Inmediación y contradicción en la práctica de prueba por videoconferencia. Un análisis desde el derecho administrativo sancionador

El derecho positivo no contempla, entre los principios del derecho administrativo sancionador, el de contradicción, que resulta inherente al derecho de defensa y se integra en el basamento del Estado de Derecho; o el de inmediación, que vuelve a ser crucial para asegurar la fiel y exacta valoración de la prueba. En el presente estudio analizamos si la inmediación, concebido como el contacto personal y directo del instructor con un inculpado o un testigo, se cumple con plena satisfacción cuando la prueba se practica de manera digital, es decir, por videoconferencia; o si por el contrario el instructor deja de percibir gestos y facciones que le permitirían una valoración de la prueba más exacta.

Felio José Bauzá Martorell es Profesor Titular de Derecho Administrativo en la Universidad de las Islas Baleares

El artículo se publicó en el número 59 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2022)

I. PLANTEAMIENTO

El procedimiento administrativo sancionador, y su especialidad del régimen disciplinario, no es un asunto menor en un Estado de Derecho. Pese a su construcción pretoriana(1) y la articulación de su régimen jurídico en torno a principios generales, no puede restarse importancia a las garantías procedimentales y procesales de un derecho, que es punitivo por excelencia.

Tienen en común el derecho administrativo sancionador y la responsabilidad patrimonial una resistencia a ser positivizados en una teoría general, limitándose las leyes de procedimiento a enumerar unos principios generales y dejando que la jurisprudencia construya el alcance y los límites de ambas instituciones a partir de la inevitable casuística(2).

Otra cosa es que, por un lado, el legislador confunda principios con mandatos y prohibiciones. No en vano, entre los principios de la potestad sancionadora que enumeran los arts. 25 a 31 de la LRJSP, puedan apreciarse más bien mandatos (tipicidad), prohibiciones (irretroactividad) o reglas (non bis in idem)(3).

Por otro, la regulación de estos principios se antoja insuficiente, porque existen otros principios del derecho administrativo sancionador, que -por su proximidad al derecho procesal o al penal- el legislador da por supuestos, y se olvida de los matices y especialidades que pueden revestir en uno y otro ámbito.

Cuesta entender cómo la LRJSP -y su antecesora la LRJPAC- no contempla, entre los principios del derecho administrativo sancionador, el de contradicción, que resulta inherente por razones obvias al derecho de defensa y se integra en el basamento del Estado de Derecho. O el de inmediación, que vuelve a ser crucial para asegurar la fiel y exacta valoración de la prueba.

En cambio, en países de nuestro entorno sí aparece citado en las leyes generales de procedimiento administrativo, entre otros, el principio de verdad material, que es el resultado de la garantía de la inmediación y la contradicción(4).

A mayor abundamiento, la regulación del funcionamiento del sector público por medios electrónicos tampoco contempla estas garantías, sino que se limita a enumerar unos principios meramente vinculados a la relación electrónica(5).

El resultado de lo anterior es que en la confluencia del procedimiento sancionador o disciplinario y la actuación administrativa con medios técnicos, quedan en tierra de nadie las garantías del ciudadano frente a la Administración, que puede ampararse en las ventajas de la videoconferencia para restar plenitud a la inmediación.

No casa, por razones obvias, la importancia del derecho punitivo en la relación jurídico-administrativa, con la escasez y la parcialidad de su regulación, y por ello hace nada menos que cincuenta años que NIETO viene demandando una ley de la actividad sancionadora(6), que integre la potestad administrativa, una teoría de la infracción, una teoría de la sanción y el procedimiento(7), como ha sucedido en otros ordenamientos como Alemania o Italia(8).

Como instructor de procedimientos sancionadores y expedientes disciplinarios tanto en la Administración General del Estado como en la Universidad, me he sentido en ocasiones inseguro a la hora de tomar declaraciones a presuntos responsables y a testigos, incorporar documentos y por supuesto al redactar propuestas de resolución. A cualquier actuación mía le correspondía una alegación del inculpado fundamentada en sentencias y resoluciones de órganos administrativos. Y todo ello ante la parquedad del derecho positivo y la necesidad de hacer acopio de instituciones de otros subsectores del ordenamiento, que devienen imprescindibles para colmar las lagunas del derecho administrativo(9).

Las garantías procesales (publicidad, oralidad, inmediación, contradicción, y concentración de trámites) resultan aplicables con matices al derecho administrativo sancionador, y no me refiero a la sede contenciosa, sino al procedimiento administrativo. En cambio, la aplicación de estas garantías no cuenta con un apoyo del derecho positivo; por ello la soledad del instructor se acrecienta en tanto que en ocasiones se hace difícil tener certeza de si se instruye con arreglo a Derecho o por el contrario se infringe alguna garantía del presunto responsable.

Paralelamente es bien sabido que la implantación de las tecnologías aporta indudables ventajas en términos de celeridad y ahorro de costes. La pandemia, en tanto que evitación del contacto personal, ha generado que muchas actuaciones públicas (reuniones, procesos selectivos de plazas docentes, tribunales de tesis doctorales) se lleven a cabo por videoconferencia.

Adicionalmente estos medios técnicos, que en algún caso aislado se utilizaban en procedimientos administrativos y procesos judiciales, se han instalado con relativa naturalidad a la instrucción de procedimientos sancionadores y disciplinarios.

Mi principal preocupación consiste en si la inmediación, que es el contacto personal y directo del instructor con un inculpado o un testigo, se cumple con plena satisfacción cuando la prueba se practica de manera digital, es decir, por videoconferencia; o si por el contrario el instructor deja de percibir gestos y facciones que le permitirían una valoración de la prueba más exacta. Lo mismo sucede con la contradicción, si se cumple en su integridad en caso de la declaración por videoconferencia.

Digo esto porque en ocasiones el foco de la cámara hace que el inculpado o testigo se encuentren muy lejos, de manera que apenas se puede ver con exactitud el rostro de la persona a la que se interroga.

Para ello analizaré ambos principios, su traslado al ámbito administrativo y la suficiencia o no de esta garantía en la práctica digital de la prueba.

II. INMEDIACIÓN, CONTRADICCIÓN Y SANA CRÍTICA

En el ámbito del derecho administrativo sancionador o disciplinario la inmediación y la contradicción no interesan tanto en sí mismas, sino como medios para alcanzar un fin, cual es la valoración de la prueba. Esta última consiste en la actividad que tiene por objeto el convencimiento del instructor de la realidad o falsedad de los hechos, al objeto de poder dictar una propuesta de resolución ajustada a Derecho(10).

La inmediación y la contradicción no pueden abordarse por sí solas, sino amparadas en la capacidad que tiene el instructor -de acuerdo con su experiencia- de poner en duda, si es el caso, las declaraciones del inculpado y/o los testigos, a partir de contradicciones o de actitudes que no se corresponden con las opiniones vertidas, y en consecuencia de ir formulando preguntas y repreguntas en función de sus respuestas(11).

Por ello resulta fundamental el contacto inmediato del instructor de un expediente con la prueba(12).

1. Suficiencia de la inmediación

Una aproximación meramente superficial conduce a que la inmediación se entienda como el contacto directo con la prueba, en el sentido de que sea el instructor -que va a formular la propuesta de resolución- quien la practique; así, se consideraría que se ha respetado esta garantía si el instructor ha tomado declaración personalmente al inculpado y a los testigos(13).

Sin embargo, cuando nos referimos a la forma en que se practica la prueba, aparece la posibilidad de los medios técnicos, y ello nos obliga a hablar de la suficiencia de la inmediación. La pregunta es la siguiente: ¿resulta equiparable la prueba presencial a la digital en términos de inmediación? ¿Son lo mismo presencia real y presencia virtual?

En ambos casos el instructor practica la prueba por sí mismo, sin que se remita a declaraciones escritas o relatos de terceros (mediatas). Por tanto, formalmente, la inmediación resulta respetada. En cambio, en la práctica presencial juegan las máximas de experiencia o las reglas de la sana crítica, que se encuentran limitadas en la práctica digital. En esta última existe un peligro de deformación de la verdad(14); lo que está en juego no es que se consiga traer la verdad al procedimiento, sino de fiabilidad probatoria(15).

Dicho en otros términos, la inmediación -en conexión con la sana crítica- no es tanto un método de conocimiento de la verdad, cuanto una garantía de acierto y justicia de la actividad probatoria(16). Y este resultado descansa en la apreciación personalísima del instructor respecto de los medios de prueba. Se trata de una inmediación temporal (durante el interrogatorio), pero también espacial, en el sentido de compartir lugar físico, de hallarse presentes en un mismo espacio, al objeto de poder apreciar detalles que acompañan a la declaración (rostro, tono de voz, tartamudeo, sudoración, palidez).

Al instructor de un procedimiento sancionador, como al juez en un proceso judicial, le corresponde una valoración real y efectiva, no meramente formal, de las pruebas personales(17), al objeto de llevar a cabo una correcta valoración de la prueba(18), que integrará -en nuestro caso- el elemento de la culpabilidad del presunto infractor. Pero si la inmediación y la contradicción no son plenas, si son meramente formales, entonces desaparece la función garantista del procedimiento(19).

2. Crisis de la inmediación y la contradicción

Tengo para mí que los operadores jurídicos no hemos prestado atención a la inmediación y la contradicción, pese a su condición de garantía procesal, tan importante en derecho punitivo.

Existen casos, más que habituales, en los que estos principios sencillamente no se respetan, se orillan, sin que cause -por extraño que parezca- impugnaciones de ningún género.

En efecto, no son pocas las ocasiones en que en un proceso judicial se sustituye el ponente, sin que exista otra consideración a las partes que su mera comunicación. Como también son frecuentes los acuerdos de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, que nombra a jueces y magistrados en comisión de servicios, sin sustitución de funciones en los órganos de los que son titulares, como medida de apoyo juzgados y tribunales que acumulan causas pendientes.

En todos estos casos dicta sentencia un juez o magistrado que no ha practicado la prueba. Y esto, hasta donde he podido investigar, no ha sido motivo de impugnación. Al contrario, los argumentos más habituales en los recursos de apelación, en cuanto a la valoración de la prueba, son la falta de motivación y la indefensión, pero nunca la vulneración de la inmediación y la contradicción.

Creo que estas garantías en consecuencia no constituyen una prioridad para los juristas, ni siquiera en la práctica forense, relegada en todo caso a una consideración meramente académica. Prueba de ello es que la única preocupación mostrada especialmente por la doctrina procesal (más penal que civil) y en parte por la jurisprudencia ha sido el debate acerca de la valoración de la prueba en la segunda instancia(20).

III. LA INMEDIACIÓN Y LA CONTRADICCIÓN EN LA VIDEOCONFERENCIA

Como decimos, de un tiempo a esta parte, especialmente a partir de las restricciones a la presencialidad y al contacto interpersonal que provocaran las normas de salud pública para contener la propagación del virus Covid-19, la celebración de reuniones de trabajo a través de plataformas tecnológicas se ha ido imponiendo.

La sustitución de la presencialidad física por la comunicación con imagen y voz constituye una indudable ventaja, que permite la toma de decisiones con ahorro de costes y tiempo.

Pero mucho me temo que los operadores jurídicos nos dejemos llevar por la funcionalidad de los medios técnicos y en cambio no valoremos las garantías del ciudadano.

La intervención del derecho punitivo de la Administración -que está informada por la inmediación y la contradicción- exige que se asegure el respeto de estas garantías, porque el principio de equivalencia(21), también denominado de intangibilidad(22) de los medios técnicos en el procedimiento administrativo obliga a que aquéllos no resten ni minusvaloren los derechos de los ciudadanos.

1. Derecho punitivo y videoconferencia: entre la ventaja práctica y la relatividad de la inmediación y la contradicción

Existe un peligro cierto de reducir la inmediación a la presencialidad del instructor de un procedimiento sancionador o del juez en un proceso. En ese caso, la videoconferencia sería perfectamente conciliable con esta garantía, porque la declaración del inculpado o de un testigo ha sido presenciada, a través de medios técnicos, por aquél.

Precisamente por su carácter instrumental, la inmediación persigue tener un conocimiento claro y veraz de la prueba; es decir, evitar que un testimonio pueda desvirtuarse por el relato o la versión que hace de él un tercero.

Es más, también el instructor o juez debe tener capacidad para dos cosas: por un lado, ayudar al declarante a que se exprese mejor, dándole tranquilidad en una situación de tensión ante una posible condena; y, por otro lado, y muy especialmente, evitar un valor probatorio simulado, engañoso, falso o incluso constitutivo de delito(23). Un inculpado o un testigo puede acudir a declarar con un relato aprendido, y ahí es crucial que -a partir de las preguntas que se le formulen- se verifiquen contradicciones, incoherencias como garantía de corrección de las declaraciones(24).

Tampoco se respeta en este caso la contradicción, porque al inculpado se le dificulta y hasta impide realizar una estimación crítica de la prueba, de forma paralela al modo en que la inmediación exige la presencia del instructor(25).

Por eso la inmediación no se consigue con la mera presencialidad del instructor o juez, que se limita a escuchar las preguntas que se formulan y las respuestas que se dan. Esto es una interpretación muy superficial del art. 137 LECiv.

Al contrario, la inmediación requiere de una intervención activa del instructor, acompañada inexorablemente de la contradicción y de la sana crítica(26). Sólo así -con un estudio psicológico que deriva en su interacción- se puede evitar que el valor probatorio se encuentre contaminado por la simulación, la mentira y el engaño; con una interacción que permita hacer aflorar una carga emocional al declarante, ya sea en forma de sorpresa, angustia, alegría, desprecio algo muy propio de las técnicas policiales en los interrogatorios(27).

Y ahí es donde considero que la videoconferencia puede limitar la función de la inmediación y la contradicción. Porque la imagen del declarante a través de una pantalla y su voz por medio de un altavoz no permiten apreciar el lenguaje no verbal o gestual, las micro expresiones faciales que dotan o restan credibilidad al discurso(28). Todo ello sin contar que la videoconferencia todavía es técnicamente imperfecta, hasta el punto de que la imagen y/o el sonido puede aparecer y desaparecer durante segundos; como también hay que plantearse la posibilidad de que el campo de visión impida ver la presencia (oculta) de terceras personas que apunten las respuestas al declarante.

En efecto, no basta la mera presencialidad para garantizar la inmediación, sino que es necesario una observación directa del interlocutor en su exposición oral, y ahí es donde la presencia física y directa, al margen de medios técnicos, resulta vital. Con una videoconferencia los parámetros de convicción probatoria pueden verse insuficientes porque el declarante puede controlar con mayor facilidad las emociones y hasta puede ser capaz de inhibir su expresión.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de la Sala Segunda, de lo Penal, 119/2019 de 6 de marzo de 2019 (rec. 779/2018) aborda la valoración de la prueba de acuerdo con la inmediación y la contradicción, y enumera lo que denomina factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal:

1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.

2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.

4.- "Lenguaje gestual" de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los "gestos" con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

9.- La declaración no debe ser fragmentada.

10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

Tengo mis dudas de que estos factores puedan apreciarse a través de una videoconferencia y que la importancia de la materia -insistimos, el derecho punitivo del Estado- impida relativizar la garantía de la inmediación. Sólo con un estudio crítico de la declaración de un inculpado, un testigo o un denunciante, observando mucho más que el mero contenido descriptivo del relato, es como se puede llevar a cabo un exacta y verdadera valoración probatoria(29).

2. El derecho procesal y la respuesta del Tribunal Supremo

El ordenamiento español contempla, como principio general, que los actos judiciales han de celebrarse ante el Juez (229.2 LOPJ), en la sede judicial (268.1 LOPJ), con presencia de las partes y de la persona que interviene como testigo o perito (229.2 LOPJ) y en audiencia pública (229.2 LOPJ).

Como excepción, el propio ordenamiento permite la asistencia telemática a un acto judicial bajo dos condiciones (229.3 LOPJ): a) que así lo acuerde el juez o tribunal en el caso concreto; y b) que se asegure la posibilidad de contradicción y la salvaguarda del derecho de defensa.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su Sentencia 652/2021, de 22 de julio de 2021 (rec. 10618/2020), admite la declaración por videoconferencia de un inculpado, que se hallaba interno en un centro penitenciario(30).

Me preocupa que se haga una lectura superficial de esta Sentencia y a partir de la misma se generalice y se extienda la toma de declaraciones por sistemas tecnológicos sin la más mínima ponderación.

En esencia, esta Sentencia analiza si se ha infringido la garantía de la inmediación en un caso en que el declarante participa en el juicio oral por videoconferencia. El Tribunal Supremo concluye que no ha habido vulneración de tal garantía, si bien lo razona en una serie de argumentos.

El primero y más importante es que el derecho positivo, en sede judicial, admite esta posibilidad. En efecto, el art. 731 bis LECrim permite al Tribunal para que, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, pueda acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido.

Como puede apreciarse, en sede procesal penal el uso de la videoconferencia no es ilimitado, sino que debe someterse a un juicio de ponderación y apreciar razones de utilidad, seguridad u orden público.

A mayor abundamiento, y durante las restricciones a la movilidad que generó el estado de alarma en 2020, el legislador hizo especial hincapié en habilitar los medios técnicos para la celebración de juicios y evitar una paralización de los asuntos en Juzgados y Tribunales. Así, el art. 19 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, o el art. 14 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Ciertamente estas dos Normas, sucesivas en el tiempo, hacen posible la “presencia telemática” para los actos de juicio, comparecencias, declaraciones y vistas y, en general, todos los actos procesales, si bien con la excepción de los juicios por delito grave, que exigen la presencia física del acusado, y en cualquier caso hasta el límite temporal de 20 de junio de 2021.

Con esta fundamentación jurídica, es como el Tribunal Supremo admite la declaración del inculpado desde el centro penitenciario: “La situación de pandemia que se atravesaba en aquellos momentos, combinada con la especial vulnerabilidad de un recinto cerrado como es un establecimiento penitenciario, así como la situación de prisión preventiva que reclamaba agilidad en la celebración del juicio ( art. 528.3 LECrim) se aunaban para aconsejar esa medida que, además, se articuló facilitando el derecho defensa de la forma más amplia posible: se indicó expresamente que ante cualquier incidencia que pudiese dificultar el derecho de defensa, se hiciese la oportuna observación para subsanarla. Asimismo, se permitió una comunicación privada y confidencial amplia por ese medio entre letrado y defendido”(31).

En consecuencia, el Tribunal Supremo entiende que existe en el uso de la videoconferencia un interés público relevante y que la Audiencia Provincial adoptó la decisión de hacer participar al acusado con presencia telemática, motivándola después de valorar:

a) la necesidad de la medida (justificada por razones de seguridad o salubridad);

b) su idoneidad para prevenir los riesgos que la determinaron;

c) su naturaleza excepcional (no había medidas alternativas con igual grado de eficacia y con menor injerencia en los derechos del acusado); y

d) su proporcionalidad, atendidos los derechos que se podrían afectar y las razones que la justificaban.

Para el Alto Tribunal, cuando concurren razones excepcionales que lo justifiquen, la intervención a distancia (v.gr. videoconferencia) será compatible con las exigencias del proceso justo si se acuerda en aras de salvaguardar un interés público relevante justificado y queda garantizada, la participación efectiva de la persona en el juicio.

Esta y no otra es la situación que se analiza en esta Sentencia, con unos hechos muy concretos, y -por encima de todo- en un contexto de crisis sanitaria y de restricciones a la movilidad durante en estado de alarma.

3. El derecho de defensa y la respuesta del Tribunal Constitucional

En la Sentencia de la Sala Primera 120/2009, de 18 de mayo de 2009 (rec. 8457/2006), el Tribunal Constitucional tiene ocasión de analizar la situación en que quedan la inmediación y la contradicción con ocasión de la valoración de la prueba en segunda instancia sin un juicio oral(32).

El Tribunal examina la cuestión que confiere singularidad al recurso, esto es la referida a si las garantías de inmediación y contradicción han quedado colmadas, mediante el visionado, por el tribunal de apelación, de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia.

Para ello, parte de que la insuficiencia del acta del juicio, como medio de documentación de las pruebas de carácter personal, no puede predicarse de los medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como la videoconferencia y la grabación en soporte audiovisual, lo cual aboca al Tribunal a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de imagen y sonido.

En sentido estricto, la garantía de inmediación consiste, para el Tribunal, en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración, siendo una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada, procedente de la intermediación entre la prueba y el órgano de apelación.

Recuerda la Sentencia que para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resulta preciso que el tribunal de apelación lleve a cabo un examen directo y personal del acusado en presencia de los demás interesados o partes adversas, aludiéndose a una actividad procesal que ha de introducirse en la segunda instancia y que se concreta en una audiencia pública en la que se realice el examen directo y personal de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración(33).

La Sentencia puntualiza que la proyección de las garantías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad en la segunda instancia es susceptible de modularse en los mismos términos, en los que pueda serlo en la primera instancia, así en el caso de imposibilidad del declarante de acudir a la vista de apelación, siempre que el contenido de la declaración pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia por medio de la lectura del acta, interrogatorios procedentes o de otro modo suficiente que posibilite que dicho contenido acceda al debate procesal y se someta a contradicción(34).

El Tribunal recuerda que, en nuestro ordenamiento positivo no faltan supuestos de carencia o defecto de inmediación que no afectan a la validez de la actuación procesal correspondiente (arts. 306 in fine, 325, 448, 707, 710, 714, 730, 731 bis y 777 LECrim), pero hace hincapié que el modo de practicar las pruebas personales sin coincidencia material en el tiempo y en el espacio, de quien declara y de quien juzga, es un modo subsidiario, cuya procedencia está supeditada a la concurrencia de una causa justificativa legalmente prevista(35).

En consecuencia, nuevamente la minoración de la inmediación y la contradicción no puede producirse si no es previa ponderación y frente a un bien más digno de protección.

IV. EL USO DE LA VIDEOCONFERENCIA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

1. Insuficiencia del derecho positivo e inexistencia de título habilitante

El Real Decreto 33/1986 no contempla el uso de medios técnicos para el procedimiento disciplinario, lo cual es lógico por razones cronológicas. En cambio, las Leyes 39 y 40/2015 -que aparentemente apuestan decididamente por la Administración electrónica(36)- no se refieren a la práctica de la prueba por videoconferencia.

Siendo esto así, habrá que concluir que un órgano administrativo carece de título habilitante para practicar prueba por videoconferencia.

Se podrá objetar que tampoco existe referencia alguna en derecho positivo a la inmediación y la contradicción; sin embargo, debe admitirse que estas garantías operan en el procedimiento administrativo como principios informadores(37), o la sumo, como correlatos del derecho de defensa(38).

De la misma manera se podrá decir que el art. 731bis de la LECrim admite la comparecencia telemática en el proceso judicial penal y que el mismo resulta extensible al procedimiento administrativo sancionador o disciplinario.

Tengo mis dudas de que esto sea así. Siendo rigurosos, la Administración Pública, aun cuando despliega su potestad punitiva, no forma parte del ámbito de aplicación de la LECrim, que va dirigida a regular un proceso judicial ante la jurisdicción penal. Es cierto que esta Norma contempla los derechos del inculpado ante la eventual comisión de un delito, si bien considero que no puede trasladarse sin más esta regulación al procedimiento administrativo.

El sistema de fuentes necesita una fundamentación para aplicar una norma a un supuesto que aquélla no prevé. Bien sea la supletoriedad o subsidiariedad, la analogía pero no se puede hacer una operación per saltum, extramuros de un hilo conductor a través de un razonamiento jurídico. Y máxime cuando está en juego nada menos que una garantía del inculpado en un procedimiento sancionador. En este caso debe traerse a colación una elemental interpretación restrictiva: si la inmediación se consigue con plenitud a través de la presencia física, no puede aplicarse una norma procesal penal que restringe la inmediación cuando no existe una razón objetiva para su aplicación.

A mayor abundamiento, y en un caso de laguna normativa, resulta obligado acudir a los principios generales, y muy particularmente al de vinculación positiva de la Administración respecto la ley: la Administración sólo puede hacer aquello que expresamente le permite y le habilita una norma. En este punto, al no existir una disposición que expresamente permita a un órgano tomar declaración por videoconferencia en un procedimiento sancionador, en mi opinión no puede llevarse a cabo esta prueba en forma virtual.

2. En el procedimiento administrativo sancionador la videoconferencia no ha venido para quedarse

Es una opinión extendida y generalizada que los medios técnicos, que han organizado el modo de trabajar durante la pandemia, han venido para quedarse.

Puedo compartir esta idea en muchos ámbitos, principalmente en las reuniones de trabajo, donde la presencia virtual no afecta al contenido y los resultados (decisiones) de tales reuniones.

Sin embargo, no creo que pueda decirse de la toma de declaraciones a inculpados y a testigos en un expediente sancionador o disciplinario. Si en algún momento se ha hecho acopio de esta técnica durante la pandemia, ha sido por inspiración del principio pro actione, como consecuencia de la restricción de la movilidad y el contacto interpersonal por motivos de salud pública, y en definitiva por un interés general superior. Se ha resentido la garantía de la inmediación y la contradicción, pero la alternativa es que los procedimientos quedaran paralizados y -por ende- abocados a la caducidad(39).

Otra cosa es que, a medida que las restricciones a la movilidad se van levantando, ya no existe una justificación para tomar declaraciones por videoconferencia en un procedimiento punitivo; dicho de otra manera, no se puede hacer uso de estos medios técnicos en condiciones de normalidad, cuando ya no existe un bien jurídico más digno de protección que la inmediación y la contradicción.

En definitiva, no se puede convertir en ordinario un medio que ha sido útil en circunstancias excepcionales, porque este medio no es aséptico, sino que entraña una lesión a una garantía procesal.

De hecho, la provisionalidad y la temporalidad en las reuniones telemáticas -y la correlativa vuelta a la presencialidad- ha sido defendida por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en Sentencia 129/2021, de 31 de mayo (rec. 439/2020). En efecto, y en relación al diálogo social en la Administración, esta Sentencia concluye que, debido al fin del estado de alarma provocado por el COVID-19, las reuniones se deben celebrar con carácter general en forma presencial, con asistencia de los portavoces de las distintas organizaciones sindicales, y con independencia de la participación telemática del resto de miembros.

Por tanto, la consecuencia de todo lo anterior es que la videoconferencia no puede convertirse bajo ningún concepto en un medio ordinario para la toma de declaraciones a inculpados y testigos en el seno de un procedimiento sancionador o disciplinario, por más que se haya usado excepcionalmente durante el estado de alarma, porque -insisto- las garantías procesales no pueden ceder ante un bien jurídico que ha desaparecido como tal. Y que su uso deberá estar justificado conforme a una ponderación de las circunstancias, al amparo del interés público y directamente informado por el principio de proporcionalidad.

En todo caso, podrá utilizarse este medio en las declaraciones de testigos y peritos neutros, que no tengan una implicación afectiva en la producción de los hechos. En este caso, la relativización de la inmediación no tiene por qué afectar a la valoración de la prueba.

Y esto nos lleva irremediablemente a que el instructor deberá incluir, en la resolución de la admisión de la prueba, una motivación suficiente de la forma en que se practicará la prueba, discriminando en qué casos deberá ser en presencia física (sin duda, la del inculpado y la de testigos emocionalmente vinculados a los hechos), y aquellos en que podrá ser tomada la declaración por videoconferencia. Esta motivación y ponderación deviene fundamental en el procedimiento.

3. El control de la Administración en el uso de la videoconferencia en un procedimiento sancionador

La preocupación por el control de la actuación de los poderes públicos obliga a preguntarnos cómo debe proceder el inculpado en un procedimiento sancionador o disciplinario en el que el instructor decide tomar declaración por videoconferencia.

A.- Acto de trámite cualificado

En primer término y desde el punto de vista procedimental, debemos preguntarnos si existe un acuerdo formal del instructor en este sentido, porque -sabedores de que no siempre existe acto previo como tal(40)- es altamente probable que ni tan siquiera se haya formalizado ese acuerdo. En ese caso, el inculpado deberá formular alegaciones advirtiendo de la vulneración de la garantía procesal.

En cambio, si el instructor ha adoptado el acuerdo, habrá que considerar que se trata de un acto de trámite cualificado, que genera indefensión, y en consecuencia es susceptible de recurso (art. 112.1 LPAC).

En cualquier caso, ya sea en forma de alegación o de recurso, es conveniente que el inculpado denuncie la ilegalidad, al objeto de que -en el recurso a la resolución definitiva, alegando la nulidad de la práctica de la prueba- se le pueda reprochar que se trata de un acto consentido y firme, y por ello quede incorporado al ordenamiento jurídico sin más remedio que plantear una revisión de oficio ex art. 106 LPAC(41).

B.- La concreción del principio de inmediación. Su naturaleza jurídica en derecho administrativo sancionador

En el plano material, el argumento de fondo para calificar de arbitraria la declaración por videoconferencia no es otro que la vulneración de la garantía procesal que decimos.

Pero aquí se plantea el problema de concretar la inmediación, o al menos de confrontar un acto administrativo con un principio general que no aparece recogido expresamente en derecho administrativo sancionador, que es el sector del ordenamiento que ahora nos ocupa.

En efecto, en derecho procesal la inmediación constituye derecho positivo, de forma que la infracción de esta garantía no ofrece duda alguna. En cambio, su vulneración en derecho administrativo sancionador o disciplinario, ¿en qué manera constituye una invalidez?

Para concretar y objetivar la inmediación y huir de un principialismo exento de rigor(42), resulta necesario analizar con carácter previo a qué naturaleza jurídica responde la inmediación y la contradicción en el procedimiento administrativo: ¿se trata de derecho positivo que se aplica por analogía del derecho procesal? O en cambio ¿consiste en un principio general del Derecho? En definitiva, ¿cómo se alcanza a aplicar estas garantías en el procedimiento a través del sistema de fuentes?

No veo que la aplicación de la inmediación, como la contradicción, al procedimiento sancionador o disciplinario sea una consecuencia de la integración de fuentes del Derecho. En todo caso, al proceso contencioso sí se le aplica la LECiv por la vía de la supletoriedad (DF primera de la LJCA), pero esta aplicación no puede trasladarse al procedimiento con arreglo a un fundamento jurídico.

En segundo término, por analogía el art. 4.1 CC entiende la aplicación a un supuesto, huérfano de regulación, otra norma que guarda “identidad de razón”. No sé hasta qué punto el proceso penal y el procedimiento administrativo sancionador guardan “identidad de razón”, como para fundamentar la aplicación de la inmediación procesal -tanto penal como también civil- al procedimiento administrativo.

Creo más bien que el sustrato común del ius puniendi no alcanza a aplicar por analogía una institución estrictamente procesal en derecho positivo, al procedimiento administrativo. Considero que la inmediación tiene su lugar propio en el derecho administrativo sancionador, no como préstamo de una institución procesal, sino porque se halla en el corazón de la valoración de la prueba en sede administrativa(43).

Por este motivo me inclino a pensar que la inmediación es un principio general en derecho administrativo y como tal debe tratarse. Forma parte del núcleo básico de la toma de declaraciones en la instrucción de un procedimiento(44).

Esta laguna, en un aspecto tan esencial como la valoración de la prueba, pasó desapercibida para el legislador, confirmando que en sus orígenes la regulación del procedimiento administrativo fue posterior a la construcción de la jurisdicción contenciosa, que a su vez era vicarial de la jurisdicción ordinaria en asuntos civiles y penales(45). El legislador cayó en que las lagunas del proceso contencioso se debían colmar con la LECiv, pero en cambio olvidó que también en el procedimiento administrativo existe una fase de instrucción y que en esta última existe la prueba (arts. 77 y 78 LPAC), sin que el derecho positivo haga la más mínima remisión a la legislación procesal.

Por ello la inmediación, junto a la contradicción, se erigen en principios informadores del procedimiento administrativo en la fase de instrucción, y concretamente en la valoración de la prueba. Si no están -al decir de García de Enterría- en la voluntas legislatoris, desde luego sí aparecen en la voluntas legis, siendo un prius en la interpretación de la norma(46).

Desde el punto de vista de técnica jurídica, no existe en puridad una laguna que deba colmarse con la analogía, sino que simplemente la inmediación y la contradicción se presentan como una garantía inherente a la valoración de la prueba, de manera que se convierte en un elemento estructural en el procedimiento sancionador/disciplinario. Por ello reúne la característica de tener carácter informador del ordenamiento jurídico, al decir del art. 1.4 CC. Tienen una aplicación directa y no analógica ni mucho menos supletoria, porque no dejan de ser normas jurídicas como tales principios que son(47).

Por último y por si despertara algún tipo de recelo, debemos significar que no constituye ninguna asincronía la circunstancia de que la inmediación sea derecho positivo en el ordenamiento civil y penal, y en cambio sea un principio general en derecho administrativo. Esta dualidad no impide que se alcance el mismo resultado, cual es la aplicación de la inmediación en ambos casos, extremo que confiere -de acuerdo con la función estructural de los principios generales- la coherencia que otorgan los principios generales al ordenamiento jurídico(48).

Esto último tiene su explicación. En derecho civil y penal no existe procedimiento propio. El privilegio de la decisión ejecutoria sólo se da en la actuación administrativa. La única vertiente formal en aquellos subsectores es la procesal, que es netamente judicial. En cambio, la Administración actúa, y lo hace de acuerdo con un procedimiento, que necesita de la inmediación.

C.- La vulneración de un principio general

Una vez confirmada la entidad de un principio general para servir de parámetro de validez o invalidez de una actuación administrativa, es obvio que servirá de fundamento para anular aquel acto que haya vulnerado el referido principio. De hecho, a los Tribunales les corresponde resolver “ateniéndose al sistema de fuentes establecido” (art. 1.7 CC), y los principios generales se incardinan en el capítulo de fuentes con pleno carácter normativo.

En ocasiones en la jurisprudencia volvemos a encontrar dificultades para concretar un principio como motivo de un vicio de legalidad. Algunas sentencias se detienen más en la necesidad de respetar un principio, como es el caso de la proporcionalidad en las sentencias que invalidaron los confinamientos generalizados en Comunidades Autónomas, sin discriminar aquellos enclaves en los que la salud pública se podía garantizar con medidas menos restrictivas(49).En cambio, otras vuelven a limitarse -de manera escueta y con un razonamiento muy relativo- a indicar que resulta aplicable el principio sin más(50).

En cualquier caso, resulta indiscutible que una actuación administrativa que vulnera un principio general incurre en un vicio de legalidad. En el caso que nos ocupa, la práctica de prueba por videoconferencia lesiona frontalmente la inmediación, que al ser un principio general, tiene carácter normativo y por ello determina la invalidez de este acto.

V. BALANCE DE TODO LO ANTERIOR Y RECOMENDACIONES DE LEGE FERENDA

Como balance de todo lo que venimos diciendo, podemos formular las siguientes apreciaciones.

La primera es que la inmediación y la contradicción en el procedimiento administrativo constituyen una garantía irrenunciable, que no puede ceder ante ventajas metajurídicas como el ahorro de tiempo y costes.

En efecto, no discutimos que los medios técnicos no representen un avance en la tramitación de expedientes; pero sí debemos alertar que no pueden minorarse los derechos de los ciudadanos ante tal excusa. Si hay que confrontar la celeridad en la instrucción de un procedimiento y las garantías del inculpado frente a la Administración, es evidente que deberán primar estas últimas sobre las primeras. No de otra forma se entendería el control de la actividad administrativa en un Estado de Derecho.

En segundo término, debe advertirse muy seriamente que, en sede procesal penal, el Tribunal Supremo no ha admitido la videoconferencia de manera ilimitada, sino con una imprescindible ponderación.

Preocupa que la Sentencia que hemos comentado se convierta en un pasaporte a la práctica de la prueba con medios técnicos, porque no es ese el sentido del pronunciamiento judicial. Por el contrario, se ampara en una habilitación normativa concreta, durante un período de tiempo acotado en el tiempo (las restricciones a la movilidad operadas por la declaración del estado de alarma), y previa ponderación de las circunstancias concurrentes. En consecuencia, y pese a la euforia de muchos operadores jurídicos, no puede servir de fundamento esta Sentencia para tomar declaración en cualquier caso a inculpados y testigos por videoconferencia.

También en lo referente a la protección de derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional otorga a estas garantías procesales una función principal en el ordenamiento, si bien admite que pueden ceder ante una causa justificativa legalmente prevista.

Esta misma necesidad de ponderación será predicable en el procedimiento sancionador, de manera que sólo en aquellos casos concretos, en los que la videoconferencia se vea pertinente, necesaria y proporcionada, por estar directamente vinculada al interés público, resultará admisible.

La clave de la inmediación y la contradicción descansa en su condición de elemento esencial para garantizar la neutralidad, objetividad e imparcialidad del instructor del procedimiento sancionador o del expediente disciplinario. Si los medios que utiliza para la valoración de la prueba le impiden estas esenciales características, aflora en toda su extensión el indicador que la prueba no se practica con arreglo a Derecho(51).

En virtud de lo anterior y como tercera premisa, no podemos decir que la videoconferencia esté llamada a convertirse en el medio general para la toma de declaraciones, y que la presencialidad física tienda a desparecer(52). Tendrá cabida en muchas actuaciones administrativas, pero no en la prueba testifical ni en la declaración del inculpado salvo que el caso específico, por las circunstancias concurrentes y previa valoración razonada, así lo justifique.

La necesidad de respetar la inmediación impide que se aplique a la práctica de la prueba de forma generalizada, porque -como hemos visto- la valoración de aquélla no se lleva a cabo con plena garantía de alcanzar la verdad material.

El uso de la videoconferencia en la práctica judicial y administrativa debe ser excepcional, de manera que solamente pueda producirse en aquellos casos en los que concurra una razón con especial intensidad, que evite perjuicios graves para el propio acusado y/o para los intereses públicos(53).

Lo contrario significa alimentar unas prerrogativas de la Administración frente al ciudadano que no encuentran amparo en el ordenamiento jurídico; dicho de otro modo, diluir las garantías del ciudadano entre ventajas extramuros de sus derechos como la celeridad o el ahorro de costes.

NOTAS:

(1). NIETO, A. Derecho administrativo sancionador. Tecnos. 5ª edición. Madrid, 2012. Págs. 40 a 44 y 561.

(2). No faltan voces críticas a esta carencia, que afecta de lleno a la seguridad jurídica. Así, como una lotería calificó Nieto tempranamente la responsabilidad patrimonial. NIETO, A. <<La relación de causalidad en la responsabilidad administrativa. Jurisprudencia reciente>>. Revista Española de Derecho Administrativo núm. 51. 1986. Págs. 427 a 434. Esta observación de Nieto fue premonitoria, porque la multiplicación de los órganos administrativos y judiciales que se pronuncian sobre esta materia acrecienta la inseguridad jurídica que se cierne sobre la responsabilidad patrimonial. Traté este asunto en mi monografía La presunción de culpa en el funcionamiento de los servicios públicos. Prólogo de Juan Alfonso Santamaría Pastor. Civitas-Thomson Reuters. Cizur Menor, 2017.

(3). NIETO, A. Derecho administrativo op. cit. Pág. 35. Comentado in extenso en la recensión de la segunda edición de esta obra que efectúa CANO CAMPOS, T. en la Revista Española de Derecho Constitucional núm. 43. Enero-abril 1995.

(4). Vid. el art. 2 del Decreto Nº. 500/991 de 1991, sobre Normas Generales de Actuación Administrativa y Regulación del Procedimiento en la Administración Central de Uruguay; el art. IV del Título Preliminar de la Ley del Perú Nº. 27.444, de 10 de abril de 2001, del Procedimiento Administrativo General; o la Ley Nº. 2341, de 23 de abril de 2002 de Bolivia, sobre Ley de Procedimiento Administrativo. Estas normas se analizan con detalle en BREWER-CARIAS, A. R. <<El procedimiento administrativo en el derecho administrativo comparado Iberoamericano (Estudio de las leyes de procedimiento administrativo). En RODRÍGUEZ-ARANA, J. – MORENO MOLINA, J. A. (Dirs) Código de Leyes de Procedimiento Administrativo en Iberoamérica. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2021. Págs. 25 a 32.

(5). Así, el art. 2 del Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, enumera los principios generales que debe respetar el sector público en sus actuaciones y relaciones electrónicas: los principios de neutralidad tecnológica y de adaptabilidad al progreso de las tecnologías y sistemas de comunicaciones electrónicas; el principio de accesibilidad; el principio de facilidad de uso; el principio de interoperabilidad; el principio de proporcionalidad, en cuya virtud sólo se exigirán las garantías y medidas de seguridad adecuadas a la naturaleza y circunstancias de los distintos trámites y actuaciones electrónicos; y el principio de personalización y proactividad.

(6). Para el caso concreto de la potestad disciplinaria y su relación con el derecho penal, esta reivindicación se remonta a 1964. NIETO, A. <<Reducción jurisdiccional de la discrecionalidad en materia disciplinaria>>. Revista de Administración Pública núm. 44. Mayo/agosto 1964. Págs. 147 y ss.

(7). A la proposición de ley publicada en el Boletín de las Cortes generales el 22 de mayo de 1985 también le dedicó atención SUAY RINCÓN, si bien su tramitación no prosperó. SUAY RINCÓN, J. <<El derecho administrativo sancionador: perspectivas de reforma>>. Revista de Administración Pública núm. 109. Enero/abril 1986. Págs. 185 y ss.

(8). NIETO, A. Derecho administrativo op. cit. Págs. 18 a 20. Para el autor, el legislador en la LRJPAC se limitó a enumerar los principios procedimentales del derecho sancionador, confiando en que se dictara una norma especial que nunca se llegó a aprobar. De aquí debemos deducir que la LRJSP se elaboró con un marcado carácter continuista, por inercia, respecto a la LRJPAC, sin una ponderación suficiente de las carencias y defectos de la Ley de 1992. Vid. SANTAMARÍA PASTOR, J. A. <<Los proyectos de ley del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas y de régimen jurídico del sector público: una primera evaluación>> Documentación administrativa núm. 2, nueva época. Enero-diciembre 2015. BAÑO LEÓN, J. M. <<La reforma del procedimiento. Viejos problemas no resueltos y nuevos problemas no tratados>> Documentación administrativa núm. 2. Nueva época. INAP. Madrid, Enero-diciembre, 2015.

(9). Por curioso que parezca, el régimen disciplinario en las universidades públicas españolas se rige nada menos que por el Decreto de 8 de septiembre de 1954, por el que se aprueba el Reglamento de disciplina académica de los Centros Oficiales de Enseñanza Superior y de Enseñanza Técnica, dependientes del Ministerio de Educación Nacional. El esfuerzo que hace un instructor de un expediente disciplinario es importante, en consecuencia, y le obliga a integrar este régimen jurídico con la Constitución y otras normas de procedimiento. A esto me refiero cuando indico la inseguridad y la soledad de un instructor de procedimientos disciplinarios.

(10). ABAD DE LAS HERAS, A. <<La contradicción con motivo de la práctica de prueba en el procedimiento disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía>> Revista General de Derecho Administrativo núm. 57. Iustel. 2021. Pág. 3.

(11). ALARCÓN SOTOMAYOR, L. <<Derecho a la prueba en el procedimiento sancionador>> En LOZANO CUTANDA, B. (Coord.) Diccionario de sanciones administrativas. Iustel. Madrid, 2010. Pág. 278.

(12). CASINO RUBIO, M. <<La fragilidad de los hechos probados (o “donde dije digo, digo Diego”)>> Revista General de Derecho Administrativo núm. 41. Iustel. 2016.

(13). A esto se refiere Soriano García cuando defiende la necesidad e que la relación jurídica entre la Administración y el ciudadano en halle en términos de horizontalidad, como exigencia propia de un Estado de Derecho. Cualquier quiebra de esa horizontalidad, cualquier inclinación de la relación, supone un atentando a los derechos de los particulares. SORIANO GARCÍA, J. E. <<Evaluación del concepto <<relación jurídica>> en su aplicación al derecho público>> Revista de Administración Pública núm. 90. Septiembre/diciembre 1979. Pág. 77.

(14). CHIOVENDA, G. Ensayos de derecho procesal civil. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1949. Pág. 494.

(15). GASCÓN INCHAUSTI, F. El control de la fiabilidad probatoria: Prueba sobre la prueba en el proceso penal. Editorial Revista General de Derecho. Valencia, 1999.

(16). DE LA OLIVA, A. <<El derecho a los recursos. Los problemas de la única instancia>> Tribunales de Justicia núm. 10. 1997. Pág. 980.

(17). FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. <<La valoración de las pruebas personales y el estándar de la duda razonable>> Cuadernos electrónicos de filosofía del derecho núm. 15, 2007 (Ejemplar dedicado a: XXI Jornadas de la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política, "Problemas actuales de la Filosofía del Derecho", Universidad de Alcalá, 28, 29 y 30 de Marzo de 2007).

(18). TOMÁS Y VALIENTE, F. <<"In dubio pro reo", libre apreciación de la prueba y presunción de inocencia>> Revista española de derecho constitucional núm. 20, 1987. Págs. 9 a 34.

(19). ROYO VILLANOVA, S. <<El procedimiento administrativo como garantía jurídica>> Revista de Estudios Políticos núm. 48. 1949. Págs. 56 y 57.

(20). CALDERÓN CUADRADO, M. P. La encrucijada de una justicia penal tecnológicamente avanzada. Sobre la grabación de las vistas, los recursos y la garantía de la inmediación. La Ley. Madrid, 2011. GARBERÍ LLOBREGAT, J. <<La defectuosa configuración del derecho fundamental a los recursos en la jurisprudencia constitucional: una herida abierta... y sangrante>> Revista europea de derechos fundamentales núm. 23, 2014 (Ejemplar dedicado a: Tutela judicial efectiva en el siglo XXI: un análisis interdisciplinar). Págs. 127 a 139.

(21). BAÑO LEÓN, J. M. <<La jurisdicción contencioso-administrativa tras veinte años de vigencia de la Ley 29/1998>> Revista Galega de Administración Pública núm. 57. 2019. Págs. 265 a 266.

(22). BAUZÁ MARTORELL, F. J. El procedimiento administrativo electrónico. Comares. Granada, 2002. Págs. 49 y 50.

(23). NIETO GARCÍA, A. J. <<El principio de inmediación, el lenguaje no verbal y gestual y las micro expresiones faciales (A propósito de la STS 119/2019, de 6 de marzo)>> Diario La Ley núm. 9491. Sección Tribuna. 4 de octubre de 2019. Wolters Kluwer.

(24). SÁNCHEZ GARRIDO, J. A. <<La práctica de la prueba a través de videoconferencia y su relación con los principios de inmediación y contradicción>> Diario La Ley núm. 7674. Sección Tribuna. Año XXXII. Editorial La Ley.

(25). Suay Rincón critica que el principio de contradicción se reduce en la práctica a la posibilidad de formular alegaciones al pliego de cargos y a la propuesta de resolución, cuando debería proyectarse al derecho a la vista del expediente, a proponer prueba y a estar presente en su práctica. SUAY RINCÓN, J. <<La discutible vigencia de los principios de imparcialidad y de contradicción>> Revista de Administración Pública núm. 123. 1990. Págs. 173 y 174. Por su parte y en esta misma línea, Barrero Rodríguez defiende que la contradicción se manifiesta tanto en el derecho del interesado a aducir las pruebas que considere necesarias para la defensa de sus pretensiones, como en la posibilidad de participar efectivamente en su desarrollo. BARRERO RODRÍGUEZ, C. La prueba en el procedimiento administrativo. Aranzadi. Cizur Menor, 2001. Pág. 174.

(26). De hecho, el Tribunal Constitucional entiende que inmediación y contradicción son dos garantías complementarias. Así, la Sentencia de la Sala Segunda, Sección 4ª, 30/2010 de 17 de mayo de 2010 (rec. 6229/2006) establece lo siguiente: “Conviene traer a colación, siquiera de manera sucinta, la consolidada doctrina constitucional, iniciada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, y reiterada en numerosas Sentencias posteriores, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción”.

(27). MARTÍNEZ SELVA, J. M. La psicología de la mentira. Paidós Ibérica. Barcelona, 2009.

(28). EKMAN, P. El rostro de las emociones. Qué nos revelan las expresiones faciales. RBA. Barcelona, 2017.

(29). La Sentencia es muy clara en la fundamentación que otorga a la prueba: “La declaración de la víctima consideramos que cumple con los requisitos para ser tomada como prueba de cargo única, dado que cumple con los consabidos requisitos de credulidad subjetiva y objetiva, persistencia en la incriminación y existencia de corroboraciones periféricas, respecto a los hechos que son constitutivos del delito de maltrato habitual y de maltrato, no así, como más adelante se verá, respecto a la agresión sexual. En efecto, se aprecia en la declaración de la perjudicada una coherencia interna en su declaración, siendo que no vemos ánimo espurio de venganza o resentimiento que pueda influir en la valoración de dicha declaración. Detalla claramente los hechos, distingue las situaciones, los presentes, los motivos, y, lo que es más claro y evidencia una falta de propósito de perjudicar al acusado, discrimina los hechos que tenían lugar habitualmente, de los que no, y aquéllos en los que el acusado iba muy bebido de los que eran sus relaciones normales y cotidianas. Por ello, apreciamos que concurre dicha verosimilitud, siendo que además su declaración ha sido persistente en las sucesivas fases del procedimiento, no apreciando ni contradicciones ni lagunas o cambios de versión que nos lleven a entender que no cuenta los hechos tal y como sucedieron".

(30). Para un comentario a esta Sentencia, vid. GUITÉRREZ MAYO, E. <<¿Es nulo el juicio en que el acusado comparece mediante videoconferencia en caso de delito grave y habiendo solicitado el mismo su presencia física ante el tribunal?>> Editorial Jurídica Sepin. 18 de agosto de 2021.

(31). La comunicación del acusado con su abogado constituye otra garantía fundamental, que afecta al derecho de defensa. En una Sentencia anterior, la número 161/2015, de 17 de marzo- el Tribunal Supremo ya admitía excepcionalmente la videoconferencia en un juicio, si bien planteaba la necesidad de que esta comunicación fuera irrenunciable: " ...parece evidente que el sacrificio de la comunicación directa de aquél con su Abogado puede encerrar, como regla general, una inevitable erosión del derecho de defensa. De ahí que, pese a la mención específica que el art. 731 bis LECrim hace al imputado entre aquellos cuyo testimonio puede ser ofrecido mediante videoconferencia, es lógica la exigencia de fundadas razones de excepcionalidad que, mediante el adecuado juicio de proporcionalidad, respalden la decisión de impedir el contacto visualmente directo del órgano de enjuiciamiento con el imputado".

(32). En un proceso penal, seguido por delito contra la salud pública por venta de hachís, el juzgado de lo penal absolvió a los acusados, a quienes se les imputaban dos actos de venta de la referida sustancia, habiéndosele ocupado, además, a uno de ellos —no recurrente en amparo— 14,71 gramos de la misma.

El Juez no consideró acreditada su intervención en los hechos, pues dudaba de que éstos hubiesen sucedido como habían declarado los agentes policiales en el plenario, dado que ni los prismáticos que los mismos decían haber utilizado en las tareas de observación habían sido vistos por los testigos, ni se había realizado diligencia de identificación de los vendedores por los compradores, en el lugar de los hechos había más personas, por lo que cabría que se hubieran equivocado los agentes, en el árbol, donde supuestamente se escondía la droga, no se encontró nada, y por resultarle extraño al juzgador que, a lo largo de tres o cuatro horas de vigilancia, sólo se hubieran producido dos operaciones de venta.

El Ministerio Fiscal recurrió en apelación la sentencia, alegando error en la valoración de la prueba e infracción de los pertinentes preceptos penales, siendo estimado el recurso por la Audiencia Provincial, que condenó a ambos acusados como autores de un delito contra la salud pública.

La Audiencia Provincial consideró veraces las declaraciones de los agentes policiales, ya que se habían mantenido sin variación a lo largo de la tramitación de la causa, no había constancia de que tuvieran alguna relación con los acusados, que pudiera afectar a la objetividad de su testimonio, su relato estaba corroborado por otros elementos probatorios, como lo eran las declaraciones de los compradores, sin que hubiera posibilidad de confusión en la identidad de los intervinientes, pues fueron detenidos, tras presenciar las operaciones de venta, entre otros argumentos.

Uno de los condenados recurre en amparo la sentencia de apelación, por entender que no se habían respetado los principios de inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas personales tenidas en cuenta para sustentar la condena, por lo que se habían vulnerado sus derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y, como consecuencia de ello, ante la ausencia de otras pruebas, su derecho a la presunción de inocencia.

(33). En la Sentencia de 5 de octubre de 2006, caso Marcello Viola c. Italia, el TEDH admite el uso de la videoconferencia condicionado a que se persigan fines legítimos, tales como la defensa del orden público, la prevención del delito, la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de los testigos y de las víctimas de los delitos, así como el respeto de la exigencia de plazo razonable- y a que su desarrollo respete el derecho de defensa del acusado.

(34). En este sentido el TEDH admite la ausencia de inmediación en relación con procesos penales por delitos sexuales en que resulten afectados menores y también admite en determinados supuestos la videoconferencia, siempre que se respete el derecho de defensa del acusado.

(35). En el supuesto analizado, la Audiencia Provincial estimó que, tras el visionado de la grabación audiovisual del juicio oral, podía valorar las pruebas de carácter personal practicadas en dicho juicio, apreciando el error denunciado en el recurso, fijando un nuevo relato de hechos probados y condenando a los inicialmente absueltos.

Tal proceder es desautorizado por el Tribunal Constitucional que afirma que la Sala no estaba facultada para valorar, desde el prisma de la credibilidad de los declarantes, dichas pruebas pues ni había convocado vista o audiencia pública contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurría una causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas.

Por ello concluye que se vulneró el derecho a un proceso con todas las garantías del recurrente.

(36). Santamaría Pastor atribuye a estas Leyes una “preocupación abrumadora por la Administración electrónica”, llegando a contar el adjetivo electrónico hasta en 249 veces en la LPAC y 101 en la LRJSP. SANTAMARÍA PASTOR, J. A. <<Los proyectos de ley del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas y de régimen jurídico del sector público: una primera aproximación>> Documentación administrativa núm. 2. Nueva época. Enero-diciembre 2015.

(37). El Tribunal Constitucional se ha referido a estas garantías procesales como un “mandato implícito” al legislador y al intérprete, “consistente en promover la defensión, en la medida de lo posible, mediante la correspondiente contradicción” (STC 9/1981, de 31 de marzo).

(38). Para la STC 25/2011, de 14 de marzo, la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso o en el procedimiento administrativo previo su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones.

(39). Ello a pesar de la suspensión de plazos administrativos y procesales que llevó a cabo el Real Decreto 463/2020 en su disposición adicional tercera.

(40). BAUZÁ MARTORELL, F. J. El acto previo. Del mito a la realidad. Iustel. Madrid, 2021.

(41). Esta es la doctrina casacional que establece el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, en Sentencia 114/2021 de 1 de febrero de 2021 (rec. 3290/2019), cuando afirma que los actos administrativos consentidos, por no haber sido objeto de recurso en el plazo establecido y cuya nulidad de pleno Derecho se afirme, solamente podrán ser removidos mediante el procedimiento de revisión de oficio previsto por el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, y que los efectos de la declaración de nulidad han de operar desde el momento en que se dictó la resolución que la padece. Esta doctrina ya se recoge en otras Sentencias del Alto Tribunal como la Sentencia 103/2021, de 28 de enero (rec. cas. 3734/2019), y en la Sentencia núm. 1636/20202, de 1 de diciembre (rec. cas. núm. 3857/2019). Para un comentario a esta Sentencia, vid. GÓRRIZ GÓMEZ, B. <<Frente a un acto nulo de pleno derecho no cabe apreciar la excepción de acto firme y consentido (STS de 1 de febrero de 2021)>> Diario La Ley núm. Nº 9832, Sección Comentarios de jurisprudencia, 19 de Abril de 2021, Wolters Kluwer.

(42). Vid. la preocupación que expresa Santamaría Pastor sobre la caprichosa facilidad con que en muchas ocasiones se aplican principios generales sin el más mínimo razonamiento jurídico. SANTAMARÍA PASTOR, J. A. Los principios jurídicos del derecho administrativo. La Ley. Madrid, 2013. Pág. 46.

(43). La inmediación y la contradicción se hallan muy próximas a la consideración de fuentes del derecho natural que defendió De Castro, si bien -en coherencia con nuestra defensa de alcanzar una fundamentación de su aplicación- me resulta más convincente entender, al decir de Garrido Falla, que se conducen de acuerdo con el método de interpretación del Derecho que realiza el operador jurídico. GARRIDO FALLA, F. <<La Administración y el método jurídico>> Revista de Administración Pública núm. 35. Mayo/agosto 1961. Pág. 73.

(44). Una jurisprudencia muy temprana, analizada por Clavero Arévalo, acaba admitiendo -no sin cierta resistencia- que se deben aplicar los principios generales en derecho administrativo en ausencia de norma escrita, en concreto el de contradicción, “porque nadie puede ser condenado sin ser oído”. CLAVERO ARÉVALO, M. F. <<La doctrina de los principios generales del derecho y las lagunas del ordenamiento jurídico>> Revista de Administración Pública núm. 7. Enero/abril 1952. Pág. 96.

(45). GARCÍA DE ENTERRÍA, E. La Administración Española. Thomson Civitas. Cizur Menor, 2007. SANTAMARÍA PASTOR, J. A. Sobre la génesis del derecho administrativo español en el siglo XIX (1812-1845). Iustel. Madrid, 2006. MUÑOZ MACHADO, S. Tratado de derecho administrativo y de derecho público general. Vol. I. Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. Madrid, 2015. Págs. 20 y ss. PARADA VÁZQUEZ, J. R. <<Privilegio de decisión ejecutoria y proceso contencioso-administrativo>> Revista de Administración Pública núm. 55, enero-abril 1968. Págs. 65 a 112. BETANCOR RODRÍGUEZ, A. El acto ejecutivo: origen y formación de una categoría central del derecho administrativo. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (España), 1992. GONZÁLEZ PÉREZ, J. <<Consideraciones sobre el contencioso francés>> Revista de Administración Pública núm. 15. 1954. Págs. 11 a 90. GARRIDO FALLA, F. <<La evolución del recurso contencioso-administrativo en España>> Revista de Administración Pública núm. 55. Enero-abril, 1968. Págs. 9 a 26. A partir de la doctrina precedente, también he tratado este asunto en mi monografía El acto previo. Del mito a la realidad. Iustel. Madrid, 2021.

(46). GARCÍA DE ENTERRÍA, E. <<Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del derecho en el derecho administrativo>> Revista de Administración Pública núm. 40. Enero-abril 1963. Pág. 189. Desarrollado en libro del mismo autor Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho. Civitas. Madrid, 1984.

(47). TARDÍO PATO, J. A. Los principios generales del Derecho: su aplicación efectiva como normas jurídicas. Bosch. Barcelona, 2011.

(48). REBOLLO PUIG, M. <<Los principios generales del Derecho. (Atrevimiento atribulado sobre su concepto, funciones e inducción) << En SANTAMARÍA PASTOR, J. A. (Dir) Los principios jurídicos op. cit. Pág. 1526.

(49). Vid. en este sentido el exhaustivo voto particular que formula la Magistrada Excma. Sra. Ortuño Rodríguez, al que se adhiere la Magistrada Excma. Sra. Frígola Castillón, al Auto del Tribunal Superior de Justicia de Les Illes Balears, Sala de lo Contencioso-administrativo, Auto 152/2021 de 7 de mayo de 2021 (rec. 203/2021). El razonamiento de este voto particular fue confirmado por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, en Sentencia 788/2021 de 3 de junio de 2021 (rec. 3704/2021), que establece doctrina.

(50). Vid. por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, 1093/2021, de 26 de julio de 2021 (rec. 147372020).

(51). De la misma manera que el Tribunal Constitucional (SSTC 140/2016, de 21 de julio, 20/2012, de 16 de febrero, 273/2005, de 27 de octubre o 138/2005, de 26 de mayo, entre otras) considera que el legislador no puede imponer condiciones impeditivas u obstaculizadoras al acceso a la jurisdicción, tampoco podrá imponer, por el mismo razonamiento, una práctica de la prueba que pueda lesionar la inmediación y la contradicción, porque ello supone atentar directamente contra el derecho de defensa. Jurisprudencia analizada en GÓMEZ MANRESA, M. F. <<Innovación tecnológica y jurisdicción contencioso-administrativa>> Revista Española de Derecho Administrativo núm. 205. Abril-junio 2020. Pág. 99.

(52). MAGRO SERVET, V. <<Hacia el uso habitual de la videoconferencia en las vistas judiciales. Aprovechando las enseñanzas del Coronavirus>> Diario La Ley núm. 9639. Sección Plan de Choque de la Justicia/Tribuna, 25 de Mayo de 2020.

(53). DELGADO MARTÍN, J. <<Covid 19 y proceso penal: asistencia telemática a actos judiciales y principio de publicidad (1ª parte)>>. Revista de Jurisprudencia núm. 2. Francis Lefebre. Junio, 2020.

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