Carlos Padrós Reig

La legitimación procesal del empresario competidor en el proceso contencioso-administrativo impugnatorio de contrataciones públicas

 20/01/2022
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Para poder interponer recurso contencioso-administrativo contra una actuación administrativa en materia de contratación pública se exige que el recurrente ostente legitimación suficiente. Ésta se concreta en una relación directa con el asunto, ya sea por tener un derecho subjetivo o un interés legítimo. Se excluye siempre la legitimación por simple defensa de la legalidad y la acción colectiva. El artículo aplica este planteamiento general a tres casos concretos recientemente resueltos por el Tribunal Supremo.

Carlos Padrós Reig es Catedrático (Ac.) de Derecho Administrativo en la Universidad Autónoma de Barcelona y Ex-Letrado del Tribunal Constitucional

El artículo se publicó en el número 58 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2021)

RESUMEN: Para poder interponer recurso contencioso-administrativo contra una actuación administrativa en materia de contratación pública se exige que el recurrente ostente legitimación suficiente. Ésta se concreta en una relación directa con el asunto, ya sea por tener un derecho subjetivo o un interés legítimo. Se excluye siempre la legitimación por simple defensa de la legalidad y la acción colectiva. El artículo aplica este planteamiento general a tres casos concretos recientemente resueltos por el Tribunal Supremo. Se detecta como una doctrina judicial excesivamente restrictiva interpreta el interés como la obtención de una ventaja directa y actual, privando así al tercero competidor que no ha participado en el concurso de poder recurrir la decisión. Frente a ello, se proponen alternativas que permiten una mayor amplitud de la legitimación para recurrir tanto en base a la doctrina del TJUE como en la propia doctrina constitucional española. Ello serviría a una mejor protección del derecho a la tutela judicial así como a un más eficaz control sobre la legalidad de las contrataciones.

I. PLANTEAMIENTO

De todos es sabida la distinción entre la legitimación procesal entendida como la aptitud para actuar válidamente en un juicio (legitimatio ad processum) y la legitimación para ser parte en una concreta causa (legitimatio ad causam) entendida como la relación especial que debe existir entre el sujeto y la situación jurídica objeto de litigio.

En la STS de 3 de marzo de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:1093) - sin bien resolviendo un supuesto particular sobre legitimación de un partido político para recurrir disposiciones de carácter general(1)- se declara que el concepto de legitimación encierra un doble significado: “El estudio de la legitimación ha distinguido entre la llamada legitimación << ad processum >> y la legitimación << ad causam>>. La primera se identifica con la facultad de promover la actividad del órgano decisorio, es decir, con la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso, identificándose con la capacidad jurídica o personalidad, porque toda persona, por el hecho de serlo, es titular de derechos y obligaciones y puede verse en necesidad de defenderlos. Distinta de la anterior resulta la legitimación <<ad causam>>, como manifestación concreta de la aptitud para ser parte en un proceso determinado, por ello depende de la pretensión procesal que ejercite el actor. Constituye la manifestación propiamente dicha de la legitimación y se centra en la relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual esa persona puede intervenir como actor o demandado en un determinado litigio. Esta idoneidad deriva del problema de fondo a discutir en el proceso; es, por tanto, aquel problema procesal más ligado con el derecho material, por lo que se reputa más como cuestión de fondo y no meramente procesal, como hemos señalado en las SSTS de 20 de enero de 2007 (casación 6991/03, FJ 5) 6 de junio de 2011 (casación 1380/07, FJ 3 ) o 1 de octubre de 2011 (casación 3512/09, FJ 6).” (FJ 4º)

Debe existir, por tanto, capacidad general y relación concreta. En España se reconoce la acción popular (art.19.1 LOPJ) solamente en los casos previstos por la ley.(2) Por ello, fuera de los casos tasados, el mero interés por la legalidad, no es suficiente para entablar un proceso e instar el examen del fondo de la cuestión por parte de jueces y tribunales, para lo que aquí nos interesa, del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

En estas páginas analizamos cual es la regulación legal vigente sobre la legitimación en el proceso contencioso administrativo y su aplicación práctica en tres supuestos recientes que refieren a litigios sobre concesiones administrativas. El ejercicio sirve instrumentalmente para advertir sobre una construcción jurisprudencial a nuestro modo de ver excesivamente restrictiva del concepto de interés legítimo para recurrir una adjudicación o modificación contractual que excluye al empresario competidor que no ha participado en el procedimiento administrativo (porque no lo ha habido o por adolecer de graves irregularidades). Se propugna, por ello, una mayor amplitud en la consideración del interés legítimo para recurrir en estos casos, lo que, sin llegar a implicar una acción pública en defensa de la mera legalidad, ayudaría a un control más incisivo sobre los procedimientos de contratación administrativa.

II. LA REGULACIÓN DE LA LEGITIMACIÓN EN LA LJCA

La LJCA regula en su art. 19 la cuestión de la legitimación en el proceso contencioso-administrativo.(3) El precepto se subdivide entre una regla general y en varios supuestos específicos. (4) Conforme a la primera, ostentan legitimación para recurrir las personas físicas o jurídicas que tengan, con respecto del pleito, un derecho o interés legítimo. Como se ha notado(5), a diferencia de la dicción de la antigua LJ de 1956, el legislador ya no refiere al “interés directo” sino al “interés legítimo” lo que debe entenderse como una mayor apertura de la legitimación activa. Junto con esta vinculación individual (derecho o interés), la LJCA concede también legitimación para la defensa de los intereses colectivos y difusos (art.19.1, apartados b e i ), es decir cuando estemos en presencia de una vinculación colectiva (corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades, contándose entre éstos últimos, grupos de afectados por una determina cuestión administrativa, uniones sin personalidad e incluso patrimonios independientes).

La legitimación es un requisito procesal de configuración legal, que puede ser examinado tanto en la sentencia(6), como en el trámite de alegaciones previas a la contestación de la demanda que contempla art. 58 LJCA. También, de oficio, en el examen del art. 51.1 o, incluso, en el del art. 45. letra b) cuando el juzgador examine la documentación que acompaña al escrito iniciador del proceso. En los casos donde el examen sobre la exigencia procesal se realice de oficio, es necesario poner de manifiesto a las partes, por diez días, la posible existencia del óbice y garantizar de este modo una indispensable contradicción.

La definición que ofrece la doctrina del TS hace hincapié en varios rasgos característicos: la legitimación “implica la existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso- administrativo, en referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto.”(7) También una noción definitoria (en ese momento más restrictiva): “la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta>>.(8)

Lo primero que podemos destacar es que la legitimación exige una relación entre la persona física o jurídica y la pretensión ejercitada en cada proceso. Como ese elemento variará en cada pleito, se explica el carácter casuístico que presenta el examen de legitimación. En otras palabras, se hace difícil una afirmación ni una negación uniforme y preconcebida para todos los casos de examen de la legitimación procesal. En cada supuesto habrá de indagarse la solidez del interés legítimo que esgrime la parte, a cuya protección se insta precisamente el proceso de revisión judicial. En segundo lugar, junto con esa variabilidad, existe una fuerte indeterminación en qué elementos debe utilizar el juzgador para valorar precisamente la legitimidad del interés. La construcción permite descartar los extremos más alejados pero poco más. Será pues la legitimación por interés el verdadero caballo de batalla del acceso a la tutela judicial. Finalmente, en tercer lugar, del simple análisis del lenguaje de las sentencias trascritas resulta claro que el “interés” se identifica con el “beneficio”, la “ventaja” o el “perjuicio”, Es decir, se utiliza un razonamiento netamente utilitarista. Es legítimo aquello que sea útil a la parte. Veremos más adelante la distorsión que éste razonar produce.(9)

La idea de interés aparece, en la doctrina italiana(10) como reflejo de una utilidad que al administrado le proporciona la actuación legal de la Administración Pública. El particular “se presenta frente a la Administración como titular de una esfera jurídica; es decir, en cuanto destinatario de un conjunto de utilidades (sustanciales e instrumentales) garantizadas por el Derecho objetivo y que son aptas para la satisfacción de sus intereses. Esta esfera jurídica (referente a utilidades de distinta naturaleza garantizadas por el derecho objetivo) se escinde en esferas distintas según la distinta esencia de las utilidades garantizadas. Obsérvese que complementando el concepto de interés, de carácter subjetivo se ofrece el término utilidad, de naturaleza objetiva.”(11) Esta idea de esferas jurídicas presentaría una cuestión de grado de intensidad de manera que el derecho subjetivo conformaría la esfera nuclear y el mero interés por la legalidad la esfera, en cambio, más periférica. Todo el espacio intermedio entre derecho subjetivo y legalidad objetiva es susceptible de construirse como “interés legítimo”.

Por ejemplo, en el caso de las normas sobre selección de empleo público se sujeta a la Administración a un procedimiento establecido para cubrir una plaza, que, aunque no garantiza el nombramiento al concreto interesado (derecho subjetivo), sí que protege su interés legítimo en que éste va a concurrir en el procedimiento en igualdad de condiciones. Lo mismo podría decirse del derecho de la contratación donde existe un interés de todos los participantes – efectivos o potenciales - en la legalidad de la adjudicación y ejecución de un determinado contrato. En España, esta doctrina parece incorporarse en alguna sentencia reciente. Así, en la STS de 17 de septiembre de 2020(12) se establece que: “El concepto de interés legítimo, base de la legitimación procesal a que alude el art. 19 LJCA equivale a la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta (...)".(13) En otros supuestos, sin embargo se niega la legitimación al equipararse el interés legítimo con el derecho subjetivo resultante. (14)

Hay que notar cómo la cuestión de la legitimación no debería ligarse al resultado del pleito puesto que, en puridad, lo que se demanda no es un resultado sino un proceso de revisión judicial del problema jurídico. Dicho en otras palabras, la consecuencia de negar la legitimación activa para recurrir erige una barrera al derecho de tutela judicial efectiva de la parte. Ningún ciudadano goza de un derecho a que le den la razón en un juicio. Pero sí, en cambio, a que los juzgados y tribunales entren a examinar su pretensión.

La cuestión de la legitimación procesal oscila, pues, entre dos polos: es un derecho de configuración legal pero también delimita el derecho constitucional (art. 24.1 CE): “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que “la apreciación de cuándo concurre legitimación activa para recurrir, es, en principio, cuestión de legalidad ordinaria que compete a los órganos judiciales ex art. 117.3 CE (por todas, SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2; y 358/2006, de 18 de diciembre, FJ 3 ), si bien estos últimos quedan compelidos a interpretar las normas procesales que la regulan no sólo de manera razonable y razonada sino en sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas, SSTC 220/2001, de 31 de octubre, FJ 4; 3/2004, de 14 de enero, FJ 3; 73/2004, de 22 de abril, FJ 3; y 73/2006, de 13 de marzo, FJ 4 ). No obstante, es también doctrina reiterada de este Tribunal que lo anterior no implica, en modo alguno, una relativización o devaluación de los presupuestos y requisitos procesales establecidos por las leyes (STC 93/1990, de 23 de mayo, FJ 2 ), y que el principio pro actione no debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles que la regulan (por todas, SSTC 3/2001, de 15 de enero, FJ 5; y 78/2002, de 8 de abril, FJ 2 ). En caso contrario, como señalamos en la STC 45/2004, de 23 de marzo, FJ 5, esta exigencia llevaría al Tribunal Constitucional a conocer de cuestiones de legalidad procesal que corresponden a los Tribunales ordinarios, siendo posibles interpretaciones judiciales de la legalidad ordinaria distintas de otras que acaso hubieran respondido más plenamente a los valores incorporados a los derechos fundamentales u otros preceptos constitucionales, pues una cosa es la garantía de los derechos fundamentales, tal y como nos está encomendada, y otra, muy distinta, la de la máxima irradiación de los contenidos constitucionales en todos y cada uno de los supuestos de la interpretación de la legalidad.” (STC 67/2010, de 18 de octubre FJ 3º ).

Se puede advertir una notable deferencia en los límites entre la jurisdicción ordinaria y la constitucional en la cuestión de la legitimidad. Sin embargo, que no deba exigirse constitucionalmente siempre la interpretación legal más favorable de todas las posibles no obsta para poder realizar por el TC un examen del equilibrio entre la gravedad de negar la legitimación (falta de acceso a la tutela judicial) y la razonabilidad del criterio (rigorismo o excesivo formalismo).

III. ALGUNOS EJEMPLOS CONCRETOS

III.1. Caso FCC Aqualia. STSJAnd de 23 de enero de 2018

El servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable se presta en varios municipios de la provincia de Jaén mediante la fórmula legal de la encomienda de gestión a la empresa mixta SOMAJASA (Sociedad Mixta del Agua Jaén, S.A.) constituida por la Excma. Diputación Provincial de Jaén (40%) y la empresa Acciona Agua, S.A. (60%) y creada ex profeso con la misión de gestionar el ciclo integral del agua. De hecho, SOMAJASA sucedió contractualmente a Aguas Jaen SA, con análoga distribución accionarial entre el sector público y privado pero con la diferencia de que el porcentaje del capital privado estaba en manos de la hoy mercantil recurrente (FCC Aqualia). Así, entre los años 1992-2002 y 2002-2017 el servicio de abastecimiento de agua se venía siempre desarrollando con la misma fórmula contractual (encomienda de gestión a personificación privada) pero con distintas mercantiles (Aguas Jaen SA y SOMAJASA, respectivamente a su vez participadas por FCC en el primer caso y Acciona en el segundo).

En 2015 varios Ayuntamientos aprobaron en sesiones plenarias la modificación (extensión temporal) de las encomiendas de gestión que desde 2002 venían rigiendo como modo de gestión del servicio público local de abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado y saneamiento (ciclo integral del agua). De este modo, la encomienda se extendería otros 15 años (2018-2033). Los sendos acuerdos municipales fueron impugnados ante la jurisdicción. Por sentencia del JCA se inadmitió el recurso al apreciarse tanto la falta de legitimación de la mercantil recurrente como el carácter no impugnable del acuerdo mismo, al ser calificado éste de un acto de trámite (expresión de la voluntad municipal de modificar temporalmente la encomienda) que después se plasmaría en la pertinente firma de convenio (convenio de 24 de marzo de 2015 (BOP 10 abril de 2015)), que no fue objeto de impugnación separada.

FCC Aqualia recurrió en apelación y por sentencia de la Sala contencioso-administrativa del TSJ Andalucía (sede Granada), se desestimó la apelación.(15)

La primera cuestión a examinar sería la naturaleza misma del modo de prestación del servicio de abastecimiento de agua. Se trata de una competencia local ejercida mediante una encomienda de gestión a la Diputación quien crea, ad hoc, para su ejercicio una empresa mixta local donde la participación accionarial pública es minoritaria (40% frente al 60% privado). Nótese como en puridad no es una forma de gestión directa pues mezcla la encomienda con la titularidad privada. No se ejecuta el servicio con un medio propio estrictu sensu pues la sociedad SOMAJASA no es de capital íntegramente público (ni tan siquiera de mayoría accionarial pública). Es en definitiva un modo de gestión directa interadministrativa con personificación mercantil que ostenta presencia mayoritaria de un operador privado. Ello resulta relevante pues pueden identificarse dos relaciones jurídicas: de una parte la encomienda entre Ayuntamientos competentes para la prestación y Diputación (encomienda interadministrativa); de otra el convenio entre Diputación y la entidad mercantil para ejecutar la encomienda recibida de los municipios.

El TRLCSP, en ese momento aplicable ratione temporis, efectúa referencias a la gestión directa de competencias-servicio en el sentido de la exclusión del ámbito de dicha ley de los convenios y encomiendas de gestión, en cuya virtud pueden prestar conjuntamente las entidades públicas (LCSP, art. 6.1. y.3 ); también se excluyen la ejecución derivada del encargo por poderes adjudicadores a medios propios personificados reguladas en el art. 32.7.b) de la LCSP “en los supuestos en los que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública” (LCSP, art. 32.7, in fine ). Como resulta obvio, la entidad mercantil adjudicataria no es de capital íntegramente público.

Junto con ello, la legislación local(16) vincula ya al ente local a tener que buscar la fórmula no sólo más eficiente sino también más sostenible, es decir, aquella que responda a los criterios económicos de no incremento de la deuda y posibilidad de gestión con un presupuesto equilibrado. Se apela de esta forma al principio constitucional de eficiencia, introduciendo la necesidad de buscar el equilibrio entre el criterio económico de los costes y el objetivo general de una prestación eficaz de los servicios públicos (artículo 31.2 CE). Estas razones son las que deben determinar la opción por una fórmula de gestión directa o indirecta, y estas razones deberán quedar acreditadas en el expediente que finalice con la opción por una determinada forma de gestión.(17) El legislador estatal reitera por idénticas razones de fondo los criterios antes expuestos en la reforma de la legislación local. Se incide ahora en la relación entre el sector público y privado dando primacía al sector privado. La opción por la gestión directa – con un medio propio- debe fundarse en una demostración de su mayor eficacia respecto a la contratación con un tercero privado, por lo que parece introducirse una especie de principio de subsidiariedad.(18)

En definitiva, de lo hasta aquí expuesto pueden extraerse unas conclusiones sintéticas: el servicio de abastecimiento domiciliario de agua es una competencia local obligatoria que puede prestarse de forma tanto directa con medios propios como indirecta mediante una concesión al sector privado; en el caso de examen, se trata de una encomienda de gestión entre dos entes locales (municipio-Diputación), ejecutada a través de un convenio con una empresa mixta cuya participación accionarial no se somete a concurso. La selección del capital privado que participa en la encomienda debería estar sujeta a las normas generales de contratación (procedimiento abierto, público y competitivo ex art. 30.4 y DA 22ª LCSP 2017); la sola cuestión de considerar un medio propio de la Administración una sociedad mercantil de mayoría accionarial privada, suscita ciertas dudas de legalidad; no estamos ante una encomienda ex novo, sino ante una modificación de la existente por extensión temporal. El actual prestador es SOMAJASA quien tenía la encomienda por el período 2002-2017, que ahora se extiende por otro período de 15 años, lo que, nuevamente, parece más una nueva adjudicación que una modificación de la ya existente.

Todas estas son cuestiones de fondo que fundamentan el recurso a la jurisdicción contencioso-administrativa. Sin embargo, no llegan a examinarse al apreciarse por los órganos judiciales una falta de legitimación activa del recurrente. En concreto según razona el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Jaén(19): (i) no hay un beneficio para el recurrente puesto que si la modificación propuesta por el Ayuntamiento fuese declarada contraria a Derecho, se mantendrían inalterados los términos de la encomienda; (ii) la anulación de la modificación de la encomienda no obligaría al Ayuntamiento a convocar ningún tipo de procedimiento de contratación pues, incluso después de declararse la nulidad de la modificación, podría optarse por la fórmula de la gestión directa. (iii) el acto es de mero trámite pues para lo impugnado cobre eficacia requiere la suscripción del nuevo convenio de encomienda (lo que se hace el 24 de marzo de 2015 y se publica en el BOP de 10 de abril de 2015) y ello no ha sido recurrido.

La sentencia de instancia fue objeto de apelación y por STSJAnd de 23 de enero de 2018(20), se desestima el recurso. La Sala valida los argumentos de la instancia y remacha que: (i) la elección de la encomienda de gestión es una potestad discrecional de la administración; (ii) la mercantil recurrente es un tercero ajeno a la relación interadministrativa entre entes locales (Ayuntamiento y Diputación provincial); (iii) no queda acreditado en el recurso que mediante la encomienda se esconda una adjudicación directa sin licitación. En su literal:

Es indudable que la entidad mercantil recurrente es un tercero ajeno a dicha relación interadministrativa constituida entre dos Administraciones Públicas que, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, acudieron a la figura de la encomienda de gestión para la realización de la actividad material de los servicios públicos que constituyen el ciclo integral del agua, sin que podamos admitir que la normativa de la contratación administrativa esté concernida porque, según la parte apelante, dicha encomienda de gestión sea, realmente, una simulación de la adjudicación directa, sin licitación, de un contrato de gestión de servicios públicos, lo que, en absoluto, se ha acreditado. (FJ 4º)

() Es más que manifiesto que el acuerdo plenario del Ayuntamiento de 3 de diciembre de 2014, confirmado en vía administrativa de recurso de reposición, se inscribe dentro del procedimiento de encomienda de gestión propiciado por la Corporación Local, y, en contra de lo defendido por la mercantil apelante, no decide el fondo del asunto, pues la Diputación, Administración Pública encomendada, podría no aceptar la encomienda o, incluso, no aceptarla proponiendo alteraciones o modificaciones en su texto. Sin embargo, lo que sí es definitivo es tanto la aceptación de la encomienda de gestión por la Diputación Provincial de Jaén como el contenido del texto encomendado y ratificado mediante la suscripción del correspondiente convenio, frente a los que la mercantil actora no se ha alzado, incurriendo, de esta guisa, en desviación procesal, argumento éste empleado por el Juez a quo obiter dicta, pero que consideramos atinado. Por lo demás, por muy válido que sea "el instrumento de formalización de la encomienda de gestión", su eficacia, a tenor del apartado 3, párrafo primero, del artículo 15 de la Ley 30/1992, queda diferida a su publicación en el Diario oficial correspondiente, en este caso el Boletín Oficial de la Provincia, siendo el acto administrativo publicado el susceptible de impugnación al ser el definitivo. (FJ 5º)”

Con todo lo expresado, la motivación ofrecida por los órganos jurisdiccionales no puede tildarse en ningún momento de irracional o arbitraria, única llave que abriría la puerta del recurso de amparo constitucional por falta de tutela judicial. Además, queda claro que el derecho constitucional a la tutela judicial se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden (SSTC 43/1985, 213/1998 y 216/1998 ). Sin embargo, el principio pro actione y la protección de la tutela que supone para el recurrente la falta de acceso a la jurisdicción y la obtención de una resolución del fondo, permitiría predicar un control más intenso. Por ello, parece más que discutible que el recurrente, competidor excluido de un proceso de contratación, carezca de razones para poder acceder a un pronunciamiento sobre el fondo de los derechos e intereses legítimos sometidos a la tutela de los tribunales contencioso-administrativos, máxime cuando lo que se discute es que la modificación de la forma de gestión le impide concursar.

III.2. Caso Canaragua. STS 17 de diciembre de 2020 (21)

Por sendos acuerdos del pleno municipal de San Bartolomé de Tirajana de 4 de mayo de 2012 y de 7 de febrero de 2014 se aprobó una modificación subjetiva de sendos contratos administrativos a favor de Canaragua S.A. por absorción de Canaragua Sur, S.A.. Se trata de concesiones del servicio municipal de abastecimiento y saneamiento del ámbito así como la concesión del proyecto de recuperación, mejora, conservación y mantenimiento de zonas verdes públicas del Plan Especial de Ordenación Turístico Maspalomas-Costa Canaria.

Una empresa competidora que tiene entre su objeto social la gestión de toda clase de concesiones administrativas, instó una revisión de oficio de los acuerdos municipales al considerar que infringían la normativa administrativa. El Ayuntamiento no ofreció una respuesta expresa a la solicitud y frente a ese silencio se interpuso demanda ante el JCA nº5 de Las Palmas de Gran Canaria.

Por Auto de 12 de abril de 2017, el órgano unipersonal acogió las alegaciones previas de falta de legitimidad del recurrente e inadmitió el recurso por falta de legitimación del recurrente en la causa. Según razona el Auto, en el objeto social de Lopesan. Asfaltos y Construcciones, S.A. no figuraba la actividad de gestión de servicios públicos y, del otro, en la falta de relación de la condición de interesada con la de usuaria del servicio o de sus intereses en la zona, de manera que la pretensión de la recurrente venía a descansar en una suerte de acción pública, no contemplada en materia de contratación administrativa. El Auto fue objeto de recurso de apelación.

La Sala contencioso-administrativa de Las Palmas de Gran Canaria estimó el recurso de apelación y dictó la sentencia (STSJICan de 9 de julio de 2018)(22) Al revocar la sentencia de instancia, el TSJ consideró los siguientes argumentos: en primer lugar, tuvo presente que la causa de inadmisión incide directamente en el derecho de acceso a la jurisdicción; asimismo, observó que se había apreciado falta de legitimación de la recurrente, no en sentencia, sino en una fase muy anterior y se le había privado de una respuesta de fondo; también consideró relevante la Sala haberse impugnado una desestimación por silencio, lo cual es una anomalía del procedimiento administrativo pues la Administración no se había pronunciado; además, tuvo en cuenta que se trataba de una solicitud de revisión de oficio, la cual nada prejuzga sobre el resultado final de la petición.

En el núcleo del asunto, y una vez constatado que la mercantil recurrente efectivamente había justificado que su objeto social incluye expresamente la gestión de toda clase de concesiones administrativas se observó que el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, tiene por legitimados para instar la revisión de oficio a los interesados, es decir a los que su artículo 31 tiene por tales. Y, si bien la condición de Lopesan Asfaltos y Construcciones, S.A. de titular de complejos en explotación "no le dota de un plus de legitimación mayor que el de otros usuarios", "sí le dota de legitimación como la que puede tener cualquier otro usuario del servicio en relación con la impugnación de actos administrativos y autorizaciones que afectan, de una u otra manera, a su esfera de intereses".

La sentencia ve, además, otro argumento poderoso a favor de la estimación del recurso de apelación: de aceptarse la falta de legitimación procesal, "se estaría vedando la posibilidad de examinar si concurría dicha condición en el procedimiento administrativo, anticipando la que podría ser la resolución de fondo, nunca exteriorizada por la Administración. Y termina además con una interesante diferenciación entre contratación y concesión de servicios públicos: "Estamos, además, ante una concesión, de forma que, por afectar al servicio público, prestado en sustitución de la Administración, los conceptos de legitimación son más extensos y flexibles que en el ámbito contractual público strictu sensu. No estamos solo ante un acto administrativo con efectos limitados sino ante una actividad administrativa que afecta a la prestación de un servicio público por lo que no es posible aplicar miméticamente los criterios de legitimación de la contratación administrativa --a la que se refiere las partes apeladas-- sin tener en cuenta que la concesión, por su propia naturaleza, es un monopolio en la prestación de un servicio público que afecta a todos y cada uno de sus usuarios, y el interés en el funcionamiento de dicho servicio, prestado a través de la concesión, es un interés real de dichos usuarios, tal y como resulta de los principios característicos del concepto de servicio público: de una parte, el principio de mutabilidad como consecuencia del predominio del interés público sobre el privado; y de otra parte, el principio de igualdad de los usuarios que les dota de una especial legitimación en lo que es el control de la actividad prestacional".

La sugerente construcción argumentativa del TSJ fue revisada en recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento y la empresa Canaragua SA. En el Auto de admisión el TS aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia exclusivamente para determinar: "si un usuario de un servicio público gestionado de forma indirecta mediante concesión está legitimado activamente para impugnar en vía administrativa o jurisdiccional cualquier acuerdo relativo a dicho contrato de concesión".(23)

El TS resume los argumentos que fundamentan la estimación del recurso de casación y por lo tanto la anulación de la STSJ. En primer lugar se presenta, de forma genérica, la cuestión de la legitimación:

En materia de contratación no existe acción pública y los de concesión son una modalidad de contratos administrativos. En realidad, la acción pública es una excepción en el ordenamiento jurídico-administrativo: solamente existe en aquellos supuestos en que el legislador expresamente ha querido que la haya y ese no es el caso de los contratos del sector público. La mera defensa de la legalidad, por tanto, no basta para tener por interesado en el procedimiento administrativo a quien lo pretenda y, mucho menos, para conferir legitimación en el proceso contencioso-administrativo.

La legitimación descansa en la titularidad de un derecho o interés legítimo, dice el artículo 19.1 de la Ley de la Jurisdicción. Lopesan. Asfaltos y Construcciones, S.A. no alega ningún derecho sino su interés legítimo. Es constante y conocida la jurisprudencia que explica en qué consiste el interés legítimo: se manifiesta en la obtención de una ventaja o beneficio o en la evitación de un perjuicio concreto y cierto como resultado de la estimación de las pretensiones que se quieren hacer valer. En este caso, los escritos de interposición insisten en que ni la sentencia de apelación, ni Lopesan. Asfaltos y Construcciones, S.A. han identificado ninguna ventaja concreta que esta sociedad obtendría, ni ningún perjuicio que evitaría de acogerse su pretensión.”

En el caso concreto, destaca cómo el competidor recurrente argumentaba la posibilidad que tendría de participar en la licitación que habría de convocarse, según ella, si prosperara la revisión de oficio y se declarara la nulidad de los acuerdos municipales. Pese a constatarse este extremo el TS razona que:

Al usuario, cualquiera que sea su importancia, no le afecta la relación contractual entre la Administración y el concesionario, sino el servicio que recibe y aquí no se discute del servicio. La circunstancia de que Lopesan Asfaltos y Construcciones, S.A. sea titular de explotaciones turísticas o de otra naturaleza en el término municipal de San Bartolomé de Tirajana no le añade nada, a efectos de legitimación si no acredita las ventajas concretas y actuales que le reportaría su recurso o los perjuicios de esa naturaleza que le evitaría. Del mismo modo y en la medida en que habla de los efectos favorables que podrían resultar para todos los usuarios, hay que recordar que no cabe apelar a intereses de terceros para justificar la legitimación propia.

No lleva a una conclusión diferente el objeto social de Lopesan. Asfaltos y Construcciones, S.A. La inclusión en él de la gestión de concesiones de servicios públicos y la posibilidad de participar en el futuro en procesos de licitación para la adjudicación de la concesión del servicio de abastecimiento de agua potable y de saneamiento no tiene relevancia para apreciar su legitimación aquí. En efecto, no se sigue que el eventual éxito de su pretensión de nulidad suponga la resolución de una concesión que tiene vigencia hasta diciembre de 2025 y la apertura de un procedimiento para adjudicar una nueva. Las consideraciones que hace al respecto el escrito de oposición se sitúan en un plano hipotético, no real, actual y concreto.

La limitación del interés casacional del Auto de admisión supone una cierta distorsión del resultado final. La doctrina que forma esta jurisprudencia afirma la inadecuación de equiparar la condición de usuario de un servicio público al interés legítimo en el funcionamiento de este. La construcción parece más que razonable y así lo expresa meridianamente la sentencia que cierra el paso a la acción pública. Sin embargo, si se sale del estricto marco de la doctrina que ha de fijar el TS(24), resulta que lo que se cuestionaría es un interés directo (fórmula de la antigua LJ 1956) más que un “interés legítimo”. El usuario no tiene interés más que en exigir la adecuada y regular prestación del servicio. La eventual anulación de los acuerdos municipales no afectaría a la relación jurídica concesionario-usuario quien, con independencia del resultado, seguirá pagando las mismas tasas o precios públicos por la prestación del - mejor o peor - servicio. Pero el competidor puede tener legitimación para cuestiones más allá de la prestación como son la propia relación contractual entre prestador y administración. Y aquí, el TS no cierra la puerta a identificar beneficios materiales o jurídicos que el competidor “de existir, los habría identificado con todo detalle”.

En definitiva, el Tribunal ofrece alguna pista sobre las exigencias de la acreditación del interés legítimo: ha de ser real, actual y concreto. No puede ser hipotético o meramente basado en la legalidad. Han de tratarse de perjuicios concretos o perjuicios singulares, pero excluye, en cambio, los futuros, aún que sean ciertos. No por ser competidor se ostenta una mayor legitimación mayor pero ello parece discutible si supone que ni tan siquiera el hecho del triunfo de la pretensión de nulidad hubiera de suponer la apertura de un nuevo procedimiento de adjudicación. Y por último, debe ejercitarse en el momento en que se materialice la desventaja y no al cabo de los años por un mecanismo improcedente como puede ser la revisión de oficio.

III.3. Caso UTE Transporte Murcia. STS 25 de febrero de 2021

La Consejería de Fomento, Obras Públicas y Ordenación del territorio de la Región de Murcia acordó la prórroga de un contrato de concesión de transporte público regular interurbano que venía ejecutando la mercantil TRAVIMUSA en el marco del contrato-programa de 9 de diciembre de 2009. Este acto administrativo fue recurrido ante los tribunales por una UTE que, a su vez, es titular de una concesión de transporte urbano. En el caso, se discute además que algunas de las localizaciones de estacionamiento son compartidas entre unos y otros. La mercantil competidora - que no es parte en la relación entre concesionario y Administración - se personó, sin embargo como interesado y solicitó la anulación de la prórroga al estimar que no se habían cumplido los compromisos de inversión del contrato y que ello le ocasionaba daños y perjuicios.

El TSJMU dictó sentencia desestimatoria el 8 de febrero de 2019.(25) En ella, la Sala razonó escuetamente que la UTE recurrente carecía de legitimación ad causam pues se erigía como un tercero ajeno a la relación entre concesionario y Administración. En su FJ 3º puede leerse que: “la recurrente solicitaba a la Administración la personación en el expediente de prórroga concesional, así como del contrato-programa firmado por Travimusa en fecha 2 de diciembre de 2009, la extinción de la concesión, anulación de la prórroga, o la caducidad de la concesión. Concretamente, se trata de la concesión MUR-093, otorgada a Travimusa en diciembre de 2009. Y la demandante en esencia se basa para su pretensión en que la codemandada ha incumplido las condiciones fijadas en el contrato-programa; así alude a las obligaciones asumidas y los plazos de la inversión, para concluir que no se acredita el cumplimiento de las condiciones en los plazos marcados en su contrato programa. Ciertamente el control de dichas condiciones es algo que sólo compete a las partes contratantes, que son la Administración y Travimusa, pero no a terceros ajenos a dicho contrato; y es evidente que la actora está en esa situación, es un tercero ajeno al contrato. Quiere ello decir que no le compete a ella el control del cumplimiento de las condiciones pactadas.”

Contra la STSJMU se preparó e interpuso recurso de casación. Por ATS de 3 de febrero de 2020(26) se admitió el recuso de casación y se fijó la cuestión sometida a debate casacional, a saber, “aclarar si goza de legitimación ad causam ante la jurisdicción contencioso administrativa, aquel operador que no habiendo sido adjudicatario del contrato/concesión, formula su pretensión fundamentada en el incumplimiento de la ejecución del contrato/concesión”. Y la cuestión se dilucida precisamente en la STS de 25 de febrero de 2021.(27) La cuestión implica pues a un tercero competidor pero en este caso la singularidad radica en la parcial coincidencia de los ámbitos concesionales entre el transporte urbano de la ciudad de Murcia y el transporte interurbano entre Murcia y sus pedanías. Y se razona también de forma novedosa sobre la aplicación de la nueva Ley 7/2019, de 8 de noviembre de contratos del Sector Público, lo que tendrá relevancia para lo que diremos en el apartado siguiente.

A juicio de la Comunidad Autónoma, “en ningún supuesto (de la LCSP) se contempla la legitimación de un contratista tercero respecto de un contrato/concesión del que no es parte, ni respecto de un contrato/concesión que haya de ser convocado en el futuro, puesto que los citados preceptos se refieren a actuaciones determinadas (solo las del artículo 44.2) relativas a contratos ya convocados o ya adjudicados.” Además de ello, existe un debate sobre la interpretación de las leyes murcianas de prórroga de los contratos concesionales que presentan, de forma añadida, dudas sobre su compatibilidad con el derecho europeo (Reglamento (CE) n° 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, y de la, hoy derogada, Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.)

La sentencia reproduce la anterior de 17 de diciembre de 2020 en el caso Canaragua así como la STJUE de 28 de noviembre de 2018 y aplica su doctrina a las pretensiones que ejercitaba de la mercantil recurrente. Ni la extinción de la concesión ni la infracción del reglamento europeo sobre prórrogas ni el incumplimiento de las inversiones prometidas no evidencian más que un mero interés en el cumplimiento de la legalidad más que en la titularidad de un derecho o la defensa de un interés. En este sentido la resolución carece de originalidad o especial interés. En cuanto a las peticiones sobre el parcial solapamiento de algunos de los lugares de estacionamiento y el perjuicio directo (cifrado en 1,8M de euros), el TS detecta que la coincidencia de paradas ya se producía en los pliegos y que nada se impugnó por la hoy recurrente. Es decir, TRAVIMUSA, al realizar los trayectos interurbanos efectúa varias paradas en la ciudad de Murcia y éstas pueden utilizarse por los usuarios de manera indistinta producto de la integración tarifaria. “Si partimos de la existencia de aquellas paradas en los trayectos de las líneas que conformaban la concesión de Travimusa deberíamos plantearnos si, al reestructurar las tarifas podían o no introducirse títulos cuyo finalidad era su utilización para desplazamientos dentro de la zona urbana de Murcia que definía en los propios trayectos de las líneas.

No puede negarse este sobre la base del principio de exclusividad, dado que no se estaban introduciendo nuevas líneas diferentes a las que eran objeto de la concesión del 2000, sino alterar el sistema tarifario, para introducir un billete, de menor importe limitado a aquellos desplazamientos dentro de la línea que no excedieran de lo que define como zona urbana.

De donde se infiere que podían establecerse aquellas tarifas diferentes para aquellos tramos en zona urbana de las líneas de aquella concesión de las líneas interurbanas, incluso en aquellos tramos coincidentes, siempre y cuando no fueran inferiores a los de la concesión del servicio de la línea urbana, lo cual no se ha producido.

De todo lo anterior no se vislumbra la existencia de un interés legítimo pues no se dan las circunstancias plasmadas en la STS de 28 de octubre de 1991(recurso de casación 2029/1988), ni en la STS de 19 de noviembre de 2001 (recurso de casación 6985/1993).” (FJ 7º)

La conclusión, pues, a la cuestión que suscitó el interés casacional parece obvia: carece de legitimación ad causam ante la jurisdicción contencioso administrativa, aquel operador que no habiendo sido adjudicatario ni licitador del contrato/concesión, formula su pretensión fundamentada en el incumplimiento de la ejecución del mismo, puesto que aunque pueda argumentarse un interés legítimo actual y cierto y un perjuicio económico cuantificable producto de la integración tarifaria, el competidor sigue siendo un tercero en la relación entre administración y concesionario adjudicatario.

Esa condición de tercero, sin embargo, no debe considerarse excluyente de la legitimación de forma automática y acrítica. Como ejemplo, cabe recordar la misma TS, Sala Tercera, Sec 5ª, de 3 de noviembre de 2005,(28) donde se planteaba el problema referido a la legitimación activa de una entidad recurrente para mantener un recurso jurisdiccional, en un supuesto en el que el solicitante (Ayuntamiento de Ayamonte) de una concesión administrativa para la utilización del dominio público marítimo terrestre -denegada por la Administración estatal- había dejado caducar el procedimiento jurisdiccional en el que discrepaba de la legalidad de la denegación mencionada.(29)Tanto en el caso FCC Aqualia como en el UTE Transportes de Murcia, se fundamenta la falta de legitimación en la condición de tercero lo que, a la postre, provoca una equiparación entre interés legítimo y derecho subjetivo (si en vez de tercero ajeno fuera parte contractual, no ostentaría un interés sino un derecho).

IV. ALGUNOS AVANCES RECIENTES QUE HARÍAN MÁS NECESARIA UNA REVISIÓN DEL ENFOQUE EXCESIVAMENTE RESTRICTIVO DE LA CUESTIÓN

Pese a la construcción muy restrictiva que hemos visto hasta ahora, existen algunos elementos que permiten sostener la oportunidad de un cambio de enfoque por parte del TS. Analizaremos en este apartado cuatro cuestiones (i) las modificaciones en la propia normativa sobre contratación pública; (ii) la doctrina del TJUE en la materia; (iii) la doctrina de la STC 144/2008, y finalmente (iv), el despunte de ciertos indicios de cambio en la propia Sala Tercera del TS.

IV.1. modificaciones en la LCSP

El permanente proceso de reforma de la legislación administrativa sobre contratos tiene su última manifestación en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Para lo que a nosotros aquí interesa, se introducen tímidas novedades en materia de legitimación para recurrir en la regulación del recurso especial en materia de contratación.(30)

Efectivamente, si se compara el nuevo art. 48 (LCSP 2017) con el antiguo art. 42 (TRLCSP 2011) resulta que se amplía la legitimación para recurrir en un doble sentido. De una parte, se reconoce que estarán también legitimadas para interponer este recurso, contra los actos susceptibles de ser recurridos, las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación. En todo caso se entenderá legitimada la organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados. De otra parte, aparece en el párrafo primero la mención relativa a que la afectación de los intereses legítimos puede ser tanto “ de manera directa o indirecta”. Es decir, el legislador recuerda que el interés legítimo no puede ligarse únicamente al interés directo como hacía la antigua LJCA.

En definitiva, de esta nueva regulación respecto de la anterior, se extraen dos conclusiones: a) Se amplía la legitimación para recurrir, siguiendo con la doctrina establecida por este mismo Tribunal en cuanto a la posibilidad de ampliación de la legitimación del recurso especial en materia de contratación, puesto que en este precepto se consagra ya la posibilidad de que se interponga el recurso especial por quienes se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta; b) Se reconoce por primera vez en un texto legal, la legitimación para recurrir por la vía de este recurso especial a las organizaciones sindicales y empresariales, pero solo en los términos contenidos en el precepto.

Junto con la ampliación subjetiva, podemos también destacar una ampliación objetiva en lo que refiere a los actos susceptibles de recurso. Además de lo anterior, el artículo 44.2 de la nueva Ley de Contratos del Sector Público (2017) conlleva un acrecentamiento considerable de los actos susceptibles de impugnación; así, mientras que antes el numerus clausus de actos recurribles se circunscribía a los anuncios de licitación, los pliegos y documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación, los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación –siempre que decidan directa o indirectamente sobre ésta- y los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores (artículo 40.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011), ahora, podrán impugnarse también, en su calidad de actos de tramite cualificados, no sólo aquellos por los que se acuerde la exclusión de licitadores sino también los que decidan sobre su admisión o inadmisión, o la admisión o inadmisión de sus ofertas, incluyendo las pretextadas en la anomalía de su importe. De igual manera y en primicia podrán recurrirse ahora las modificaciones (previstas o no en los pliegos) (letra d) del art. 44.2 )(31) así como la formalización de encargos a medios propios (nueva denominación de las encomiendas de gestión) (letra e) del art. 44.2) si hay incumplimiento de requisitos, y los acuerdos de rescate de concesiones (letra f) del art. 44.2).

Antes de la modificación resultaba que una encomienda de gestión local solo podía ser recurrida por los concejales miembros de la corporación local que tienen reconocida esa legitimación por su condición de interesados en el correcto funcionamiento de la Corporación Municipal, en virtud del mandato representativo que ostentan, salvo que formaran parte del órgano colegiado que hubiera adoptado el acuerdo impugnado y no votaran en contra del mismo. Ello sitúa la cuestión de la legitimación respecto al acuerdo en un plano distinto y una interpretación estricta limitaría la impugnabilidad del acuerdo de modificación de la encomienda solamente en manos de los representantes electos. Ahora, el interesado estará legitimado también para utilizar esa vía especial de recurso y abrir- a la postre- el acceso a la revisión jurisdiccional.

Si recurrimos directamente a la norma europea cuya trasposición al ordenamiento interno opera la LCSP de 2017 (Directiva del PE y del Consejo 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 ), resulta que su Considerando 122 detalla que: “(122) La Directiva 89/665/CEE prevé que determinados procedimientos de recurso deben ser accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción del Derecho de la Unión en el ámbito de la contratación pública o de las normas nacionales de aplicación de dicho Derecho. No obstante, los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de recurso con arreglo a la Directiva 89/665/CEE sí tienen un interés legítimo, en tanto que contribuyentes, en procedimientos adecuados de contratación. Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, de un modo distinto al del sistema de recurso contemplado en la Directiva 89/665/CEE, y sin que ello implique necesariamente que se les conceda legitimación ante los órganos jurisdiccionales, de señalar posibles infracciones de la presente Directiva a la autoridad o la estructura competente.”

El DUE parece crear, pues, un doble sistema de garantía: de una parte estarían los sujetos legitimados por su interés en obtener un determinado contrato y por no verse perjudicados por una presunta infracción del Derecho de la Unión. Este interés legítimo debería poder hacerse valer mediante el recurso especial y la revisión jurisdiccional. Por otro lado, un interés genérico o abstracto como ciudadanos, en tanto que contribuyentes, en la realización de procedimientos adecuados de contratación (mero interés por la legalidad). En este segundo supuesto, el DUE llama a los Estados a brindar a los ciudadanos la posibilidad de señalar las posibles infracciones ante una autoridad en una especie de canal de denuncias. Pero no se impone una mayor legitimación por interés legítimo. En nuestra opinión, la filosofía subyacente en la primera Directiva sobre el recurso especial (Directiva 89/665/CEE ) es precisamente la de utilizar a las empresas recurrentes como palanca o mecanismo de corrección de las potenciales infracciones. Así, el recurso tendría una utilidad individual (interés) pero también colectiva. Así se puede desprender de los considerandos de la norma cuando relaciona la ausencia de los medios de recursos eficaces o la insuficiencia de los medios de recursos existentes con un efecto disuasorio sobre las empresas comunitarias a la hora de presentar propuestas en procedimientos de contratación en otro Estado y que “si las empresas no interponen recurso, no podrían corregirse determinadas infracciones, a no ser que se establezca un mecanismo específico.”

Sea como fuere, lo que parece indiscutible es que al ampliar la legitimación del acceso al recurso administrativo especial en materia de contratación se abre la puerta a la posterior revisión jurisdiccional, pues, quien haya sido parte en el procedimiento ha de serlo también posteriormente para impugnar en vía judicial la resolución del mismo. En otras palabras, la mayor legitimación en vía administrativa, aún sin modificar la misma cuestión en la LJCA, supone abrir la puerta a la revisión pues podrá impugnarse la decisión del órgano administrativo de recurso.(32)

IV.2. La doctrina del TJUE en la materia

Tras unas primeras sentencias algo vacilantes(33), el TJUE analizó en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 (As. 355/15), la cuestión de la legitimación del licitador excluido en unos términos favorables a la admisión de la misma. En el caso, el TS austríaco pregunta al TJUE si puede entenderse que la Directiva sobre recurso especial (Dir. 89/665/CEE ) debe interpretarse en el sentido de que no brinda protección a los licitadores excluidos de la fase de selección frente a las posibles irregularidades de la decisión de adjudicación del contrato. En otras palabras, se trataría de dilucidar si, el licitador mantiene la legitimidad para impugnar decisiones posteriores a su exclusión o si, por el contrario, la legitimidad se limita a recurrir hasta el momento de la exclusión pero no en cambio en fases posteriores.

La sentencia adolece de un grave problema de incongruencia en el redactado - que no es producto de la traducción sino que se constata en la propia versión original en alemán en tanto que lengua oficial del proceso -. El redactado traslada mal al fallo de la cuestión prejudicial el razonamiento de los fundamentos jurídicos con un problema gramatical de doble negación. Pero si se supera esta grave deficiencia, resulta que lo que dice el TJUE es que los artículos 1.3 y 2 bis de la Directiva 89/665, garantizan el derecho a recursos eficaces contra las decisiones irregulares que se adopten con ocasión de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, ofreciendo a cualquier licitador que haya quedado excluido la posibilidad de impugnar no solamente la decisión de exclusión, sino también - mientras se resuelve dicha impugnación - las decisiones posteriores que le irrogarían un perjuicio en caso de que su exclusión fuera anulada.

Por lo tanto, no cabe interpretar el artículo 1, apartado 3, de la mencionada Directiva en el sentido de que imponga que a un licitador excluido se le niegue el acceso al recurso contra la decisión de adjudicación del contrato.(34)

Podemos referir también a la naturalidad con la que el proceso judicial ante el TJUE admite la legitimación del tercero competidor que no ha sido parte pero se ve afectado (por ejemplo casos Alrosa (STGUE de 11 de junio de 2007. As. T-170/06) o Kruidvat (STGUE de 12 de diciembre de 1996. As. T-87/92).

El TJUE ha tenido ocasión de pronunciarse nuevamente sobre el tema que nos ocupa en la sentencia de 28 de noviembre de 2018. Asunto C-328/17 Transporte Regione Liguria. Se trata de una cuestión prejudicial elevada por el Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Liguria) en los siguientes términos: <<¿Se oponen los artículos 1, apartados 1 a 3, y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva [89/665] a una normativa nacional que únicamente permite impugnar los actos de un procedimiento de licitación a aquellos operadores económicos que hayan solicitado participar en dicha licitación, aun cuando la demanda judicial esté dirigida a revisar en su origen el procedimiento, por resultar de la normativa de la licitación una altísima probabilidad de no obtener la adjudicación?>>

En el caso, AMT y otros interpusieron un recurso ante el TAR Liguria (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Liguria) por el que solicitan la anulación de diversos actos mediante los que la autoridad de transporte inició un procedimiento informal de licitación para la adjudicación del servicio de transporte público en el territorio de la Región. Estas sociedades, que hasta entonces gestionaban servicios de transporte público local a escala provincial o interprovincial, impugnan en su origen las formas de apertura y de desarrollo del procedimiento de licitación. Su recurso se dirige especialmente contra el anuncio de selección de los operadores económicos, donde se imponía que el servicio de transporte público regional se adjudicaría en un solo lote referido a todo el territorio de la Región. AMT y otros no presentaron oferta al considerar que no serían capaces de prestar, cada una de ellas por separado, el servicio de transporte a escala de la Región. Sin embargo, interpusieron recurso ante el órgano jurisdiccional remitente al objeto de impugnar la decisión de la “regionalización” del concurso.

Según el órgano jurisdiccional remitente, si el ámbito territorial se hubiera fijado a escala provincial, AMT y otros habrían tenido unas elevadas probabilidades de obtener la adjudicación del contrato en cuestión, puesto que prestaban el servicio de transporte público regional cuando, con anterioridad a la convocatoria del procedimiento de licitación controvertido, este se organizaba a escala provincial. En cambio, al establecer que dicho procedimiento solo constaría de un único lote referido a todo el territorio regional, el anuncio de licitación redujo prácticamente a cero la probabilidad de que se seleccionase la oferta de alguna de las demandantes en el litigio principal.

La cuestión relevante para el caso es si las sociedades que impugnaron las bases tienen o no un interés legítimo para pleitear. De acuerdo con el derecho italiano, la legitimación en el proceso contencioso se rige por las reglas civiles. Éstas (art. 100 del Codice di Procedura Civile) a su vez determinan que <<para interponer una demanda o para oponerse a la misma será necesario tener un interés en el ejercicio de la acción.” La jurisprudencia contencioso-administrativa delimita ese interés de modo que una empresa que no participe en el procedimiento de licitación no puede impugnar dicho procedimiento ni la adjudicación a favor de terceras empresas porque su posición jurídica sustancial no es suficientemente diferenciada, al basarse en un mero interés fáctico.

El caso llegó hasta el mismo Tribunal Constitucional quien en su sentencia nº 245/2016 de 22 de noviembre, consideró que <<el caso objeto de examen en el presente asunto no está comprendido en estos supuestos excepcionales, como se desprende de la propia motivación del auto de remisión, que afirma que las cláusulas impugnadas incidirían sobre las probabilidades de adjudicación a favor de las recurrentes, que “se reducirían hasta prácticamente desaparecer”, mientras que en una licitación de ámbito provincial y subdivida en lotes estas “tendrían muchísimas probabilidades de obtener la adjudicación del servicio, aunque tan solo fuera por la ventaja que constituye el hecho de haberlo gestionado precedentemente”. De tal motivación no resulta la existencia de un impedimento real y efectivo para participar en la licitación, sino tan solo la hipótesis de un eventual perjuicio, que puede ser impugnado por quienes hayan participado en el procedimiento, con carácter exclusivo a su término, en caso de que no se les haya adjudicado el contrato>>.

La cuestión, en suma, es que el órgano jurisdiccional nacional razona que la posibilidad de tener acceso a la tutela judicial queda supeditada, de forma casi sistemática, al hecho de que se haya participado en la licitación. Ello entrañaría de por sí importantes cargas, incluso en el supuesto de que la empresa pretenda impugnar la legalidad de la propia licitación por restringir esta de manera excesiva la competencia. Y el TJUE debe valorar la compatibilidad de esta importante concepción restrictiva.

En virtud del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, los Estados miembros están obligados a garantizar que los procedimientos de recurso previstos por esta Directiva sean accesibles, <<como mínimo>>, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción del Derecho de la Unión en materia de contratación pública o de las normas nacionales de transposición de este Derecho (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de febrero de 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, apartado 25, y de 5 de abril de 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, apartado 23).

Por lo tanto, los Estados miembros no están obligados a garantizar que dichos procedimientos de recurso sean accesibles a cualquier persona que desee obtener la adjudicación de un contrato público, sino que pueden exigir que la persona interesada se haya visto perjudicada o pueda verse perjudicada por la infracción que alega (véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de junio de 2003, Hackermüller, C‑249/01, EU:C:2003:359, apartado 18, y de 12 de febrero de 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, apartado 26).

La participación en el procedimiento de adjudicación de un contrato puede constituir en principio válidamente, con arreglo al artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, un requisito cuyo cumplimiento se exija para determinar que la persona afectada tiene un interés en obtener el contrato de que se trate o puede verse perjudicada por el carácter supuestamente ilegal de la decisión de adjudicación de dicho contrato. Si no ha presentado una oferta, esta persona difícilmente puede demostrar que tiene interés en oponerse a esta decisión o que se ha visto perjudicada o puede verse perjudicada como consecuencia de dicha adjudicación (sentencia de 12 de febrero de 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, apartado 27).

No obstante, en el supuesto de que una empresa no haya presentado una oferta debido a la existencia de características supuestamente discriminatorias en la documentación relativa a la licitación o en el pliego de cláusulas administrativas que le hayan impedido precisamente estar en condiciones de prestar todos los servicios solicitados, resultaría excesivo exigir que presente, antes de poder utilizar los procedimientos de recurso previstos por la Directiva 89/665 contra esas características, una oferta en el procedimiento de adjudicación del contrato controvertido cuando las posibilidades de que se le adjudique el contrato son nulas debido a la existencia de las citadas características (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de febrero de 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, apartados 28 y 29).” (apartados 44 a 49).

El TJUE, de manera muy deferente, no entra a cuestionar la forma de organizar los servicios públicos de transporte en Liguria. El poder adjudicador goza de libertad en cuanto a la apreciación de sus necesidades, y por ello no puede descartarse a priori que la elección de la Región de organizar los servicios de transporte a escala regional fuera legítima, por ejemplo, porque respondiera a consideraciones económicas como la voluntad de crear economías de escala. No hay pues una asunción de la hipótesis de la voluntad administrativa de exclusión de determinados operadores. Sin embargo, ello no es óbice para afirmar que:

“() las exigencias derivadas tanto del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 como del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 92/13 se cumplen cuando un operador que no ha presentado oferta dispone de un derecho de recurso en caso de que considere que ciertas características recogidas en los documentos relativos a la licitación imposibilitan la presentación de una oferta.

()

Además, habida cuenta de que solo con carácter excepcional puede reconocerse el derecho de recurso al operador que no ha presentado una oferta, no puede considerarse excesivo exigir que este demuestre que las cláusulas de la licitación imposibilitan la presentación de una oferta.

Sin embargo, si bien este grado de exigencia de la prueba no es en sí contrario al Derecho de la Unión en materia de contratación pública, no puede excluirse que, a la vista de las circunstancias particulares del litigio principal, su aplicación pueda entrañar una violación del derecho de recurso que las demandantes en el litigio principal tienen en virtud tanto del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 como del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 92/13.

A este respecto, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar de manera pormenorizada, teniendo en cuenta todos los elementos pertinentes que caracterizan el contexto en que se inscribe el asunto de que conoce, si la aplicación concreta de la legislación italiana relativa a la legitimación procesal, tal y como la interpretan el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) y la Corte constituzionale (Tribunal Constitucional), puede afectar al derecho de las demandantes en el litigio principal a la tutela judicial efectiva.” (apartados 51 a 55).

Las conclusiones del AG Manuel Campos Sánchez-Bordona(35) son también muy relevadoras que la cuestión que debe resolverse: la Comisión esgrime la sentencia Grossmann para argumentar que no se exigiría una certeza absoluta en la exclusión de una licitación, bastando la mera probabilidad de ser rechazada para que la empresa afectada pudiese impugnar, sin necesidad de haber participado, dicha licitación. El AG no avala esta posición pues entiende “peligroso introducir el cálculo de probabilidades como único factor dirimente para zanjar este debate. Cualquier empresa podría alegar, de ser así, que las cláusulas de una licitación (incluso sin carácter discriminatorio) tendrán como efecto probable su rechazo, lo que abriría la puerta a eventuales impugnaciones carentes de seriedad, suscitadas por quienes han optado por no participar en el procedimiento de adjudicación.”

La doctrina general que los supremos tribunales italianos han sentado sobre la legitimación para recurrir de un competidor que no acude a una licitación (negada de forma general, aunque admisible en ciertos casos), se atiene al derecho de la Unión, excepto que logre demostrarse que el propio procedimiento de la licitación imposibilita la presentación de una oferta. En nuestros términos, no bastaría para fundamentar el interés legítimo del competidor demostrar que la licitación dificulta o perjudica sus oportunidades de vencer. Habría que demostrar que efectivamente se imposibilita de forma absoluta participar. Cosa, que, dicho de pasada, ocurre cuando se sustrae la adjudicación del preceptivo procedimiento de licitación.

Destaca, en definitiva, como el peso del razonamiento del examen del interés no está tanto en el resultado sino en el procedimiento previo al mismo. En otras palabras, el TJUE supera la visión utilitarista (ventaja de convertirse en adjudicatario como consecuencia de la revisión jurisdiccional ) por una visión garantista (garantía de la igualdad de participación y limpieza del procedimiento de contratación).

IV.3. La doctrina de la STC 144/2008, de 10 de noviembre

Como hemos sostenido, no cabe la pretensión de mera defensa de la legalidad como fundamento del interés que legitima la impugnación ante la jurisdicción. También se excluye que el principio pro actione pueda implicar ni la inobservancia de las exigencias procesales establecidas en las leyes respecto del ejercicio de la acción ni la selección obligatoria de la interpretación más favorable entre todas las posibles (STC 45/2004, de 23 de marzo y ATC 430/2004, de 12 de noviembre).

Ambas cuestiones han supuesto en la práctica administrativa y judicial que se exija como fundamento del interés tanto que el recurrente tenga un vínculo en el sentido de beneficio o perjuicio resultante del proceso como que hubiera participado en el procedimiento administrativo previo. El hecho de haber participado y de no haber impugnado en su momento las bases de una convocatoria de licitación supone aceptar tácitamente la legalidad de las mismas.(36) O el hecho de haber participado pero que la corrección de la ilegalidad que se argumenta no implique la subsiguiente adjudicación al recurrente, excluye el interés.(37)

El caso se examinó en un recurso de amparo presentado ante el Tribunal Constitucional que cuestionaba la inadmisión judicial de un recurso de una funeraria competidora en el alquiler-cesión de un local municipal a utilizar como tanatorio. En concreto, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Navarcles, en cumplimiento de un Acuerdo adoptado el 15 de abril de 1999, convocó concurso público para la adjudicación del contrato de arrendamiento de un edificio de titularidad municipal, siendo publicado el Acuerdo en el “Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona” de 20 de abril de 1999, sin que fuera objeto de impugnación. Al citado concurso sólo concurrió la sociedad Funeraria Fontanova a la que fue adjudicado el contrato de arrendamiento mediante Acuerdo de la Comisión de Gobierno adoptado el 31 de mayo de 1999. Tras ello, el Ayuntamiento y la sociedad adjudicataria suscribieron el correspondiente contrato, fechado el 7 de junio de 1999.

Conocido por la sociedad Funeraria del Bages, S.L., el acuerdo de adjudicación, interpuso recurso contencioso-administrativo alegando múltiples infracciones del ordenamiento jurídico referidas tanto al acto de adjudicación como al procedimiento administrativo seguido al efecto. A su entender, la actuación administrativa encubría una cesión fraudulenta de uso gratuito del inmueble por un determinado período de tiempo a otra entidad competidora de la actora, para que se destinara a tanatorio municipal, a cambio de comprometerse a realizar las obras necesarias para adaptar la edificación al mencionado destino y así poder desarrollar la actividad mercantil en régimen de monopolio durante el período de vigencia del contrato de arrendamiento.

El conocimiento del recurso correspondió a la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, mediante Sentencia de 28 de julio de 2004, declaró inadmisible el recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación activa de la sociedad recurrente. El órgano judicial basa su decisión en que la sociedad actora no impugnó la convocatoria del concurso ni participó en el mismo, de modo que la anulación del acuerdo recurrido no le produciría de modo inmediato un efecto positivo ni evitaría un perjuicio actual o futuro, por lo que el interés de la sociedad recurrente queda reducido a la mera y abstracta defensa de la legalidad, dado que no existe una acción pública en el ámbito de la contratación administrativa local; conclusión que no resulta desvirtuada por el hecho de que la recurrente sea una empresa cuyo objeto social sea la prestación de servicios funerarios.

En definitiva, del razonamiento judicial deriva que en la medida en que la empresa no impugnó en su momento el concurso público ni fue parte en el expediente administrativo, carecería de interés legítimo, sin necesidad de entrar a valorar si realmente el mencionado concurso público presentaba las graves irregularidades que se alegaban, hasta el punto de encubrir otra relación contractual distinta de la que formal y exteriormente se había anunciado y sin detenerse a ponderar tampoco que la demandante, en cuanto titular de una licencia municipal para la explotación privada de los servicios funerarios en la localidad, tuviera el interés derivado de esa propia titularidad.

Sin embargo, la STC 144/2008, de 10 de noviembre, después de enunciar su doctrina y de reiterar que ordinariamente el examen de la legitimación es una operación de legalidad ordinaria que corresponde a los Tribunales, da un paso más al establecer que: “si bien la sociedad demandante no impugnó las bases de la convocatoria del concurso ni participó en el mismo, lo cierto es que, precisamente, lo que se alegó en el recurso contencioso-administrativo es que la convocatoria se había hecho en unos términos deliberadamente imprecisos con el fin de ocultar la verdadera intención de la Administración, que no era otra que la de evitar la participación de empresas distintas de la que, a la postre, resultó adjudicataria. En consecuencia, debemos considerar que no es compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva el rechazo a limine del recurso contencioso-administrativo sin ponderar si la falta de impugnación y de participación de la demandante en el concurso público tiene su origen en la propia actuación administrativa. En este mismo sentido, recientemente, en la STC 119/2008, de 13 de octubre (FJ 5), hemos apreciado que negar la existencia de un interés legítimo por el mero hecho de no haber tomado parte en el concurso que trataba de impugnarse, sin haber ponderado las razones expuestas en la demanda contencioso-administrativa, debe calificarse de rigorista y desproporcionado y, por ello, lesivo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción.” (FJ 5º)

Esta doctrina constitucional, sin embargo, ha tenido poco recorrido más allá de la STC 183/2009, de 7 de septiembre en un recurso de amparo relativo a la legitimación de un sindicato para recurrir la contratación de apoyo técnico para cubrir las necesidades de asistencia técnico-administrativa en relación con la clasificación, análisis y tratamiento de documentos de la Tesorería General de la Seguridad Social.(38) Creemos que su doctrina no debe quedar circunscrita a la cuestión de la preceptiva impugnación de las bases del concurso como requisito para recurrir la adjudicación sino que es plenamente extrapolable a la pretensión del empresario competidor que se ha visto perjudicado por una modificación contractual sin concurso.

IV.4. Otras opciones que ya aplica la Sala III del TS

Finalmente, como el requisito de legitimación es una cuestión general de todo proceso, podemos indagar qué sucede en otros pleitos que no refieren a la contratación administrativa. Y elegimos para ello una reciente STS de 8 de octubre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:3472). Se trata de un caso donde el TS resuelve en casación sobre la legitimación que podía ostentar para recurrir una empresa competidora del sector contra la concesión a otra competidora de una autorización para la comercialización de productos fitosanitarios.

La entidad INDUSTRIAS QUÍMICAS DEL VALLES, S.A. (en adelante IQV) interpuso el recurso contencioso-administrativo 82/2012 contra las siguientes resoluciones:

1º Contra la resolución de 5 de abril de 2011 de la Dirección General de Recursos Agrícolas y Ganaderos por la que se declara completa la documentación relativa al Anexo II de la sustancia activa metalaxil de procedencia SAPEC AGRO, S.A. (en adelante, SAPEC AGRO) a los efectos de la autorización de comercialización de los productos fitosanitarios para los que había dado acceso a su documentación.

2º Contra la resolución del Secretario General del Medio Rural del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino de 7 de noviembre de 2011, que inadmite por falta de legitimación de IQV el recurso de alzada que interpuso contra la anterior resolución de 5 de abril de 2011.

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de 22 de enero de 2014 por la que se desestimaba el recurso.

Frente a esa sentencia se preparó e interpuso el recurso de casación que resuelve la STS. En su pronunciamiento relativo a la doctrina de la legitimación establece el TS de forma clara y contundente que:

TERCERO. De entrada cabe señalar que la sentencia impugnada hace una referencia equívoca e innecesaria a los criterios que para la legitimación activa prevé el artículo 19 de la LJCA pues es más que obvio que la recurrente IQV sí tiene un interés legítimo para pretender la declaración de nulidad de la resolución de 7 de noviembre de 2011, que inadmitió su recurso de alzada contra la del anterior 5 de abril. Procede por tanto, ceñir lo litigioso en este motivo a la infracción fundamentalmente del artículo 31.1.a) de la Ley 30/1992, que atribuye la condición de interesado a los titulares de derechos o intereses legítimos, integrándose tales conceptos en función de que de la declaración de la legalidad o ilegalidad de la resolución impugnada se deriven beneficioso perjuicios actuales o futuros, pero ciertos, para una persona determinada, en este caso IQV.

CUARTO.- Este interés le fue denegado por la Administración -y así lo confirmó la sentencia de instancia- por ser meramente competitivo, privado, comercial y que tanto IQV como los demás titulares de las autorizaciones con metalaxil como sustancia activa, son competidores directos en el mercado de metalaxil, luego su recurso busca eliminar del mercado a esos competidores; se añade que IQV, aun cuando tenga interés, sería ilegítimo pues pretende dificultar la tramitación de un expediente instado por una competidora, por lo que incurre en abuso de derecho (cf. artículo 7 del Código Civil); y añade que no hay interdependencia entre la posición de IQV y la de SAPEC AGRO pues los productos de IQV ya han sido autorizados, luego no hay influencia directa del resultado de este proceso en dicha autorización y la posibilidad de comercializarlos.

QUINTO.- Dicho lo que antecede este motivo Primero se estima por las siguientes razones:

()

4º Cabe, por tanto, apreciar en IQV un interés legítimo y no ajeno y que no hubiere concurrido en el procedimiento de autorización no enerva que se llegue a esa conclusión pues lo que se ventila no es la aplicación al caso de la regla legitimadora del apartado c) del artículo 31.1 de la Ley 30/1992, si no la del apartado a) ya citado, a lo que se añade ya como cuestión de hecho no controvertida, que intentó personarse mediante escrito de 15 de abril de 2011.”

Hay que decir que el fondo del asunto se resuelve por aplicación del resultado de la cuestión prejudicial planteada al TJUE y resuelta en STJUE de 17 de mayo de 2018. As. C-325/16. Pero lo que aquí interesa es la cuestión del interés legítimo meramente comercial. Un competidor que comercializa el mismo producto ostenta un interés legitimo en la legalidad de la concesión de otra autorización de comercialización para un competidor. El resultado de la autorización del tercero repercutirá en las potenciales ventas del competidor y por ello se pueden derivar perjuicios futuros, no cuantificables a priori pero ciertos. Hay pues influencia directa entre el resultado del procedimiento autorizatorio emprendido por el competidor y la comercialización del producto por parte del recurrente que impugna. Y no por el hecho de no haber participado en el procedimiento administrativo desaparece la legitimación por interés. Ni el hecho de que el resultado que se persiga con la pretensión sea la defensa de la legalidad excluye el interés competitivo y comercial. La sentencia es contunde y no halla obstáculo alguno en la ajenidad de la mercantil recurrente con respecto a la relación entre el competidor y la administración autorizante.

Si ello es así con tan pasmosa naturalidad no podemos más que pensar que las inercias judiciales influyen en la distinta construcción de la legitimación según el objeto del enjuiciamiento. En el contencioso de la contratación pública los casos suelen ser muy complejos y las repercusiones de una anulación, nada fáciles de aplicar.(39) Por ello, aún inconscientemente, el órgano judicial puede tender a inadmitir antes que tener que estimar.

V. FINAL

La legitimación ad causam constituye un requisito procesal de configuración legal que, sin embargo, ha de servir a la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial por parte de jueces y tribunales. Aunque la doctrina constitucional sea enormemente deferente con la jurisdicción ordinaria al considerar el examen de la legitimación como una cuestión de legalidad ordinaria, resulta evidente que debe obtenerse un cierto equilibrio entre polos en tensión. La tutela judicial efectiva no abarca el derecho a la estimación de las pretensiones, pero sí a su examen por los Juzgados y tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

El siempre muy gráfico e incisivo magistrado CHAVES GARCIA lo expone en los siguientes términos: “Las Administraciones públicas tienen por misión servir el interés general, lo que comprende el deber de dar respuesta a las solicitudes de los particulares y resolver sus recursos. Sin embargo, si todas las personas solicitasen todo lo que se les ocurra y la Administración tuviese que resolver todas las cuestiones planteadas, se produciría un colapso burocrático y un despilfarro de fondos públicos. Esta evidencia impone una esclusa o barrera que se inspire en el duro pragmatismo: la Administración tendrá que limitarse a resolver en aquellos asuntos que le planteen que tengan interés real. No resolverá las denuncias de particulares guiadas por la pura defensa de la legalidad, ni las solicitudes formuladas con misión lúdica, o las que revelen un interés perverso o retórico. La coartada jurídica para esta razón pragmática de eficacia administrativa consiste en garantizar un modelo de división de poderes equilibrado, evitando la preponderancia del poder judicial que se produciría si controlase al poder ejecutivo, a demanda de cualquier persona, lo que iría más allá del mandato del art. 106 CE al hacer peligrar la eficiencia y eficacia impuestas por los arts. 31.2 y 103 de la CE, respectivamente. La traducción procesal de estas restricciones se bautiza como <<legitimación>>, o sea, la necesidad de que las puertas del proceso engrasadas por el derecho a la tutela judicial efectiva, se abran solamente a quienes ostenten algún interés real y que además sea legítimo”(40) En parecidos términos la STS de 12 de marzo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:1134) señala que la legitimación no puede implicar la satisfacción de apetencias, deseos o gustos.

La LJCA 1998 avanzó en la cuestión al abandonar la tradicional idea del interés directo por el más amplio interés legítimo. Ello no parece haberse acompañado de una mayor apertura en la doctrina judicial. Se exige que la relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso- administrativo, haga referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio). Esta visión todavía muy restrictiva excluye del enjuiciamiento del fondo muchas cuestiones en materia de contratación que parecen hoy como una barrera desporporcionada (desajuste entre el fin que se persigue y la severidad del formalismo) a la tutela efectiva de la jurisdicción.

No se propugna la adopción de una especie de acción pública en materia de contratación que ya ha demostrado sus inconvenientes en otros sectores (singularmente el urbanismo). De todas formas, algunos aspectos podrían ser objeto de revisión por parte de los tribunales de justicia: primero, cuando el recurrente no ha podido ser parte en el procedimiento administrativo porque el actuar ilegal de la administración adjudicadora se ha diseñado precisamente a ese fin. Es decir, parece que debería reconocerse capacidad procesal al recurrente que alega el incorrecto uso de los institutos de la modificación contractual o la encomienda de gestión; segundo, debería abandonarse la construcción que exige que el interés se limite a la efectiva adjudicación subsiguiente al recurso judicial. Ello excluye a todos los licitadores que hayan quedado postergados más atrás pese a tener un interés legítimo en la regularidad de la adjudicación. En otras palabras, la equiparación del interés legítimo al beneficio de la adjudicación resulta en una construcción desproporcionada al fin de la norma; tercero resulta discrepante una concepción tan restrictiva del interés legítimo con el reconocimiento constitucional de la legitimación por intereses colectivos a las asociaciones de entidades que tengan entre sus fines la regularidad del proceso de contratación. La STC 28/2009, de 26 de enero reconoció a la asociación Unión Nacional de Opositores “Justicia y Ley”, la legitimación para impugnar una convocatoria de oposiciones. El razonamiento fue que era excesivamente rigorista inadmitir el recurso puesto que no se defendía la mera legalidad sino los legítimos intereses profesionales y económicos de sus asociados (STC 252/2000, de 30 de octubre ). Si se admite la protección constitucional de la legitimación colectiva, no se entiende que deba negarse la legitimación por falta de interés al competidor que tenga entre su objeto social precisamente la participación en los procedimientos públicos en los que se licita la adjudicación de una concesión administrativa (caso UTE Transportes Murcia). Lo que parece tan complicado en materia de contratación ya se aplica con naturalidad por el TS en un caso de autorización de comercialización de productos fitosanitarios (STS de 8 de octubre de 2018, antes analizada en el apartado IV.4).

Con ello tal vez podríamos superar la frustración que amargamente expresa la doctrina: “la distinción entre las figuras del derecho subjetivo y el interés legítimo, a pesar de los numerosos y sutiles intentos de delimitación sigue sumida en la penumbra y resulta poco menos que imposible”(41) Y la oportunidad es hacerlo precisamente con la adopción de una interpretación garantista frente a la actual restrictiva. Seguir exigiendo que el recurrente sea parte en la relación jurídica que se cuestiona, supone una reducción del interés legítimo al derecho subjetivo. Y limitar el interés legítimo a los beneficios concretos y actuales del pleito supone continuar con la vieja noción de interés directo que el legislador quiso abandonar con la vigente LJCA.

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NOTAS:

(1). . Orden HAP/1182/2012 de 31 de mayo, dictada en desarrollo de la disposición adicional primera del Real Decreto-Ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público.

(2). . Excepción hecha de la jurisdicción penal, en la administrativa, algunos de los contados casos se concentran en los sectores del urbanismo y del medioambiente: RD Leg. 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana; Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio histórico; Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas o Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Cfr. in toto, CARBONELL PORRAS, E. (dir.), CABRERA MERCADO, R. (comp.) (2014). Intereses colectivos y legitimación activa. Cizur Menor (Navarra) Aranzadi.

(3). . Cfr. en general, GONZÁLEZ PÉREZ, J. (2011) Comentarios a la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa: (Ley 29/1998, de 13 de julio). Civitas. (6ª ed); SALA SÁNCHEZ,P., XIOL RÍOS,J.A. y FERNÁNDEZ MONTALVO,R. (2013) Derecho procesal administrativo: comentarios integrales a la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa. Barcelona J.M. Bosch Editor; GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S. (1999) Comentarios a la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa: (Ley 29/1998, de 13 de julio), adaptados a la nueva concepción subjetiva. Tecnos, 1999; ARANGUREN PÉREZ, I. y GONZALEZ RIVAS, J.J. (2008) Comentarios a la Ley reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa 29/1998, de 13 de julio. Thomson Reuters-Civitas, (2 ed.); LEGUINA VILLA, J, y SÁMCHEZ MORÓN, M. (Coords) (2001) Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Lex Nova, 2001 (2 ed.).

(4). . No nos interesan ahora otros aspectos como la legitimación del Ministerio Fiscal o el llamado contencioso interadministrativo.

(5). . GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, S. (1999) “La legitimación en la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa” RGAP, nº 21.

(6). . Al considerarse la legitimación como un requisito procesal, lo ordinario y normal será su examen en un momento temprano. Sin embargo, en algunos supuestos, la legitimación – o falta de la misma – queda ligada a la cuestión de fondo o el derecho sustantivo cuya protección se reclama. Es en estos supuestos cuando la cuestión de la legitimación se aprecia en la propia sentencia. Cfr. STS de 3 de marzo de 2014 antes citada. ECLI:ES:TS:2014:1093. La cuestión, como demuestra TEMPRANO VAZQUEZ no es meramente teórica sino que puede condicionar el acceso al recurso de casación en materia civil. TEMPRANO VAZQUEZ, C. (2019) “La legitimación ad causam y su apreciación por los tribunales.” Diario La Ley. Sección Tribunal 13 de diciembre de 2019. Disponible en enlace.

(7). STS de 20 de marzo de 2012. ECLI:ES:TS:2012:2963. Ponente Santiago Martínez-Vares García, donde se examina la legitimación de colegios profesionales en la impugnación de la aprobación de los planes de estudio que dan lugar a la obtención del título de arquitecto.

(8). . STS 13 de diciembre de 2005. ECLI:ES:TS:2005:7603. Ponente José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat, donde se examina la impugnación por dos particulares del Real Decreto 1949/2004, de 27 de septiembre, sobre ampliación de medios materiales traspasados a la Generalidad de Cataluña por el Real Decreto 1010/1981, de 27 de febrero, en materia de cultura, en relación al Archivo de la Corona de Aragón.

(9). . Este último aspecto ha de vincularse igualmente a la propia naturaleza de la jurisdicción contencioso-administrativa pues no es lo mismo pretender de ella, la anulación de los actos y disposiciones (función meramente revisora) o pretender lo anterior y además el reconocimiento de una situación jurídica individualizada o el restablecimiento de la misma (función de plena jurisdicción). La concepción más limitada – que la LJCA 1998 hace un esfuerzo por abandonar - correspondería inversamente a un interés menos exigente para legitimar la acción. En otras palabras, a más capacidad de la jurisdicción, mayor exigencia para su legítima puesta en marcha.

(10). . ALESSI, R. (1970) Instituciones de derecho administrativo, vol. II, Bosch, Barcelona, 1970, pp. 444

(11). . FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, P. La participación en la Administración pública como expresión de intereses supraindividuales (colectivos y difusos): a propósito de la ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Tesis doctoral. Departamento de Derecho Público del Estado UC3M. Director Antonio Descalzo. Madrid 2015. Disponible en enlace

(12). . STS de 17 de septiembre de 2020. ECLI:ES:TS:2020:2863. Ponente Francisco José Navarro Sanchís.

(13). . El caso refiere a la legitimación de un tercero tributario que por contrato ha asumido el pago de un impuesto municipal del que no es ex lege sujeto pasivo. “La doctrina que hemos de fijar respecto a la cuestión de interés casacional delimitada en el presente recurso de casación es que se debe reconocer legitimación para recurrir en la vía contencioso-administrativa por ostentar un interés legítimo a quienes, sin ser los sujetos pasivos, asuman en virtud de pacto o contrato la obligación tributaria principal de pago de un tributo local -como el impuesto sobre incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana-, al estar legitimados para interponer el recurso de reposición tributario local en aquellos casos, como el presente, en que dicho recurso agota la vía administrativa local.” Cfr. GARCIA VERA. F.J. (2014) “Estudio jurisprudencial sobre la falta de legitimación en vía económica-administrativa en el supuesto de asunción de obligaciones tributarias por pacto o contrato.” Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. nº 12.

(14). . STS de 13 de julio de 2015. ECLI:ES:TS:2015:3380. Ponente José María del Riego Valledor. Las sentencias niegan la legitimación activa a una fundación para recurrir la carta de sucesión de un título nobiliario. La fundación alegaba que la persona beneficiaria no ostentaba derechos sucesorios suficientes para obtener la sucesión y justificaba su interés en que los fines y la propia existencia del instituto se verían amenazados por una sucesión en el título nobiliario que se atacaba como no conforme a Derecho. No existe por ello el interés legítimo y el interés que mueve a los recurrentes es un simple interés por la legalidad que no es legitimador en los casos en los que una disposición con rango de ley no otorga acción pública o popular.

(15). . Siguiendo la indicación ofrecida en el pie de recurso de la resolución, se preparó e interpuso recurso de casación. Por Providencia TS se acordó la inadmisión a trámite del recurso de casación al apreciar el Alto órgano judicial la carencia del recurso de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

(16). . Así, el artículo 85.2 de la ley de bases de régimen local, en la redacción dada al mismo por la ley 27/2003 y posteriormente por la ley 27/2013, dispone en la actualidad que “los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación ()”

(17). . El legislador español ha vuelto a fijar los criterios a tener en consideración en el momento de adoptar la opción entre las diversas formas de gestión de los servicios públicos, si bien en este caso la norma se refiere a los servicios de titularidad estatal. El artículo 86.2 de la ley 40/2015 establece que las entidades integrantes del sector público institucional podrán ser consideradas medios propios y servicios técnicos de los poderes adjudicadores y del resto de entes y sociedades que no tengan la consideración de poder adjudicador cuando cumplan las condiciones y requisitos establecidos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (hoy debe entenderse la remisión a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), a saber: disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social; justificar que sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulte sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica.

(18). . Un ejemplo de tales consideraciones lo encontramos informe de la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía nº I-02/10 de 21 de enero de 2010, Informe sobre la prestación del servicio de abastecimiento de agua en el municipio de Vejer de la Frontera (Cádiz), mediante gestión directa y efectiva ejecución en régimen de monopolio. Para la Agencia de Defensa de la Competencia, la falta de argumentos sobre los beneficios de la reserva de actividad de mediante monopolio, impidió a la Agencia pronunciarse sobre la misma. Disponible en enlace

(19). . Sentencia JCA nº 3 de Jaén número 833/2016 de 7 de noviembre de 2016. Procedimiento abreviado 327/2015, por la que se declara la inadmisibilidad del recurso.

(20). . STSJ AND nº 76 de 23 de enero de 2018. ECLI:ES:TSJAND:2018:1310.

(21). . STS de 17 de diciembre de 2020. ECLI:ES:TS:2020:4339. Ponente Pablo María Lucas Murillo de la Cueva.

(22). . ECLI:ES:TSJICAN:2018:4270

(23). .- ATS de 10 de junio de 2019. ECLI:ES:TS:2019:6607A.

(24). . El recurrente se queja de que se ha limitado gravemente el objeto del litigio aunque parece desconocer que no está a la disposición de las partes “imponer” un determinado interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, aspecto siempre en manos de la Sala. Lo que sucede es que la construcción de un “interés casacional objetivo” como requisito de admisión del recurso de casación suele ser tan complicado que el mismo esfuerzo de originalidad y de singularidad del escrito de interposición hace que acaben elaborándose argumentaciones algo forzadas o accesorias.

(25). . STSJMU de 8 de febrero de 2019. ECLI:ES:TSJMU;2019:169.

(26). . ATS de 3 de febrero de 2020. ECLI:ES:TS:2020:758A

(27). . STS de 25 de febrero de 2021. ECLI:ES:TS:2021:738. Ponente Celsa Pico Lorenzo.

(28). . STS de 3 de noviembre de 2005. ECLI:ES:TS:2005:7234. Ponente Rafael Fernández Valverde.

(29). . La sentencia concluye afirmando que <<no podemos negar a la entidad recurrente la legitimación activa procesal que le es negada por la Sala de instancia. Es cierto, que la misma no fue la solicitante de la concesión administrativa para la ocupación de terrenos de dominio público marítimo terrestre con destino a viales de acceso al Puerto Deportivo Punta del Moral; pero sí es cierto que tuvo la consideración de parte interesada en el expediente administrativo tramitado por la Administración estatal para el otorgamiento de la concesión solicitada por el Ayuntamiento de Ayamonte, habiendo, incluso, prestado en el mismo su consentimiento, en la audiencia que le fuere dada ante la posibilidad de que con los viales se afectase una finca inscrita registralmente a nombre de la recurrente. La recurrente, al margen de haber sido la promotora de la declaración de Interés Turístico Nacional de Isla Canela y el Moral -donde se ubican los terrenos a ocupar con la concesión solicitada- fue la entidad que -a su costa- instó la revisión del Plan de Interés Turístico y el de Ordenación Urbana; es la titular registral de los terrenos deslindados como de dominio público afectados a la solicitud de la concesión así como la propietaria de muchos terrenos urbanos a los que se accedería con los viales objeto de la concesión; por otra parte, es la concesionaria del Puerto Deportivo, para cuyo acceso se solicita la concesión, y la propietaria de la infraestructura comercial y hotelera anexa al mismo. Esto es, el interés de la recurrente por la concesión -objeto de la pretensión- no ofrece duda, desde una perspectiva procesal, al encontrarse la recurrente en presencia de una situación jurídica individualizada caracterizada por su evidente conexión y relación con el objeto de la pretensión articulada en vía administrativa y jurisdiccional. En consecuencia, la situación de la entidad recurrente es distinta -y mucho más intensa- que la del resto de los ciudadanos, afectado la actuación administrativa a su propio círculo jurídico vital, y pudiendo, como consecuencia de tal interés, ocasionársele un perjuicio o beneficio propio>>. FJ 5º.

(30). . CANO CAMPOS, T. (2014) “La legitimación especial en el contencioso-administrativo de la contratación” Revista General de Derecho Administrativo, nº 37; MARTÍN VALERO, A.I. (2017) “Especialidades procesales en los recursos frente a las resoluciones de los Tribunales de Recursos Contractuales” Actualidad Administrativa nº 12,

(31). . ARCOCHA GIMÉNEZ, M. (2020) “El recurso especial contra las modificaciones del contrato no previstas. Ámbito objetivo, subjetivo y efectos” Contratación Administrativa Práctica nº. 165.

(32). . “ () quien está legitimado para interponer el recurso especial, ha de estarlo también posteriormente para impugnar en vía contencioso administrativa, la resolución que resuelva el mismo”. MARTÍN VALERO, A.I. (2017) “Especialidades procesales en los recursos frente a las resoluciones de los Tribunales de Recursos Contractuales” Actualidad Administrativa nº 12.

(33). . STJUE de 19 de junio de 2003. As. C-249/01 Hackermüller; STJUE de 4 de julio de 2013. As. C-100/12 Fastweb; STJUE de 6 de octubre de 2015. As. C-61/14 Orizzonte Salute.

(34). . “Tal conclusión, por demás, estaría en la línea de impulsar una amplia legitimación que contribuya a favorecer la función de depuración que se encomienda a este sistema de recursos. Labor de depuración que incluso a servido para justificar la conveniencia de reconocer en un sector tan sensible como el de los contratos públicos, una suerte de “acción pública”, pues la contratación pública guarda relación con el derecho a una buena administración” VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P. (2017) “El reconocimiento de legitimación para interponer el recurso especial en materia de contratación a los <<licitadores excluidos>> Contratación Administrativa Práctica: nº. 150. Cfr. Enlace

(35). . Conclusiones presentadas el 5 de julio de 2018. As. 328/17.

(36). . MORÓN URBINA, J.C. (2020). “El sometimiento voluntario a los pliegos como límite a la legitimidad para recurrir actos del proceso de selección y el efecto útil del recurso especial” Contratación Administrativa Práctica nº 169

(37). . Vide como ilustración sendas resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: nº 198/2020 de 13 de febrero de 2020 y 59/2021 de 22 de enero de 2021. En ambos casos se niega la legitimidad al recurrente que había quedado clasificado tercero en el proceso de adjudicación. Se exige no solo el interés legítimo sino que del resultado del ejercicio de la acción impugnatoria derive una nueva adjudicación, en su favor. Textos disponibles en enlace

(38). . RAZQUIN LIZARRAGA, J.A. (2009) “La legitimación activa para interponer recursos precontractuales en la contratación pública (A propósito de la STC 119/2008, de 13 de octubre)” Repertorio de jurisprudencia Aranzadi, nº 3, 2009.

(39). . Como botón de muestra la litigiosidad que se ha derivado de la impugnación de la privatización parcial del servicio de abastecimiento de agua y su empresa Aigües Ter-Llobregat para Barcelona y su área metropolitana. STS de 20 de febrero de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:525); SSTS de 21 de febrero de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:526 y ECLI:ES:TS:2018:827).

(40). . CHAVEZ GARCÍA, J.R. (2020) “El dinosaurio de la legitimación” Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados nº. 6.

(41). . CANO CAMPOS, T. (2014) “La legitimación especial en el contencioso-administrativo de la contratación” Revista General de Derecho Administrativo, nº 37

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