIA, A. et alter. Manual cit., pág. 138.

(48). BARRERO RODRÍGUEZ, C. La prueba cit., págs. 297-298; y QUEREDA TAPIA, A. et alter. Manual cit., pág. 140.

(49). En principio, los informes otorgados por órganos administrativos gozan de una presunción de imparcialidad. MÍGUEZ MACHO, L. El principio de objetividad en el procedimiento administrativo, en DA nº 289 (2011), pág. 121.

(50). Como señala el art. 11.1 LOPJ: “En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”.

(51). Art. 23.4 LORDCNP: “Todos los organismos y dependencias de las Administraciones públicas están obligados a facilitar al instructor los antecedentes e informes necesarios, así como los medios personales y materiales que precise para el desarrollo de sus actuaciones, salvo precepto legal que lo impida”.

(52). STS de 5 de noviembre de 1999, rec. casación 7275/1993 y STSJ Madrid, de 9 de junio de 2020, rec. 1151/2018, FJ 3º.

(53). STC 14/1997, de 28 de enero, FJ 7º.

(54). “En el acto de comparecencia recibirán la declaración al expedientado” y “En todo caso y como primeras actuaciones, se procederá a recibir declaración al funcionario sometido a expediente”, respectivamente. También QUEREDA TAPIA, A. et alter. Manual cit., págs. 125-127.

(55). ESCAMILLA FERRO, M. A. Estudio cit., pág. 22.

(56). Art. 24.2 CE.

(57). BARRERO RODRÍGUEZ, C. La prueba cit., pág. 275.

(58). GARBERÍ LLOBREGAT, J. y BUITRÓN RAMÍREZ, G. El procedimiento administrativo sancionador. Volumen II cit., págs. 1625 y 1633.

(59). QUEREDA TAPIA, A. et alter. Manual cit., págs. 133-135.

(60). ESCAMILLA FERRO, M. A. Estudio cit., págs. 23-25.

(61). QUEREDA TAPIA, A. et alter. Manual cit., págs. 141-142.

(62). SUAY RINCÓN, J. La discutible cit., págs. 173-174.

(63). STC 174/1985, de 17 de diciembre.

(64). SSTC 66/2006, de 27 de febrero; y 229/2006, de 17 de julio. Ver también ALARCÓN SOTOMAYOR, L., BUENO ARMIJO, A. M., IZQUIERDO CARRASCO, M., y REBOLLO PUIG, M. Derecho administrativo sancionador, en REDA nº 178 cit., págs. 26-28; GARBERÍ LLOBREGAT, J. y BUITRÓN RAMÍREZ, G. El procedimiento administrativo sancionador. Volumen II cit., págs. 1634-1638; y QUEREDA TAPIA, A. et alter. Manual cit., págs. 142-143.

(65). SSTC 127/1996, de 9 de julio, y 175/2000, de 26 de junio, y SAN de 10 de abril de 2019 (sec. 5ª, rec. 834/2017). También CASINO RUBIO, M. La potestad sancionadora de la Administración y vuelta a la casilla de salida, en DA nueva época nº 2 (2015); HUERGO LORA, A. Diferencias de régimen jurídico entre las penas y las sanciones administrativas que pueden y deben orientar su utilización por el legislador, con especial referencia a los instrumentos para la obtención de pruebas, en Problemas actuales del derecho administrativo sancionador (coord. HUERGO LORA, A.), en Madrid: Iustel (2018), págs. 35-38; y PALOMAR OLMEDA, A. y FUERTES LÓPEZ, F. J. El contexto general de las relaciones entre el derecho sancionador y el derecho penal, en Revista Aranzadi de derecho de deporte y entretenimiento nº 33, págs. 22-25.

(66). SAN de 14 de diciembre de 2001 (sec. 6ª, rec. 738/1997).

(67). Como dispone el artículo 21.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas: “Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses”.

(68). RUIGÓMEZ MOMEÑE, A. El inicio del procedimiento sancionador, en Manual de derecho administrativo sancionador. Tomo I (coords. SILVA DE LAPUERTA, M. y GARCÍA MALSIPICA, S.), en Cizur Menor: Aranzadi (2013), pág. 399.

(69). PAREJO ALFONSO, L. Lecciones de derecho administrativo, en Valencia: Tirant lo Blanch (2012), pág. 748.

(70). GARBERÍ LLOBREGAT, J. y BUITRÓN RAMÍREZ, G. El procedimiento administrativo sancionador. Volumen II cit., pág. 1551.

(71). Los posibles problemas en cuanto a la defensa en caso de un cambio de calificación jurídica a lo largo del procedimiento administrativo sancionador consisten en la dificultar de alegar un error de prohibición, causas de justificación o criterios de graduación de la sanción que puedan atenuar ésta. En este sentido, ver GÓMEZ TOMILLO, M. El derecho a ser informado de la acusación y los cambios introducidos por la Administración en el procedimiento administrativo sancionador, en Revista de Derecho Administrativo nº 11 (2012), págs. 318-319.

(72). ESCAMILLA FERRO, M. A. Estudio cit., págs. 31 y 39; y GÓMEZ TOMILLO, M. y SANZ RUBIALES, I. Derecho cit., pág. 797.

(73). ALARCÓN SOTOMAYOR, L. Derecho cit., pág. 272.

(74). SANTAMARÍA PASTOR, J. A. Principios de derecho administrativo general II, cit., pág. 70.

(75). MÍGUEZ MACHO, L. El principio cit., pág. 120.

(76). BARRERO RODRÍGUEZ, C. La prueba cit., pág. 217.

(77). SANTAMARÍA PASTOR, J. A. Caducidad del procedimiento (art. 44.2 LRJAP), en RAP nº 168, pág. 34.

(78). STS (sala de lo militar) de 9 de junio de 2006 (sec. 1ª, rec. 118/2005).

(79). STS de 5 de noviembre de 2020 (sec. 3ª, rec. 4697/2019).

(80). Sec. 7ª, rec. 340/2016.

(81). Sec 7º, rec. 1120/2009.

(82). Sevilla, sec. 4ª, rec. 50/2015.

(83). Santa Cruz de Tenerife, rec. 495/2011.

(84). 7ª, rec. 1939/2018.

(85). 7ª, rec. casación 2682/2009.

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