Elisa Pérez de los Cobos Hernández

El reequilibrio económico tras la suspensión ad hoc de los contratos de concesión de servicios de restauración en tiempos de COVID-19

 20/07/2022
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La contratación pública no ha sido una excepción en la crisis económica derivada del Covid-19. La instabilidad derivada del estado de alarma se acusa con especial gravedad en el caso de los servicios de restauración vinculados al sector público. Para mitigar los quebrantos causados a las concesiones de servicio, el art. 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, introdujo un régimen excepcional de restablecimiento del equilibrio económico de los contratos del que derivan más dudas que certezas. El objetivo que persigue este trabajo es el de procurar al operador jurídico una serie de respuestas que le permitan encauzar debidamente el ejercicio efectivo del derecho a compensación del concesionario de servicios. Y ello, en un sector productivo tan afectado como es el de la restauración, o incluso doblemente afectado como es el caso de las cafeterías y comedores del ámbito universitario.

Elisa Pérez de los Cobos Hernández es Contratada Doctor de Derecho Administrativo en la Universidad de Murcia

El artículo se publicó en el número 60 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2022)

I. INTRODUCCIÓN (1)

Advertía Santamaría Pastor que “los meses de marzo, abril y mayo de 2020 pasarían a la historia del ejercicio de los poderes normativos como una etapa de extrema singularidad. En la que, la producción de normas por parte del Estado y de las CCAA se focalizó de forma prácticamente exclusiva en afrontar los retos sanitarios causados por la extensión del Covid-19 y también las consecuencias económicas de las medidas adoptadas para contener la pandemia”(2). La primera de estas normas daba respuesta a la necesidad de adoptar medidas para afrontar la grave crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, elevada el 11 de marzo de 2020 a nivel de pandemia internacional. El Real Decreto 463/2020, de14 de marzo, con base en el art. 4 b) de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, declaraba el 14 de marzo de 2020 un primer estado de alarma prorrogado hasta el 21 de junio de ese mismo año. Fueron muchas y muy drásticas las medidas adoptadas, en particular, aquellas que limitaron la libertad de circulación de las personas (art. 7)(3). Si bien, no fueron las únicas sentidas con especial intensidad. Por lo que aquí interesa, el art. 9.1 adoptaba medidas de contención en el ámbito educativo, incluyendo el universitario, donde la presencialidad quedó suspendida, sustituyéndose por la formación on line. Junto a este, el art. 10.4 acordaba la suspensión de las actividades de hostelería y restauración, limitadas exclusivamente a los servicios de entrega a domicilio. Estas medidas extraordinarias y temporales se encuadraron en la voluntad de los poderes públicos de proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, pero no por ello resultaron inocuas para los sectores productivos. De ahí que a la crisis sanitaria derivada del Covid-19 se sume una grave crisis económica y social.

Obviamente, la contratación pública no ha sido una excepción en esta crisis. La pandemia provocó una paralización general de la actividad económica cuyos efectos se extendieron a la ejecución de los contratos públicos adjudicados con anterioridad a ella. De repente, la mayor parte de estos contratos se enfrentaron a una imposibilidad legal y material de ejecución que puso en jaqué su continuidad. Ahora bien, aun cuando la situación descrita podría servir de telón de fondo a la práctica totalidad de actividades económicas en el ámbito de la contratación pública, parece cobrar especial sentido en el caso de los servicios de restauración (cafeterías, comedores, vending). Por ello, aun cuando los planteamientos, reflexiones y conclusiones finales son perfectamente extrapolables a las concesiones de servicios como tipo contractual general, el presente trabajo toma como hilo conductor el ejemplo de los contratos de concesión de servicios de restauración en el seno de la Universidad. La elección del tema se justifica por tres motivos claves:

i) En primer lugar, se ha tenido en cuenta que si bien la restauración en general resultó uno de los sectores productivos más afectados por la pandemia, quedando restringida su actividad desde el inicio de la crisis sanitaria, en el caso del sector público, algunos contratos de concesión de servicios quedaron suspendidos muchos meses después de finalizado el confinamiento estricto. Es el caso de las concesiones de servicios de cafetería y comedor universitarios, cuya actividad se retomó, en muchos casos, con el inicio del curso académico en septiembre de 2020; ii) En segundo término, este tipo de servicios se han visto afectados, además, por condicionantes adicionales. Sufren una doble damnificación. De un lado, estas concesiones de servicio quedan obligadas por la práctica totalidad de restricciones impuestas a la hostelería(4). Y de otro, deben asumir la repercusión colateral de las restricciones asociadas al tipo de actividad que desarrolla la Administración contratante. Claro ejemplo de esto es la repercusión que en los servicios de restauración universitarios ha tenido la docencia on line. Así, aquellas concesionarias que al tiempo de finalizar el estado de alarma se les alzó la suspensión del contrato, debieron afrontar una nueva normalidad caracterizada por severas restricciones de aforo y medidas de distanciamiento social junto a las que concurría la ausencia física de alumnos; iii) Y por último, el desafío jurídico que supone afrontar la aplicación práctica de la legislación Covid. Una legislación excepcional, dictada con ocasión de una situación de hecho sin precedentes en nuestro ordenamiento jurídico actual. En concreto, en el caso de la contratación pública, la norma vertebral será el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, (en adelante, RDL)(5). Una norma que ha pretendido dar respuesta a problemas nunca antes planteados, valiéndose de instrumentos tradicionales de nuestro sistema jurídico. Y todo ello, en un contexto de urgente necesidad que se traduce en ciertas vaguedades e imprecisiones, incluso incoherencias de la norma, que dificultan la resolución efectiva de muchos de los problemas reales que se han planteado. En este sentido, cabe identificar tres problemas estructurales que dan pie a las dificultades de orden práctico que se analizarán a lo largo de este trabajo:

De un lado, el art. 34.4 RDL, cuya finalidad no es otra que la compensación económica del concesionario, se muestra, según el caso, incompleto e insuficiente para la consecución de dicho fin. Así, mientras que los tres primeros párrafos del art. 34 RDL, —referidos a los contratos de públicos de servicios y de suministros y a los contratos públicos de obra— no plantean grandes dificultades prácticas en cuanto a la mecánica de indemnización, no ocurre lo mismo respecto a los contratos de concesión de servicios. La razón puede estar en la comprensión de las concesiones como contratos de larga duración, capaces de reconducir en el tiempo las consecuencias económicas derivadas de la pandemia(6). Sin embargo, los contratos de concesión de servicio de restauración, al menos los examinados a efectos de la elaboración de este trabajo, no parecen ajustarse a esta premisa. Como se verá, la duración media de este tipo de contratos no supera los cinco años, dificultando enormemente la eficacia de los mecanismos previstos en el art. 34.4 RDL. En estos casos, salvo que se llegue a un deseable entendimiento con la Administración contratante, las posibilidades de terminar en un procedimiento contencioso son muy elevadas. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que, en materia de contratos públicos, los problemas derivados de la crisis sanitaria no terminan con el fin del primer estado de alarma. Ni siquiera coinciden con el periodo de vigencia fijado para el RDL. Estos problemas se extienden mucho más allá, sin que se hayan adoptado herramientas ex professo para dar cobertura a esta situación. Muchas de las soluciones previstas se articularon desde la ilusoria consideración de que, finalizado el primer estado de alarma, el retorno a la normalidad sería natural y rápido. El propio RDL habla expresamente de medidas para sostener la actividad económica ante las dificultades transitorias, sin llegar a explicar que alcance tiene la referida transitoriedad. Por ello, quizá, no se tuvo en cuenta la necesidad de fijar un régimen temporal que, actuando de puente, fuera capaz dar respuesta a un periodo de “normalidad afectada”, esto es, a un tramo temporal que no se corresponde con la situación del estado de alarma, ni obviamente se ajusta a la realidad anterior al Covid-19(7). Se trata de una situación transitoria para la que habría sido esencial articular lo que Esteve Pardo denomina acertadamente “legislación de reconstrucción”(8). El único ejemplo que al respecto encontramos es la previsión recogida en la Disposición final décima del RDL que, con carácter general, extiende la efectividad de la norma un mes más allá de finalizado el estado de alarma. Sin embargo, esta situación se dilata ya un año y medio, sin que hasta la fecha se haya conseguido, al menos no en el acotado ámbito material que nos ocupa, volver a la normalidad pre-Covid en la que los contratos públicos se adjudicaron.

Con esta situación de transitoriedad no nos referimos exclusivamente al momento en el que, alzada la suspensión del contrato de concesión de servicios, se retoma la ejecución de la prestación. Esta fase, como se expone en el epílogo, constituye un reto jurídico con peso específico y diferenciado al que aquí nos ocupa. En realidad nos referimos a una cuestión no menos compleja, como es la concurrencia de regímenes jurídicos dispares en la regulación de un mismo periodo de suspensión del contrato. Es el caso de aquellas concesiones de cafetería y comedor universitarios cuya suspensión se mantuvo hasta el inicio del curso académico en septiembre de 2020. En estos supuestos, parte del periodo de suspensión quedará regulado conforme al RDL —resultando de aplicación su particular concepto de reequilibrio económico— mientras que el resto se ajustará a la legislación ordinaria que resulte de aplicación (LCSP, TRLCSP). Las altas probabilidades de terminar en la jurisdicción contenciosa, a fin de encontrar una solución a los problemas derivados de la crisis sanitaria, ponen de relieve un tercer problema: la falta de precedentes. Es decir, a fecha de hoy, el número de sentencias (encontradas) que se refieran de forma expresa a la temática objeto de este trabajo es extremadamente limitado, cuando no inexistente, (s.e.u.o). La jurisdicción contenciosa no ha tenido tiempo material para dar respuesta jurídica a los múltiples asuntos que durante estos meses han tenido entrada en los tribunales de justicia. Tampoco la doctrina resulta en exceso abundante. Es cierto que sobre la materia han sido grandes autores los que han escrito, entre otros, Gimeno Feliu, Tornos Mas, Lazo Vitoria, López Mora, Medina Arnaiz. Sus trabajos han sido de inconmensurable ayuda en la elaboración de esta investigación, debiendo reconocerles el especial mérito que conlleva afrontar su labor desde la ausencia de materiales bibliográficos y la premura del tiempo, (en su mayoría se publicaron en 2020). Si bien, lo pionero de estos trabajos tuvo como contrapartida que algunas cuestiones prácticas, puestas de manifiesto con el devenir del tiempo, quedaran sin resolver. Y es aquí donde esta investigación ha encontrado su hueco.

El alcance y el contenido del derecho del contratista a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la suspensión del contrato ha sido el germen de no pocas controversias jurídicas. Si bien, todas las dificultades interpretativas asociadas a esta cuestión se consideraron superadas a la luz del art. 208 LCSP, que pasó a enumerar los conceptos por los que, en su caso, el contratista debería ser indemnizado(9). Sin embargo, este periodo de teórica calma se rompe con la llegada del Covid-19 y la suspensión ad hoc de los contratos de concesión de servicios. El art. 34.4 RDL reconoce el derecho del concesionario a ser compensado por los daños y perjuicios derivados de la crisis sanitaria, pero lo hace en base a un concepto de reequilibrio económico del contrato que poco o nada tiene que ver con la figura tradicional. De nuevo, las dudas sobre el contenido y el alcance del derecho del concesionario cobran protagonismo. También lo tienen las dificultades prácticas que plantea el carácter exclusivo y excluyente de los mecanismos previsto para alcanzar el reequilibrio económico de la concesión. Y no escapan tampoco de la controversia las lagunas e imprecisiones en el procedimiento fijado ex art. 34.4 RDL para hacer efectivo el derecho a compensación del concesionario. Esto son solo algunos ejemplos de las complicaciones que la puesta en marcha del art. 34.4 RDL conlleva y cuya complejidad jurídica se encrudece ante la apuntada ausencia de precedentes.

Visto lo anterior, el objetivo que se persigue con este trabajo es el de procurar al operador jurídico una serie de respuestas que le permitan encauzar debidamente el ejercicio efectivo del derecho a compensación del concesionario de servicios. Y ello, en un sector productivo tan afectado como es el de la restauración, o incluso doblemente afectado como es el caso de las cafeterías y comedores del ámbito universitario. Se trata de arrojar un poco de luz ante la ausencia de muchas respuestas, pues como señala Blanquer Criado, “una manera de ser solidarios con quienes han sufrido (y seguirán sufriendo) las terribles consecuencias sanitarias, sociales y económicas de la pandemia, es compartir con ellos y sus abogados las valoraciones y reflexiones críticas”(10).

II. LA RESPUESTA LEGISLATIVA A LA CRISIS ECONÓMICA DE LOS SERVICIOS DE RESTAURACIÓN VINCULADOS AL SECTOR PÚBLICO EN TIEMPOS DE COVID-19

1. Los contratos de concesión de servicios objeto de compensación económica en el contexto de la pandemia: el ámbito de aplicación del art. 34.4 RDL

La contratación pública no ha sido una excepción en la crisis económica y social derivada del Covid-19. El impacto económico generado en este ámbito exigió la adopción de medidas singulares que actuasen de contrapeso a la instabilidad derivada del estado de alarma. A tal fin, el Estado dio luz verde a una batería de normas entre las que ocupa un lugar destacado el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, (en adelante RDL)(11). Por lo que aquí interesa, el RDL persigue evitar la resolución de los contratos públicos en un intento de hacer más fácil la recuperación económica. Para ello, prevé en su art. 34 un régimen específico de suspensión según se trate de un tipo u otro de contrato público. En concreto, para mitigar los quebrantos causados a las concesiones de servicio, el apartado 4 del referido precepto introdujo un régimen excepcional de restablecimiento del equilibrio económico de los contratos cuyo tenor literal dispone que:

“En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos. La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad”.

Las diferencias establecidas entre las distintas categorías contractuales, en especial, en cuanto a los conceptos indemnizables, ponen el foco en dos cuestiones fundamentales a fin de obtener la debida compensación económica: en primer lugar, debe identificarse correctamente la modalidad de contrato público que da cobertura a los servicios de restauración; y en segundo término, una vez identificado el tipo de contrato, procede comprobar si el mismo queda comprendido o no en el ámbito de aplicación del art. 34 RDL.

1.1. La correcta calificación del contrato a la luz de las diferencias compensatorias que plantea el art. 34 RDL

Con carácter general, la contratación de los servicios de restauración se articula a través de los contratos de servicio y de concesión de servicios. Si bien, todavía es posible encontrar vigentes contratos administrativos especiales que de forma previa a la LCSP dieron cobertura a este tipo de prestaciones(12). La importancia de la correcta calificación del contrato radica en la repercusión práctica que esto pueda tener a efectos de compensación económica, puesto que mientras que los contratos de servicios y de concesión de servicios se regulan en el art. 34 RDL, no ocurre lo mismo con los contratos administrativos especiales que han quedado fuera de toda regulación específica. En estos casos deberá tenerse en cuenta el criterio de la JCCPE que dejó zanjada esta cuestión al reconocer expresamente que, tras la entrada vigor de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero, los contratos administrativos especiales eran susceptibles de configurarse como una u otra modalidad contractual, haciéndolo en función de la transferencia o no del riesgo operacional(13). De ahí que, el primer paso para su correcta compensación económica en el marco del art. 34 RDL pase porque el interprete del contrato identifique si, con arreglo a sus características particulares, este se configura como un contrato de servicios o de concesión de servicios a los efectos de aplicar un apartado u otro del art. 34 RDL.

Por lo que se refiere a la distinción entre los contratos de servicio y de concesión de servicios, se trata esta de una cuestión que ha evolucionado en función de los cambios producidos en el Derecho europeo, acogiéndose en nuestro Derecho nacional a través de la LCSP(14). El criterio diferenciador no se halla en el tipo de prestación a desarrollar, sino en el riesgo operacional que se traslada a la entidad adjudicataria(15). Un riesgo que implica que el concesionario quede expuesto a las vicisitudes propias del mercado, que deriva de factores que escapan al control de las partes y que se concreta en un riesgo de demanda o en un riesgo de suministro, o de ambos a la vez(16). En particular, en el caso de concesiones de servicio de restauración, ocupa un papel determinante el denominado riesgo de demanda. El cual responde a la libertad del usuario en cuanto a demandar o no los servicios de cafetería y de máquinas expendedoras de alimentos y bebidas en número suficiente para la obtención de beneficios y no de pérdidas. Por tanto, cabría entender que efectivamente existe transferencia del riesgo operacional cuando “los usuarios no están obligados a utilizar los servicios de cafetería y de máquinas expendedoras, la cifra de potenciales clientes es incierta, no están garantizados los previsibles ingresos para el pago del canon, pueden producirse pérdidas de tal forma que no lleguen a garantizar la inversión que es preciso realizar y la entidad contratista está obligada a la prestación del servicio aun cuando no le resulte rentable”(17). Descripción esta que parece ajustarse plenamente al tipo de contratos públicos que vertebran las relaciones de las cafeterías y comedores universitarios que hemos adoptado como ejemplo.

Además, para el caso de contratos cuyo objeto sea la explotación de un bar, cafetería o restaurante, el criterio de la transferencia del riesgo operacional puede adicionarse con una apreciación complementaria: el origen de la retribución de los servicios(18). Así, como reconoce el TACRC en su Resolución 29/2014, de 17 de enero, cuando las prestaciones son abonadas por la Administración estas pueden calificarse como contratos de servicios, mientras que cuando son abonadas por los usuarios, se trata de servicios que no deben ser prestados necesariamente por la Administración contratante. Si bien, tratándose de un servicio vinculado al giro o tráfico de dicha Administración, complementario o auxiliar para la consecución de sus fines, “estos contratos deberán ser calificados como contratos administrativos especiales”, (en la actualidad se referiría a las concesiones de servicio)(19). Por tanto, a modo de síntesis de cuanto se ha dicho, un contrato en que la retribución del contratista derive de la explotación del servicio y, en consecuencia, de los precios que paguen por los consumidores, y en el que exista transferencia del riesgo de operacional, es decir, con asunción por el contratista de los riesgos de oferta, de demanda y de responsabilidad frente a terceros, ha de calificarse como contrato de concesión de servicios(20). Y este es el criterio que debe imperar no solo para distinguir un contrato de servicios de una concesión de servicios, sino también de cara a calificar un contrato administrativo especial a efectos del art. 34.4 RDL.

1.2. Las concesiones de servicio del art. 34.4 RDL: análisis del ámbito de aplicación objetivo, subjetivo y temporal del precepto

La segunda de las cuestiones apuntadas se refiere al concreto ámbito de aplicación del art. 34.4 RDL. Este, conforme a su tenor literal, se proyectará sobre “los contratos públicos de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el art. 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre”. Por tanto, el ámbito de aplicación del precepto se configura con arreglo a tres elementos: objetivo, subjetivo y temporal que de no concurrir dejarían la concesión de servicios en cuestión fuera de la compensación económica del art. 34.4 RDL. Por lo que se refiere al elemento objetivo, la redacción original del precepto se ha visto modificada hasta en dos ocasiones, precisando y extendiendo su ámbito de aplicación. Así, mientras que la primera versión del art. 34.4 RDL aludía sin más a los contratos públicos, en la reforma operada vía RDL 11/2020, de 31 de marzo, el legislador entendió necesario precisar qué debe entenderse por contrato público a los efectos del art. 34 RDL y en este sentido incorporó un novedoso apartado 7(21). La literalidad del precepto permite subrayar dos cuestiones: la primera es que tal y como advierte la Abogacía General del Estado, en su informe de 14 de abril de 2020, el precepto “utiliza la expresión <<contratos públicos>> y no la más restringida de <<contratos administrativos>>, por lo que debe concluirse que también los contratos privados celebrados por las entidades mencionadas en el art. 3 LCSP, siempre que estén sujetos a las leyes mencionadas en el apartado 7 del art. 34 del RDL, se incluyen dentro del ámbito de aplicación”(22). En segundo lugar, el precepto parece incluir una enumeración numerus clausus. De ser así, el precepto dejaría fuera de su ámbito de aplicación los contratos sujetos a normativas de contratación como la LCSP de 2007; el TRLCAP de 2000; o la LCAP de 1995, entre otras. El RDL 11/2020, de 31 de marzo, no justifica los motivos de esta limitación, pero con ello se rompe una costumbre arraigada en la legislación de contratos, que procura encadenar las diferentes normas a través de disposiciones transitorias, reconociendo que los contratos se deben regir por la normativa vigente al tiempo de su adjudicación.

Esta limitación en el ámbito objetivo del precepto ha sido discutida, llegando a platearse la posibilidad de aplicar el art. 34 RDL a todos los contratos públicos en ejecución, con independencia de su fecha de adjudicación y de la normativa que los rijan. Los fundamentos para plantear dicha cuestión responden a la combinación de dos estrategias argumentales: de un lado, deben tenerse en cuenta los principios de igualdad y no discriminación, junto con la interpretación finalista y sistemática del art. 34 RDL; y de otro, la comprensión de que los efectos del Covid-19 y de las medidas adoptadas para combatirlo operan de igual manera para todos los contratos públicos con independencia de la normativa a la que se sujeten. En base a lo anterior, se afirma que la diferencia de trato vulneraría el principio de interdicción de la arbitrariedad y no discriminación entre unos contratistas y otros. Sin embargo, la escasa jurisprudencia que hasta la fecha existe no acoge esta postura. Así, el TSJ de Castilla y León (Burgos), en su Sentencia núm. 141/2021, de 9 de julio, advierte sobre la imposibilidad de extender la aplicación del precepto a supuestos distintos de los expresamente en él referidos, por lo que deberá estarse a la literalidad del precepto, sin que quepa su aplicación analógica a contratos regidos por normas de contratación excluidas del art. 34.7 RDL(23). De singular interés resulta la aclaración que realiza el TSJ sobre la posibilidad de ampliar el ámbito objetivo del art. 34 RDL en virtud de una interpretación de la norma según “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas” (art. 3 CCv). Al respecto aclara el TSJ que, en realidad, el propio RDL y en concreto el art. 34 del mismo, son respuesta directa a la realidad social de fuerte crisis económica derivada de la pandemia “por lo que la interpretación en atención a la realidad social del tiempo en que debe aplicarse debe ser la interpretación de su contenido expreso, sin que se permita ampliar este contenido a otros supuestos”(24). Por lo tanto, en cuanto a una posible ampliación del ámbito objetivo del precepto, al menos de momento, la jurisprudencia hace prevalecer la interpretación literal.

Especial mención merece el caso particular de los contratos de concesión. De acuerdo con la redacción dada por el RDL 11/2020, de 31 de marzo, al art. 34.7 RDL, el tipo de concesión que podían beneficiarse de la compensación económica se limitaba a las del sector clásico (LCSP de 2017 y su predecesora TRLCSP de 2011), de los sectores especiales (Ley 31/2007, de 30 de octubre) y el sector de defensa y seguridad (Ley 24/2011, de 1 de agosto)(25). Si bien, las limitaciones apuntadas fueron posteriormente corregidas a través del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, que incorpora un último párrafo al art 34.7 RDL y amplía por última vez el ámbito objetivo de la norma(26). Asentada así la redacción definitiva del art. 34 RDL, puede afirmarse que, a diferencia de lo que ocurre respecto a otro tipo de contratos, el régimen excepcional del art. 34.4 RDL sí resulta de aplicación a toda clase de contratos de concesión de servicios, así como también a los contratos de gestión de servicios públicos, vigentes a la fecha de entrada en vigor del RDL, independientemente de la legislación a la que estén sujetos en función de la fecha en que fueron adjudicados(27).

En según lugar, desde el punto de vista del elemento subjetivo, formarán parte del ámbito de aplicación del art. 34.4 RDL los contratos celebrado por alguna de las entidades pertenecientes al sector público, en el sentido definido en el art. 3 LCSP. El art. 34.4 RDL no entra a diferenciar entre poderes adjudicadores y Administración Pública, por tanto debe entenderse que resulta de aplicación a todas las entidades integrantes del sector público, independientemente de su configuración y régimen jurídico(28). Por último, el elemento temporal del art. 34.4 RDL no parece plantear grandes incógnitas. El precepto resultará de aplicación exclusivamente a los contratos públicos de concesión de servicios que se encontraran vigentes a la entrada en vigor del RDL. Es decir, la compensación económica de los daños sufridos como consecuencias de la situación de hecho generada por el Covid-19 y las medidas adoptadas por las Administraciones competentes en su lucha contra el virus, solo procederá respecto de aquellos contratos de concesión de servicios que se encontraran en vigor a 18 de marzo de 2020.

2. El régimen excepcional de suspensión de los contratos de concesión de servicios durante la crisis sanitaria: el carácter preferente y limitado del art. 34.4 RDL

La puesta en marcha de una norma de las características del RDL no resulta sencilla. La falta de todo precedente exige un mayor grado de precisión jurídica que facilite una respuesta clara a los diferentes escenarios prácticos que puedan surgir. Para ello, se entiende necesario profundizar en la relación que existe entre el RDL y la normativa general de contratación pública, descendiendo desde la conclusión más general: el desplazamiento de la LCSP por el RDL, a supuestos más específicos como aquellos en los que, constante la suspensión de actividad como resultado de la crisis sanitaria, resulta sin embargo de aplicación la LCSP, o incluso, se produce una aplicación simultánea de ambas normas.

2.1. El RDL como normal especial y el desplazamiento del régimen ordinario de los contratos públicos

En lo que atañe a la relación del RDL y la LCSP, el punto de partida es el desplazamiento del régimen ordinario y la aplicación preferente de la norma especial. La Abogacía General del Estado (AGE) se ha pronunciado en estos términos de forma incesante desde que comenzaron a formularse consultas sobre la interpretación y aplicación del art. 34 RDL(29). Ahora bien, esta prevalencia precisa de un mayor grado de concreción. En este sentido, la propia AGE especifica que, “mientras dure el estado de alarma, la legislación ordinaria de contratos públicos solo será aplicable para resolver una incidencia contractual relacionada con el Covid-19 cuando no se oponga al RDL y a los principios que lo inspiran”(30). Mismos términos empleado por el TS en su Sentencia núm. 83/2021, 25 de enero(31). De la anterior afirmación se desprenden dos cuestiones de indudable interés. La primera se centra en la aplicación subsidiaria de la LCSP. Debe tenerse en cuenta aquí, que el RDL es una norma excepcional dictada para ser prevalente en el específico contexto de emergencia sanitaria que la justifica. Si bien, incluso durante el periodo de suspensión ad hoc, en el que la norma encuentra su razón de ser, es posible que el RDL deje espacio a la normativa ordinaria de contratación. Y lo hará en aquellos supuestos en los que el art. 34.4 RDL presente un vacío en su regulación. Así pues, respetando el carácter preferente de la norma especial, la legislación ordinaria será de aplicación supletoria cuando esta no contravenga ni el tenor del RDL, ni el de los principios que lo informan. En realidad, nos encontramos ante un supuesto aclarado en el Preámbulo de la reforma del CC de 1974 en el que se recoge expresamente que “las leyes excepcionales, excluidas (de la analogía) forman el tradicionalmente llamado ius singulare que, por constituir una derogación del derecho general para determinadas materias, impide la existencia de lagunas en cuanto lo no expresamente integrado en la norma excepcional queda atenido a la norma general”(32). Es decir, en estos casos, las lagunas del RDL no se cubrirán por aplicación analógica, sino que quedarán resueltas conforme a la LCSP de aplicación subsidiaria(33).

La segunda cuestión se refiere a la existencia de límites al predominio del RDL. La concreción que la propia AGE hace a “mientras dure el estado de alarma” anticipa las dificultades que se avecinan. Como se analiza a continuación, en este escenario, el RDL no deja espacio a la LCSP, sino que directamente se produce un retorno al régimen ordinario ante la falta total de habilitación legal para aplicar la norma excepcional.

2.2. El complejo retorno al régimen ordinario de contratación: análisis de los límites temporales y materiales del art. 34.4 RDL

La importancia de los límites a la prevalencia del RDL y su necesario examen desde una doble perspectiva material y temporal, se comprueba con nitidez a la luz de dos ejemplos prácticos:

i) En primer lugar, en el de aquellas concesiones de servicio en las que el órgano de contratación acordó mantener la suspensión de la actividad más allá del 21 de julio de 2020, fecha en la que el RDL pierde su vigencia. Piénsese, por ejemplo, en aquellas concesiones de servicio de cafetería y comedor de una Universidad, en las que la suspensión de la actividad se hiciera coincidir con el estado de alarma y el levantamiento de la suspensión con el inicio del curso académico trasladado a septiembre de 2020. En estos casos, la suspensión responde a la crisis sanitaria y se adopta en el marco del estado de alarma que justifica las medidas del art. 34.4 RDL. Si bien, agotada la vigencia del RDL, la suspensión que se proyecte más allá del 21 de julio deberá ajustarse a la aplicación de la LCSP, con las consecuencias prácticas que de ello se dimanen. ii) El segundo supuesto se refiere a aquellas concesiones de servicios de cafetería y comedor en las que el órgano de contratación alzó la suspensión de la actividad una vez finalizado el estado de alarma —esto es, el 21 de junio de 2020—, constante aun la vigencia del RDL. En principio, al reiniciarse su actividad, estas concesiones ya no quedarían bajo el amparo del art. 34.4 RDL aunque se halle vigente la norma(34). Sin embargo, el desarrollo de la prestación no se da en condiciones de normalidad, sino en una “normalidad afectada”, con una rotunda repercusión en el equilibrio financiero de la concesión. La ausencia de una norma transitoria capaz de dar respuesta a estas situaciones conlleva la aplicación al caso de la LCSP(35).

Ambos supuestos responden a situaciones dadas en el contexto de la crisis sanitaria, pero no resulta de aplicación el RDL sino la LCSP. De ahí que no podamos compartir las consideraciones efectuadas por la AGE cuando en su informe de 1 de abril de 2020 afirmaba que “la aplicación preferente del art. 34 RDL a todas las consecuencias contractuales del Covid-19 no permite que, mediante la aplicación de las normas generales sobre reequilibrio de concesiones, se acaben renegociando los contratos de concesión y, por tanto, produciéndose efectos distintos de los de suspensión e indemnización previstos por el art. 34 RDL”(36). Esto será así siempre que se cumplan con los requisitos materiales (inactividad total) y temporales (durante la vigencia del RDL) específicos. Fuera de estos casos debe recurrirse a la legislación ordinaria para poder dar respuesta a las situaciones de desequilibrio vividas por los concesionarios. Se trata esta de una cuestión de enorme trascendencia práctica puesto que determina el régimen jurídico aplicable en cada caso y modifica tanto los conceptos indemnizables como los mecanismos de compensación. Por tanto, no parece arriesgado afirmar que la legislación ordinaria se va a ver sometida a nuevas e intensas interpretaciones —tanto por lo que se refiere al régimen de indemnización derivado de la suspensión del contrato ex art. 208 LCSP, como en la determinación del equilibrio económico de la concesión en situaciones “nunca antes vistas” de mercado— y que, el estrés jurídico de procurar respuestas a problemas para los que la norma no fue concebida, se trasladará con seguridad a la jurisdicción contenciosa.

2.2.1. El fin de la eficacia del régimen excepcional: la vigencia no prorrogada del RDL

El RDL se trata de una norma excepcional sujeta a fuertes restricciones en su eficacia. De un lado y como reconoce la JCCPE en su expediente núm. 30/2021, de 16 de marzo, los efectos del RDL “no pueden extenderse más allá de la especial situación y del periodo de tiempo para el que inicialmente se dictaron”(37). En esta misma línea, la AGE en su informe A.G. Sanidad 1/21 (R- 5/2021), de 21 de enero de 2021, reconoce expresamente que las normas dictadas en el primer estado de alarma no resultan de aplicación automática después de su levantamiento, salvo que tales normas hayan sido prorrogadas expresamente(38). Y junto con lo anterior debe tenerse en cuenta la proscripción taxativa de la analogía que se recoge en el art. 4.2 CCv y que respecto de este tipo de normas deja explícitamente previsto que “no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”. De ahí que, aun cuando existe un denominador común como es el Covid-19, las normas del primer estado de alarma no resultan de aplicación al estado de alarma aprobado mediante RD 926/2020, de 25 de octubre. Además, entre el 21 de junio y el 25 de octubre de 2020, tomó protagonismo el denominado periodo de “nueva normalidad”, durante el cual, pese al denominador común de la crisis sanitaria, decayeron todas las normas aprobadas en el marco del RD 463/2020, de 14 de marzo, a excepción, claro está, de aquellas para las que directamente se preveía un periodo de vigencia mayor o que fueron expresamente prorrogadas(39). El art. 34 RDL no se encuentra entre estas normas. Ni fue objeto de prórroga expresa, ni se aprobó una norma posterior de igual sentido.

El RDL recoge previsiones muy claras sobre su eficacia temporal. Así, tras una única reforma de su Disposición final 10ª, la norma concreta que, con carácter general, las medidas en ella previstas mantendrán su vigencia hasta el 21 de julio de 2020, esto es, un mes después de finalizado el primer estado de alarma(40). Aunque la claridad de los términos empleados por el legislador debería ser suficiente, hay dos cuestiones más que ayudan a comprender los límites temporales de la norma. En primer lugar, la Disposición final 10ª reconoce que aquellas medidas previstas en el RDL con un plazo determinado de duración, seguirán sujetas al mismo. Esto es lo que ocurre con los art. 40 y 41 RDL en los que, ante la pérdida de vigencia de la norma, anticipaban un plazo de duración mayor, ampliando su eficacia durante todo el 2020. En segundo término, la norma deja previsto que la vigencia de las medidas recogidas en el RDL podría prorrogarse por el Gobierno. Es lo que ocurrió respecto a los arts. 22 y 23 del RDL, relativos a las suspensiones y reducciones de jornada por causa de fuerza mayor y otras causas vinculadas con el Covid-19. Ninguna de estas decisiones afecta al art. 34.4 RDL que queda sujeto al régimen de vigencia general por lo que pocas dudas pueden albergarse en este sentido. Por tanto, no es posible aplicar dichas medidas más allá del 21 de julio de 2020, al no existir habilitación legal para ello.

Sin embargo, no se trata esta de una cuestión pacífica. El art. 34.4 RDL prevé que la compensación a los concesionarios será por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados que hayan tenido lugar “en el período de duración de la situación de hecho creada por el Covid-19”. No aclara sin embargo a que se refiere con esta expresión. Podría entenderse como una referencia al marco excepcional creado por la pandemia, y más específicamente, a la crisis económica derivada del Covid-19. Es obvio que la situación de pandemia y de crisis asociada a esta subsistieron tras la pérdida de vigencia del RDL, llegando hasta hoy. Así se desprende del preámbulo de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2021, en la que se declara que estos Presupuestos “se hallan indefectiblemente condicionados por los efectos de la emergencia de salud pública provocada por la pandemia del Covid-19 y la consiguiente perturbación de la economía, de alcance global. () la situación de emergencia sanitaria, declarada como pandemia internacional el 11 de marzo de 2020 por la OMS, no es un hecho temporalmente acotado. Antes al contrario, sus consecuencias continúan a día de hoy”. Esta declaración se ha defendido en algún foro como razón suficiente para entender que la situación creada por el Covid-19, en los términos empleado por el art. 34.4 RDL, se mantiene, y por ende debe extenderse la compensación económica directa que el precepto contempla. En realidad, no se trata esta de una interpretación plausible. No puede otorgarse a esta declaración genérica peso específico suficiente como para entender prorrogado el RDL, ni por supuesto, los concretos efectos del art. 34.4. Estamos ante una declaración programática alusiva a un marco de carácter general que, dada su ubicación, circunscribe su sentido a los Presupuestos Generales del Estado(41).

Por tanto, la genérica situación sanitaria a la que se apunta desde la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, no guarda identidad con la “situación de hecho creada por el Covid-19” a la que se refiere el art. 34.4 RDL. Esta última exige, como se desprende de los límites materiales que se analizan a continuación, un nivel de gravedad tal que conduzca a una paralización total de la actividad económica. Situación de inactividad absoluta que, al quedar justificada en el marco del primer estado de alarma, pierde razón de ser ante su levantamiento el pasado 21 de junio (extendida en sus efectos al 21 de julio por mor del RDL). Sin que durante el periodo de nueva normalidad (21 de junio a 25 de octubre de 2020), ni tan siquiera durante el segundo estado de alarma (25 de octubre a 9 de mayo de 2020), la gravedad de la crisis sanitaria pudiera equipararse a “la situación de hecho creada por el Covid-19” prevista en el art. 34.4 RDL. Así pues, expirada la vigencia de las medidas previstas en el RDL sin que estas hayan sido prorrogadas, sin que se adoptasen medidas posteriores en un sentido similar y sin que en el segundo estado de alarma se entendiera necesario acordar de nuevo su aplicación, se llega a la conclusión de que a partir del 21 de julio de 2021 no es posible aplicar las medidas del art. 34.4 RDL, al no existir habilitación legal para ello.

2.2.2. Límites materiales: el indefinido concepto de imposibilidad de ejecución del contrato

El último párrafo del art. 34.4 RDL introduce condiciones para la efectividad del derecho del concesionario al restablecimiento del reequilibrio económico del contrato. Dejando de lado las cuestiones de orden procedimental que se examinarán más adelante, la primera de estas, de carácter material, vincula el derecho del concesionario a la imposibilidad de ejecución de la prestación que deberá ser apreciada por el órgano de contratación. El concepto de <<imposibilidad de ejecución>> es un concepto jurídicamente indeterminado que ha sido objeto de diversas y contrapuestas interpretaciones e incluso de alguna modificación por parte del legislador, sin que se haya terminado aclarar su alcance. La redacción original del art. 34.4 RDL, en su último párrafo, se limitaba a indicar que el reequilibrio económico procedería “cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato”. La AGE, consultada sobre la interpretación y aplicación del precepto, se mostró tajante en cuanto al significado de “imposibilidad de ejecución”, apostando por una interpretación restrictiva del concepto. De acuerdo con este, entiende que “la imposibilidad de ejecución es una cuestión fáctica, que supone la inviabilidad absoluta de ejecutar el contrato, lo que no sucede cuando éste pueda continuar, aunque, debido al estado de alarma, varíe el modo en que puede ejecutarse”(42). En línea con esta interpretación, la imposibilidad de ejecutar el contrato debe ser absoluta, de modo que si la forma de prestar el servicio se modifica, pero puede continuar su prestación, no entraría dentro del marco del art. 34.4 RDL(43). Frente a esta interpretación, fuertemente restrictiva, se alzan voces contrarias que advierten de la reducida eficacia del precepto si este solo resulta de aplicación a los contratos cuya actividad cesó por completo. Ello conllevaría dejar fuera un elevado número de concesiones cuya prestación no se interrumpió como consecuencia del Covid-19, pero si se vieron afectadas por una radical reducción de ingresos como consecuencia de las medidas de restricción adoptadas. De acuerdo con esta interpretación, el término <<imposibilidad de ejecución del contrato>> no se debería identificar con la cesación total en la actividad de la concesión, sino que, en línea con lo defendido por Dorrego, “la imposibilidad de la ejecución del contrato incluiría también toda reducción relevante de los ingresos de la concesión por casusa del Covid-19, quedando afectado sustancialmente a su equilibrio económico-financiero”(44). En apoyo a esta postura se muestran también autores como Ortega Florensa o Manteca(45)

La posterior incorporación de un último párrafo por el que se concreta que la aplicación de lo dispuesto en este apartado procederá “únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad”, parece dar cabida a la interpretación más amplia de las apuntadas(46). Esto ha sido interpretado por autores como Tornos Mas como la incorporación por el legislador de la posibilidad de compensación en casos de imposibilidad parcial de ejecución del contrato(47). Sin embargo, esta redacción del precepto (la actual y definitiva), tampoco ofrece una solución jurídicamente clara. La referencia a “la parte del contrato afectada”, entendida como una ejecución parcial, es de nuevo objeto de interpretaciones dispares. Se vuelven a distinguir aquí una posición restrictiva y una interpretación amplia del concepto. La posición restrictiva vendría abanderada una vez más por la AGE que, con ocasión de su informe 394/20, de 2 de abril, afirmaba que “la imposibilidad podría ser parcial si afectara de manera completa a una parte del contrato. Para este caso de imposibilidad parcial () se estima posible acordar una indemnización solo en lo que corresponda a la parte suspendida”(48). Por lo tanto, la AGE tiene claro qué se debe entender por ejecución parcial, esto es, una suspensión absoluta de la actividad en una parte del contrato que pueda individualizarse(49).

Frente a esta, la interpretación amplia del concepto de imposibilidad de ejecución antes apuntada. Esto es, aquella que entiende que la correcta interpretación del concepto de <<ejecución parcial>> integra el supuesto de reducción relevante de los ingresos, siempre que esta reducción derive de la situación de hecho creada por el Covid-19. Se refuerza esta postura por un último hito en este confuso camino hacia la concreción del concepto de <<imposibilidad de ejecución>> del contrato al amparo del art. 34.4 RDL. El Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del Covid-19 en los ámbitos de transportes y vivienda, desarrolla las previsiones sobre reequilibrio económico recogidas en el art. 34.4 RDL en dos tipos específicos de contratos: i) los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros por carretera de uso general de competencia estatal (art. 24); y ii) los contratos de concesiones para la construcción, conservación y explotación de autopistas de peaje, concesiones para la conservación y explotación de las autovías de primera generación y los contratos de concesiones de áreas de servicio de la Red de Carreteras del Estado (art. 25)(50). La redacción de ambos preceptos no deja lugar a dudas sobre la firme intención del legislador de integrar el concepto amplio de imposibilidad de ejecución del contrato. Así, en el art. 24.2, el reequilibrio de los contratos se determina teniendo en cuenta tanto la reducción de ingresos por la disminución de la demanda de viajeros, como el incremento de los costes por la desinfección de los vehículos durante la vigencia del estado de alarma. Mientras que en el art. 25 se diferencia directamente entre imposibilidad total o parcial de ejecución del contrato a los efectos del art. 34.4 RDL. El legislador rompe con el criterio defendido por la AGE y sobre el mismo tipo de contrato de concesión de servicios (concesiones de autopistas y de autovías de “primera generación”) sobre los que se pronunciaba en su informe de 2 de abril de 2020, reconoce ahora que la ejecución del contrato puede ser parcial, debiendo ser objeto de compensación económica también en este caso.

2.3. El doble régimen de responsabilidad patrimonial contractual: aplicación simultánea del RDL y la LCSP

La suspensión de los contratos públicos por causas ajenas al contratista nos sitúa en el ámbito de la responsabilidad patrimonial contractual. El art. 34 RDL no es sino una concreción de la regla general prevista en el art. 208 LCSP, adaptada ahora al supuesto específico de la crisis sanitaria provocada por el Covid-19(51). Si bien, este régimen singular plantea algunas dificultades prácticas cuya resolución exige un detenido estudio. Entre estas, ocupa un lugar destacado la problemática que deriva del fin de la suspensión de los contratos de concesión y la compensación económica coligada a esta. El origen del problema estriba en la intersección de dos cuestiones fundamentales: de un lado, la discrecionalidad del órgano de contratación para decidir cuando se alza la suspensión de la concesión; y de otro, los límites temporales del RDL. Respecto a la primera de las cuestiones apuntadas, y sin perjuicio del especial análisis que sobre el deber de motivación como límite de la discrecionalidad del órgano de contratación se realiza más adelante, baste señalar que el art. 34 RDL concede a este un amplísimo margen de libertad en sus decisiones. Tanta que su apreciación sobre las circunstancias que concurren y aconsejan levantar la suspensión es decisiva, incluso por encima de la vigencia o no del estado de alarma(52). Y ello, sin que el art. 34.4 RDL establezca pauta alguna en este sentido. Es decir, que corresponde al órgano de contratación decidir hasta cuando permanecerá suspendida la concesión, sin que el estado de alarma sea vinculante y sin que por parte del RDL se ilustre ningún tipo de recomendación al respecto. A esta indeterminación debe sumársele además el límite temporal del RDL. El cual, como vimos, extendió su vigencia hasta el 21 de julio de 2020, sin que el legislador acordase prórroga alguna, ni tampoco optara por aprobar una norma posterior de igual sentido.

El resultado de la concurrencia de ambas cuestiones se traduce en una mayor dificultad en la identificación del régimen jurídico aplicable a la suspensión del contrato y a la compensación económica vinculada a esta. No son pocas las concesiones de servicio de restauración, por ceñirnos al objeto de este estudio, en las que el órgano de contratación, de acuerdo con la discrecionalidad señalada, acordó mantener la suspensión de la actividad más allá del 21 de julio de 2020. Piénsese, por ejemplo, en aquellas concesiones de servicio de cafetería y comedor de una Universidad en las que la suspensión de la actividad se hizo coincidir con el estado de alarma y el levantamiento de la suspensión con el inicio del curso académico trasladado a septiembre de 2020. En estos casos, la suspensión responde a la crisis sanitaria y se adopta en el marco del estado de alarma que justifica las medidas del art. 34.4 RDL. Si bien, agotada la vigencia del RDL, la suspensión que se proyecte más allá del 21 de julio deberá ajustarse a la aplicación de la LCSP, con las consecuencias económicas que de ello se dimanen. Por tanto, en un mismo periodo de suspensión de la concesión, concurren dos regímenes jurídicos diferentes a los que sus respectivos marcos normativos vinculan consecuencias económicas dispares. Ello obliga a dividir el periodo de suspensión en franjas temporales diferenciadas y a analizar, detenidamente, que normas resultan de aplicación y que mecanismos compensatorios se prevén en cada caso. De un lado, el régimen excepcional de reequilibrio económico previsto en el art. 34.4 RDL para el periodo de suspensión comprendido entre el 16 de marzo y el 21 de junio de 2020; y de otro, el retorno al régimen ordinario de suspensión de los contratos regulado en los arts. 208 LCSP. La suma de los resultados que se obtengan en un tramo y otro constituye la compensación económica coligada a la suspensión de la concesión.

3. La interpretación finalista como herramienta de superación de las imprecisiones y vaguedades del art. 34.4 RDL

El art. 34 RDL dista de ser un precepto sistemático y preciso. Como advierten Lazo Vitoria y López Mora, “las reglas enunciadas para las concesiones son las que presentan más vacíos y una técnica menos depurada”(53). No se trata esta de una cuestión baladí. La falta de pericia legislativa puede enfrentar al juzgador (como intérprete judicial) a situaciones especialmente complejas, incluida la necesidad de adoptar decisiones contrarias al tenor literal de la norma. Se trata de una prueba más del papel protagonista que asumirá la jurisdicción contenciosa a la hora de perfilar la legislación Covid-19. Por lo tanto, la correcta interpretación del art. 34 RDL exige conocer tanto la finalidad general perseguida por la norma, como los fines concretos asignados al art. 34.4 RDL. Y será a la luz de estos que se deba comprobar si, efectivamente, la aplicación práctica de la letra del precepto permite cumplir o no con los objetivos marcados, o si, por el contrario, el resultado que se obtiene resulta contratuitivo o incoherente, en cuyo caso deberá corregirse a través la interpretación judicial.

De acuerdo con su Exposición de Motivos, el art. 34 RDL responde al objetivo de evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos, impidiendo su resolución por parte de las entidades que integran el sector público y evitar que el Covid-19 y las medidas adoptadas por las Administraciones competentes tengan un impacto estructural negativo sobre esta parte del tejido productivo. Por ello, continúa diciendo esta Exposición de Motivos, “para evitar que el Covid-19 y las medidas adoptadas para combatirlo puedan dar lugar a la resolución de contratos del sector público se prevé un régimen específico de suspensión de los mismos”. Por tanto, a hora de despejar las dudas que la aplicación práctica del precepto pueda generar, el interprete deberá tener en cuenta esta finalidad, “la de paliar los perjuicios que para el contratista puedan derivarse de las medidas adoptadas para contener el Covid-19”, pues, como señala la AGE, “es la que debe presidir la interpretación que se haga del art. 34 RDL” (54). Por su parte, el art. 34.4 RDL reconoce un derecho al restablecimiento del equilibrio económico de los contratos de concesión de servicios. En realidad, pese la confusa alusión al reequilibrio del contrato, el precepto lo que incorpora son medidas de compensación y resarcimiento económico ante las circunstancias derivadas del Covid-19 y las decisiones adoptadas por las Administraciones para combatirlo. Su finalidad (expresamente reconocida) es la de compensar en todo caso a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados. De ahí que Gimeno Feliu afirme que “la solución legal adoptada por el RDL es un seguro legislativo a las pérdidas ocasionadas temporalmente en la concesión, haciendo que en este periodo del estado de alarma no funcione el reparto de riesgos. Por ello, se exige, insisto, una interpretación finalista”(55). La doctrina no duda en reconocer la compensación como la única finalidad a lograr por el art. 34.4 RDL, como tampoco duda sobre la necesidad de que sea este objetivo el que deba tenerse en cuenta a la hora de tomar cualquier decisión en relación con la aplicación del precepto(56).

Por tanto, la interpretación finalista de la norma parece la respuesta más adecuada ante las imprecisiones y lagunas presentes en el régimen de suspensión ad hoc de las concesiones. Ante la desconexión entre el objetivo y finalidad de la norma y las medidas arbitradas en el precepto para su consecución, el intérprete no puede limitarse a la aplicación mecánica del precepto. Este deberá intervenir como un colaborador activo que, sin romper la subordinación vinculante al sistema, pueda corregir las incoherencias que impiden la plena operatividad del art. 34.4 RDL. Para ello se ponen a disposición del exégeta algunas reglas interpretativas que le permitan elegir entre las distintas interpretaciones posibles, incluso para, llegado el caso, apartarse del tenor literal del precepto. En primer lugar, debe tenerse en cuenta el argumento teleológico. El art. 3.1 CCv deja claro el papel fundamental que ocupa la finalidad de la norma en toda labor interpretativa. De este modo, una vez identificada la finalidad de la norma, el argumento teleológico consistiría, como señala Cabra Apalategui, “en afirmar que una determinada interpretación es preferible a otras porque es un medio adecuado, o el medio menos perjudicial, o el medio óptimo para alcanzar dicha finalidad”(57). En realidad, como concreta el autor, el argumento teleológico puede entenderse “como una regla de la interpretación que establece la primacía de la interpretación que realiza, o lo hace en mayor medida, los fines del orden jurídico”. Esto es, existiendo varias interpretaciones posibles, el argumento teleológico justifica la elección de aquella opción que mejor, o en mayor medida, logre conseguir el fin propuesto por la norma. O en sentido contrario, cuando de una interpretación determinada se desprenda un resultado contradictorio con el pretendido por la norma, tal interpretación debería resultar rechazada. Se trata esta de una cuestión fundamental de cara a facilitar al juzgador las dificultades interpretativas de un precepto como el art. 34.4 RDL. Como advierte García Amado, “no es inusual hoy en día que en algunas sentencias aparezca el argumento teleológico empleado como motivo para saltar aquellos límites que pone el argumento literal; o sea, para justificar decisiones que no encajan en ninguna de las interpretaciones posibles de la norma y que, por tanto, pueden juzgarse como decisiones contra legem. Dicho de otro modo, al fin de la norma se le da una importancia tal, que se considera que hay en él razón más que suficiente para ir más allá las palabras de la ley”(58). Por tanto, la finalidad general del RDL —la de paliar los perjuicios que para el contratista puedan derivarse de las medidas adoptadas para contener el Covid-19— y la más específica del art. 34.4 RDL — restablecimiento del equilibrio económico del contrato— deberán determinar que interpretación prevalecerá, rechazando aquella que resulte contraria al fin propuesto.

En íntima conexión con lo anterior, deberá tenerse en cuenta la reducción y la extensión teleológica. Hacemos nuestras aquí las explicaciones brindadas por el profesor García Amado, el cual señala que “el argumento de reducción teleológica vale para justificar la no aplicación de una norma a unos hechos que, con arreglo al tenor literal o al significado evidente del enunciado normativo, claramente caen bajo el supuesto de hecho de tal norma. Tal excepción queda justificada porque, bajo el punto de vista de la finalidad de esa norma, resultaría palmariamente absurdo el resultado de dicha aplicación” (59). Por su parte, el argumento de extensión teleológica se utiliza con la función contraria, “vale para justificar que excepcionalmente se aplique una norma a un caso cuyos hechos no son subsumibles bajo su supuesto de hecho, tal como éste es descrito en el correspondiente enunciado normativo. La base del argumento se encuentra en que, con arreglo al fin que justifica la norma existente, resulta absurdo no dar ese mismo tratamiento, no aplicar la consecuencia jurídica sentada por esa norma a un caso que no entra en lo descrito en el supuesto de hecho de la misma”. La extensión teleológica será de gran interés para aquellos supuestos en los que las previsiones del art. 34.4 RDL sean insuficientes al no haber sido desarrolladas por el legislador pero existan regulaciones similares para las que si se han procurado un mayor nivel de detalle. Es lo que ocurre por ejemplo con el RDL 26/2020, de 7 de julio, cuyos arts. 24 y 25 regulan las previsiones del art. 34.4 RDL específicas para contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros por carretera de uso general de competencia estatal, así como para los contratos de concesiones para la construcción, conservación y explotación de autopistas de peaje, concesiones para la conservación y explotación de las autovías de primera generación y los contratos de concesiones de áreas de servicio de la Red de Carreteras del Estado.

Las dudas interpretativas y las dificultades prácticas que a estas se asocian se suceden como un hilo conductor de esta investigación. Por ello, se ha considerado de interés plantear los argumentos y regla de interpretación que se considera que pueden resultar de aplicación a la hora de resolver los conflictos jurídicos que puedan plantearse. En este sentido, al menos a nuestro entender, debería ser el argumento teleológico el que sirviera de fundamento al interprete. Máxime si se tiene en cuenta que se trata de una norma especial, dictada con ocasión de unas circunstancias concretas, cuya razón de ser no es otra que mitigar los daños derivados del Covid-19.

III. EL ALZAMIENTO DE LA SUSPENSIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DE SERVICIOS DE RESTAURACIÓN Y LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA SUBSIGUIENTE: DIFICULTADES PRÁCTICAS

1. El singular concepto de reequilibrio económico del contrato previsto en el art. 34.4 RDL. Principales diferencias respecto a la configuración tradicional del reequilibrio

El art. 34 RDL responde una concreción de la norma general sobre suspensión de los contratos prevista en el art. 208 LCSP, la cual se adapta ahora a las especiales circunstancias derivadas de la crisis sanitaria. El precepto regula los supuestos en los que procederá la suspensión de los contratos públicos y vincula a esta “la obligación de que la entidad adjudicadora indemnice al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el período de suspensión”(60). En concreto, respecto de los contratos de concesión de servicios, el art. 34.4 RDL prevé el derecho del concesionario a un reequilibrio económico del contrato que compense en todo caso por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados. Si bien, la referencia a esta figura tradicional en el marco normativo de la contratación pública, lo es con matizaciones. En realidad, el art. 34.4 RDL prevé un sistema singular de restablecimiento del equilibrio económico del contrato distinto a lo previsto en la normativa contractual común y a la doctrina legal consolidada. Como señala Lazo Vitoria, “siendo su finalidad la de alcanzar una compensación económica limitada, quizás hubiese sido menos confuso o, si se prefiere, más sencillo no recurrir a la expresión <<requilibrio económico de la concesión>>. Porque al hacerlo, por asociación conceptual, es inevitable dirigir la mirada al régimen jurídico <<tradicional>> de la citada figura”(61). Sin embargo, las diferencias entre ambos conceptos de <<reequilibrio del contrato>> son determinantes, puesto que afectan a elementos esenciales como las causas que lo determinan, la finalidad que se pretende alcanzar y la distribución de riesgos entre las partes del contrato(62).

1.1. Las causas que determinan el restablecimiento del equilibrio económico del contrato

En relación al primero de estos elementos, debe destacarse que mientras que la legislación ordinaria configura el reequilibrio del contrato como un derecho del concesionario en los supuestos de ius variandi, factum principis y fuerza mayor(63), el RDL establece un régimen excepcional con el que dar respuesta a las concesiones afectadas por la crisis sanitaria. Por tanto, poco que ver con el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión al que se refiere el art. 290 LCSP(64). El art. 34.4 RDL vincula el reequilibrio del contrato a una situación fáctica específica: la situación creada por el Covid-19 y a las medidas adoptadas por las Administraciones para tratar de combatir la crisis sanitaria(65). Por tanto, no podrán aducirse otros motivos que el señalado para solicitar el reequilibrio del contrato con arreglo al art. 34.4 RDL.

1.2. La finalidad perseguida por el reequilibrio económico según el art. 34.4 RDL

Tal y como se vio al abordar la finalidad de la norma, el objetivo específico del art. 34.4 RDL es la de compensar, en todo caso, por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados por el concesionario. De ahí que Gimeno Feliu hable de seguro legislativo a las pérdidas ocasionadas temporalmente en la concesión(66). Que Tornos Más se refiera a este como un plus de garantía para unos concesionarios que ven como no pueden llevar a cabo su prestación(67). O que Lazo Vitoria hable directamente de una compensación económica limitada(68). Sin embargo, la finalidad pretendida por el <<requilibro económico del contrato>>, en su acepción tradicional, difiere sustancialmente de la compensatoria. A diferencia de lo parece desprenderse del art. 34.4 RDL, el reequilibrio tradicional no busca compensar al concesionario de todos los riesgos posibles “como si se tratase de un seguro gratuito que cubre todos los riesgos de la empresa, trasladándolos íntegros a la <<res pública>>”(69). Sino que pretende alcanzar, como reconoce el TS, “la honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige, que es lo que se llama la equivalencia comercial, la ecuación financiera del contrato de concesión”(70). Ahora bien, resulta interesante comprobar cómo esta diferente finalidad que se atribuye al <<reequilibrio económico del contrato>>, según se trate del régimen excepcional o del ordinario, no es unánimemente compartida. Frente a la finalidad resarcitoria que la doctrina mayoritaria atribuye al art. 34.4 RDL, la JCP de Navarra sostiene que la finalidad de este precepto seguiría siendo la propia de la figura tradicional, de forma que el art. 34.4 RDL no protegería al concesionario de la totalidad de los riesgos, sino que pretendería alcanzar una equivalencia en el reparto(71).

A nivel económico, la diferencia de resultados según una u otra concepción es radical. Si bien, para poder despejar esta cuestión debe analizarse un elemento nuclear del contrato de concesión de servicios como es la transferencia del riesgo operacional. Y más concretamente, cómo responde la transferencia del riesgo operacional ante la crisis sanitaria.

1.3. La distribución de riesgos a la luz de la crisis sanitaria: el principio de riesgo y ventura y la transferencia del riesgo operacional

Sin duda, uno de los aspectos de mayor relevancia práctica reside en aclarar como responde la distribución de riesgos ante la crisis sanitaria. Es decir, concretar si deben recaer o no sobre el concesionario las consecuencias del desajuste de un mercado convulso, cuya agitación responde a circunstancias que superan el riesgo empresarial normal(72). La doctrina y la jurisprudencia se han mostrado unánimes respecto a la necesaria coordinación entre los principios de equilibrio económico de la relación contractual y de riesgo y ventura del contratista (en su concepción de plus de riesgo del concesionario)(73). La relación entre ambos responde al siguiente encaje: el principio de riego y ventura traslada al concesionario la obligación de asumir los riesgos específicos de gestionar un negocio, los propios de la explotación(74). Y además, como reconoce el TS, impide que la excepcionalidad del reequilibrio económico se convierta en una garantía ordinaria de los intereses del concesionario(75). Frente a este, el principio de equilibrio económico del contrato actúa como factor de modulación para garantizar la continuidad en la prestación del servicio(76). Con arreglo a la jurisprudencia del Supremo, el deber administrativo de restablecer la ecuación financiera surge frente a una ruptura sustancial de la economía del contrato cuyo origen radique en circunstancias imprevisibles, ajenas a la conducta del contratista(77). Por tanto, “para que se derogue el principio de riesgo y ventura del contratista y se genere su derecho a ser indemnizado por la Administración, se requiere que el concesionario acredite no solo que ha existido un evento extraordinario e imprevisible posterior a la licitación, sino también, que dicho evento ha roto el equilibrio económico financiero de la concesión poniendo en peligro la continuidad del servicio”(78). Podríamos afirmar que estos dos requisitos esenciales del tradicional reequilibrio económico del contrato —evento extraordinario y ruptura sustancial de la economía del contrato— se sustituyen en el art. 34.4 RDL por las consecuencias del Covid-19 o de las medidas adoptadas por el Estado, las CCAA o la Administración local para combatirlo y la imposibilidad en la ejecución del contrato. De forma que, de concurrir ambos elementos, el riesgo y ventura del concesionario decaería debiendo reequilibrarse económicamente el contrato.

Junto con el principio de riesgo y ventura debe tenerse en cuenta, además, el concepto de riesgo operacional esencial de las concesiones(79). Su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, a través de la LCSP, planteó un interesante debate sobre la compatibilidad entre la transferencia del riesgo operacional y el reequilibrio económico de la concesión, cuyo telón de fondo era el silencio que la Directiva europea guarda al respecto(80). Si bien, la regulación del art. 34.4 RDL permite comprobar la compatibilidad entre ambas figuras, otorgando la razón a quienes situaban la pregunta nuclear directamente en el <<cuándo>> procede la aplicación del reequilibrio económico(81). Lo determinante de esta cuestión se centra en la transferencia de riesgos y el funcionamiento normal del mercado. De acuerdo con el art. 5 b) de la Directiva —en los mismos términos, art. 14.4 LCSP— el riesgo operacional opera “en condiciones normales de mercado”. Por lo tanto, el espacio para el reequilibrio económico llegará cuando se den condiciones extraordinarias. Esta claro que la excepcional situación ocasionada por el Covid-19 y los perniciosos efectos que se derivan de las medidas adoptadas en la lucha contra el virus, superan con creces el alea propio del contrato de concesión. Es decir, en el marco de la crisis sanitaria el riesgo operacional del concesionario decae, permitiendo el reequilibrio económico del contrato. Se trata de una situación de excepcionalidad tal que, como reconoce Gimeno Feliu, desplazaría el reparto de riesgos(82).

Sin embargo, existen voces claramente contrarias a cuanto se ha dicho hasta ahora. La JCP de Navarra, en un nuevo informe de 1 de julio de 2021, advierte de forma expresa que “pretender que esta intención de abordar de forma específica las consecuencias de la Covid-19 se traduzca en la asunción por parte de la Administración concedente de la totalidad de pérdidas del concesionario, excede de la interpretación prudente de la norma puesto que llevaría a anular la transferencia del riesgo, y por lo tanto, provocaría la desnaturalización del contrato, intención que sin duda, no subyace en la redacción establecida por el legislador en el art. 2.5 LF 7/2020”(83). Si bien, entendemos que la JCP de Navarra no ha tenido en cuenta aquí el marco excepcional de la crisis sanitaria y la limitación del riesgo operacional a las circunstancias normales del mercado(84), ni tampoco el posicionamiento de la Comisión Europea al respecto, puesto que desde el inicio de la pandemia perece quedar claro que la asunción del riesgo del Covid-19 por los Gobiernos no desnaturaliza la concesión. En este sentido, resulta de especial interés el posicionamiento de EUROSTAT que en marzo de 2020 reconoció expresamente que el Covid-19 es un evento externo excepcional, con consecuencias significativas e imprevisibles y que, como tal, no corresponde al <<riesgo y ventura>> del concesionario, pues su ausencia de responsabilidad es incuestionable. Así, en su documento <<Clarification on teh implications of Covid-19 measures on the statistical treatment of existing PPPs and concessions>>, EUROSTAT reconoce la posibilidad de que los Estados Miembros puedan asumir el riesgo de la pandemia y adopten medidas entre las que se incluyan la compensación al concesionario por los ingresos dejados de percibir, sin que ello cambie la naturaleza del contrato de concesión que descansa, recordemos, en la transferencia del riesgo operacional(85).

A la luz de cuanto ha sido expuesto, no podemos sino compartir la reflexión de López Mora, quien señala que “se ha perdido una oportunidad para aclarar conceptos y regímenes, distinguiendo terminológicamente lo que es el <<reequilibrio económico>> previsto en la LCSP para las concesiones, del <<reequilibrio económico>> del RDL 8/2020 y del RDL 26/2020, configurado propiamente como una <<compensación>> ante las circunstancias acarreadas por el Covid-19 en toda su extensión”(86). Así pues, vuelve a descansar sobre la jurisdicción contenciosa la responsabilidad de desligar estas figuras, atribuyéndole a cada una de ellas su espacio y configuración propias.

2. Los mecanismos para alcanzar el reequilibrio económico: posibles insuficiencias de las medidas arbitradas en el art. 34.4 RDL

2.1. El carácter exclusivo y excluyente de los mecanismos y el deber de motivación como límite de la discrecionalidad técnica

El art. 34.4 RDL limita a dos las opciones posibles: de un lado, prevé la ampliación de la duración inicial del contrato hasta un 15%, y de otro, la modificación de las cláusulas de contenido económico del contrato. Estos mecanismos, de acuerdo con la dicción del precepto, serán de aplicación exclusiva y excluyente, por lo que el órgano de contratación deberá optar por uno u otro según proceda en cada caso. En principio, el recurso del legislador a la conjunción disyuntiva <<o>> deja claro que su voluntad ha sido introducir estas dos opciones como mutuamente excluyentes. Sin embargo, la posibilidad de que los mecanismos arbitrados en el art. 34.4 RDL se muestren insuficientes para alcanzar su fin abre las puertas a su aplicación mixta. O al menos partidaria de esta opción se muestra la JCP de Navarra que en su informe núm. 4/2021, de 1 de julio, defiende esta aplicación simultánea de herramientas de reequilibrio y atribuye, además, esta decisión, no a la discrecionalidad del órgano de contratación, sino al mutuo acuerdo de las partes como mejor garantía del interés público(87). En nuestra opinión esta opción permitiría alcanzar el fin de la norma, primando la interpretación finalista que aquí se defiende. Si bien, como veremos, la escasa jurisprudencia existente al respecto facilita una tercera opción que posiblemente, ante el contexto de crisis actual, pueda resultar de mayor interés para algunos concesionarios: el pago dinerario hasta alcanzar el reequilibrio.

Por tanto, de la decisión discrecional del órgano de contratación podrían derivar serias dificultades prácticas, si éste opta por alguno de los dos mecanismos en particular sin comprobar previamente su idoneidad. De ahí la vinculación de esta cuestión con la necesaria motivación del juicio técnico del órgano de contratación. Y es que, en función de las características del contrato en cuestión, el órgano de contratación deberá determinar cual de los mecanismos previstos cumple mejor la finalidad perseguida que no es otra que la compensación del concesionario. Para ello, como es lógico, deberá acometerse un juicio técnico, un ejercicio económico previo, que permita justificar la adopción de un sistema u otro. Lo contrario excedería los límites de la discrecionalidad técnica, pudiendo dar lugar a una decisión arbitraria que se materialice en complicaciones prácticas difíciles de solucionar. Y es que no debe confundirse discrecionalidad con ausencia de límites. La facultad de elección de la Administración no es totalmente libre. De un lado deben cumplirse los mandatos constitucionales que vertebran el actual de la Administración Pública (arts. 9.3, 24, 103 y 106 CE)(88); y de otro, debe atenderse al deber de motivación como elemento delimitador de la discrecionalidad técnica(89). Así pues, trasladando lo anterior a la interpretación del art. 34.4 RDL, la necesidad de que el órgano de contratación motive la elección del mecanismo de reequilibrio más adecuado según el caso, resulta incuestionable. A fin de cuentas, se trata de que el órgano de contratación cumpla debidamente con lo dispuesto en el art. 35 de la Ley 39/2015, PACAP, que sujeta al deber de motivación los actos que se dicten en ejercicio de potestades discrecionales.

Ahora bien, es posible que incluso habiéndose motivado la decisión del órgano de contratación, el concesionario no comparta dicho criterio y entienda más acorde con su necesidad de compensación la opción no seleccionada. Las posibilidades del concesionario de desvirtuar el criterio técnico del órgano de contratación son limitadas pero no imposibles(90). Se trata de una presunción iuris tantum de veracidad susceptible de prueba en contrario, de forma que, en caso de oponerse, se le exigirá una actividad probatoria especialmente eficaz para desvirtuar el criterio del órgano de contratación(91).

2.2. Los mecanismos de reequilibrio económico de la concesión de servicios

Las medidas de reequilibrio económico previstas en el art. 34.4 RDL no son nuevas. En realidad, la única diferencia respecto del contenido del art. 290 LCSP es la restricción de otras fórmulas que la práctica habitual si contempla. Las analizamos a continuación.

2.2.1. La ampliación de la duración inicial del contrato: una opción preferente condicionada por el contexto de la nueva normalidad

Por lo que se refiere a la primera medida de reequilibrio, el art. 34.4 RDL permite acordar la ampliación del plazo de concesión sin más límites que el porcentaje del 15% del periodo fijado inicialmente. Esta ausencia de otros límites se proyecta sobre la duración máxima de los contratos. Así, mientras que el art. 290 LCSP advierte que dicha ampliación deberá ser con el debido respeto a “los límites máximos de duración previstos legalmente”, el art. 34.4 RDL no hace referencia alguna a esta cuestión(92). De ahí que pueda afirmarse que, en aplicación del régimen excepcional del art. 34.4 RDL, podría llegar a superarse el límite máximo de duración previsto para los contratos de concesión de servicio (art. 29. 6 b LCSP)(93). La ampliación del plazo de duración inicial del contrato puede aplicarse también a los contratos que se encuentran prorrogados, incluso en aquellos supuestos inmersos en la última de las prórrogas posibles(94). A nivel práctico resulta de especial interés la previsión contenida en el art. 29.6 LCSP, de acuerdo con la cual, no se tendrán en cuenta, a efectos del cómputo del plazo de duración de la concesión, aquellos períodos en los que estas deban suspenderse por una causa imputable a la Administración concedente o debido a fuerza mayor. Sin embargo, la vigencia del RDL impide que el Covid-19 sea tratado como fuerza mayor, y por ende, que resulte de aplicación este precepto(95). Ahora bien, ya se vio que la vigencia del RDL tiene una duración limitada. De forma que, ante suspensiones del contrato que se extiendan más allá del 21 de julio de 2020, el art. 29.6 LCSP si puede resultar de aplicación, al menos en la parte que exceda de la vigencia del RDL. El resultado podría ser una ampliación (mínima, pero no por ello poco importante) del plazo de duración del contrato. Este sería el caso de las concesiones de servicio de cafetería y comedor de la Universidad suspendidas con el estado de alarma y reactivadas con el inicio del curso académico en septiembre de 2020. En estos casos, el periodo de tiempo que abarca desde el 21 de julio hasta el 1 de septiembre de 2020, debería no computar a los efectos de la duración del contrato. Estos aproximadamente 40 días, si bien no parecen gran cosa, en realidad supondría para una concesión de servicios al uso de 4 años de duración, un 2,7% del computo total del contrato, que podría sumarse al 15% que prevé como mecanismo de reequilibrio el art. 34.4 RDL.

El actual contexto de crisis hace que la medida de ampliación del plazo adicional de duración del contrato parezca la fórmula más adecuada para alcanzar el reequilibrio(96). Con esta se evita la reducción de prestaciones o de su calidad, la posible imputación de la elevación de los precios al consumidor o que la Administración deba realizar un desembolso económico(97). Sin embargo, cabe identificar un escenario en el que alcanzar la consecución del reequilibrio del contrato con arreglo a este mecanismo resultaría difícil. De un lado, debe tenerse en cuenta que las concesiones de servicios de restauración tienen una duración media de entre 1 y 5 años, de forma que el periodo máximo de ampliación no sobrepasaría los 7 a 9 meses; y de otro, que es posible que dicha ampliación se desarrolle en tiempos de “nueva normalidad”, de modo que las condiciones en las que se desarrollaría el servicio son sustancialmente diversas de las tenidas en cuenta al adjudicar el contrato. En este contexto, 7/ 9 meses de ampliación no permitirían compensar el desequilibrio. Es por ello que pese a que la ampliación del plazo de duración del contrato parece la opción más adecuada —de conformidad con los argumentos supra examinados— la falta de previsión de una alternativa en caso de insuficiencia de los mecanismos de reequilibrio hace que el carácter exclusivo y excluyente sea un impedimento para alcanzar el fin de la norma.

2.2.2. La modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato: La improcedencia del pago del canon durante el periodo de suspensión de la actividad

El segundo de los mecanismos previstos en el art. 34.4 RDL se refiere a la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. En el caso de concesiones de servicios de restauración, las cláusulas de contenido económico se centran habitualmente en el canon de explotación, el pago de los suministros corrientes ordinarios (luz, agua, gas y otros de semejante naturaleza), o en los precios abonados por los consumidores. A nivel práctico se comprueba como la decisión más extendida entre los órganos de contratación ha sido la de acordar la exención del canon de explotación y de los suministros constante la suspensión(98). Ahora bien, identificar la exención del canon de explotación, acordada durante el periodo de tiempo que se mantuvo suspendida la actividad, como medida de reequilibrio económico del contrato a efectos del art. 34.4 RDL, puede no ser del todo correcto. De hecho cabría plantear de contrario la improcedencia del pago del canon durante dicho periodo, pues como señala Aguado Barriales, “el contrato está suspendido en sus prestaciones recíprocas”(99).

En este sentido, debe tenerse en cuenta la naturaleza de contraprestación contractual del canon de explotación. Como señala el TARC de la Junta de Andalucía, entre otras, en su Resolución núm. 149/2020, de 1 de junio, el pago del canon “resulta de una relación jurídica bilateral de naturaleza obligacional, con prestaciones recíprocas entre las partes, sea un negocio jurídico bilateral o contrato, además oneroso, pues el contratista percibe un precio de los usuarios de la cafetería y de las máquinas expendedoras de alimentos y bebidas, y ha de satisfacer como contraprestación el pago de un canon al órgano de contratación”(100). De ahí que, en caso de no poder cumplirse el contrato en las condiciones pactadas, o como en el caso que nos ocupa, suspendiéndose el contrato por causas ajenas al adjudicatario, no procede el abono del canon pactado(101). Por tanto, suspendido el contrato procede suspender el canon, por lo que no se ajustaría a derecho una “exoneración durante el periodo de suspensión”, sino que se trataría de un pago improcedente. La exoneración del canon, como una verdadera medida de reequilibrio, sería aquella que se acordase a partir de la reactivación de la relación contractual. En cualquier caso, a efectos de cálculo del concreto alcance de los daños resulta indiferente si el canon no se abona por quedar exonerado o por resultar improcedente su pago. Lo importante es que este no se contabilice, de forma que esta cuestión puede tener escasa relevancia práctica.

2.3. Dificultades prácticas: La posible insuficiencia de los mecanismos previstos en el art. 34.4 RDL

El art. 34.4 RDL no prevé como solventar el hecho de que los mecanismos de reequilibrio económico del contrato puedan resultar insuficientes para el fin que pretenden. La ausencia de toda alternativa traslada al ámbito contencioso la resolución de esta incertidumbre jurídica. Por ejemplo, pueden darse casos en los que la suspensión ad hoc del contrato se produzca cerca de la fecha de expiración del mismo. Piénsese en una concesión cuyo plazo de prestación de servicio es de cuatro años a contar desde el 1 de enero de 2017, el contrato se extinguirá el 31 de diciembre de 2020. En este caso, reactivada la concesión con el fin del estado de alarma el 21 de junio de 2020, o incluso después, con el inicio del curso académico en septiembre de 2020, la exención del canon de explotación y del pago de los suministros podría no resultar suficiente atendiendo al limitado tiempo que resta hasta el final del contrato. Pero tampoco lo sería adicionar la duración del contrato puesto que este tramo temporal, limitado al 15% de la duración inicial —que en el caso que nos sirve de ejemplo sería de unos siete meses— se daría en una supuesta normalidad radicalmente distinta a las condiciones originales en las que el contrato se adjudicó. El legislador no tuvo en cuenta estas cuestiones. En realidad, según su diseño, el art. 34.4 RDL parece concebido para concesiones de larga duración, en las que el tiempo de ampliación adicional se de en un contexto de absoluta normalidad. Circunstancias estas que no se dan en el tipo de contrato que examinamos.

Lo anterior nos sitúa ante la siguiente paradoja y es que, con arreglo a la letra del precepto es imposible cumplir la finalidad del mismo, o lo contrario, para alcanzar su finalidad habrá que desligarse de la literalidad del precepto. De nuevo se precisará la intervención activa del interprete de la norma. Por ello, el art. 34.4 RDL deberá ser revisado con arreglo a la interpretación finalista supra apuntada. Se proponen a continuación tres vías diferentes para alcanza la compensación efectiva de los daños derivados de la suspensión del contrato:

1) Mantener en exclusiva el mecanismo originariamente elegido y compensar el desequilibrio pendiente a través del pago del importe que reste. Esta solución respetaría la letra del art. 34.4 RDL, así como la decisión del órgano de contratación que, como se ha visto, se decanta por la exención del canon. No parece contrario a Derecho el pago de un importe como complemento al mecanismo de reequilibrio. Así, no solo se permite satisfacer el objetivo último de la norma, sino que además se evita perpetuar un desequilibrio objetivo del contrato, cuestión esta que si deviene contraria al ordenamiento jurídico.

2) Acordar la prórroga del contrato en los términos previstos en el pliego y mantener la exención del canon y de los suministros durante el tiempo que necesario hasta restablecer el equilibrio económico del contrato. Nada dice el art. 34.4 RDL sobre la posibilidad o no de extender la modificación de las medidas económicas a la prórroga del contrato en caso de que esta quede prevista. Sí hemos examinado, sin embargo, la posibilidad de aplicar la ampliación adicional del contrato, incluso en aquellos casos en los que el contrato esté agotando la última de sus prórrogas posibles. Por tanto, la compatibilidad de las medidas de reequilibrio y la prórroga del contrato conforme a los pliegos no debería encontrar impedimentos legales.

3) Permitir la combinación de los dos mecanismos de reequilibrio previstos en el art. 34.4 RDL. La posibilidad más lógica parece ser la que se excluye por el art. 34.4 RDL. La aplicación simultánea de ambos mecanismos permitiría alcanzar la compensación, requilibrando el contrato, sin obligar a la prórroga del mismo y evitaría que por parte del órgano de contratación se tuviera que realizar desembolso alguno. Como vimos, se trata de la solución por la que se decanta la JCP de Navarra en su informe núm. 4/2021, de 1 de julio.

Si bien, de todas estas opciones parece que la única que ha tenido acogida, al menos de momento, es la primera. El TSJ de Extremadura, Cáceres, en su sentencia núm. 353/2021, de 15 de julio de 2021, en relación a la problemática expuesta aclara que “la indemnización solicitada, solamente sería factible en los casos en que el menoscabo no pudiese compensarse mediante la ampliación de los plazos o el reajuste de las cláusulas económicas, que determinarían una imposibilidad de ejecución”(102). Por lo tanto, en caso de acreditar un desequilibrio del contrato de concesión, así como la imposibilidad de dar respuesta al mismo a través de los cauces habilitados por el art. 34.4 RDL, la solución sería el abono de la cantidad suficiente hasta compensar los daños. En todo caso, la articulación de la fórmula correcta para alcanzar el reequilibrio del contrato es una cuestión que en principio supera lo exigible al concesionario. Corresponde al órgano de contratación fijar el mecanismo que entienda más adecuado atendiendo a las circunstancias particulares del caso concreto. O bien, acogiendo aquí la antes referida propuesta de la JCP de Navarra, al mutuo acuerdo de las partes como mejor garantía del interés público.

3. El quantum y el quomodo del reequilibrio económico de la concesión: dos grades ausentes del art. 34.4 RDL

3.1. Alcance reparador del reequilibrio económico del contrato en el art. 34.4 RDL

Sin duda, una de las cuestiones de mayor importancia a la hora de examinar cualquier tipo de compensación es el concreto alcance reparador que esta pueda llegar a tener. Sobre el quantum correspondiente al reequilibrio del contrato, el art. 34.4 RDL parece superar las dificultades relativas a posibles compensaciones parciales o integrales que se hacen depender de la culpa de las partes. De ahí que el alcance reparador del reequilibrio económico, en este caso, quede al margen tanto de las técnicas de reparto o compartición de consecuencias dañosas prevista para supuesto de riesgo imprevisible, como del principio del equivalente económico derivado del ius variandi o factum principis(103). En el caso particular del art. 34.4 RDL, el reequilibrio económico apunta a una reparación integral del daño emergente y el lucro cesante del concesionario, lo que nos conduce a revisar los conceptos indemnizables comprendidos en dichas categorías.

En relación a la pérdida de ingresos, deberá tenerse en cuenta aquellos que el concesionario dejó de percibir durante el periodo de suspensión de la actividad hasta el 21 de julio de 2020. En relación al incremento de gastos, quedan fuera del cómputo aquellos que resulten inherentes a la actividad, comprendiendo en exclusiva los gastos asociados a la situación creada por el Covid-19 o las medidas adoptadas por las Administraciones en la lucha contra el virus (gastos en material sanitario, relativos a la necesaria adopción de medidas de seguridad, entre otros). En realidad, el incremento de estos costes, en un supuesto como el que nos ocupa en el que se exige la imposibilidad material de ejecución del contrato, es improbable, pero no imposible. Así lo reconoce la AGE que, tras señalar el carácter limitado de estos, destaca la posibilidad “de que gastos adicionales se produzcan en determinados casos, como, por ejemplo, cuando el concesionario deba contratar, incorporando a su plantilla el personal necesario para la conservación y el mantenimiento de la obra o servicio mientras dure la situación creada por el Covid-19”(104). Además, en relación con los gastos salariales adicionales debe precisarse que estos se limitan a los efectivamente abonados durante la suspensión ad hoc de la actividad, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato. De forma que no entran dentro de esta definición aquellos salarios abonados durante en el periodo de ampliación adicional del contrato, en caso de que sea esta la solución por la que opte para alcanzar el reequilibrio. De incluirse en dicha definición, se estaría bonificando uno de los dos mecanismos de reequilibrio previstos en el art. 34.4 RDL, en claro perjuicio del otro(105).

Cobra especial importancia práctica la referencia que el art. 34.4 RDL hace a la acreditación fehaciente por el concesionario de la realidad, efectividad e importe de dichos gastos. El TS se ha pronunciando en reiteradas ocasiones sobre esta misma exigencia, referida, en general, a los daños y perjuicios derivados de la suspensión de los contratos administrativos(106). Existen por tanto unos criterios perfectamente aplicables a la exigencia del art. 34.4 RDL y que se sintetizan en los siguientes: a) deben tratarse de daños y perjuicios reales, que sean consecuencia de la suspensión acordada administrativamente, sin que basten a tales efectos simples conjeturas, deducciones o estimaciones abstractas con base en la documentación contable de la empresa; b) cualquier reclamación deducida por el contratista tendrá que singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de la suspensión y habrá de hacerlo i) describiendo el personal y demás elementos materiales que necesariamente quedaron adscritos en exclusiva al contrato suspendido; ii) ofreciendo pruebas objetivas que demuestren que dichos elementos personales y materiales no fueron utilizados en otras actividades distintas de la contratista; y iii), aportar la documentación que ponga de manifiesto el montante de su costo. Por tanto, corresponde al concesionario, a fin de garantizar la correcta compensación del lucro cesante y el daño emergente sufridos, probar y justificar debidamente la realidad de tales daños, su concreto importe, el origen indubitado que estos tienen y el nexo causal con la suspensión ad hoc del contrato, y todo ello conforme a las determinaciones señaladas.

3.2. La cuantificación del restablecimiento del equilibrio del contrato de concesión: el cálculo de la compensación económica

El art. 34.4 RDL plantea otra dificultad práctica relacionada con la concreta determinación del equilibrio económico del contrato. Y es que el precepto, a diferencia de lo que ocurren en otros casos, no incorpora explicación alguna sobre el correcto método a seguir para su cuantificación. En el caso de contratos de concesión de servicios, el punto de partida para la determinación de la compensación económica vendrá dado por el estudio de viabilidad de la concesión, o, en su caso, del estudio de viabilidad económico-financiera que sirvió de base para su adjudicación (art. 285 LCSP). Ahora bien, pueden darse supuestos en lo que no se disponga de este punto de partida. Es el caso, por ejemplo, de los contratos administrativos especiales que, a efectos de compensación por los daños derivados de la suspensión ad hoc del contrato, han sido calificados de concesión de servicios ex art. 34.4 RDL. Para solventar esta dificultad, los cálculos sobre el restablecimiento económico del contrato pueden ajustarse a la Recomendación técnica núm. 4 del Registro de Economistas Forenses (REFOR), referida a la prueba pericial contable y económica en el proceso judicial(107). Esta va de la mano de la más asentada jurisprudencia en torno a la compensación del daño emergente y el lucro cesante, lo cual enlaza perfectamente con las previsiones del art. 34.4 RDL(108). Y además, coincide con el criterio adoptado desde determinadas Administraciones públicas, como por ejemplo la Dirección General de Contratación y Servicios del Ayuntamiento de Madrid, que acogen los mismos conceptos indemnizables y una metodología similar a la aquí defendida(109).

Ahora bien, la falta de toda especificación sobre como alcanzar el requilibrio económico en los contratos de concesión de servicios del art. 34.4 RDL contrasta con la minuciosidad que muestra el legislador en los arts. 24 y 25 del RDL 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del Covid-19 en los ámbitos de transportes y vivienda(110). El mayor nivel de detalle responde a que los arts. 24 y 25 afectan únicamente a los contratos de concesión de competencia estatal y se dictan al amparo del art. 149.1.18ª CE que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas. Si bien, no esta de más platear la posibilidad de extrapolar el detallado mecanismo de cálculo previsto para el reequilibrio económico en este tipo de contratos a otras concesiones. El RDL es una norma de naturaleza extraordinaria, sujeta a unos supuestos específicos, de ahí que no pueda ser aplicado por analogía a supuestos distintos de los señalados. Ahora bien, el CCv proscribe la aplicación analógica en el caso de normas especiales, pero no excluye sin embargo la interpretación extensiva de estas normas(111).

4. De las imprecisiones y otras lagunas del procedimiento previsto en el art. 34.4 RDL

El art. 34. 4 RDL no incorpora una regulación clara y precisa de los distintos pasos que las partes deben seguir a fin de lograr el reequilibrio económico del contrato(112). Antes al contrario, quedan en el aire importantes cuestiones prácticas que posiblemente obliguen a su concreción jurisprudencial. Para su correcto análisis se identifican dos fases diferenciadas: la solicitud de suspensión del contrato y la solicitud de compensación económica; y, en cada una de estas, las cuestiones que se entienden pueden generar un mayor nivel de conflicto.

4.1. Suspensión de la actividad por imposibilidad de ejecución del contrato de concesión de servicios

El legislador atribuye al concesionario la iniciativa del procedimiento debiendo ser este quien solicite del órgano de contratación la declaración de imposibilidad de ejecución del contrato. Por su parte, será el órgano de contratación el que fije la fecha tanto para iniciar la suspensión, como para reanudar la actividad. Sin embargo, nada especifica la norma sobre los criterios que este debe seguir, de forma que su discrecionalidad será origen de la mayor parte de los conflictos que derivan del art. 34.4 RDL. Asimismo, el precepto guarda silencio sobre la posibilidad de que la suspensión de la actividad se declare de oficio, sin que sea necesario que el concesionario lo solicite. Sobre este extremo existes posiciones encontradas. De un lado, Administraciones públicas como la Dirección General de Contratación y Servicios del Ayuntamiento de Madrid rechazan frontalmente esta posibilidad(113). Sin embargo, entendemos que esto puede ser discutido. En este sentido, resulta de gran interés el Informe de la AGE, de 1 de abril de 2020, en el que se reconoce expresamente que, en el caso de contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva (art. 34.1 RDL) y en el de los contratos de obras (art. 34.3 RDL), “el órgano de contratación conserva la prerrogativa de suspender de oficio el contrato si aprecia que, por la crisis sanitaria vinculada al Covid-19, la ejecución del contrato deviene imposible, y ello aunque el contratista no lo solicite”(114). Ahora bien, aun cuando nada dice el informe sobre extender estas consideraciones también a los contratos de concesión de servicios (art. 34.4 RDL), los argumentos brindados en el informe se entienden perfectamente compatibles con estos(115). Por ello, entendemos que nada impide que el órgano de contratación pueda adelantarse a la solicitud del concesionario y declarar suspendida la actividad atendiendo a la situación de crisis sanitaria.

Por último, el art. 34.4 RDL guarda total silencio sobre el plazo reconocido al órgano de contratación para resolver la solicitud de suspensión formulada por el concesionario. Sorprende que el legislador no haya fijado aquí plazo concreto dado que, para la misma cuestión, el art. 34.3 RDL, referido a los contratos de obra, especifica que el plazo será de cinco días naturales. La ausencia de un término concreto obligaría, a juicio de autores como Manteca, a recurrir al plazo general de tres meses previsto en el art. 21.3 LPACAP(116). Sin embargo, a nuestro entender, cabría otra solución más acorde con la naturaleza del art. 34.4 RDL que, recordemos, se trata de una concreción del art. 208 LCSP, aplicable a un supuesto específico como es la pandemia. De acuerdo con esto, y como reconoce la AGE, “el art. 34 del RDL impide, en tanto que norma preferente y especial, la aplicación de lo dispuesto en el art. 208.2 a) LCSP, pero no excluye la aplicación de los apartados b) y c) del art. 208.2 de la citada Ley, relativos a la necesidad de levantar un acta de suspensión como requisito para la indemnización, y a la prescripción del derecho del contratista para reclamar la indemnización en el plazo de un año contado desde que reciba la orden de reanudar la ejecución del contrato”(117). Por tanto, la omisión del art. 34.4 RDL se solventaría con la aplicación del art. 208.2 b) LCSP, de forma que si la Administración no responde a la solicitud de suspensión del concesionario “se entenderá, salvo prueba en contrario, que se ha iniciado la suspensión en la fecha señalada por el contratista en su solicitud”.

4.2. La solicitud de compensación económica por la pérdida de ingresos y el incremento de costes derivados de la suspensión de la concesión

En relación a la segunda fase, el art. 34.4 RDL prevé que será al concesionario a quien corresponda solicitar la indemnización, así como probar fehacientemente la realidad, efectividad e importe de dichos daños. El precepto no fija un plazo concreto para instar el restablecimiento económico del contrato, por lo que resultará de aplicación el art. 208.2 c) LCSP. Por tanto, el derecho de concesionario a reclamar el restablecimiento económico del contrato, de conformidad con el art. 34.4 RDL, prescribirá en el plazo de un año desde que el concesionario reciba la orden de reanudar la ejecución de la concesión(118). Otra cuestión de gran relevancia práctica es la posibilidad del concesionario de reclamar anticipadamente el abono de cuantías indemnizables, adelantándose al levantamiento de la suspensión, dies a quo fijado por el art. 34.4 RDL. En este caso se estaría aplicando a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la suspensión del contrato, la distinción entre daños continuados y daños permanentes propios de las indemnizaciones de responsabilidad patrimonial por daños corporales(119). La respuesta a esta cuestión no es pacífica, no existiendo unidad de criterio. Así, mientras el Ayuntamiento de Madrid reconoce expresamente que “no es necesario que la solicitud por el contratista deba esperar a la finalización del estado de alarma para la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato que reequilibren el mismo, sino que podrá solicitarlas en la medida en que se vayan produciendo dichos desequilibrios y éstos hayan sido efectivamente acreditados”(120). La respuesta que brinda la AGE es del todo contraria, concluyendo en su informe de 7 de abril de 2020 que los abonos a cuenta de la indemnización a que dará lugar la suspensión de los contratos prevista en el art. 34 RDL resultan improcedentes(121).

La postura del Ayuntamiento de Madrid podría plantear algunos problemas. Y es que se limita a reconocer la posibilidad de solicitar anticipadamente la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato, pero no se pronuncia respecto a la ampliación de la duración inicial del mismo. Por tanto, esta posibilidad de solicitud anticipada se vincularía exclusivamente con uno de los dos mecanismos fijados para alcanzar el reequilibrio económico del contrato. Exclusividad que no parece del todo admisible, puesto que tanto un mecanismo como el otro persiguen la misma y única finalidad por lo que no parece lógico dar lugar a tratamientos desiguales(122). Por su parte, la AGE sitúa el fundamento de su negativa en la falta de habilitación legal para llevar a cabo los abonos anticipados. Así, partiendo del principio de tipicidad y de la imposibilidad de reconocer los anticipos más que en aquellos supuestos expresamente previstos en la Ley, la AGE entiende que el concesionario deberá esperar para solicitar la indemnización al nacimiento de la acción(123). Este criterio, que esta autora también comparte, guarda plena coherencia además con el art. 1969 CCv de aplicación supletoria.

Por último, el art. 34.4 RDL no establece un plazo concreto para que el órgano de contratación resuelva la solicitud de indemnización formulada por el concesionario. Tampoco aclara el sentido del silencio en caso de que no exista respuesta por parte de la Administración. De nuevo, este vacío contrasta con la diligencia mostrada por el legislador en las concesiones estatales(124). La falta de toda disposición especial obliga a recurrir para completar los vacíos a la legislación ordinaria. De acuerdo con esto, el órgano de contratación deberá resolver en un plazo máximo de tres meses de conformidad con lo dispuesto en el art. 21.3 LPACAP. Si transcurrido dicho plazo no existe respuesta por parte del órgano de contratación, el concesionario deberá entender desestimada su pretensión de conformidad con lo previsto en la disposición final 4ª de la LCSP.

A partir de aquí, al concesionario le resta iniciar la senda de recursos a su disposición hasta llegar a la jurisdicción contencioso administrativa. Finalmente, ha quedado fuera la propuesta efectuada por el CGPJ, recogida en el texto de Medidas organizativas y procesales para el plan de choque en la administración de justicia tras el estado de alarma, de 6 de mayo de 2020, de ampliar el objeto del recurso especial en materia de contratación, dando cabida a la resolución de las cuestiones derivadas de la crisis Covid-19 en materia reclamaciones por incidencias en la ejecución de los contratos público(125). Esta medida como señalaba Valcárcel Fernández, hubiera potenciado “una vía que permitiría solucionar extrajudicialmente la previsible multiplicidad de pretensiones, controversias y casuísticas que se generen en relación con la ejecución de contratos públicos y esté relacionada con el Covid-19, () siendo capaz de evitar la saturación de la vía judicial”(126). Sin embargo, pese a las bondades de la medida, actualmente no existe modificación alguna en el art. 44 LCSP (medida prevista en la primera propuesta), ni tampoco se ha incorporado una nueva disposición adicional 56ª a la LCSP. Por tanto, agotada la vía administrativa, al titular del contrato de concesión de servicio de restauración no le quedará otra que acudir a la jurisdicción contenciosa con las dilaciones temporales que esto implica.

IV. A MODO DE EPÍLOGO: EL REEQUILIBRIO DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DE SERVICIOS EN TIEMPOS DE <<NUEVA NORMALIDAD>>

Una vez finalizada la situación de hecho creada por el Covid-19 y las medidas adoptadas por las Administraciones competentes para combatirlo, la suspensión ad hoc de los contratos perdió sentido y los órganos de contratación ordenaron a los concesionarios la reactivación de sus contratos. Sin embargo, las condiciones en las que estos han venido desarrollando su actividad desde entonces quedan muy lejos de ser las mismas que acompañaron su adjudicación. Esto sitúa la cuestión principal en la mayor onerosidad del contrato para una de las partes y en la determinación de si procede o no reestablecer el equilibrio económico del mismo. El primer paso, por tanto, implicaría analizar el origen de la mayor onerosidad del contrato y si este puede encajar o no en uno de los supuestos legalmente previsto para el reequilibrio. En el caso de las concesiones de servicio de restauración, valiéndonos aquí del ejemplo de las cafeterías y comedores universitarios, deben tenerse en cuenta la concurrencia de distintos factores. De un lado, la crisis económica asociada a la pandemia y traducida en el aumento de los costes y la disminución de ingresos. Se trata de un supuesto similar al resuelto por la jurisprudencia en relación con la crisis económica del 2008 y que habría que examinar ahora a la luz de la transferencia del riesgo operacional. En aquel caso, el TS entendió que la crisis podía generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases de la relación contractual. De esta forma, reconoció el derecho al reequilibrio solicitado por el contratista”(127).

Si bien, no se trata de un motivo que deba analizarse aisladamente. Junto al contexto de la crisis económica debe tenerse en cuenta, también, una de las decisiones que sin duda ha alterado el correcto devenir de los contratos de la Universidad: la docencia on line. La significativa minoración de usuarios ha incidido de lleno en la ruptura sustancial de la economía del contrato. Se podría hablar, por tanto, de decisiones de la Administración contratante que no se adoptan con la finalidad de modificar la relación contractual pero inciden en ella haciéndola más onerosa para el contratista. Ahora bien, aun encontrándonos ante un posible factum principis, ello no tiene por obligada consecuencia el deber de compensar la mayor onerosidad de la relación contractual o de modificar el contrato. Además, en la causación del desequilibrio económico inciden otros motivos que deben ser tenidos en cuenta. En este sentido, no puede ignorarse la grave repercusión que, para el desarrollo de la actividad de restauración, ha tenido el conjunto de restricciones adoptadas por las CCAA en su lucha contra la pandemia. Desde que se iniciara el proceso de desescalada, abarcando el periodo de nueva normalidad —del 21 de junio al 24 de octubre de 2020— y el segundo estado de alarma a nivel nacional —del 25 de octubre al 9 de mayo—, las CCAA han venido adoptando una serie cambiante de restricciones temporales de gran impacto económico. El cierre de interiores, la restricción de aforos o las medidas de distanciamiento social han afectado prácticamente por igual a los servicios de restauración contratados por el sector público y a la hostelería comercial. Ahora bien, dejando de lado si se trata de un daño antijurídico o no, lo que si parece claro es que estas medidas no se adoptan con la finalidad de modificar la relación contractual, aunque incidan en ella haciéndola más onerosa. En este caso no estaríamos en el marco de la legislación de contratos públicos, sino que la mayor onerosidad de la relación contractual deberá ser examinada, a los efectos de valorar su correcta indemnización o no, desde el prisma de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública, tal y como ha reconocido la JCCPE en su Expediente núm. 24/21 sobre el restablecimiento del equilibrio económico del contrato de gestión de servicios a favor de la Administración y Salario Mínimo Interprofesional(128).

Por tanto, concurrirían en la causación del daño distintas Administraciones públicas, sujetas cada una de ellas a un régimen de responsabilidad distinto, sin que sea posible para el particular dilucidar que parte concreta del daño corresponde a cada una de ellas. No se trataría solo de concluir si procede o no la indemnización, cosa de por si compleja, sino que, además, resultaría obligado ofrecer una solución a la difícil articulación de acciones en caso de que se entendiera que efectivamente procede la indemnización del concesionario. El efecto combinado de estos factores sobre el desarrollo de las concesiones es demoledor. Ahora bien, del RDL se desprende un desplazamiento del riesgo y una compensación integral del daño del concesionario a cargo de la Administración contratante. Esta situación merece dos consideraciones finales: de un lado, es obvio que la situación creada por el Covid-19 y las medidas adoptadas por las Administraciones para hacerle frente no son imputables al concesionario. Tampoco deberían serlo entonces para todos aquellos hosteleros y restauradores que en el ámbito privado siguen esperando la resolución de sus reclamaciones de responsabilidad patrimonial y para los que las ayudas públicas no han sido suficientes. De otro, el RDL traslada la responsabilidad de la suspensión ad hoc a la Administración contratante haciendo que el órgano de contratación sea quien determine la suspensión ad hoc del contrato. Esto merece ser examinado a la luz de la responsabilidad patrimonial del estado legislador, abriendo la puerta a posibles reclamaciones por parte, en este caso, de las Universidades.

V. CONCLUSIONES

Primera.- El ámbito de aplicación del art. 34.4 RDL y la inclusión en él de los contratos administrativos especiales.

El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, persigue evitar la resolución de los contratos públicos en un intento de hacer más fácil la recuperación económica. Para ello, prevé en su art. 34 un régimen específico de suspensión según se trate de un tipo u otro de contrato público. De acuerdo con esto y de cara a obtener la debida compensación económica, se entienden esenciales dos cuestiones: en primer lugar, debe identificarse correctamente la modalidad de contrato público que da cobertura a los servicios de restauración; y en segundo término, procede comprobar si el mismo queda comprendido o no en el ámbito de aplicación del art. 34 RDL. Por lo que se refiere a la primera de estas cuestiones, la contratación de los servicios de restauración se articula con carácter general a través de los contratos de servicio y de concesión de servicios. Si bien, todavía es posible encontrar vigentes contratos administrativos especiales que dan cobertura a este tipo de prestaciones. Sin embargo, el art. 34 RDL no los ha incluido a efectos de compensación económica. En estos casos, corresponderá al interprete del contrato determinar a que figura típica se asimila el negocio jurídico en cuestión en función de sus características propias. Por lo que se refiere a la distinción entre los contratos de servicio y de concesión de servicios, atendiendo a la evolución del derecho europeo, un contrato en que la retribución del contratista derive de la explotación del servicio y, en consecuencia, de los precios que paguen por los consumidores, y en el que exista transferencia del riesgo de operacional, es decir, con asunción por el contratista de los riesgos de oferta, de demanda y de responsabilidad frente a terceros, ha de calificarse como contrato de concesión de servicios. Y este es el criterio que debe imperar no solo para distinguir un contrato de servicios de una concesión de servicios, sino también de cara a calificar un contrato administrativo especial a efectos del art. 34.4 RDL.

La segunda de las cuestiones apuntadas se refiere al ámbito de aplicación objetivo, subjetivo y temporal del art. 34 RDL. Por lo que se refiere al primero de estos, se ha llegado a plantear la posibilidad de aplicar el precepto a todos los contratos públicos en ejecución, con independencia de su fecha de adjudicación y de la normativa que los rijan. Sin embargo, no cabe extender la aplicación del precepto a supuestos distintos de los expresamente en él referidos, rechazándose la aplicación analógica del precepto. Desde el punto de vista del elemento subjetivo, el art. 34.4 RDL resulta de aplicación a todas las entidades del art. 3 LCSP, independientemente de su configuración y régimen jurídico. Por último, el elemento temporal, el precepto resultará de aplicación exclusivamente a los contratos públicos de concesión de servicios que se encontraran en vigor a 18 de marzo de 2020.

Segunda.- Desplazamiento y retorno del régimen ordinario de los contratos públicos: la posible concurrencia de un doble régimen de responsabilidad contractual

La relación entre el RDL y la LCSP viene marcada por el desplazamiento del régimen ordinario y la aplicación preferente de la norma especial. Si bien, caben hacer dos apreciaciones. La primera, se centra en la aplicación subsidiaria de la LCSP. Y es que el RDL es una norma excepcional dictada para ser prevalente en el contexto de emergencia sanitaria. Si bien, incluso durante este periodo es posible que el RDL deje espacio a la normativa ordinaria de contratación. Y lo hará en aquellos supuestos en los que el art. 34.4 RDL presente un vacío en su regulación y siempre que la legislación ordinaria no contravenga ni el tenor del RDL, ni el de los principios que lo informan. Es decir, las lagunas del RDL no se cubrirán recurriendo a la analogía, sino que quedarán resueltas conforme a la LCSP de aplicación subsidiaria.

El origen de los problemas asociados a la concurrencia de un doble régimen de responsabilidad contractual en un mismo periodo de suspensión del contrato, estriba en la intersección de dos cuestiones fundamentales: la discrecionalidad del órgano de contratación para decidir cuando se alza la suspensión de la concesión y los límites temporales del RDL. Efectivamente, corresponde al órgano de contratación decidir cuándo procede la reactivación del contrato, sin que el art. 34.4 RDL establezca parámetros en relación a esta cuestión. A esta indeterminación debe sumársele los límites temporales del RDL, el cual extiende su limitada vigencia hasta el 21 de julio de 2020. De ahí que, la cobertura de los daños derivados de una suspensión del contrato que se extienda más allá del 21 de julio de 2020, deberá ajustarse a la concurrencia de dos regímenes de compensación: hasta el 21 de julio se aplicará el RDL y a partir de esta fecha deberá estarse a lo previsto en el art. 208 LCSP. La suma de los resultados que se obtengan en un tramo y otro constituye la compensación económica coligada a la suspensión de la concesión.

Tercera.- Los límites temporales y materiales del régimen excepcional de suspensión del art. 34.4 RDL.

Desde el punto de vista de los límites temporales, debe tenerse en cuenta que las normas dictadas en el contexto de un estado de alarma no resultan aplicables indistintamente a otros estados de alarma, ni siquiera cuando exista un aparente denominador común como es el Covid-19. Además, entre el 21 de junio y el 25 de octubre de 2020 decayeron todas las normas aprobadas en el marco del RD 463/2020, de 14 de marzo, a excepción de aquellas para las que quedó previsto un periodo de vigencia mayor o que fueron expresamente prorrogadas. El art. 34 RDL no se encuentra entre estas normas. El precepto responde al periodo de vigencia previsto con carácter general para el RDL, el cual, de conformidad con su Disposición final 10ª, se extiende hasta el 21 de julio de 2020. A mayor abundamiento, la referencia del art. 34.4 RDL a la compensación de los daños que hayan tenido lugar “en el periodo de duración de la situación de hecho creada por el Covid-19”, no puede conducir a confusión. No se refiere al contexto general de la pandemia que se extiende hasta hoy, sino que define un nivel de gravedad tal que conduzca a una paralización total de la actividad económica. Una situación de inactividad absoluta que perdió su razón de ser el pasado 21 de junio de 2020. Desde el punto de vista material, el art. 34.4 introduce un concepto jurídicamente indeterminado: la <<imposibilidad de ejecución del contrato>>. De acuerdo con la interpretación restrictiva, esta imposibilidad debe ser absoluta. Frente a esta, la interpretación finalista defiende que el art. 34.4 RDL da cabida a una situación de reducción relevante de los ingresos de la concesión por causa del Covid-19 que afecte sustancialmente su equilibrio económico-financiero. Actuaciones posteriores del legislador parecen inclinar la balanza hacia esta interpretación más amplia.

Cuarta.- La interpretación finalista como herramienta de superación de las imprecisiones del art. 34.4 RDL.

El art. 34.4 RDL no es un precepto sistemático y preciso. Esto puede enfrentar al juzgador, como intérprete judicial, a situaciones especialmente complejas, incluida la necesidad de adoptar decisiones contrarias al tenor literal de la norma. Se trata de una prueba más del papel protagonista que asumirá la jurisdicción contenciosa a la hora de perfilar la legislación Covid-19. La correcta interpretación del art. 34.4 RDL exige conocer tanto la finalidad general perseguida por la norma, como los fines concretos asignados al precepto. La finalidad del art. 34 RDL es “la de paliar los perjuicios que para el contratista puedan derivarse de las medidas adoptadas para contener el Covid-19”. Si bien, con carácter particular, el art. 34.4 RDL reconoce un derecho del concesionario al reequilibrio del contrato cuyo fin último es compensar en todo caso a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados. De ahí que se hable de seguro legislativo a las pérdidas ocasionadas temporalmente en la concesión. Esto son los objetivos que deberán tenerse en cuenta a la hora de tomar cualquier decisión en relación con la aplicación del precepto.

Quinta.- El singular concepto de reequilibrio económico del contrato previsto en el art. 34.4 RDL.

El art. 34.4 RDL reconoce el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. En realidad, introduce medidas de resarcimiento económico dirigidas a compensar la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados. De ahí que hubiese sido menos confuso elegir otro término que no el de <<requilibrio económico de la concesión>> con el que mantiene diferencias determinantes. En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que mientras que la legislación ordinaria configura el reequilibrio del contrato como un derecho del concesionario en los supuestos de ius variandi, factum principis y fuerza mayor, el art. 34.4 RDL vincula el reequilibrio del contrato a una situación fáctica específica: la situación creada por el Covid-19 y las medidas adoptadas para tratar de combatir la crisis sanitaria. La segunda gran diferencia viene de la mano de la finalidad que se pretende alcanzar. El art. 34.4 RDL responde a una suerte de seguro legislativo o plus de garantía para unos concesionarios que ven imposible llevar a cabo su prestación, mientras que la finalidad pretendida por el <<requilibro económico del contrato>>, en su acepción tradicional, pretende restablecer la honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le da.

Por último, resulta obligado aclarar cómo responde la distribución de riesgos ante la crisis sanitaria. El deber administrativo de restablecer la ecuación financiera del contrato surge frente a una ruptura sustancial de la economía del contrato, cuyo origen radique en circunstancias imprevisibles, ajenas a la conducta del contratista. Es decir, los requisitos para vencer el principio de riesgo y ventura son dos: evento extraordinario y ruptura sustancial de la economía del contrato. Estos se sustituyen en el art. 34.4 RDL por las consecuencias del Covid-19 y de las medidas adoptadas para combatirlo, y la imposibilidad en la ejecución del contrato. Por tanto, de concurrir ambos elementos, el riesgo y ventura del concesionario decaería debiendo reequilibrarse económicamente el contrato. Por lo que se refiere al más complejo riesgo operacional, la pregunta nuclear está en el <<cuándo>> procede la aplicación del reequilibrio económico. De acuerdo con el art. 14.4 LCSP —art. 5 b) de la Directiva— este riesgo opera “en condiciones normales de mercado”. Por lo tanto, el espacio para el reequilibrio económico llegará cuando se den condiciones extraordinarias. Esta claro que la crisis generada por el Covid-19 responde a una situación de excepcionalidad tal que desplaza el reparto de riesgos. Y así se ha entendido desde Europa, donde se ha reconocido la posibilidad de que los Estados Miembros puedan asumir el riesgo de la pandemia y adopten medidas entre las que se incluyan la compensación al concesionario por los ingresos dejados de percibir, sin que ello desnaturalice contrato de concesión. Es obvio que no se trata esta de una posición pacífica.

Sexta.- El carácter exclusivo y excluyente de los mecanismos y el deber de motivación como límite de la discrecionalidad técnica.

Los mecanismos de reequilibrio previstos en el art. 34.4 RDL serán de aplicación exclusiva y excluyente, correspondiendo al órgano de contratación elegir entre uno u otro según proceda en cada caso. Sin embargo, la práctica demuestra que estos mecanismos pueden resultar insuficientes para alcanzar su fin. Por tanto, de la decisión discrecional del órgano de contratación podrían derivar serias dificultades prácticas en caso de no comprobar previamente la idoneidad de la elección realizada. De ahí la necesaria motivación del juicio técnico del órgano de contratación. Y es que no debe confundirse discrecionalidad con ausencia de límites. De un lado, deben cumplirse los mandatos constitucionales que vertebran el actual de la Administración Pública (arts. 9.3, 24, 103 y 106 CE); y de otro, debe atenderse al deber de motivación como elemento delimitador de la discrecionalidad técnica. En cualquier caso, la mayor presunción de acierto que se predica del juicio técnico del órgano de contratación no lo convierte en una verdad absoluta. En caso de no compartir el criterio del órgano de contratación, el concesionario deberá vencer la presunción iuris tamtum y probar adecuadamente la insuficiencia de las medidas adoptadas.

Séptima.- Los mecanismos de reequilibrio económico del contrato.

El art. 34.4 RDL limita a dos los mecanismos previsto para alcanzar el reequilibrio económico. De un lado, prevé la ampliación de su duración del contrato sin mas límites que el porcentaje del 15% del periodo fijado inicialmente. Esta ausencia de otros límites se proyecta sobre la duración máxima de los contratos. De ahí que en aplicación del régimen excepcional pueda superarse la duración máxima de las concesiones conforme a la LCSP. Esta ampliación puede aplicarse también a los contratos que se encuentran prorrogados, incluso si se trata de la última prórroga posible. A nivel práctico resulta de interés la previsión contenida en el art. 29.6 LCSP, de acuerdo con la cual, no se tendrán en cuenta, a efectos del cómputo del plazo de duración de la concesión, aquellos períodos en los que estas deban suspenderse por una causa imputable a la Administración concedente o debido a fuerza mayor. Esta no resultará de aplicación mientras esté vigente el RDL, pero no ocurre lo mismo respecto al tramo de suspensión que exceda del 21 de julio. El resultado podría ser una ampliación mínima, pero no por ello poco importante, del plazo de duración del contrato. El actual contexto de crisis aconseja recurrir a esta opción como la preferente para alcanzar el reequilibrio, si bien, la práctica evidencia casos donde no esto no parece viable. El segundo de los mecanismos se refiere a la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. En el caso de concesiones de servicios de restauración, la decisión más extendida entre los órganos de contratación ha sido la de acordar la exención del canon de explotación y de los suministros constante la suspensión. Si bien, puede que esto no sea del todo correcto. Dada la naturaleza contractual del canon, su exoneración como medida de reequilibrio del contrato solo procederá una vez que la conexión se haya reactivado y no antes.

Octava.- El quantum y el quomodo del reequilibrio económico del contrato ex art. 34.4 RDL.

Sobre el quantum correspondiente al reequilibrio del contrato, el art. 34.4 RDL apunta a una reparación integral del daño emergente y el lucro cesante del concesionario, lo que obliga a revisar los conceptos indemnizables comprendidos en dichas categorías. En relación a la pérdida de ingresos, deberá tenerse en cuenta aquellos que el concesionario dejó de percibir durante el periodo de suspensión de la actividad hasta el 21 de julio de 2020. En relación al incremento de gastos, solo se tendrán en cuenta los gastos asociados a la situación creada por el Covid-19, entre los que ocupa un lugar destacado los gastos salariales adicionales. Estos se limitan a los efectivamente abonados durante la suspensión ad hoc de la actividad, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato. Y no incluirían los salarios abonados durante en el periodo de ampliación adicional del contrato en caso de optarse por este mecanismo. En todo caso, corresponde al concesionario acreditar la realidad, el importe y el nexo causal de tales daños. El art. 34.4 RDL plantea otra dificultad práctica relacionada con la concreta determinación del equilibrio económico del contrato. Y es que el precepto no incorpora explicación alguna sobre este extremo. En el caso de contratos de concesión de servicios, el punto de partida vendrá dado por el estudio de viabilidad de la concesión. Ahora bien, en el supuesto de los contratos administrativos especiales deberá recurrirse a técnicas periciales basadas en el lucro cesante y en el daño emergente acordes con la jurisprudencia del Supremo. La falta de toda especificación contrasta con la minuciosidad que muestra el legislador en los art. 24 y 25 del RDL 26/2020, de 7 de julio, por lo que no está de más platear la posibilidad de extrapolar al art. 34.4 RDL el detallado mecanismo de cálculo previsto en los referidos preceptos.

Novena.- La ausencia de un procedimiento claro y preciso para el reequilibrio económico de la concesión.

El art. 34.4 RDL deja en el aire importantes cuestiones prácticas sobre el procedimiento a seguir a fin de lograr el reequilibrio económico del contrato. Para su correcto análisis se identifican dos fases diferenciadas. La primera de ellas se centra en la solicitud de suspensión del contrato. Corresponde al concesionario solicitar del órgano de contratación la declaración de imposibilidad de ejecución del contrato. Y a este fijar la fecha tanto para iniciar la suspensión, como para reanudar la actividad. El precepto guarda silencio sobre la posibilidad de que el órgano de contratación acuerde de oficio la suspensión. Opción esta que sí parece posible. Tampoco dice nada sobre el plazo a disposición del órgano de contratación para resolver la solicitud del concesionario. Al respecto resultará de aplicación el art. 208.2 b) LCSP, de forma que, salvo prueba en contrario, la suspensión se habrá iniciado en la fecha señalada por el contratista en su solicitud. En relación a la segunda fase, el art.34.4 RDL no fija un plazo concreto para que el concesionario inste el restablecimiento económico del contrato, por lo que resultará de aplicación el art. 208.2 c) LCSP. Por tanto, el derecho de concesionario prescribirá en el plazo de un año desde que este reciba la orden de reanudar la ejecución de la concesión. El precepto omite toda referencia a una posible solicitud anticipada de cuantías indemnizables por parte del concesionario. No siendo una cuestión pacífica, lo más acorde con el espíritu de la LCSP es rechazar esta posibilidad, de forma que el concesionario deba esperar para solicitar la compensación económica al nacimiento de la acción. Por último, la falta de toda disposición sobre el plazo para resolver y el sentido del silencio obliga a recurrir a la legislación ordinaria, resultado de aplicación el art. 21.3 LPACAP y en relación al silencio la disposición final 4ª de la LCSP.

Décima.- La ausencia de una necesaria legislación de reconstrucción.

Muchas de las soluciones previstas en la “legislación Covid” se articularon desde la ilusoria consideración de que, finalizado el primer estado de alarma, el retorno a la normalidad sería natural y rápido. Por ello, quizá, no se tuvo en cuenta la necesidad de fijar un régimen temporal que, actuando de puente, fuera capaz dar respuesta a un periodo de “normalidad afectada”, esto es, a un tramo temporal que no se corresponde con la situación del estado de alarma, ni obviamente se ajusta a la realidad anterior al Covid-19. Esto nos deja un escenario actual en el que muchas concesiones se enfrentan a una situación de mayor onerosidad para una de las partes del contrato y surge la duda sobre si es posible o no restablecer el reequilibrio económico de la concesión conforme a la LCSP. Confluyen aquí tres elementos a tener en cuenta: la crisis económica que acompaña a la crisis sanitaria, las medidas adoptadas por el órgano de contratación sobre la docencia on line y las medidas generales que recaen sobre la hostelería. El efecto combinado de estos factores es demoledor.

Por tanto, concurrirían en la causación del daño distintas Administraciones públicas, sujetas cada una de ellas a un régimen de responsabilidad distinto. La dificultad no estaría solo en determinar si procede o no indemnización, sino en articular el encaje correcto de acciones. Además, el desplazamiento del riesgo y la compensación integral del daño que parece desprenderse del art. 34.4 RDL merecen dos consideraciones finales: de un lado, es obvio que la situación que acompaña a la pandemia no es imputable al concesionario. Tampoco deberían serlo entonces para todos aquellos hosteleros y restauradores que en el ámbito privado siguen esperando la resolución de sus reclamaciones de responsabilidad patrimonial y para los que las ayudas públicas no han sido suficientes. De otro, el RDL traslada la responsabilidad de la suspensión ad hoc de las concesiones a la Administración contratante. Esto merece ser examinado a la luz de la responsabilidad patrimonial del estado legislador, abriendo la puerta a posibles reclamaciones por parte, en este caso, de las Universidades.

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NOTAS:

(1). Este trabajo se desarrolla en el marco del proyecto de investigación: “La efectividad del Derecho ambiental en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia” —EDAMur— (Ref. 20971/PI/18). Entidad financiadora: Fundación Seneca, Agencia de Ciencia y Tecnología de la Región de Murcia, (2019-2022).

(2). Santamaría Pastor, “Notas sobre el ejercicio de las potestades normativas en tiempos de pandemia” en Blanquer Criado, D., (Coord.), Covid-19 y Derecho Público (durante el estado de alarma y más allá), Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, pág. 207.

(3). Se declara la inconstitucionalidad y nulidad de los apartados 1, 3 y 5 del art. 7, con el alcance y efectos señalados en los FFJJ 2.d) y 11.a), b) y c), por STC 148/2021, de 14 de julio.

(4). No obstante, también se han dado excepciones en las que los servicios de restauración universitaria han resultado favorecidos respecto a la hostelería comercial. Es el caso, por ejemplo, de la excepción articulada desde la CARM que tras acordar el cierre temporal de la hostelería en el mes de noviembre de 2020, permitió mantener abiertos, entre otros, las cafeterías y comedores universitarios. Cfr., Art. 3 de la Orden de 6 de noviembre de 2020, la Consejería de Salud, por la que se prorroga parcialmente la vigencia de las medidas generales, de carácter temporal, para hacer frente a la epidemia de Covid-19 en la Región de Murcia (<<BORM>> núm. 259, de 7 de noviembre de 2020). Y a mayor abundamiento, vid., Orden de 10 de noviembre de 2020 de la Consejería de Salud, por la que se modifica la Orden de 6 de noviembre de 2020 cit. (<<BORM>> núm. 162, de 11 de noviembre de 2020).

(5). Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, (<<BOE>> núm. 73, de 18 de marzo de 2020).

(6). Ejemplo de cuanto aquí se señala resultan la STSJ de Extremadura núm. 353/2021, de 15 de julio, cuyos pronunciamientos se ha repetido con posterioridad en sus Sentencias núm. 485/2021, de 21 de noviembre y núm. 497/2021, de 16 de noviembre — en las que el Tribunal resuelve supuestos similares de solicitud y reclamación de restablecimiento del equilibrio económico del contrato de explotación de una estación de autobuses al amparo del art. 34.4 RDL. En todas estas, el TSJ se apoya, para desestimar las solicitudes de reequilibrio económico formuladas, en el contraste que existe entre la duración de las limitaciones a la movilidad que se extendieron en el tiempo durante tres meses y la duración de las concesiones que en el caso de las sentencias referidas nunca fue menor de 27 años. De acuerdo con esto, el TSJ reconoce que la duración del contrato “se trata de un dato de especial relevancia en la medida en la que la situación extraordinaria que estamos viviendo con el covid sólo ha afectado a tres meses de la actividad desarrollada por la recurrente durante casi veintisiete años. () no podemos olvidar que este tipo de contrato se caracteriza por el hecho de que la concesionaria compensa los beneficios y pérdidas correspondientes a lo largo de la duración del contrato”. STSJ de Extremadura núm. 497/2021, de 16 de noviembre, (FJ 2). En un sentido similar, vid., Gimeno Feliu, J. M., “La crisis sanitaria Covd-19. Reflexiones sobre su incidencia en la contratación pública y las soluciones adoptadas”, en Gimeno Feliu, J. M., (Dir.), Observatorio de los Contratos Públicos 2019, Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2020, pág. 45.

(7). Esteve Pardo vaticinaba el escenario señalado y en este sentido advierte que, una vez pasada la situación de excepción que justifica el estado de alarma, “se conformará una nueva normalidad, una normalidad especial, previsiblemente una normalidad transitoria, a la que no será aplicable desde luego la legislación de excepción que rigió los momentos más críticos y amparó medidas rigurosamente excepcionales, pero tampoco creo que resultará de aplicación la legislación ordinaria, anterior a la crisis del Covid-19”. Esteve Pardo, J., “El manejo de los tiempos legislativos en la crisis del covid-19”, Blog del CEPC, 18 de mayo de 2020.

(8). El autor habla de legislación de reconstrucción como característica fundamental de una nueva y necesaria legislación, “una legislación especial para una situación de normalidad especial, esperemos que transitoria”. Esteve Pardo, J., “El manejo de los tiempos legislativos ”, cit.

(9). Consejo de Estado, expediente núm. 1116/2015 (Hacienda y Administraciones Públicas): Dictamen sobre Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, de 10 de marzo de 2016.

(10). En el prólogo de la obra, Blanquer Criado, D., (Coord.), Covid-19 y Derecho Público (durante el estado de alarma y más allá), Tirant lo Blanch, Valencia, 2020.

(11). Modificado posteriormente por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo y el Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo.

(12). Hasta fechas relativamente recientes los contratos cuyo por objeto se centra en la explotación de un bar, cafetería o restaurante eran calificados por la JCCPE como contratos administrativos especiales. Existe una reiterada doctrina de la Junta Consultiva en este sentido, por todos, los informes de 25 de junio de 2005 (expediente 24/05) y 28 de julio de 2007 (expediente 28/07). A partir del año 2012, a la luz del Derecho europeo, la JCCPE modificó su criterio, pasando a entender que los mismos tendrían encuadre tanto en las concesiones de servicios de carácter general, como en los contratos de servicio, de forma que los contratos administrativos especiales se tornan una tipología residual.

(13). JCCPE, Exp. 87/18, de 4 de marzo de 2019, régimen jurídico del contrato de cafetería y restauración, pág. 4.

(14). De acuerdo con la jurisprudencia europea, el riesgo operacional, elemento esencial de las concesiones, se traduce en la exposición de concesionario a las incertidumbres del mercado, lo que implica asumir “el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio”, (SsTJUE de 10 de septiembre de 2009, asunto Wasser). Se trata de cuestiones que no depende en sí del contratista, sino de la dinámica del mercado. En cambio, riesgos como los vinculados a una mala gestión o a errores de apreciación del operador económico no se consideran determinantes a efectos de la calificación del contrato, puesto que tales riesgos son en realidad inherentes a cualquier modalidad contractual, (STJUE de 10 de marzo de 2011, asunto C-274/09, Privater). Asimismo, resulta de interés Razquin Lizarraga, M., “El contrato de gestión de servicios públicos: la necesaria reconducción de este tipo contractual (Comentario a la Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2010 y de 10 de marzo de 2011”, en García de Enterría Martínez-Carande, E. / Alonso García, R. (coords.) Administración y justicia un análisis jurisprudencial: liber amicorum Tomás-Ramón Fernández,Vol. II, Civitas, Pamplona, 2012, págs. 3549-3574.

(15). Conviene resaltar que los criterios de diferenciación introducidos por la Directiva Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero, y posteriormente incorporados a la LCSP (transferencia del riesgo operacional) no son de aplicación a los contratos adjudicados con arreglo a la normativa anterior, sin perjuicio de que deba tenerse en cuenta una versión cualificada del principio de riesgo y ventura. Se trata esta de una cuestión que ya quedó resuelta por la jurisprudencia europea a la luz de la entonces Directiva 2004/18/CE, en atención a la transferencia del riesgo derivado de la explotación de la prestación. las SsTJUE, de 10 de septiembre de 2009, asunto Wasser y de 10 de marzo de 2011, asunto Privater; y también, STJUE, de 27 de octubre de 2005, Contse y otros, C-234/03, apartado 22, y Hans & Christophorus Oymanns, apartado 74. Asimismo, resulta de interés Razquin Lizarraga, M., “El contrato de gestión de servicios públicos: la necesaria reconducción de este tipo contractual (Comentario a la Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2010 y de 10 de marzo de 2011”, en García de Enterría Martínez-Carande, E. / Alonso García, R. (coords.) Administración y justicia un análisis jurisprudencial: liber amicorum Tomás-Ramón Fernández,Vol. II, Civitas, Pamplona, 2012, págs. 3549-3574. Esta cuestión es fundamental para determinar tanto su naturaleza como el régimen de equilibrio económico que resulta de aplicación.

(16). Sobre el concreto alcance de los riesgos de demanda y oferta resulta especialmente clarificadora la STSJ de Valencia 184/2020 de 28 de febrero, (FJ 4).

(17). Resolución del TARC de la Junta de Andalucía núm. 203/2019, de 25 de junio, (FJ 3).

(18). JCCPE Expediente 87/18, de 4 de marzo de 2019, pág. 3.

(19). TACRC Expdte. 705 y 1003/2013, Resolución 29/2014, de 17 de enero, FJ 2, apartado III.

(20). En términos muy similares se pronuncia la JCCA de Aragón, en la conclusión II de su Informe núm.13/2018, de 30 de mayo, sobre “Modalidades contractuales idóneas para la licitación de un bar-cafetería en instalaciones o edificios públicos”.

(21). La redacción del apartado 7 del art. 34 RDL introducida por el RDL 11/2020, de 31 de marzo concretaba que: “A los efectos de este artículo sólo tendrán la consideración de <<contratos públicos>> aquellos contratos que con arreglo a sus pliegos estén sujetos a: la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014; o al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; o a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; o Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales; o a la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad”.

(22). Abogacía General del Estado, Informe Ref. A.G. Entes públicos 31/2020 (R-344-2020), de 14 de abril de 2020, pág. 8.

(23). STSJ de Castilla y León, Burgos, núm. 141/2021, de 9 de julio, (FJ 7).

(24). Ibidem.

(25). Como advirtieron Lazo Vitoria y López Mora, “cualquier otra concesión (que se rija por otras normas distintas a las mencionadas de forma expresa) no entraría en el ámbito objetivo de aplicación del RDL a efectos de solicitar la referida compensación económica”. Lazo Vitoria, X. / López Mora, E., “Reequilibrio económico de las concesiones en tiempo de Covid-19”, en Gimeno Feliu, J. M. (Dir.), Observatorio de los Contratos Públicos 2019, Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2020, pág. 173.

(26). El RDL 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, añade un párrafo final según el cual: “También tendrán la consideración de <<contratos públicos>> los contratos de obras, los contratos de servicios o consultorías y asistencias que sean complementarios a un contrato de obras principal y necesarios para la correcta realización de la prestación, así como los contratos de concesión, ya sean de obras o de servicios, incluidos los contratos de gestión de servicios públicos; celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; siempre que estén vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley y cualquiera que sea la normativa de contratación pública a la que estén sujetos con arreglo al pliego. En estos contratos, no resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo, además de las disposiciones señaladas en sus apartados 1 y 3, lo dispuesto en los artículos relativos a indemnizaciones por suspensiones de contratos en la normativa de contratación pública anterior al RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que sea aplicable a los mismos, ni aquellas indemnizaciones por suspensión previstas en los pliegos de contratos en el ámbito de la normativa de contratación pública en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales”.

(27). Debe tenerse en cuenta aquí que existen de contratos de concesión que quedan fuera de la aplicación del art. 34.4 RDL pese a su relación directa. En este sentido deberá estarse a su normativa específica tal y como ocurre respecto a las concesiones sujetas a los art. 24 y 25 del RDL 26/2020, de 7 de julio.

(28). Abogacía General del Estado, Informe Ref. A.G. Entes públicos 31/2020 (R-344-2020), de 14 de abril de 2020, pág. 7.

(29). Sirva como ejemplo el Informe de 1 de abril de 2020, en el que la AGE afirma contundente que “el art. 34 RDL es norma especial y se aplica con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos”, misma afirmación que sostuvo antes en su Informe de 19 de marzo y repetiría después en el de 2 de abril. Vid., Abogacía General del Estado, Consulta sobre la interpretación y aplicación del art. 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, 1 de abril de 2020.

(30). Abogacía General del Estado, Consulta sobre la interpretación y aplicación del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, 1 de abril de 2020, pág. 3 y Abogacía General del Estado, Informe núm. 394/2020, sobre los efectos que se derivan del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo en relación con los siguientes contratos: contratos de servicios de prestación sucesiva, restantes contratos de servicios, contratos de obras y contratos de concesión de obras y de concesión de servicios (concesiones de autopistas y de autovías de “primera generación”), de 2 de abril de 2020, págs. 1-2.

(31). En su Sentencia núm. 83/2021, de 25 de enero, el TS concreta que “el art. 34 del RD-ley 8/2020 es norma especial y como tal ha de aplicarse con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos, y por tanto, mientras dure el estado de alarma, la legislación ordinaria de contratos públicos solo será aplicable para ha de partirse de que el art. 34 del RD-ley 8/2020 es norma especial y como tal ha de aplicarse con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos, y por tanto, mientras dure el estado de alarma, la legislación ordinaria de contratos públicos solo será aplicable para resolver las incidencias contractuales relacionadas con el covid-19 cuando no se oponga al RD-ley 8/2020, en su versión dada por el RD-ley 11/2020”. (FJ 6.2.B).

(32). Exposición de motivos del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, por el que se sanciona con fuerza de Ley el texto articulado del título preliminar del Código Civil.

(33). En el mismo sentido se pronuncian autores como Torno Más quien afirma que “por tanto, de forma subsidiaria, en defecto de aplicación de lo previsto en el art. 34.4 RDL, podrá acudirse a la legislación de contratos del sector público aplicable en cada momento, según cuando se adjudicase el contrato”. Tornos Más, J., “Covid-19, contratos concesionales y reequilibrio económico”, en Gimeno Feliu, J. M. (Dir.), Observatorio de los Contratos Públicos 2019, Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2020, pág. 122.

(34). No quedaría comprendida en el marco del art. 34.4 RDL, al menos no conforme a la interpretación que defiende la AGE. Podría valorarse la opción de que por parte del órgano de contratación se dejará matizada la reactivación de la concesión, reconociendo que se mantiene la suspensión parcial del contrato. Se trataría de una interpretación finalista del precepto de difícil defensa legal, puesto que de la letra del precepto lo que se concluye es que estamos ante una reactivación total del mismo.

(35). En el mismo sentido similar, Tornos Más, J., “Covid-19, contratos concesionales y reequilibrio”, cit., pág. 123.

(36). Abogacía del Estado, Informe núm. 394/20, de 2 de abril de 2020, cit., pág. 16.

(37). JCCPE Expte. núm. 30/2021: Vigencia y aplicación del art. 16 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del Covid-19, pág. 5.

(38). Abogacía General del Estado, Informe Ref. Sanidad 1/21 (R- 5/2021), de 21 de enero de 2021, pág. 13.

(39). Ibidem.

(40). En su redacción original, la Disposición final 10ª RDL concretaba que las medidas previstas en la norma mantendrían su vigencia durante el plazo de un mes desde su entrada en vigor, sin perjuicio de que, previa evaluación de la situación, se pudiera prorrogar su duración por el Gobierno. Y así fue. A la luz del contexto de crisis, el RDL 11/2020, de 31 de marzo, modificaba la vigencia del RDL ampliando la misma un mes más allá del estado de alarma.

(41). Así lo entiende la AGE que al respecto viene a señalar que “la declaración de que aquí se trata no tiene otro alcance que el de explicitar que las medidas adoptadas en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021 se dirigen a paliar la grave situación económica derivada de la pandemia”, Abogacía General del Estado, Informe Ref. Sanidad 1/21 (R- 5/2021), de 21 de enero de 2021, cit., pág. 10 y 11.

(42). Abogacía General del Estado, Consulta sobre la interpretación y aplicación del art. 34 RDL, cit., pág. 4.

(43). De ahí que, consultada la AGE sobre la específica aplicación de esta consideración a los contratos de concesión de obras y de servicios (en la modalidad de concesiones de autopista y de autovías de “primea generación) afirme de forma categórica que, “no existe <<imposibilidad>> de ejecutar el contrato si la autopista o autovía mantienen las condiciones que les permiten seguir abiertas al tráfico de vehículos y este sigue estando legalmente permitido. La reducción en el número de vehículos que circula por la autopista o autovía, y la consiguiente disminución de ingresos de la concesionaria, no dan derecho al reequilibrio económico de la concesión conforme al RDL 8/2020”, Ibid., pág. 16.

(44). En este sentido, Dorrego afirma que “carecería de sentido que existiera derecho al reequilibrio solo cuando haya una cesación total de la prestación del contrato de concesión y no en aquellos supuestos en los que se haya producido una minoración sustancial de los usuarios y de los ingresos de la concesión por la misma causa. Por ello, desde nuestro punto de vista, este párrafo no debe ser interpretado restrictivamente. O, dicho de otro modo, debe ser interpretado a favor de la finalidad de la norma”. Dorrego, A., “Nota sobre el contenido del artículo 34.4 del Real Decreto -Ley 8/2020, de medidas urgentes económicas y sociales sobre el Covid-19, en relación con los contratos de concesión de obras y servicios”, Cámara de concesionarios de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos, 18 de marzo de 2020, págs. 5-6.

(45). Ortega Florensa, X., “Sobre la imposibilidad de ejecutar el contrato de concesión como presupuesto para el reequilibrio económico por la Covid 19”, Observatorio de Contratación Pública, 22 de junio de 2020. Manteca, F., “Incidencia del Covid-19 en los contratos de concesión administrativa: el reequilibrio económico del Contrato”, Diario La Ley, núm. 9633, Sección Tribuna, 15 de mayo de 2020, Wolters Kluwer, pág. 5.

(46). Reforma operada mediante el Real Decreto ley 17/2020, de 5 de marzo.

(47). Como reconoce el autor, “la nueva redacción del último párrafo del art 34.4, introducida por el RDL 17/2020, parece dar la razón en parte a la interpretación de Dorrego, Guillén Carames y Villar Ezcurra y se la quita a la Abogacía General del Estado, por cuanto parece admitir que el régimen excepcional de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión también aplica cuando la imposibilidad de ejecución del contrato es solamente parcial, no absoluta o total”. Tornos Más, J., “Covid-19, contratos concesionales”, cit., pág. 121.

(48). Abogacía del Estado, Informe núm. 394/20, de 2 de abril de 2020, cit., págs. 7.

(49). Es cierto que a la hora de elaborar esta definición de ejecución parcial, la AGE no se refiere expresamente a los contratos de concesión de obras y de servicios, sino a los contratos de servicios de prestación sucesiva. También es la misma que emplea cuando se refiere a los contratos de obra. Entendemos que no se hace referencia a los contratos de concesión de servicios porque, al tiempo de emitirse el informe de 2 de abril de 2020, el art. 34.4 RDL aun no preveía la posibilidad de que se afectara solo una parte del contrato, concreción que se incorporó, como hemos visto, el 5 de marzo de ese mismo año. Por tanto, parece altamente probable que la interpretación que se defenderá desde el sector público, en caso de llegar a plantear esta cuestión en vía jurisdiccional, sea la que se acaba de exponer.

(50). Los arts. 24 y 25 del RDL 26/2020, de 7 de julio, afectan únicamente a los contratos de concesión de competencia estatal y se dictan al amparo del art. 149.1.18ª CE que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas.

(51). Abogacía General del Estado, Ref.- AEH – Hacienda 10/20 (R-341/2020), Informe sobre la posibilidad de realizar abonos a cuenta de las indemnizaciones de daños y perjuicios previstas en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, de 7 de abril de 2020, pág. 5.

(52). En este sentido, como señala Jiménez Díaz “el estado de alarma tiene sólo un valor relativo, tanto en lo que afectaba al inicio de la suspensión como al fin de la misma, puesto que es el criterio del órgano de contratación el que contaba en la declaración de suspensión del contrato y el que contará en la finalización de la misma”. Jiménez Díaz, A., “La materialización de la indemnización por la suspensión de los contratos motivada por el covid-19”, Contratos del Sector Público, 2020, págs.1- 2.

(53). Lazo Vitoria, X. / López Mora, E., “Reequilibrio económico de las concesiones ”, cit., pág.122.

(54). Abogacía General del Estado, Ref.: Interpretación del art. 34.4 del real decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto, económico y social del covid-19”, de 30 de marzo de 2020.

(55). Gimeno Feliu, J. M., “La crisis sanitaria Covid-19”, cit., pág. 45.

(56). Como apunta Gimeno Feliu, “en el escenario actual, excepcional, conviene una interpretación teleológica de las medidas a adoptar que debe prevalecer sobre interpretaciones formales. Y existe unidad de criterio (político y jurídico) en que las distintas medidas adoptadas pretender activar un escudo económico para proteger a todo nuestro sector productivo (en especial Pymes y autónomos). Gimeno Feliu, J. M., “Contratación pública: Covid-19 y Contratación Pública”, Aranzadi Experto, (DOC 2020\69), 2020, pág. 19.

(57). Cabra Apalategui, J. M., “Argumentos, reglas y valores en la interpretación jurídica”, Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 33, 2017, pág. 39.

(58). García Amado, J. A., “La interpretación y sus argumentos (IV): argumentos teleológico y sistemático”, El almacén de Derecho, 2016.

(59). Ibidem.

(60). Abogacía General del Estado, Ref.- AEH – Hacienda 10/20 (R-341/2020), Informe de 7 de abril de 2020, págs. 1-2.

(61). Lazo vitoria, X., “Contratos de concesión y Covid-19. ¿Una solución ad hoc para el reequilibrio económico?”, Observatorio de Contratación Pública, 7 de abril de 2020.

(62). No es objeto de este apartado hacer un estudio comparado entre ambos conceptos, sino concretar las particularidades de la figura que alberga el art. 34.4 RDL.

(63). De fundamental interés en este sentido, dada su profundidad de análisis y la importancia de la jurisprudencia que se analiza resulta el trabajo de Fonseca-Herrero Raimundo, A.J., “La ruptura del equilibrio del contrato y sus correcciones”, Revista de Administración Pública, núm. 216, 2021, págs. 15-36. Asimismo, vid., Fernández Farreres, G., “La distribución de riesgos en la ejecución de los contratos administrativos”, Revista de Administración Pública, núm. 216, 2021, págs. 54-66.

(64). Aun cuando pudiera encuadrar en un aparente supuesto de factum principis, debe tenerse en cuenta que la realidad del COvid-19 supera la consideración de actuación exclusiva de la Administración. Podría confluir un supuesto de riesgo imprevisible o integrar un supuesto de fuerza mayor. En un sentido similar, Fonseca-Herrero Raimundo, A.J., “La ruptura del equilibrio”, cit., pág. 44.

(65). En el mismo sentido, Abogacía General del Estado, Consulta sobre la interpretación y aplicación del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, Informe de 1 de abril de 2020.

(66). Gimeno Feliu, J. M., “La crisis sanitaria Covd-19, ”, cit., pág. 45.

(67). Tornos Más, J., “Covid-19, contratos concesionales”, cit., pág. 123.

(68). Lazo Vitoria, X., “Contratos de concesión y Covid-19, ”, cit., pág. 4.

(69). STS de 17 de julio de 1991.

(70). SsTS de 21 de febrero de 1998 y 19 de septiembre de 2000.

(71). JCP de Navarra, Informe 4/2020 de la Comisión permanente sobre diversas cuestiones derivadas de la Ley 7/2020 de 6 de abril, de 19 de mayo, pág. 14.

(72). Sobre la distribución de riesgos y en especial sobre el riesgo operacional en los servicios públicos resulta de especial relevancia la obra de Sahun Pacheco, R., Riesgo operacional y servicio público, BOE, Madrid, 2019.

(73). El concepto de <<riesgo y ventura>> ha venido siendo utilizado en nuestra legislación contractual con un doble alcance. Por un lado, hace referencia al principio general de responsabilidad por riesgo aplicable a todos los contratos (hoy art. 197 LCSP), mientras que por otro, ha servido para enfatizar el plus de riesgo del concesionario. Vid., STS de 20 de julio de 2016 y STS núm. 956/2015 de 28 de enero, (FJ 2), En este mismo sentido, Sahún Pacheco, R., La distribución de riesgos en la concesión de servicios. Crítica del riesgo operacional, Tesis Doctoral, Universidad Complutense de Madrid, 2019, pág. 239. También Fonseca-Herrero Raimundo, A.J., “La ruptura del equilibrio” cit., pág. 39.

(74). Fernández Farreres, G., “La distribución de riesgos ”, cit., págs. 51 -54.

(75). STS de 17 de julio de 1991.

(76). STS 956/2015 de 28 de enero de 2015, (FJ2). Debe tenerse en cuenta aquí la apreciación efectuada por Fernández Farreres quien afirma que “el equilibrio económico financiero, pese a lo que suele afirmar la doctrina y la jurisprudencia, no pasa de ser en su formulación legal sino la suma de unas cuantas excepciones heterogéneas a la regla del riesgo y ventura del contratista, las ya señaladas: fuerza mayor, factum principis y el ius variandi”. Fernández Farreres, G., “La distribución de riesgos ” cit., pág. 89.

(77). STS de 9 de diciembre de 2003.

(78). STSJ de Valencia núm. 815/19, de 5 de noviembre.

(79). Sobre el riesgo operacional vid., Lazo Vitoria, X., “El riesgo operacional ¿una nueva era para los contratos de concesión?”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 74, 2018, págs. 62-69.

(80). Sirva de ejemplo en este sentido, el criterio opuesto que mantienen, de un lado, autores como Gimeno Feliu quien afirma que “las actuales reglas de reequilibrio financiero del contrato no parecen contrarias –más bien al contrario –al concepto de riesgo operacional. El restablecimiento del equilibrio de las prestaciones se configura, por tanto, como la técnica que permite devolver a las partes a la situación inicial, cuando durante la ejecución del contrato falla el reparto de riesgos pactado”. Gimeno Feliú, J.M., El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia, Thomson Reuters, Aranzadi, Navarra, 2014, pág. 147. Y de otro, el criterio expuesto por el Consejo de Estado en su Dictamen 1116/2015, de 10 de marzo de 2016, sobre el anteproyecto de la LCSP en el que afirma taxativo que “la existencia de un derecho del concesionario al equilibrio económico de la concesión en el derecho español () choca frontalmente con el concepto de riesgo operacional y por eso desaparece en el nuevo régimen.

(81). En este sentido, Sahún Pacheco, R., La distribución de riesgos, cit., pág. 253.

(82). Como mantiene Gimeno Feliu, “en este periodo de estado alarma no funciona el reparto de riesgos”. Gimeno Feliu, J.M., “La crisis sanitaria Covid-19, cit., pág. 45.

(83). JCP de Navarra, Informe núm. 4/2021, de la Comisión permanente, sobre diversas cuestiones derivadas de la ley 7/2020 de 6 de abril en relación con los contratos de concesión de servicios suspendidos, de 1 de julio de 2021, pág. 6.

(84). Como señala Lazo Vitoria “estas medidas no afectan al riesgo operacional (alcanzado al inicio del contrato y asumido por el contratista) puesto que, como es sabido, el Derecho europeo obliga a su transferencia, pero solo en condiciones normales de mercado, lo que claramente aquí no tiene lugar y ello permite la intervención pública”. Lazo Vitoria, X., “Contratos de concesión y COVID-19. ¿Una solución ad hoc”, cit., pág. 4.

(85). ENLACE (fecha de última consulta, 8 de octubre de 2021).

(86). López Mora, E., “El <<reequilibrio económico>> de determinados contratos de concesión a la luz del RDL 26/2020”, Observatorio de Contratación Pública, 13 de julio de 2020, pág. 4.

(87). JCP de Navarra, Informe núm. 4/2021, de la Comisión permanente, sobre diversas cuestiones derivadas de la ley 7/2020 de 6 de abril en relación con los contratos de concesión de servicios suspendidos, de 1 de julio de 2021, págs. 7 y 8.

(88). STS de 11 de octubre de 2012, en el mismo sentido STSJ de Andalucía, Granada (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª) num.3350/2013 de 25 noviembre, (FJ 4). STS de 24 de septiembre de 2014.

(89). STSJ de Andalucía, Málaga (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª) núm. 3250/2019 de 31 octubre.

(90). Ibidem, (FJ 4).

(91). STS de 16 de septiembre de 2009.

(92). Debe tenerse en cuenta aquí que el art. 34.4 RDL regula de forma conjunta las concesiones de servicio y las de obra y que a diferencia de lo que ocurre en el art. 290 LCSP, el art. 270.3 tampoco hace alusión alguna a los límites de duración de los contratos.

(93). Como contraste del empleo de esta medida y el uso habitual dado por la LCSP vid., Fonseca-Herrero Raimundo, A.J., “La ruptura del equilibrio del ”, cit. págs. 36-38.

(94). JCCPE, Expediente 34/20: Aplicación del art. 34.4 del Real Decreto ley 8/2020, pág. 4.

(95). En este sentido, debe tenerse en cuenta el criterio expuesto por la AGE de acuerdo con el cual “el art. 34 RDL excluye que la situación de hecho por el Covid-19 sea tratada, a los efectos de la contratación pública, como un caso de fuerza mayor; de ahí que no lo califique como tal y que expresamente declare inaplicables los artículos de la legislación de contratos referidos a la fuerza mayor”. Abogacía General del Estado, Consulta sobre la interpretación y aplicación del art. 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de 1 de abril de 2020, pág. 16. Mismo criterio defendido por la JCCPE que en su Expediente núm. 38/20 reconoce expresamente que “carecería de sentido pretender que las normas sobre fuerza mayor en la ejecución de los contratos de obras pudiesen aplicarse a la situación descrita en la consulta porque ello implicaría desconocer expresamente la voluntad de la norma de excluir los efectos de la regulación de la fuerza mayor en este tipo de casos”. Vid. JCCPE Expediente núm. 38/20: Efectos del Covid-19 sobre un contrato de obras celebrado en Melilla, pág. 9. Ahora bien, existen posiciones discrepantes con esta interpretación que plantean la posibilidad de que la pandemia tenga cabida en algunos de los supuestos determinantes de fuerza mayor que enumera el art. 239 LCSP. Esta postura se basaría en la comprensión de que estamos ante factores imprevisibles y anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato, suponiendo para el mismo un agravamiento sustancial de las condiciones. Ahora bien, como señala Fonseca Herrero Raimundo, “Podría convenirse que nos encontramos ante una circunstancia ajena la intervención humana, pero, sin embargo, es difícil considerar la pandemia como fenómeno natural salvo que pudiera dársele cabida la expresión <<u otros semejantes >>. En tal caso, quizá habría que enfrentarse a la doctrina jurisprudencial relativa (i) a que la enunciación de causas de fuerza mayor tiene carácter tasado y son de interpretación restrictiva (ii) a la exigencia de relación causal directa entre daño y perjuicio, pues, como ha quedado advertido al plantear la posibilidad de concurrencia del factum principis, en la ruptura del equilibrio contractual confluyen la pandemia y las medidas adoptadas por las Administraciones. En tal sentido cabe hacer nueva cita de la STS de 15 de marzo de 2005, en recurso de casación 5247/200”. Fonseca-Herrero Raimundo, A. J., “La ruptura del equilibrio”, cit. pág. 44.

(96). En el mismo sentido, Tornos Mas, J., “ Covid- 19, contratos concesionales”, cit., pág. 142.

(97). Así se ha entendido también desde el sector público sirviendo de ejemplo la Junta de Gobierno de Oviedo que reconoce expresamente la ampliación de la duración del contrato como la opción preferente para alcanzar el reequilibrio de los contratos. Cfr., Instrucción de la Junta de Gobierno de Oviedo, acuerdo de 25 de marzo de 2020, relativa a procedimientos de reequilibrio económico en contratos de concesión de obra y servicio vigentes, derivados de la crisis sanitaria Covid-19, en aplicación del art. 34 RDL, pág. 7.

(98). Se toma como referencia los expedientes examinados personalmente por la autora de este trabajo y que se corresponden con las actuaciones desarrolladas por la Universidad de Murcia y la Universidad de Alicante respecto a los contratos de contenido concesional referidos a servicios de cafeterías y reprografías, entre otros.

(99). Aguado Barriales, F., “Algunas consideraciones sobre la suspensión de los contratos administrativo”, El Consultor de los Ayuntamientos, Wolters Kluwer, (LA LEY 3084/2020).

(100). TARC de la Junta de Andalucía, Resolución núm. 149/2020, de 1 de junio, (FJ único); en el mismo sentido y del mismo Tribunal, Resolución núm. 203/2019, de 25 de junio de 2019, (FD 3) y Resolución 276/2018, de 10 de octubre. En la misma línea, TACRC, Resolución núm. 175/2017, de 17 de febrero.

(101). STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, de 2 julio 1990. El TS abunda en esta solución como la adecuada, pronunciándose en idénticos términos en sus Sentencias de 23 enero 1998 y de 17 julio 1998.

(102). STSJ de Extremadura, Cáceres, núm. 353/2021, de 15 de julio de 2021, (FJ 4).

(103). En este sentido, Villar Palasí y Villar Ezcurra señalan que “el desequilibrio financiero que trae causa del <<riesgo imprevisible>> no da derecho a una <<indemnización integral>> sino a una suerte de reparto de sus consecuencias negativas entre la Administración y el concesionario () de otra forma conduciría a una situación inadmisible de privilegio (el <<aseguramiento gratuito>> del concesionario contra toda contingencia”. Villar palasí, J.L. / Villar ezcurra, J.L., “Artículo 98. Principio de riesgo y ventura”, en Ariño Ortíz, G. (Dir.), Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Tomo III, Comares, Granada, 2005, pág. 727.

(104). Abogacía General del Estado, Ref.: Interpretación del art. 34.4 RDL, de 30 de marzo de 2020, cit., pág. 9. En un sentido similar, la STSJ de Madrid, núm. 90/2020, de 27 de febrero, reconoce la existencia de gastos salariales adicionales en caso de suspensión de contrato (FJ 6).

(105). Abogacía General del Estado, Inf. sobre la interpretación del art. 34.4 RDL, de 30 de marzo, cit., pág. 9.

(106). STS 1 de octubre de 2014, (FJ 4), en el mismo sentido, STSJ de Madrid, núm. 90/2020, de 27 de febrero, (FJ 6).

(107). Balagué Doménech, J. C., Recomendación Técnica núm. 4. La prueba pericial contable y económica en el proceso judicial español, Consejo General de Economistas, Registro de Economistas Forenses, Madrid, 2019.

(108). En este sentido se pronuncia la jurisprudencia más consolidada del lucro cesante y el daño emergente en el ámbito del derecho de daños, por citar algunas, STS de 8 de junio 1993; 30 de junio 1993; 25 de abril 1995; 9 de abril 1996; 8 de junio 1996; de 26 de septiembre 2002.

(109). Dirección General de Contratación y Servicios de Madrid perteneciente al Área de Gobierno de Hacienda y Personal del Ayuntamiento de Madrid, Comunicación relativa a los procedimientos de reequilibrio económico derivados de la crisis sanitaria ocasionada por el covid-19 en contratos de concesión de obra y servicios vigentes, 15 de junio de 2020.

(110). Estos artículos desarrollan las previsiones recogidas en el art. 34.4 RDL para dos tipos específicos de contratos de concesión: de un lado, el art. 24 establece un procedimiento ágil para reequilibrar económicamente los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros por carretera de uso general de competencia estatal; y de otro, el art. 25 regula las condiciones de reequilibrio económico en determinadas concesiones de obras especificando los criterios que se deben aplicar para apreciar la imposibilidad, total o parcial, de ejecución del contrato y, en su caso, las condiciones de reequilibrio que procede adoptar en los tres siguientes tipos de contratos: concesiones para la construcción, conservación y explotación de autopistas de peaje; concesiones para la conservación y explotación de las autovías de primera generación; y las concesiones de las áreas de servicios de la Red de Carreteras del Estado. En concreto, respecto al cálculo del reequilibrio económico en el primero de estos contratos, el art. 24.2 detalla que este se determinará “teniendo en cuenta la reducción de ingresos por la disminución de la demanda de viajeros, así como el incremento de los costes por la desinfección de los vehículos durante la vigencia del estado de alarma, todo ello calculado conforme al Anexo I de este artículo”. Y fija un punto de anclaje para la comparación, señalando que “la reducción de ingresos se calculará con referencia al mismo periodo del año anterior, descontando la disminución de los costes de explotación por reducción de expediciones y los costes laborales respecto a los soportados en dicho periodo de referencia del año anterior”. Por su parte, el art. 25. 4 identifica el reequilibrio económico con la compensación económica de la menor de las siguientes cantidades: a) el importe necesario para que el margen bruto de explotación durante el período de vigencia del estado de alarma llegue a cero, o, b) la diferencia entre el margen bruto de explotación durante el periodo de vigencia del estado de alarma y dicho margen durante el mismo periodo del año anterior. A estos efectos, se entiende por margen bruto de explotación la diferencia entre ingresos generados y gastos ocasionados, sin incluir amortizaciones ni provisiones, debidamente acreditados, por las actividades de explotación de la concesión. No se considerarán los ingresos y los gastos de inversión o financiación, las moratorias o condonaciones pactadas por el concesionario, ni los salarios de los trabajadores incluidos en un ERTE.

(111). Vid., Cerdeira Bravo de Mansilla, G., ““Analogía e interpretación extensiva: una reflexión (empírica) sobre sus confines”, Anuario de Derecho Civil, tomo LXV, fasc. III, 2012, págs. 1041 y ssg.

(112). En un sentido similar, Lazo Vitoria, X., “Contratos de concesión y Covid, ”, cit., pág. 4.

(113). La Dirección General del Ayuntamiento de Madrid afirma de forma contundente que “la aprobación del reequilibrio económico del contrato debe ser en todo caso instada por el contratista, sin que quepa reequilibrar el contrato de oficio por parte del Ayuntamiento aun cuando la imposibilidad de ejecutar el contrato sea consecuencia directa de una medida tomada por el mismo, como los acuerdos de suspensión de determinados servicios durante el período de vigencia del estado de alarma”. Dirección General de Contratación y Servicios de Madrid del Ayuntamiento de Madrid, Comunicación relativa a los procedimientos de reequilibrio económicocit., págs. 7 y 8.

(114). Abogacía General del Estado, Informe: Consulta sobre la interpretación y aplicación del art. 34 RDL, de 1 de abril de 2020, cit, págs. 10-13.

(115). Ibidem, pág. 13.

(116). Manteca, F., “Incidencia del Covid-19 en ”, cit., pág. 7.

(117). Abogacía General del Estado, Ref.- AEH – Hacienda 10/20, 7 de abril de 2020, cit., pág. 7.

(118). Contrasta lo anterior con el plazo de prescripción de la acción en caso del tradicional reequilibrio económico. Así, como señala Fonseca-Herrero, remitiéndose a la STS 22 de mayo de 2019, el plazo será de cuatro años desde el día en que el derecho pudo ejercitarse. Fonseca-Herrero Raimundo, A.J., “La ruptura del equilibrio del contrato y sus correcciones”, Revista de Administración Pública, núm. 216, 2021, pág. 39.

(119). En relación con estos, el TS especificaba que “el perjudicado, a la vista de los daños ya padecidos puede ejercitar la acción correspondiente para su reparación, sin perjuicio de que la efectividad de la acción en tal caso se vea limitada a los daños cuya realidad se acredite en el proceso, pues ello constituye un requisito para la declaración del derecho a la indemnización, declaración que constituye el pronunciamiento propio de la sentencia y no puede dejarse para el periodo de ejecución, a diferencia de la cuantificación del daño que puede diferirse a dicho periodo de ejecución, estableciendo las bases al respecto, como determina el art. 71.1.d) de la Ley de la Jurisdicción”, STS de 19 de diciembre de 2006, (FJ 2). En línea con esta, vid., SsTS de 18 de julio de 2007 y de 15 de diciembre de 2009, entre otras.

(120). Dirección General de Contratación y Servicios de Madrid perteneciente al Área de Gobierno de Hacienda y Personal del Ayuntamiento de Madrid, Comunicación relativa a los cit., págs. 7 y 8.

(121). Abogacía General del Estado, Ref.- AEH-Hacienda 10/20 (R-341/20), Infor. de 7 de abril, pág. 13.

(122). Se aplica aquí el mismo argumento que se examinó para rechazar la consideración como gastos salariales adicionales, los gastos de personal abonados durante el periodo de ampliación adicional del contrato ex art. 34.4 RDL, Cfr., Abogacía General del Estado, Ref.: Interpretación del art. 34.4 RDL, de 30 de marzo, cit., pág. 9.

(123). En este sentido, la AGE advierte que la LCSP solo prevé los abonos a cuenta en dos supuestos tasados, de forma que, tras el examen detenido de ambos casos, se concluye que “ni el artículo 198 ni el artículo 208 de la LCSP se prevén la posibilidad de realizar abonos a cuenta de la indemnización derivada de la suspensión del contrato, por lo que, a falta de habilitación normativa expresa y suficiente, debe excluirse dicha posibilidad, que tampoco está prevista en la norma especial contenida en el artículo 34 del RDL 8/2020”. Abogacía General del Estado, Ref.- AEH – Hacienda 10/20 (R-341/2020), Informe de 7 de abril de 2020, pág. 10.

(124). Por ejemplo, el art. 24.4 del RDL 26/2020, de 7 de julio, otorgaba un plazo de cuatro meses para resolver la solicitud, debiendo entenderse desestimada en caso de silencio.

(125). Como explica Razquin Lizarraga, “el núcleo central de esta vía específica consiste en la ampliación del ámbito objetivo por cuanto que el recurso especial alcanzará a todas las resoluciones (expresas o por silencio) sobre solicitudes o reclamaciones relacionadas con las medidas derivadas del estado de alarma por la pandemia del Covid-19 que hayan alterado la ejecución de contratos públicos”. Razquin Lizarraga, M.M., “Nueva versión de la próxima ampliación del recurso especial: aciertos y críticas”, Observatorio de Contratación Pública, 15 de mayo de 2020.

(126). Valcárcel Fernández, P., “El recurso especial al rescate de la previsible saturación de la vía judicial. Propuesta para hacer frente a las secuelas jurídicas del COVID-19 en la ejecución de los contratos públicos afectados por el estado de alarma”, Observatorio de contratación Pública, 5 de mayo de 2020.

(127). STS de 30 de junio de 2014 (rec. 2250/2012). En el mismo sentido, la JCCA de Aragón, en sus informes 8/2013, de 10 de abril, 18/2012, de 19 de septiembre, 15/2013, de 26 de junio, 24/2013, de 25 de noviembre, Vid., Gallego Córcoles, I., “Circunstancias externas y reequilibrio económico del contrato público ¿nuevas perspectivas?”, Revista Digital de Derecho Administrativo, núm. 15, 2016, págs. 115-142.

(128). JCCPE Expediente núm. 24/21. Restablecimiento del equilibrio económico del contrato de gestión de servicios a favor de la Administración y Salario Mínimo Interprofesional, pág.7.

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