Cese de la causa de las normas y decadencia de su obligatoriedad y eficacia; en particular las de los planes urbanísticos

En este estudio se explora el juego de la paremia cessante causa legis cessat ipsa lex para justificar la pérdida, si no de vigencia, sí de eficacia de las normas, especialmente de las con mayor vinculación a la realidad, con la consecuencia de procedencia de su inaplicación. Tras analizar su origen y evolución histórica y constatar su actualidad y operatividad como principio, se examinan sus implicaciones en la interpretación conforme de las normas, especialmente de la Constitución, tanto en nuestro Derecho como en los de los países de nuestro inmediato entorno, y las consecuencias que de las mismas se siguen para la eficacia de las normas, en particular de las Leyes. […]

Luciano Parejo Alfonso es Catedrático emérito de Derecho Administrativo en la Universidad Carlos III de Madrid

El artículo se publicó en el número 56 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2021)

RESUMEN: En este estudio se explora el juego de la paremia cessante causa legis cessat ipsa lex para justificar la pérdida, si no de vigencia, sí de eficacia de las normas, especialmente de las con mayor vinculación a la realidad, con la consecuencia de procedencia de su inaplicación. Tras analizar su origen y evolución histórica y constatar su actualidad y operatividad como principio, se examinan sus implicaciones en la interpretación conforme de las normas, especialmente de la Constitución, tanto en nuestro Derecho como en los de los países de nuestro inmediato entorno, y las consecuencias que de las mismas se siguen para la eficacia de las normas, en particular de las Leyes. Teniendo en cuenta que la intensidad del juego del principio se incrementa con la intensificación de la interdependencia de norma y circunstancias de la realidad que pretende ordenar, se concluye –dada la problemática jurídica que, justamente desde tal perspectiva, rodea la figura de la planificación y, en concreto la de los planes de urbanismo- postulando el juego del principio, con efecto de pérdida de su eficacia dadas ciertas condiciones, en el caso de dichos planes.

I. INTRODUCCIÓN. LA REGLA CESSANTE RATIONE LEGIS COMO PRINCIPIO Y LA VIGENCIA DE LAS NORMAS

Como dejó ya señalado en su momento F. de Castro(1), el Código civil (en adelante Cc) no regula acabadamente el término de la vigencia de las normas, en contraste con la precisión de la que dedica al comienzo de dicha vigencia. El texto actual del art. 2.2 Cc, en efecto, sigue refiriéndose sólo, en principio, a la derogación expresa (y su alcance) y, todo lo más, a la implícita e, incluso, tácita (contradicción insuperable con la nueva norma), precisando que por la simple derogación no recobran vigencia las normas derogadas. Precisamente por ello alude de Castro a los límites (temporales) intrínsecos de las leyes o normas y entre ellos cita –además de los fijados expresamente por las propias normas y los inherentes a la circunscripción de éstas a un objeto determinado y transitorio- los que resultan de la conclusión definitiva de la finalidad (no de sus motivos(2)). Es éste último supuesto, para el que aduce como fundamento la paremia cessante ratione legis cessat lex ipsa, el que aquí interesa. Es obvio que, consistiendo tal fundamento en un aforismo, su virtualidad únicamente puede derivar de su condición de principio general del Derecho, ya incluso ex art. 1.1 Cc. Aunque la CE poco más dice sobre la relación norma-tiempo(3), proclama principios que, guardando relación con ella, corroboran o complementan lo dispuesto en los arts. 1 y 2 Cc (la jerarquía normativa y la publicidad, pero sobre todo los de legalidad y seguridad jurídica) y confirma el valor normativo de los principios al someter todos los poderes públicos (también, por tanto, en la generación y el mantenimiento de la vigencia de las normas) al ordenamiento jurídico y no sólo a la lex scripta. La doctrina civilista(4) reconoce la potencia del aforismo para determinar la pérdida de vigencia de las normas escritas y lo hace también la jurisprudencia, pero aquélla sin prestarle excesiva atención y ésta sólo en alguna ocasión aislada y a título de voto disidente del pronunciamiento judicial(5).

La razón de que esto sea así radica en que la Ley (toda norma, en realidad) es un hecho histórico y está, por ello, en una estrecha relación de interdependencia no sólo con el tiempo de su creación, sino con el de todo su periodo de vigencia(6), así como con la situación (las circunstancias sociales) a que se refiera en la que pretenda tener efecto(7). Y, como dejó dicho ya G. Jellinek(8), una proposición jurídica solo forma parte del ordenamiento jurídico si vale, es decir, es obligatoria, añadiendo K. Wolff(9) que, dada una causa de terminación de la vigencia, concluye la obligación que ésta genera. Lo que cabe complementar, desde el más actual planteamiento funcional de R. Scholz(10) dirigido a fundamentar el método de interpretación del texto constitucional (función como concepto técnico alusivo a la relación entre fin y efecto), con la deducción de la normatividad de una norma (su verdadera voluntad de vigencia y mandato) de la referencia de su fin a su efecto, es decir, de la relación entre su teleología y su realización efectiva. Lo que conecta, a su vez, con la concepción por F. Müller(11) de la norma como modelo de orden impregnado por su objeto sustantivo, es decir, como diseño vinculante de un orden parcial de la comunidad jurídica que la regulación reproduce y en el que lo prescriptivo y su objeto van de la mano y se complementan y fundamentan recíprocamente en la praxis de la realización del Derecho.

Afirmaciones éstas, que deben entenderse matizadas por la distinta intensidad de la aludida interdependencia. Ésta no es igual en todo tipo de normas, ya que tal intensidad está en función de la de la inserción de la norma en las circunstancias de su tiempo. Lo que significa: cuanto más estrecha sea la interdependencia (cual sucede, en términos máximos, en las normas –ordinariamente administrativas- que pretenden configurar la realidad), más condicionadas están –en su pretensión de efectividad- por esta última y, por tanto, por el tiempo y las alteraciones por él inducidas.

II. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICOS DEL PRINCIPIO

El aforismo tiene una larga tradición rastreable hasta la antigüedad, pero deriva propiamente de la decantación –entre los Ss. XIII y XV- del empleo del término ratio legis como ratio no abstracta, sino concreta de cada norma(12) y debe mucho-como señalan J. Otaduy en nuestro Derecho(13) y W. Löwer en el alemán(14) al Derecho canónico. Siguiendo al primero de los autores citados, es en esta época cuando se decanta la idea de que la razonabilidad de una norma(15) depende de su invocación de una causa, de modo que la causa o ratio legis pasa a ser tanto soporte de la norma (en su misma existencia, al punto de que la ausencia de causa invalidaba la norma misma)(16), cuanto fuente de datos esenciales para su interpretación(17). La regla cessante ratio parece que puede entenderse establecida perfectamente ya en el S. XVI: F. de Castro(18) señala que el supuesto del término de la vigencia de la Ley por conclusión definitiva –y no meramente temporal- de su finalidad aparece en la obra de F. Vázquez de Menchaca Controversiarum illustrium aliarumque usu frequentium (Ed. Johann Theobald Schönwetter, Frankfurt am Main 1599) y W. Löwer(19) apunta que el jurista francés Andreas Tiraquellus afirmaba (en su tratado Cessante causa cessat effectus) que la eficacia decae con la pérdida de la causa o fin y que el aforismo es aceptado y repetido, más tarde, por S. Pufendorf y von Krettmayr. El primero otorgaba, en efecto, valor especial a la razón de la Ley, afirmando que, a tal respecto, vale la regla “cessante ratione legis, cessat ipsa lex"(20), y ejerció una clara influencia en W. Blackstone, quien –tras señalar que la más eficaz manera de descubrir el verdadero significado de una ley, cuando las palabras son dudosas, es considerar la razón y el espíritu de ella o la causa que movió al legislador a promulgarla- concluía que, cesada tal razón, la ley misma también debe cesar con ella(21). A. Guzmán Brito(22) ha llamado la atención sobre la sinonimia en Blackstone entre razón y espíritu de la ley, que imputa a la influencia en dicho autor de J. Domat(23).

La polémica surgida sobre el predominio en la norma de la razón o de la voluntad (de la que fueron exponentes Tomás de Aquino y Francisco Suárez), desembocó, sin embargo y ya en la modernidad, en el predominio de la voluntad (como se expresa en la plenitudo potestatis y el brocardo quod principi placuit legis habet vigorem).

En todo caso, debe convenirse en que la ratio no puede entenderse tanto como una institución o, incluso, una noción de perfiles nítidos, pues todo el Derecho es ratio, planteando el problema, aún aceptando un sentido unívoco de ella, de que puede apuntar a valores diversos y expresarse en proporciones cambiantes. De ahí el riesgo ínsito en el recurso a ella, por más que sea necesario. Siguiendo nuevamente a J. Otaduy(24) la ratio puede conectarse desde luego con los valores de: a) verdad (conocimiento de la realidad tal cual es, no efecto de la argumentación persuasiva); b) adaptación a la realidad social (no lo racional teórico, sino lo razonable práctico(25)); c) coherencia (razonabilidad no solo de la norma aislada, sino vista en el conjunto del sistema jurídico; significado profundo y no superficial de las normas determinado en sede interpretativa sobre lo pretendido por el legislador racional); y d) corrección (ajuste a las condiciones determinadas por el Derecho de acuerdo con el principio de legalidad in legislando).

III. ACTUALIDAD DEL PRINCIPIO; SU OPERATIVIDAD

1. Razones del renacimiento del principio y su juego en sede de la interpretación y determinación del contenido, alcance y vigencia de las normas

El principio cessante ratio ha experimentado un renacimiento en nuestros días, no tanto en nuestro caso, como en nuestro entorno europeo y, singularmente, Alemania. La razón de que ello sea así trae causa del abandono del rígido positivismo jurídico y la plausibilidad del postulado del principio a la vista de las soluciones con él emparentadas: el principio rebus sic stantibus y la ineficacia de los contratos sobrevenidamente sin causa. Y ello, en el contexto de un apreciable cambio en la dinámica de la separación-articulación de los poderes derivada del principio, básico en el Estado de Derecho, de división de éstos(26). Tanto más, cuanto que, como ha dicho G. Husserl(27) el brazo con el que el legislador anticipa el futuro tiene solo una longitud finita. Lo que es tanto más cierto en las condiciones actuales de complejidad y cambio acelerado de las condiciones socio-económicas con las que se ve confrontada la lex scripta. Pues como apunta el criterio interpretativo “la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas”, a manejar junto con los restantes (en particular el del sentido de propio de las palabras del texto) y atendiendo fundamentalmente al “espíritu y finalidad” de las normas (art. 3.1 Cc), el intérprete-aplicador de éstas –como señala W. Löwer(28)- ha de estar al resultado de su operación verificada lege artis, es decir, sin poder evitar que la anticipación del futuro efectuada por el tenor literal de la norma quede contradicha por la realidad.

De la inherencia a toda norma –especialmente a la que programa la acción administrativa- de la pretensión de eficacia, deriva con naturalidad el carácter clave de su aplicación y, por tanto, su interpretación. Y en ésta rige desde luego, aunque, como se ha visto, no como único criterio, la voluntas legislatoris, pero sólo tal como ésta es entendida por el intérprete en el contexto del juego de los restantes criterios interpretativos. Y aquí es donde se inserta el papel, nada secundario, de la regla cessante ratio para hacer valer la realidad del tiempo en que tiene lugar la aplicación de la norma. Éste de la relación contenido legal prescriptivo-tiempo-realidad es, así, el terreno más propio de la aludida regla, pero también opera en el del contenido y alcance mismo de la norma, lo que vale decir en el plano de la dinámica del principio constitucional de poderes y, con ella y como resulta sin más de la perspectiva de la facultad de examen y, en su caso, rechazo del juez(29)- en la vinculación-libertad del Juez en el manejo de la norma.

2. El principio y la interpretación conforme con la Constitución

2.1. En el ordenamiento español

Estas implicaciones lucen especialmente en el control de la constitucionalidad de las Leyes(30). De acuerdo con la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, en efecto:

- En el terreno de la interpretación se juega la suerte de la decisión del legislador generadora de vigencia, concretamente en la tensión entre los principios de conservación e interpretación conforme de las normas, primando el primero, salvo que –apuradas todas las posibilidades interpretativas- sea indudable la inconstitucionalidad de la norma objeto de control porque la incompatibilidad constatada imposibilite una interpretación conforme. El límite del principio de conservación –basado en la presunción de constitucionalidad- se sitúa así en “.... las interpretaciones respetuosas tanto de la literalidad como del contenido de la norma, de manera que la interpretación de conformidad sea efectivamente deducible de modo natural y no forzado, pues [al Tribunal Constitucional] no corresponde, asumiendo una función de legislador positivo, la reconstrucción de la norma en contra de su sentido evidente con la finalidad de encontrar un sentido constitucional(31).

Es, pues, el principio mismo de conservación el que –en el caso de que una norma constitucional sea susceptible de interpretaciones diversas- impone la aplicación de la técnica de la interpretación conforme en virtud de la regla de cierre de “prevalencia de unas interpretaciones sobre otras”; interpretación conforme que, a su vez, encuentra su límite en que no puede ser contra legem(32).

- Procede la interpretación conforme cuando no conduzca a un resultado material distinto al querido por la Constitución(33).

- Más allá de la jurisdiccional constitucional, los Jueces y Tribunales, ante la duda sobre la constitucionalidad o no de una norma legal, solo tienen la alternativa entre la interpretación conforme y el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad(34).

El Juez constitucional es, pues, no sólo legislador negativo cuando deroga una Ley (vía declaración de su nulidad), pues también –y si se quiere secundaria y excepcionalmente- legisla positivamente o, más precisamente, sustituye al legislador (en su caso, supliendo su omisión de adaptación de la norma a nuevas circunstancias) continuando, por otros medios y en sede interpretativa, la tarea de dicho legislador: complementa ésta, en efecto, al establecer, con eficacia erga omnes y para su conformidad con el texto constitucional, el tenor de la norma(35) y predetermina, así, la aplicación de ésta. En la medida en que esta función excepcional se cumple atendiendo al orden constitucional como tal y, por tanto, a los valores y principios que lo articulan, significa –desde luego en el ámbito de la legislación administrativa programadora de la acción enteramente regida por el fin reconducible en último término al interés general- que: i) la conformidad con la Constitución depende de la persecución por la norma de fin o fines acordes con el orden de valores y principios constitucionales; ii) el mandato del legislador no es suficiente, pues, para legitimar la aplicación de la norma. Como expone W. Löwer(36), con esta técnica queda absolutamente superado el planteamiento de la reserva al propio legislador de la adaptación de la Ley a la realidad y su tiempo y se abre la puerta, en el campo de la aplicación, al juego del aforismo que nos ocupa. Pues, desacreditando la objeción de Savigny a la interpretación teleológica (entendida como el paso más peligroso del arte interpretativo, en tanto que puede colocar al aplicador en la posición del legislador), su postulado desvela el próximo parentesco del aforismo con la interpretación conforme, en tanto que ésta reserva la legitimidad de la aplicación a la que quede cubierta por la ratio legal conforme con el texto constitucional.

La interpretación conforme con la Constitución es, pues, una técnica de gran relevancia(37), cuyo empleo está generalizado desde luego en los países de nuestro entorno inmediato. No es éste el lugar para realizar un análisis detenido de los términos en que se concreta el recurso a ella. Baste con las siguientes referencias:

2.2. Excursus: los ordenamientos europeos de nuestro inmediato entorno

A. Italia

En la medida en que Italia el control de constitucionalidad discurre fundamentalmente vía el planteamiento de la cuestión por el Juez ordinario, la doctrina de la interpretación conforme ha ido decantándose en la relación entre la Corte Costituzionale y los órganos judiciales ordinarios (fundamentalmente la Corte di Cassazione) mediante la imposición por la primera a los segundos, con intensidad creciente, del deber de agotar la interpretación de las normas en sentido acorde con el texto constitucional con carácter previo a la apelación al Juez constitucional. Y ello, en la práctica, como presupuesto para la admisibilidad del planteamiento de la cuestión de constitucionalidad.

El pronunciamiento que puede considerarse primero en este orden de cosas es la Sentencia núm. 8 de 1956, en la que la Corte Costituzionale considera sin fundamento el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad cuando el Juez ordinario da a la norma cuestionada la interpretación determinada por la propia Corte(38). Pero la Sentencia clave en la materia es la número 356 de 1996, seguida por la decisión número 299 de 1997, pues en ellas se proclama la improcedencia de la declaración de la nulidad de una Ley siempre que sea posible su interpretación conforme al texto constitucional, entendiéndose así aquella declaración como ultima ratio. La aplicación de la técnica, hoy perfectamente establecida y empleada con normalidad, ha atravesado sucesivas vicisitudes de conflicto entre las Cortes constitucional y de casación. Si en un primer momento se afirmó que la función de interpretación conforme estaba reservada a la Corte Costituzionale -con la consecuente pretensión de la eficacia vinculante de sus pronunciamientos para el Juez ordinario-, luego el centro de interés se ha desplazado a la inducción de la observancia por este último de dichos pronunciamientos, pero conduciendo, al propio tiempo, a la independización del Juez constitucional respecto del que en Italia se denomina “Derecho viviente” (la jurisprudencia establecida por la jurisdicción ordinaria). La Sentencia número 244/1997 determina, por ello, la inadmisibilidad del planteamiento de la cuestión de constitucionalidad cuando el Juez ordinario ha incumplido el deber de interpretación conforme. De este modo, la Corte Costituzionale viene desempeñando una suerte de función directiva de la jurisprudencia mediante sus Sentencias interpretativas (que adoptan diversas variantes, incluida la llamada “aditiva de principio”, que –constituyendo, a su vez, una variedad de las Sentencias aditivas sin más- integran una laguna legislativa (cuando se considera inconstitucional la falta de previsión legal) para lograr la conformidad con la Constitución de la norma enjuiciada(39). De acuerdo, en efecto, con el estudio encargado al servicio de estudios de la propia Corte(40), en el que se analizaron (para el período 2000-2005) las resoluciones judiciales ulteriores a 285 cuestiones de constitucionalidad en cuya resolución la Corte había sugerido una interpretación de la Ley distinta a la sostenida en el planteamiento de la cuestión: i) aproximadamente el 70% de las resoluciones no se había apartado de la interpretación establecida por la Corte; ii) un número suplementario (escaso) se ajustó a dicha interpretación gracias a la intervención aclaratoria en sede de la Corte di Cassazione; iii) otro grupo (también poco numeroso) no había sido ni acogedor sin más de la interpretación sentada en sede constitucional, ni tampoco abiertamente contrario a la misma; y, finalmente, iv) solo un pequeño número resultó abiertamente refractario a aquella interpretación.

B. Francia

El control de constitucionalidad ejercido, en Francia, por el Conseil Constitutionnel descansa sobre dos piezas: la originaria (1958) de control previo(41), y la consistente, a partir de 2010(42), del ejercido ex post vía cuestión prioritaria de constitucionalidad(43), sede ésta en la que el Consejo –aún habiéndose ya pronunciado previamente sobre la Ley de que se trate- puede volver sobre ella si, en el caso, existen motivos de inconstitucionalidad no contemplados en su previa decisión.

El criterio de medida empleado es el del bloque la constitucionalidad, que desborda el texto constitucional para comprender también y en lo fundamental, además de dicho texto, su preámbulo (así como el de la Constitución de 1946) y, en su virtud, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (más la libertad de asociación)(44), así como las Leyes orgánicas dictadas al amparo de ella. El elemento más importante de tal bloque de la constitucionalidad es, con todo, el formado por los principios fundamentales reconocidos por las Leyes de la República y los principios con valor constitucional.

Sobre esta base y atendiendo al principio de conservación de los actos o efecto útil, el Consejo ha afirmado y continua afirmando su función de interpretación de la Ley de conformidad con la Constitución mediante la formulación de las llamadas “reservas”(45). No es infrecuente el recurso a esta técnica interpretativa, que presenta diversas variantes y diferentes alcances dirigidos a precisar el sentido que debe darse a las pertinentes disposiciones legales, e, incluso, a limitar su eficacia (retroactiva o pro futuro). Proceder éste, que se entiende cumplido sobre la base de la diferenciación teórica entre “disposición” (entendida como enunciado lingüístico de un significado normativo) y “norma” (significado normativo resultante de la interpretación).

El abanico de soluciones a que recurre el Consejo Constitucional va desde la formulación de “directivas de interpretación” al legislador (bien condicionando la constitucionalidad de la norma legal al dictado de otra u otras normas, bien obligando, incluso, a la aprobación de tales normas), pasando por: i) la fijación pura y simple de la interpretación procedente; ii) la neutralización de determinada o determinadas interpretaciones de concretos preceptos de un texto legal o, en sentido contrario, la superación interpretativa de la deficiencia de tal precepto o preceptos mediante su integración en un contexto sistemático más amplio (capaz de adecuar interpretativamente el precepto o preceptos al bloque de la constitucionalidad); iii) la superación de omisiones en la regulación legal; y iv) la consideración del texto como constitucional solo temporalmente (mediante el avance del impacto del texto legal y su aplicación en el futuro), hasta la apreciación de la inconstitucionalidad, además de por vicios en el procedimiento legislativo, por contradicción, insoluble interpretativamente, con el bloque de la constitucionalidad.

C. Alemania

El Tribunal Constitucional Federal tiene sentada doctrina, claramente expresada en las Sentencias de 14 de febrero de 1973, 10 de octubre de 1976, 9 de febrero de 1982 y 20 de junio de 1984(46), según la cual no solo es que el legislador está obligado a ejercer su función de conformidad con la Constitución, sino que, más allá aún, el producto de tal función –la Ley- debe ser en todo tiempo conforme con el texto constitucional, de suerte que puede devenir inconstitucional y nula incluso por alteración de las circunstancias (en el supuesto de no poder alcanzarse una interpretación conforme). En esta doctrina está implícita, como señala W. Löwer(47), la comprensión por la primacía de la Constitución de la regla cessante ratio para la relación norma-tiempo-realidad, en la medida en que ésta pueda medirse con el rasero constitucional (pues, razona dicho autor, la afirmación por la Sentencia de que el Juez no puede atenerse sin más a la letra de la Ley, debiendo interpretarla libremente si no quiere incumplir su tarea de decir el Derecho, significa, tomada en sentido amplio, la postulación también la regla cessante ratio). Y ello, porque la conformidad con la Constitución es una categoría referida a una realidad concreta, que mide la Ley por su idoneidad para dicha realidad, si bien tal contraste solo permite suplir el deber de actualización del propio legislador cuando la realidad se ofrezca con una cierta evidencia(48). Si bien el principio es que la actualización de la Ley constituye corresponde al propio legislador parlamentario, el obligado respeto del Juez por ella cesa en caso de incumplimiento de dicho deber de actualización cuando no exista duda sobre el efecto desactivador de la realidad. Por ello, el juego de la regla cessante ratio, aunque más probable en las Leyes medida que en las de vigencia indefinida, se produce en todo caso cuando la adecuación a la Constitución sea difícil o impracticable.

D. Reino Unido

Interesante es que el propio W. Löwer(49) trae a colación el caso del Reino Unido, aludiendo a un pronunciamiento de la Corte de Apelaciones de 1974, que quebró el principio procesal del common law firmemente establecido desde 1605 hasta 1975, a cuyo tenor del cual una reclamación de deuda dineraria solo podía hacerse en libras esterlinas y precisamente según el cambio del día de vencimiento de la deuda (con traslado al acreedor del riesgo de pérdida de valor); regla que, conectada a otra de Derecho sustantivo según la cual toda deuda expresada en divisa extranjera había de ser, en caso de reclamación, convertida en libras según el curso del día de vencimiento, había sido confirmada por última vez, por la Cámara de los Lores, en 1961. El antes aludido pronunciamiento de la Corte de Apelaciones de 1974, dictado en un caso de reclamación de una deuda en marcos alemanes:

- Constata, primero, que la ratio de la regla establecida en 1605 fue la de evitar inseguridades en el manejo de divisas extranjeras a la hora del fallo judicial y su ejecución, ya que, en aquélla época, la ausencia de medios de comunicación dificultaba extraordinariamente conocer el tipo de cambio aplicable.

- Considera que, desde entonces, la realidad se ha transformado radicalmente, ya que la libra esterlina ha dejado de ser la moneda estable que era y el tipo de cambio se puede hoy conocer diariamente en los periódicos. Y, por ello,

-Llega a la conclusión de que el tiempo ha barrido prácticamente todos los motivos por los que los Tribunales habían venido evitando dictar fallos en divisa extranjera. De modo que, si los motivos fundantes de la regla han desaparecido, es procedente, cessante ratione legis, “discard the rule itself”.

El criterio judicial así sentado resultó confirmado (si bien en asunto distinto) al año siguiente por la Cámara de los Lores al declarar la nulidad de una Ley por contraria al “common right or reason”. Pero llamando la atención, al mismo tiempo y a fin del no quebrantamiento del stare decisis, que, en sede del judge-made-law, la competencia para el “overruling” está reservada exclusivamente a la propia Cámara de los Lores(50).

2.3. Las consecuencias para la eficacia de la Ley

Como resulta del análisis precedente, hoy la sola voluntad expresa del legislador creador de la norma no legitima sin más -en nuestro caso, como en el de los países de nuestro inmediato entorno- la aplicación efectiva de la misma. Pues se requiere, además, la sintonía de la finalidad de ésta con la de la norma constitucional, de modo que la apreciación, en sede interpretativa, de la inexistencia de esa sintonía reblandece el papel del legislador (en la adecuación de la Ley), abriendo así la puerta al rechazo de la norma legal e, incluso, a su integración “creativa”.

Las Sentencias del Tribunal Constitucional 128/2018, de 29 de noviembre, y 98/2020, de 22 de julio (51), relativas al recurso de casación autonómica introducida, de manera notoriamente insuficiente y deficiente(52), en la reforma legal de 2015, proporcionan un buen ejemplo de interpretación conforme integradora creativa. Como ha hecho notar críticamente J. M. Alegre Ávila(53), en ellas se sostiene:

- La declaración de que los fallos contencioso-administrativos de los Tribunales Superiores de Justicia no son susceptibles de recurso de casación por infracción de normativa autonómica es: i) el resultado de un acto de interpretación y aplicación del art. 86 LJCA que se sustenta en un conjunto de argumentos que no responden a la finalidad perseguida por el legislador y reconocida por el TC, de constituir el instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del Derecho (autonómico); y, además, ii) esa interpretación no cumple las exigencias, reconocidas por el TC, de configuración paralela y remisión implícita, en términos de equiparación normativa, respecto del de casación (ante el Tribunal Supremo) por infracción de la normativa estatal o de la Unión Europea, es decir, hacen caso omiso de los “dos presupuestos” identificados en 2018 como inherentes a casación autonómica: su caracterización como “un recurso de casación paralelo” a la casación estatal, a cuya regulación “se remite[n] implícitamente” los párrafos segundo y tercero del apartado 3 del artículo 86 LJCA.

- La solución interpretativa correcta es la de la “sustitución”, por virtud de la Ley orgánica 7/2015, de los precedentes recursos de casación para la unificación de doctrina [autonómica] y casación en interés de la ley [autonómica], que se sitúa en línea directa de ejecución o consecuencia con la “función nomofiláctica y unificadora del Derecho autonómico” inherente a la casación autonómica. Razón por la cual el ámbito de aplicación, hoy, de la casación autonómica ha de ser coincidente con el de la casación estatal ex art. 86.1, párr. 1º LJCA, sin excluir, por tanto, a las sentencias dictadas en única instancia o en grado de apelación por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia [siempre y cuando, naturalmente, se trate de la “unificación del Derecho autonómico” ex art. 86.3, párr. 1º LJCA.

Es claro que aquí el Tribunal Constitucional utiliza la técnica de la interpretación conforme para, yendo más allá, integrar creativamente las que, como subraya el propio J.M. Alegre Ávila, califica de meras “deficiencias de técnica legislativa” y son, en realidad, insuficiencias notorias del texto legal (un déficit legislativo), que más bien reclaman la intervención del legislador estatal, siquiera sea para definir con precisión el ámbito de aplicación de casación autonómica.

En la medida en que, de acuerdo con el art. 5 LoPJ, todos los Jueces y Tribunales han de interpretar y aplicar las Leyes y los Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales (conforme a la interpretación que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos) y, por tanto, han de plantear –si dudan de la constitucionalidad de una Ley, pero solo cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de ésta al ordenamiento constitucional- la cuestión de inconstitucionalidad, también la jurisdicción ordinaria está expuesta al riesgo que la técnica interpretativa comporta. Que este riesgo es real lo demuestra la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 1421/2020, de 28 de mayo, toda vez que, para establecer la recta configuración legal del principio de ejecutividad de los actos administrativos y sus límites (así como del silencio administrativo), establece la doctrina de que la Administración no puede ser premiada o favorecida cuando no contesta tempestivamente las reclamaciones o recursos, toda vez que la ejecutividad no es un valor absoluto, siendo uno de sus elementos de relativización la existencia de acciones impugnatorias de las que la Administración no puede desentenderse. Pues, como ha señalado G. Fernández Farreres(54), la Sentencia:

- Se extralimita, yendo mucho más lejos de lo que le corresponde en su estricta función casacional, al desconocer y prescindir sin más de la Ley, concretamente de lo dispuesto en el artículo 117 LPAC, precepto que, en su primer apartado, dispone claramente que la interposición de cualquier recurso no suspende la ejecución del acto impugnado (excepto en los casos en los que una disposición disponga lo contrario).

- Incurre, así, en un acto de “creación” judicial no ya praeter legem, sino contra legem, al afirmar que, independientemente de que se haya o no solicitado la suspensión, hasta que no se resuelva expresamente el recurso administrativo contra el acto, éste no es susceptible de ser ejecutado

Se entiende, pues, la apelación de G. Fernández Farreres, ante el alcance de la función de la casación establecida en 2015, al cumplimiento de tal función con rigor y prudencia extremados.

La existencia real de los riesgos inherentes a la técnica no son suficientes, sin embargo, para cuestionar y enervar su juego en términos correctos. Pues, como hace ya más de un siglo dejó apuntado H. Reichel y ha suscrito, más recientemente, B. Heusinger(55):

El juez debe decidir en contra de la Ley cuando: a) un precepto esté en contradicción con los principios reconocidos del orden jurídico actual; b) la aplicación conduciría, en condiciones externas alteradas, a resultados irrazonables; y c) estos resultados significarían para la autoridad de la Ley y el Derecho un peligro considerablemente menor que el apartamiento consciente del texto.

IV. EL JUEGO DEL PRINCIPIO EN EL TIPO “NORMATIVO” PLANES DE URBANISMO

1. La lógica del sistema urbanístico y de los planes a que remite

Con entera independencia ahora de si los planes urbanísticos son, en su totalidad o solo en parte, normas jurídicas de rango reglamentario, parece que el juego del principio cessante ratio respecto de ellas, en cuanto lo sean, debe alcanzar su máxima intensidad. Pues, aún en su condición de norma, el plan no es fruto del tratamiento en abstracto de su objeto, sino el resultado del análisis de un determinado y concreto ámbito territorial, el diagnóstico de la situación en él y de la decisión de la futura configuración de éste par su utilización individual y colectiva según la misma. En palabras de E. Schmidt-Assmann(56): su característica es el estado de cosas en la realidad. Es así el prototipo mismo del instrumento jurídico de configuración de los hechos y las circunstancias reales, por lo que es lógica su especial exposición al transcurso del tiempo, la evolución de la realidad(57); lo que explica que, en relación con él y en Alemania, haya dado lugar al análisis de la cuestión relativa a la fuerza normativa de lo fáctico en función de la singularidad del plan: su vinculación a la situación, referencia al futuro y supuesta estructura finalista(58)

La Ley de régimen del suelo y ordenación urbanística, de 12 de mayo de 1956, de la que arranca nuestro sistema legal urbanístico contemporáneo, fue sin duda consciente de la singularidad del plan, su irreductibilidad a las formas establecidas de actuación administrativo(59). Predicó por ello, indiscriminadamente y sin pretender derivarla de una precisa naturaleza jurídica, la vigencia indefinida tanto de los planes, como de los proyectos de urbanización (que eran, sin duda, meros proyectos de obras), identificando los efectos de la aprobación de los planes perfectamente con los atribuibles a los meros actos administrativos. La atribución de vigencia indefinida a los planes se ha mantenido en la legislación primero estatal y luego autonómica (en la que se ha extendido a los planes de ordenación territorial) hasta la actualidad, sin por ello despejar si responde o no a la de la condición normativa de dichos instrumentos. Y ello, a pesar de:

- La introducción por la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, de la distinción, en las potestades de las entidades locales territoriales y a ellas asimiladas, de la reglamentaria, de un lado, y la de programación y planificación, de otro lado; y

- La imposición, desde 2006, por la legislación estatal –sobre la base de la Directiva europea 2001/42/CE, de 27 de junio, y el protocolo del Convenio de Espoo ratificado en 2009- la evaluación de planes y programas basada en el análisis de una pluralidad de factores, en evolución e interacción entre sí, de la realidad (la población, la salud humana, la flora, la fauna, la biodiversidad, la geodiversidad, la tierra, el suelo, el subsuelo, el aire, el agua, el clima, el cambio climático, el paisaje, los bienes materiales, incluido el patrimonio cultural, y la interacción entre todos ellos) para determinar los efectos significativos en el medio ambiente, considerando y seleccionado las alternativas viables.

La razón de que la singularidad de la planificación no haya trascendido a las formas de actuación administrativa y, por tanto, la persistencia de la dificultad del encaje en ellas de los planes ha de buscarse en la circunscripción de aquellas formas, en la legislación general y, concretamente, la de procedimiento administrativo (hoy común), a las de disposición de carácter general y acto administrativo, desde la Ley de 17 de julio de 1958 (art. 47), pasando por la Ley de 26 de noviembre de 1992 (rúbrica del título V y art. 62), hasta la vigente Ley de 1 de octubre de 2015 (art. 47). La jurisprudencia, en la tesitura de determinar el régimen jurídico de los planes, se inclinó desde el principio por una sinécdoque o metonimia: calificar el todo por la parte (las normas del plan), lo que –paradójicamente- no le ha impedido establecer una rotunda doctrina sobre la fuerza de lo fáctico en la materia. A título de complemento jurisprudencial de la Ley vale hoy, pues, la condición normativa o de disposición de carácter general de los planes urbanísticos; solución ésta, que, en cuanto tal, no difiere de la legalmente dispuesta en Alemania, Francia o Italia, aunque en tales países no se extraigan de ella las mismas consecuencias.

Dejando de lado su relativa diversificación territorial, en la evolución hasta hoy de nuestro sistema de ordenación territorial y urbanística pueden destacarse –no obstante su complejidad- las siguientes notas:

1ª. La dilución de la dimensión temporal y de programación en favor, de modo creciente, de la de “ordenación”, es decir, normativa de “vigencia indefinida” del planeamiento.

Lo que no quiere decir:

a) Ni desaparición completa de la dimensión de programación temporal en función de las circunstancias, como acredita, por ejemplo, la regulación por el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña (art. 60), de los programas de actuación urbanística municipal. Aunque sean de formulación potestativa, estos programas se definen como expresión de las políticas municipales de suelo y de vivienda en los términos –en lo que aquí interesa- siguientes:

- Adopción de las previsiones y los compromisos asumidos para el desarrollo de los planes de ordenación urbanística municipal con respecto a la reforma y la mejora urbanas, los equipamientos y la generación de actividad económica, dentro del marco del desarrollo urbanístico sostenible.

- Operación como marco de referencia adecuado para concertar actuaciones en materia de suelo y de vivienda entre los ayuntamientos y la Administración de la Generalidad.

- Posible acuerdo de operaciones de mejora urbana y actuaciones sometidas a un plan especial urbanístico, así como delimitación de polígonos de actuación urbanística no definidos por el plan de ordenación urbanística municipal correspondiente.

- Establecimiento de plazos para la ejecución de las obras de urbanización y, en su caso, la edificación de los solares; delimitación de áreas para la aplicación de programas de rehabilitación de edificios; definición de sectores de urbanización prioritaria; y adopción de las medidas pertinentes para la adecuada culminación urbanística de las urbanizaciones existentes.

Aunque se prevé su vigencia indefinida, si bien con el deber de actualización cada seis años, ello se entiende sin perjuicio del alcance temporal de aquéllas de sus determinaciones que tengan esta naturaleza.

b) Ni siquiera comporta tampoco la referida dilución de la dimensión temporal no ya el olvido de la necesaria modulación de la vigencia indefinida del planeamiento, sino la completa ausencia de contemplación de la pérdida por éste de su vigencia precisamente por decadencia de su función (a resultas del cambio de las circunstancias). En este orden de cosas, el ejemplo lo aporta el Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Foral de ordenación del territorio y urbanismo, que –al regular la “vigencia”- de los planes sectoriales de incidencia supramunicipal (art. 46)- contempla la posibilidad del acuerdo de “extinción” de dichos planes, no obstante su vigencia indefinida, en los supuestos, entre otros, siguientes: i) transcurso de dos años desde la aprobación definitiva haberse iniciado la ejecución de las obras de urbanización o interrupción de las iniciadas, sin causa justificada de fuerza mayor, durante más de dos años; ii) renuncia por el promotor a la ejecución; iii) afectación por posteriores modificaciones sustanciales de las circunstancias bien del objeto del plan, bien del área por él ordenada, que prive de sentido a la finalidad del plan (supuesto que se reconduce expresamente a la pérdida de la causa del plan”; y iv) finalización de la ejecución del plan o cumplimiento de su finalidad.

2ª. La progresiva sobrecarga del planeamiento en contenidos y trámites procedimentales como efecto inducido por su paulatina conversión en la norma determinante para la utilización del suelo, con la paradójica consecuencia de su “obsolescencia” real en el escalón fundamental de la ordenación general municipal.

Cualquier argumentación mínimamente detenida sobre esta línea de evolución desviaría del objeto del presente análisis. En todo caso, no parece necesaria en tanto que sobradamente conocida y lamentada, encontrando reflejo en la alusión del título de un reciente trabajo de J. A. Lobato-Becerra(60) a la “obsolescencia” de la pieza básica del sistema de planeamiento: el plan general municipal. Baste, por ello, con indicar que dicho autor señala el padecimiento por el planeamiento de una crisis sistémica crónica fundamentalmente por la incapacidad del plan general municipal como instrumento operativo y, por tanto, la inoperatividad del planeamiento urbanístico y suministra los siguientes datos: unos 1.500 municipios no cuentan aún con planeamiento general; en los últimos 10 años solo uno de cada cinco municipios ha redactado su plan general, y en el año 2018 solo se aprobaron 18 planes generales.

En cualquier caso, el sistema actual de planificación territorial y urbanística continúa basado en la vinculación del planeamiento a la realidad y su evolución: es común, en efecto, a la legislación autonómica de ordenación territorial y urbanística la exigencia del análisis y diagnóstico (cuando menos a título de justificación) de la situación poblacional, social y económica del ámbito ordenado; la determinación de los objetivos a alcanzar en la actuación sobre éste; la adopción de un consecuente modelo, esquema o estructura de ordenación del mismo; y la traducción de esta interdependencia plan-realidad evolutiva en deberes de alteración o revisión del planeamiento. Y estas características son tan esenciales al sistema de planeamiento (en sus diferentes versiones autonómicas) que encuentran reflejo, incluso, en el marco estatal (TRLSRU15) en el que se inscriben; marco, de cuyas previsiones se infiere:

a) La obligada referencia a: 1) la realidad: i) la colocación de la totalidad del suelo en una de las dos “situaciones” (reales) de rural o urbanizado (art. 21 TRLSRU15), según que, según sus características físicas o reales, pertenezca al “medio rural” (cuyo carácter debe ser protegido y sus valores preservados (art. 3.2, b) TRLSRU15) o al “medio urbano” (a resultas de su material y efectiva urbanización, reforma o rehabilitación o dotación mediante la pertinente actuación urbanística)(61); ii) el establecimiento de un sistema de información urbana (disp. d, 1ª TRLSRU15); y iii) la evaluación ambiental, incluyendo un mapa de riesgos naturales, del ámbito objeto de ordenación, el los informes de existencia efectiva de recursos hídricos para satisfacer la demanda y de sostenibilidad ambiental o viabilidad económica (art. 22. 1, 2, 3, a), 4 y 5 TRLSRU15); y 2) la evolución de la realidad (el informe periódico de seguimiento de la actividad de ejecución; la imposición del deber de previsión del supuesto en que el impacto de la transformación de la realidad obliga a ejercer de nuevo y de forma plena la potestad de planeamiento por trascender del concreto ámbito los efectos significativos en el medio ambiente (art. 22.7 TRLSRU15).

b) El carácter prospectivo de la planificación y clara dimensión temporal cuando de la transformación de la realidad se trata:

Lo primero luce en el deber de atribución de destinos que presupongan su transformación al suelo preciso para satisfacer las necesidades que así lo justifiquen (art. 20.1, a) TRLSRU15, con regulación de los diversos tipos de actuaciones realizables para aquella transformación (art. 7 TRLSRU15), así como, en general, la imposición a la legislación autonómica del deber de garantía de la dirección y el control por las Administraciones públicas del proceso urbanístico en sus diferentes fases (art. 4.2 TRLSRU).

Lo segundo, es decir, la faceta temporal de programación, aflora en las siguientes previsiones:

1) La inclusión, entre las facultades del derecho de propiedad en el suelo en la situación básica de rural, pero para el que el pertinente instrumento de ordenación prevea su paso (mediante la urbanización) a la situación de suelo urbanizado, las de elaborar y presentar el planeamiento que corresponda y participar (que incluye la adjudicación de la ejecución) en régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas [art. 13.2, b) y c) TRLSRU15]. Facultades que implican –conforme resulta del art. 14, b) TRLSRu15 y como paso siguiente a la urbanización- la de edificar sobre las unidades ya aptas para ello (en virtud justamente de la urbanización) “en los plazos establecidos para ello en la normativa aplicable” (lo que implica una remisión, en definitiva, al planeamiento).

Debe tenerse en cuenta que, a tenor del artículo 21.2, b) TRLSRU15, está desde luego en la situación básica de rural la superficie de suelo para la que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado, pero sólo “. hasta que termine la correspondiente actuación de urbanización”.

2) La imposición, entre los deberes (correlativos a las anteriores facultades) que implica la propiedad de suelo en la situación básica de suelo rural sometido –significativamente- al “régimen de una actuación de transformación urbanística”, el de asumir, nada menos que como carga real y en la parte que corresponda, los deberes legales de la promoción de la actuación y tolerancia de la ocupación de los bienes necesarios para la realización de las obras; deber que se asigna legalmente al responsable de ejecutar la actuación en los términos de la legislación sobre ordenación territorial y urbanística [art. 16.3 TRLSRU15].

3) Dada esta regulación, que diferencia netamente el estatuto básico del derecho de propiedad del estatuto o régimen de las actuaciones de transformación urbanística (prototípicamente de las de nueva urbanización), el marco legal estatal:

- No sólo se cuida, como lo ha hecho desde siempre, de condicionar la efectividad del ejercicio de todo ius variandi por la Administración pública (a efectos de salvaguardar la integridad del régimen de la correspondiente actuación y, por tanto, la garantía de las inversiones que ésta desencadena) a la indemnización de los daños y perjuicios que cause cuando el referido ejercicio (que tenga efecto lesivo) se produzca “ antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración” [art. 48, a) TRLSRU15]. Previsión que implica que el sistema legal salvaguarda la permanencia del régimen de la actuación y, por tanto, de la posición en el del urbanizador durante la programación prevista como contrapartida de las inversiones que han de ser realizadas durante ésta. No por otra razón: i) el artículo 38 TRSRU15 prescribe la indemnización de la facultad de participación en las actuaciones de nueva urbanización cuando, entre otras circunstancias, se dicte una disposición, un acto o un hecho (imputable a la Administración) que impida el ejercicio de la referida facultad o altere las condiciones de dicho ejercicio antes del inicio de la actuación o del vencimiento de los plazos pertinentes (es decir, la ejecución vigente la programación); y el artículo 39. 1 asimismo TRLSRU determina los gastos indemnizables por lo que hace a la iniciativa y ejecución de las actuaciones de urbanización cuando los mismos devengan inútiles por efecto de la disposición, el acto o el hecho a que antes se ha hecho alusión.

- Sino que también clarifica en el tiempo las responsabilidades sobre la ejecución en su totalidad de la actuación, fijando los momentos de inicio y, sobre todo, de terminación de las actuaciones de urbanización, estableciendo incluso reglas de presunción de la concurrencia de uno y otro e imponiendo ex lege la producción del efecto de terminación (con la consecuencia de la asunción de la plena responsabilidad por la Administración) en caso de no resolución expresa en tiempo por ésta sobre la solicitud de recepción deducida por el responsable de la ejecución de la actuación (art. 7.4 TRLSRU15).

- E insiste en la dimensión temporal de la ejecución, prescribiendo (para el caso de actuación por el sistema de expropiación) la consecuencia de la reversión por el transcurso de diez años sin que la urbanización se haya concluido (art. 47.2, a) TRLSRU15).

Se entiende así, a la luz de las prescripciones anteriores, que el artículo 49.1 TRLSRU15 disponga:

“El incumplimiento de los deberes establecidos en esta Ley habilitará a la Administración actuante para decretar, de oficio o a instancia de interesado, y en todo caso, previa audiencia del obligado, la ejecución subsidiaria, la expropiación por incumplimiento de la función social de la propiedad, la aplicación del régimen de venta o sustitución forzosas o cualesquiera otras consecuencias derivadas de la legislación sobre ordenación territorial y urbanística”.

La interdependencia del planeamiento y la realidad (las circunstancias del ámbito ordenado) había sido ya destacada por la jurisprudencia contencioso-administrativa a lo largo de los años 80 y 90 del S. XX, llamando la atención, por ello, sobre la fuerza normativa de lo fáctico. La STS de 1 de octubre de 1986 (62) señala, tras afirmar que no puede ponerse en duda la cualidad de suelo urbano (por razón de la dotación con los servicios precisos), que “.... es a esta realidad de los hechos a la que se habrá de estar tanto en la 
delimitación del suelo urbano del Municipio, como en la planificación 
urbanística del mismo...”. Con más rotundidad, incluso, la STS de 7 de julio de 1987, tras indicar que consta con rotundidad la existencia de los servicios de infraestructura exigidos legalmente, afirma que: “... sólo por este 
dato o circunstancia de hecho o física como dice la aludida Exposición de 
Motivos de la Ley, hace innecesario el examen de la cuestión atinente a la 
licencia concedida con anterioridad en el año 1961,...., porque la característica antes mencionada,..., es 
determinante en definitiva para considerar como urbano el suelo debatido, y por 
tanto la necesidad de ser excluido el mismo del Plan Parcial controvertido, 
porque éste regula lo concerniente al suelo urbanizable programado; pero no el 
urbano, e independientemente de la clasificación que el Plan General otorgue a la 
finca en cuestión, porque la Ley del Suelo es prevalente" (la cursiva es nuestra)(63).

Ya en la década de los años noventa, el máximo órgano jurisdiccional consolida 
aún más el carácter reglado, por la fuerza que imprime lo fáctico, de la categoría 
de suelo urbano. Como botón de muestra de esta claridad y contundencia del 
Tribunal Supremo, puede citarse, entre otras muchas, la STS de 21 de julio de 
1992, que, citando numerosas otras Sentencias de los años 80, señala: "En múltiples Sentencias.... este Tribunal ha dicho 
que la inclusión o no por el Plan de unos terrenos como suelo urbano queda fuera 
de la esfera voluntarista de la Administración; es decir, que ésta se ha de limitar, 
en ese punto, a constatar la realidad física para declarar urbano al que, según la 
Ley, reúne los caracteres necesarios para ello, sin que sea necesario que además 
el Plan lo diga o reconozca así; hay que estar, pues, a la realidad de los hechos 
con toda su fuerza normativa". Se trata de una línea jurisprudencial que se mantiene y consolida a lo largo de toda la década y se prolonga más allá(64), sin perjuicio de su matización en el doble sentido de:

- La insuficiencia de la mera existencia de los servicios por ser preciso, además, que éstos sean adecuados y el suelo inserto en la malla urbana (no completo desligamiento del entramado urbanístico ya existente)(65).

- La realidad de que se trata no puede ser la resultante de la comisión de infracciones urbanísticas respecto de las que la Administración aún pueda legalmente reaccionar (lo que, a contrario, significa: vale la realidad ilegalmente generada cuando la o las infracciones hayan ya prescrito)(66).

Es en Alemania donde el reconocimiento de las características peculiares de los planes ha conducido a la extracción de consecuencias para la vigencia de los planes desde la perspectiva de su interdependencia con la realidad y la evolución en el tiempo de las circunstancias, la realidad.

Sobre la base de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional Federal antes ya expuesta (en los esencial: Sentencia de 16 de mayo de 1961 y 14 de febrero de 1973), el Tribunal Administrativo Federal ha ido sentando una jurisprudencia que, si inicialmente estricta: Sentencia de 10 de marzo de 1967 (pérdida de vigencia de un plan solo si, dada una situación sobrevenida de divergencia respecto de la realidad, se comprueba el surgimiento consuetudinario de una norma capaz de justificar la elusión de una nueva intervención del poder público por el procedimiento legalmente establecido para solucionarla)(67) y luego flexibilizada -en Sentencia de 22 de febrero de 1974, confirmada por la de 10 septiembre de 1976(68)- en el sentido suficiencia de la simple alteración de las circunstancias para la pérdida de vigencia, ha acabado concretándose –a partir de la Sentencia de 29 de abril de 1977(69)- en la afirmación de la decadencia de la función (y, por tanto, la vigencia y obligatoriedad) del plan por concurrencia de los siguientes requisitos: a) evolución de las circunstancias a que se refiera un plan; b) imposibilidad, por tiempo imprevisible, de la realización de las determinaciones de ordenación; y c) posibilidad del reconocimiento de tal imposibilidad material, haciendo no protegible, por tanto, la continuidad de las referidas determinaciones, con la consecuencia de la pérdida de su vigencia. La doctrina jurisprudencial de la decadencia de la función del planeamiento así formulada se ha consolidado y es aceptada mayoritariamente por la doctrina científica.

Siguiendo el estudio monográfico dedicado a la cuestión por E. K. Berkemeier(70)

1. La decadencia de la función se hace depender de la concurrencia de dos presupuestos (uno real y otro normativo): a) insusceptibilidad del plan para ser efectuado a resultas del cambio de las circunstancias reales –la imposibilidad de la efectuación debe ser actual y ser previsible su duración en el tiempo-, con la consecuencia de la pérdida de capacidad directiva y función configuradora del plan en el correspondiente ámbito (es decir: el plan ya no puede cumplir realmente su función); y b) carácter manifiesto de la decadencia de la función, en términos capaces de privar a los destinatarios del plan de la protección de su confianza en la persistencia de la vigencia del plan.

El fundamento legal final de la doctrina se extrae del art. 1.3 del Código Federal de la Construcción(71). Pues de éste se infiere el “principio de necesidad”, que prohíbe la aprobación de un plan que padezca de principio un impedimento para su efectuación; principio, que posibilita el razonamiento a contrario de la pérdida de vigencia de los planes que resulten sobrevenidamente inejecutables. Conclusión ésta que no resultada enervada por el “principio de conservación” de los Planes (en el contexto de su impugnación en sede judicial; arts. 214 y 215 del Código Federal de la Construcción), toda vez que éste juega principalmente respecto de vicios de forma y procedimiento, plano éste ajeno al de impracticabilidad de la efectuación del planeamiento.

2. El efecto de la decadencia de la función se califica, indistintamente, de pérdida de vigencia o de eficacia. Con él se significa siempre, en todo caso, la pérdida por el plan de su obligatoriedad.

La pérdida no siempre debe comprender todo el plan, pues normalmente afectará solo a la o las concretas determinaciones del mismo que efectivamente resulten sobrevenida y previsiblemente irrealizables (permaneciendo intacta la vigencia u obligatoriedad del resto del plan).

3. Se solventa la posible contradicción de la doctrina con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, así como, en relación con ellos, la reserva al planificador de la decisión sobre la limitación temporal, la derogación o la sustitución o renovación del planeamiento, sobre la base de los siguientes argumentos: a) la lesión de los expresados principios solo puede ocurrir cuando sobre ellos no deba prevalecer justamente la confianza en la situación real generada por el cambio de las circunstancias (de modo que la existencia de una colisión con los principios referidos es cuestión solo resoluble caso a caso y en sede de la ponderación pertinente; y b) no se infringe la reserva al planificador de derogación o, en su caso, sustitución del plan (mediante nuevo ejercicio de la potestad de planeamiento por el procedimiento legalmente establecido al efecto), pues el juego de la decadencia de la función no es automático, sino que requiere una decisión judicial.

Aunque, en hipótesis, la decadencia de la función puede llegar a causar una restricción indebida de la propiedad (por ejemplo, cuando la alteración real de las circunstancias sea debida a una práctica administrativa irregular), lo normal es que no produzca tal consecuencia y sí más bien la contraria. Pues no existe un derecho subjetivo a la permanencia del plan, en la medida en que, como se ha dicho, no existe un derecho a su establecimiento o actualización (la Administración es libre para –en interés de una efectiva planificación- derogar o adaptar la planificación existente).

Para la autora que se viene siguiendo, la técnica de la decadencia de la función es necesaria, porque, si bien el sistema urbanístico contiene instrumentos que permiten una gestión flexible y, por tanto, la adaptación del planeamiento a la nueva realidad, tales instrumentos no cubren el supuesto al que atiende la referida técnica y, consecuentemente, no pueden sustituirla. Pues la concurrencia real de tal supuesto implica de suyo tanto una infracción del principio de necesidad (el deber de la Administración competente de planificar de modo adecuado al desarrollo y el orden del correspondiente territorio), como una afectación injustificada de la propiedad privada (lo que significa: una infracción legal). Pero el efecto de la decadencia de la función debe entenderse que no es propiamente pérdida de vigencia, sino mas bien inaplicabilidad [aunque el plan o, en su caso, la o las determinaciones correspondientes del mismo continúen vigentes, deja(n) de ser aplicable(s) en el ámbito en el que las circunstancias hayan cambiado). Este alcance del efecto, que no así tanto el que incide en la vigencia, es compatible con la Ley fundamental y, en particular, con la reserva al planificador de la adecuación del plan a la realidad. Y ello, en la medida en que se entienda que el aumento de la evidencia de la obsolescencia funcional del plan corre paralelo con una reducción de la discrecionalidad de la Administración competente y consecuente densificación del deber jurídico de innovación o derogación del correspondiente plan. Pues de esta forma se preserva la reserva de la actualización a la Administración, al menos durante el lapso de tiempo en el que la decadencia funcional tarde en traspasar el umbral que justifique su aplicación en sede judicial.

2. La entrega del mantenimiento en el tiempo de la funcionalidad del planeamiento urbanístico a la Administración responsable de éste y el juego posible del principio cessante ratio cessat ipsa lex

La solución en nuestro Derecho para prevenir el riesgo de obsolescencia y consecuente incapacidad del planeamiento para cumplir correctamente su función de dirección y control de la dinámica urbanística del correspondiente ámbito a pesar del transcurso del tiempo y la alteración de la realidad consiste en imponer a la Administración competente el deber de su actualización mediante un nuevo ejercicio de la potestad de planeamiento por el procedimiento legalmente preestablecido. Es la implantada ya por la Ley de 12 de mayo de 1956, que –bajo la rúbrica “vigencia y revisión de los planes”- impuso: i) la revisión de los programas de actuación contenidos en los planes generales cada 5 años y la de estos últimos cada 15 años (los respectivos horizontes temporales propios de los programas y planes a actualizar; arts. 37.1 y 38.1); y ii) la sujeción de cualesquiera modificaciones del planeamiento a las mismas disposiciones establecidas para su formación (art. 39.1); solución que se ha mantenido tanto en la legislación estatal posterior (hasta 1996), como, de modo generalizado, en la legislación autonómica hasta hoy, con independencia de la fijación o no de plazos para la actualización.

La previsión de la modificación o, en su caso, revisión del planeamiento acredita de suyo la exigencia, implícita en el sistema mismo (por virtud de la consustancial interdependencia de todo plan y la realidad que pretende ordenar), de la adecuación del planeamiento a la evolución en el tiempo de las circunstancias. Esa necesaria adecuación se confía, no obstante, a la regla cessante causa cessat lex ipsa apud senatum.

En teoría nada hay que objetar –antes al contrario- al mecanismo de actualización. Ocurre que éste, sobre no cubrir posiblemente todos los casos de obsolescencia del planeamiento (especialmente la que afecte solo a concretos elementos o determinaciones de éste), no cumple, a su vez y en la práctica, su función. Pues es normal que cuando menos los planes generales (pieza básica del sistema de planeamiento urbanístico):

- Nazcan ya destinados a dirigir y controlar una dinámica urbanística que poco o nada tiene que ver con la considerada a la hora de seleccionar, a la luz de la información recopilada y analizada, la opción ordenadora que establecen (el modelo o la estructura territorial del municipio).

- Resulten afectados, dada la no infrecuente variación de la legislación urbanística y, en cualquier caso, por la incidencia de procesos de planificación superior o sectorial (ordenación territorial o de recursos naturales) de dinámica no sincronizada con la del planeamiento urbanístico, por requerimientos de adaptación sucesivos a las nuevas circunstancias.

- Devengan obsoletos con el tiempo, bien por el transcurso de éste y por lo que hace a las previsiones temporales o medidas coyunturales que contenga, bien por alteración de las circunstancias reales.

- Y, en todos los casos, tiendan a permanecer sin más gracias a su vigencia indefinida, por la reticencia a un nuevo, costoso e incierto nuevo ejercicio pleno de la potestad de planeamiento, es decir, de una verdadera revisión. Y ello, todo lo más, sin otro retoque que su modificación puntual reactiva a problemas concretos, con pérdida de la visión de conjunto que les es propia en tanto que necesaria para cumplir su función (supuesto usual en las grandes aglomeraciones urbanas, en las que la dificultad de una nueva ordenación general es ya de una dificultad extrema)(72).

Las razones de que ello sea así radican en: i) la complejidad del contenido de los planes y la pesantez de los procedimientos de aprobación, que no han dejado de incrementarse cuando menos desde los años 70 del S. XX hasta hoy, sumadas a ii) el esfuerzo económico y administrativo requeridos de la Administración actuante (normalmente la municipal), así como también de la sociedad destinataria, y iii) los riesgos de interferencia en el propio y dilatado proceso de planificación(73) que derivan, por falta de la debida coordinación interadministrativa, de las acciones con incidencia territorial de las Administraciones sectoriales, así como –en caso de impugnación directa- de una eventual declaración judicial de nulidad (con retorno a la casilla de salida) por cualquier vicio en que haya podido incurrir el referido proceso (y es bastante fácil que así ocurra, dada su predisposición al padecimiento de tales vicios por virtud de la antes aludida complejidad).

Siendo esta la realidad y teniendo en cuenta que el mecanismo legal de actualización no garantiza, en la práctica, la tempestiva adecuación del planeamiento a la evolución de las circunstancias (sobre todo cuando tal adecuación afecta a partes o elementos concretos del planeamiento) y, además, no cubre todas las hipótesis de desajuste entre éste –el planeamiento- y aquéllas -las circunstancias-, no solo es perfectamente plausible, sino obligado el planteamiento de la cuestión del juego en este terreno también del principio cessante causa, toda vez que:

- En el caso de las normas convencionales, la evidente competencia del legislador (material) para derogar o sustituir, parcial o totalmente, una norma existente y ya desfasada no excluye el juego, en su caso, del principio de que aquí se trata(74).

- Siendo consustancial al plan la referencia a la realidad, con la consecuencia de su mayor proclividad a quedar desfasado respecto de ésta última por el transcurso del tiempo y la evolución de las circunstancias, no puede excluirse en modo alguno la operatividad del principio en cuestión.

No puede perderse de vista que la prolongación en el tiempo de unas determinadas previsiones ya desfasadas por mor de una no actualización del planeamiento por parte de la Administración competente puede comportar desde luego una lesión del derecho de propiedad afectado. Y ello, porque, cuando la legislación urbanística reserva a dicha Administración la iniciativa (discrecional) de formulación del planeamiento (en especial, del plan general de ordenación municipal), es clara la situación de impotencia de los particulares titulares de bienes afectados para promover la pertinente actualización de dicho planeamiento. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es clara a este respecto, bastando con citar los siguientes pronunciamientos: la fundamental Sentencia de 24 de septiembre de 1982, asunto Sporrong y Lönnroth c. Suecia, relativa a la “congelación” por medida municipal urbanística (con amenaza de expropiación sujeta a plazo sucesivamente prorrogado) de una zona para operaciones de reforma urbana(75) y las sucesivas de 23 de abril de 1987 (2), asuntos Poiss c. Austria y Erkner c. Austria(76)/(77) y 2 de agosto de 2001, asunto Elia S.r.l. c. Italia(78). No resulta ocioso recordar a este respecto que los artículos 33.3 y 106.2 CE (junto con la regulación legal ordinaria de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas) deben ser interpretados (en virtud del artículo 10.2 CE) en los términos de los convenios y tratados internacionales ratificados por España y, en particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y, por tanto, sin duda alguna de la jurisprudencia consolidada a este respecto por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos.

La situación en nuestro ordenamiento es perfectamente comparable a la que en el alemán ha conducido al reconocimiento jurisprudencial de la ineficacia (inaplicabilidad) sobrevenida de las normas del planeamiento urbanístico por cambio de las circunstancias no atendido por la Administración responsable de su actualidad, si no, incluso, más propicia aún para tal reconocimiento, si se tiene en cuenta la trascendencia otorgada por la legislación básica estatal del estado real del suelo y la importancia concedida por la jurisprudencia contencioso-administrativa a la “fuerza normativa de lo fáctico”.

Esta potencia de lo fáctico sigue siendo actual y así lo ha demostrado en el conocido asunto del proyecto regional de <<ciudad del medio ambiente>> en Soria, cuya aprobación por la Ley autonómica 6/2007, de 28 de marzo, fue declarada inconstitucional por la STC 203/2013, de 5 de diciembre, y cuya vertiente administrativa ha sido resuelto por la STS de 25 de mayo de 2020 (rec. cas. 5123/2017), una vez que –acaecida en el período de sustanciación y fallo del recurso de inconstitucionalidad una importante transformación urbanística del ámbito correspondiente- la Comunidad Autónoma hubiera reaccionado con la aprobación, en 2015, de un nuevo proyecto regional denominado <<Parque Empresarial del Medio Ambiente>>. Recurrida tal aprobación y confirmada ésta por la Sentencia del TSJ (Burgos) de 29 de mayo de 2017, se planteó la cuestión, en sede casacional, de si el instrumento proyecto regional <<Parque Empresarial del Medio Ambiente>> podía haber llevado a cabo una nueva clasificación de un suelo previamente clasificado como no urbanizable especialmente protegido con el objetivo de legitimar las actuaciones desarrolladas al amparo del instrumento legislativo declarado inconstitucional y nulo (con anulación también de los actos autorizatorios), de tal manera que la transformación fáctica de los terrenos había sido declarada ilegal. La Sentencia del Tribunal Supremo, descansa en un razonamiento que puede resumirse así:

a) Punto de partida: las aprobaciones de los proyectos de actuación (de los dos sectores en que se dividía el ámbito correspondiente) y, por tanto, la transformación de la realidad derivada de su ejecución no pueden ser revisados, a pesar del efecto erga omnes de la declaración de inconstitucionalidad de la Ley autonómica de 2007, en virtud de la intangibilidad de los actos firmes y, en su caso, la fuerza de cosa juzgada (conforme a la doctrina constitucional —STC 125/2016, de 7 de julio — y la jurisprudencial —STS de 10 de febrero de 2017 (rec. 3021/2015).

b) Primer paso: el análisis de la situación de hecho, que conduce al resultado de la constatación de práctica urbanización de los terrenos como consecuencia de la aprobación del nuevo proyecto de actuación: <<a la vista... de la realidad fáctica>> (Sic),.... la respuesta a dar no puede ser abstracta, sino atenida al caso concreto para comprobar si la reclasificación, por su motivación y alcance, está amparada por el ordenamiento jurídico.

c) Segundo paso: lo relevante en el caso es si los terrenos seguían manteniendo (en la realidad, pues) los valores ambientales que tenía en el momento de aprobarse la Ley de 2007 y, sobre todo, en el momento de tramitarse y aprobarse el nuevo proyecto regional, ya que, en caso afirmativo, continuaría procediendo (por su carácter reglado: referencia de nuevo a la realidad) su clasificación y categorización como suelo rústico protegido (con protección natural).

d) La conclusión es: i) la no subsistencia real de las características determinantes del suelo no urbanizable de especial protección; y ii) la concurrencia actual (asimismo real) de las propias de suelo urbano consolidado, como consecuencia de las actuaciones ejecutadas: <<al estar en la actualidad totalmente urbanizados, los terrenos han perdido las condiciones que motivaron su clasificación parcial como suelo rústico (fuerza normativa de lo fáctico)>>. De donde la conformidad a Derecho de la reclasificación y la desestimación del recurso.

El interés de la Sentencia reside, pues, no tanto en la solución que alcanza, sino en el dato de que reposa enteramente en la transformación real del suelo en virtud de actuaciones ciertamente inatacables, pero inválidas, y determinantes, por ello, de una situación fáctica capaz de provocar por sí misma la pérdida por el suelo de ciertas características y su subsiguiente adquisición de otras distintas (y contrapuestas), con la importante consecuencia de legitimar una innovación del planeamiento que la asume (más bien: ha de asumirla).

Volviendo a la afirmación de la procedencia del reconocimiento, en nuestro ordenamiento, de la ineficacia (inaplicabilidad) sobrevenida de las normas del planeamiento urbanístico por cambio de las circunstancias. Tres simples ejemplos pueden bastar para ilustrar esta afirmación:

- La situación, tras la completa ejecución de la correspondiente actuación y la recepción formal por el Municipio de la urbanización, del suelo en la situación básica de rural incluido en una actuación de urbanización que en el plan general se clasifica, sin embargo, formal y expresamente (en la técnica utilizada, con carácter general, por la legislación urbanística autonómica) de suelo urbanizable. Situación que permanece inalterada a pesar de haber transcurrido años desde la recepción de la urbanización ejecutada. Si, por tanto, sigue vigente (por no haber sido modificado el plan general), ¿debe dicho suelo, en aplicación de la aún vigente clasificación, seguir siendo considerado urbanizable o, por el contrario y atendida la realidad, debe ser tenido a todos los efectos –por ejemplo en la emisión de una cédula urbanística o documento equivalente- como suelo urbano?. En la primera alternativa encontraría aplicación la determinación clasificatoria formal del planeamiento general y se desconocería la realidad y, con ella, la situación jurídico-urbanística realmente constituida para los propietarios de las correspondientes superficies y, en su caso, edificaciones. En la segunda, se consideraría obsoleta e inaplicable dicha clasificación formal por razón del cambio de la realidad y se reconocería la situación jurídico-urbanística real de los terrenos y edificaciones. su clasificación como suelo urbanizable. No cabe duda acerca de cuál debe ser la solución, atendida la pérdida sobrevenida de su función propia por la clasificación formalmente aún vigente, dado que, a tenor de la legislación estatal básica (art. 21.3, a) o b) TRLSRU15, de aplicación directa, sea cual sea la ordenación urbanística existente), el suelo en cuestión está jurídicamente ya en la situación de suelo urbanizado al estar integrado en una malla urbana como consecuencia tanto de haber sido urbanizado en ejecución del correspondiente instrumento de ordenación, como por tener instaladas y operativas las infraestructuras y los servicios necesarios (mediante su conexión en red) precisos al efecto.

- La situación de una muy concreta superficie clasificada como suelo rural ordinario (sin especial protección alguna) colindante con el suelo urbano que, a lo largo del tiempo y como consecuencia de la actuación sectorial regular (conforme a proyectos de obras públicas) de la Administración (distinta de la municipal) queda de hecho inserto en la malla urbana (con desconexión de cualquier otras superficie de suelo rural) y susceptible de conectarse a la red de servicios con meras obras de simple conexión a ellos. Aquí la cuestión se plantea en los siguientes términos: dado que el cambio de la realidad no se ha producido con transgresión de la legalidad, sino como resultado de la acción sectorial (conforme a su legislación específica) de la propia Administración pública, ¿debe otorgarse primacía a la clasificación formal ya obsoleta (sin reacción de la Administración urbanística responsable en ningún sentido, ni siquiera en el de alteración del planeamiento) o, por el contrario, a la realidad misma?. Aunque aparentemente pueda presentar este supuesto mayor dificultad, la solución es igualmente clara a la luz de la colocación del suelo de que se trata por el artículo 21.3, b) TRLSRU15 en la situación jurídico-urbanística de suelo urbanizado (que se corresponde con la clase urbanística de suelo urbano) por haber quedado integrado en la malla urbana cuando menos por poder llegar a contar con las infraestructuras y los servicios necesarios sin otras obras que las de conexión con las instalaciones preexistentes.

- Y la situación del suelo que está en la situación básica inicial de suelo rural y, por tanto, clasificado urbanísticamente como suelo urbanizable padece la afectación, desde la aprobación del planeamiento pertinente, por una declaración de utilidad pública y, por tanto, la sujeción a expropiación, la cual –transcurrido el tiempo y ejecutada la correspondiente actuación urbanizadora- no se hace efectiva, sin embargo, por la Administración actuante, sin, de otro lado, liberar el suelo de tal importante vinculación. Con independencia de que sea posible al propietario, transcurrido un cierto plazo (normalmente cinco años) interesar de la Administración la incoación del procedimiento expropiatorio, la pregunta decisiva es ¿cómo debe valorarse dicho suelo? ¿en calidad de suelo rural (urbanizable) o en la de suelo urbano si es que ha quedado ya urbanizado? También aquí la respuesta correcta es la obsolescencia e inaplicación de la clasificación formal (urbanizable) que siga aún vigente por improcedencia de la valoración como suelo en la situación básica de rural conforme a los artículos 36 y, en su caso, 38 y 39 TRLSRU15 y correlativa pertinencia de la aplicación de la valoración como suelo urbanizado (urbano), esté o no edificado, por imperativo del artículo 37 TRLSRU15.

La conclusión final es la de postulación del juego en nuestro Derecho, desde luego en el caso de las normas de los planes urbanísticos, el principio cessante ratio legis cessat ipsa lex en los términos siguientes:

1º. Supuestas la interdependencia entre plan urbanístico y realidad evolutiva por él ordenada y la consecuente exigencia de una permanente y suficiente coherencia entre la ordenación establecida por el primero y la segunda, el aseguramiento de esta última corresponde a la Administración competente mediante nuevo o nuevos y tempestivo(s)ejercicios de su potestad de planeamiento siguiendo el procedimiento legalmente establecido al efecto.

2º. De la prioridad así constatada deriva la exigencia, en sede de aplicación y efectuación de los planes, de agotamiento de las posibilidades de interpretación de éstos acordes con el cumplimiento adecuado de su función.

3º. Siempre que transcurrido un período de tiempo más que sobrado para la actualización de las determinaciones normativas (una, varias o todas) del planeamiento formalmente en vigor conforme al mecanismo legalmente previsto al efecto (modificación o revisión), la comprobación de la decadencia, de forma manifiesta, de la función propia del plan –la ordenación adecuada de la ordenación de la utilización del suelo- y, por tanto, de la confianza en la persistencia de su vigencia efectiva provoca la pérdida sobrevenida de la o las determinaciones correspondientes de su eficacia (su fuerza de obligar) y, consecuentemente, la procedencia de su inaplicación.

NOTAS:

(1). F. de Castro, Derecho civil de España, Parte General I, Ed. IEP, Madrid 1955, pp. 702 y ss.

(2). Por razón de la procedencia de la distinción entre ratio legis y occasio: F. de Castro, op. cit. en nota anterior, p. 703.

(3). Su aportación en este terreno se circunscribe a la transición entre normas al disponer, en su art. 9.3, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales

(4). Véase: L. Díez Picazo y A. Gullón (Sistema de Derecho Civil, Vol. I, 8ª ed., Ed. Tecnos, Madrid 1992, p. 107) señala que el término de la vigencia de una norma legal puede resultar, aún sin derogación, también de cuando la Ley se dictó en atención y en contemplación de una determinada situación que posteriormente ha desaparecido, pues tal desaparición implica la de la razón de ser de la norma, haciendo que la Ley pierda su eficacia (cessante ratione legis cessat lex ipsa).; J. L. de los Mozos (Derecho civil español, I Parte General, Vol. I, Salamanca 1977, pp. 706 y 707) habla de la expiración de la vigencia de las normas cuando haya concluido su finalidad (si bien diferenciando la ratio de la occasio legis), sosteniendo que en tal caso vale el aforismo cessante ratione legis cessat lex ipsa; J.L. Lacruz Berdejo y otros (Elementos de Derecho civil, I Parte General, Vol. I, 2ª edición, Ed. Dykinson, p. 204), para quienes determinar cuándo las circunstancias en atención a las cuales se promulgó la Ley son causas determinantes de ella y, por consiguiente, su definitiva desaparición supone el límite final de la vigencia de la norma, y cuándo constituyen simple occasio legis –y no ratio- cuya cesación suspende su aplicabilidad actual, es cuestión que requiere soluciones casuísticas, si bien, en general, si la referencia a las circunstancias es concreta, aquéllas suponen ratio legis y cessante ratione legis cessat lex ipsa; y en F. Capilla Roncer (Coord.) [Elementos de Derecho civil, 4ª ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1999, p. 112], se expone, finalmente y bajo la rúbrica “pérdida de vigencia”, que existen normas que se dictan en atención a una determinada circunstancia que, una vez desaparecida o solventada, lleva consigo la pérdida de eficacia de la norma concreta.

(5). El voto particular formulado por dos Magistrados a la STS (Sala de lo Social) de 9 de junio de 1990, dictada en recurso en interés 3581/1989 de la Ley y en relación entre el régimen especial de trabajadores autónomos y el general de la seguridad social, afirma, respecto del primero: “... Su ratio iuris estriba en establecer una protección de la invalidez permanente total similar a la que realizaba en 1966 el régimen general, con el que están esencialmente vinculados, dando una versión más restrictiva que este en atención presumiblemente a la distinta regulación de la carencia y de la base reguladora de ambos regímenes. Las modificaciones introducidas en el régimen general han despojado de razón jurídica a los artículos citados, lo que impone la aplicación del principio cessante rationis legis cessat lex ipsa....”.

(6). En este sentido, K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Ed. Springer, Berlin/Heidelberg 1991 (6ª ed.), p. 350.

(7). La temprana Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de 5 de abril de 1952 [BVerfGE 1, 208 (259)] sostuvo, con ocasión del enjuiciamiento de una Ley electoral, que: “Alles Recht ist situationsgebunden” (todo Derecho está vinculado a la situación). La Sentencia de 16 de mayo de 1961 [BVerfGE 12, 341 (353 y ss.)] alude a la vinculación entre realidad y Derecho, afirmando que una norma puede llegar a ser inconstitucional cuando por consecuencia de un cambio fundamental y duradero de las circunstancias resulte manifiestamente improcedente. Y la Sentencia posterior de 14 de febrero de 1973 [BVerfGE 34, 269 (288 y s.)] señala que las normas están permanentemente en el contexto de las circunstancias sociales y las ideas socio-políticas en las que deba surtir efecto, por lo que su contenido puede y, en su caso, debe variar con ellas (lo que vale especialmente cuando entre la creación y la aplicación de una Ley se han modificado las condiciones de vida de modo tan profundo como en el siglo XX.

(8). G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, reimpresión de la 3ª edición revisada y actualizada por W. Jellinek, Ed. Bad Homburg vor der Höhe, H. Gentner 1960, p. 333).

(9). K. Wolff, “Das Ende rechtlicher Geltung. Ein Beitrag zur Rechtslogik”, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Vol. 19, núm. 2, enero 1926, p. 243.

(10). R. Scholz, Die Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, Ed. C. H. Beck, München 1971, pp.96 y 98.

(11). F. Müller, Normbereiche von Einzelgrundrechten in der Rechtssprechung des Bundesverfassungsgericht, Ed. Ducncker & Humblot, Berlin 1968, p. 9.

(12). Ya Cicerón y Graciano entendían que la ley requiere una justa causa.

(13). Como señala J. Otaduy, “La ratio en las fuentes normativas del Derecho canónico”, Ius Canonicum XLIX, nº 97, 2009, p. 149, con los decretalistas la ratio legis se va a hacer progresivamente más vigorosa por dos razones principales:

1ª. El prestigio creciente de la doctrina de las cuatro causas aristotélicas explicadas por Tomás de Aquino.

2ª. El interés práctico de una vida jurídica cada vez más viva en extraer de la teoría de la ratio como causa final de la ley consecuencias para la aplicación del Derecho positivo que adolecía de muchas lagunas. En paralelo se admitía, por ello mismo, que el cambio de las circunstancias sociales podía comportar una pérdida de la racionalidad y, por tanto, un cese de la obligatoriedad de la norma.

A tales razones se añadió la influencia de la ratio abstracta inductora de la conversión de la ratio legis como causa final de la ley en un modo de hacer accesible en concreto las potencialidades abstractas de la ratio.

(14). Así lo afirma también W. Löwer, Cessante ratione legis cessat ipsa lex, Ed. W. de Gruyter, Berlin-Nueva York, 1989, p. 9.

(15). La racionalidad de la norma se hacía derivar de la producción de ésta por el legislador: la mens legislatoris es la fuente de aquélla.

(16). La depuración jurídica de la regla llevó a la distinción entre la causa impulsiva (las circunstancias más o menos determinantes, pero ocasionales, del dictado de la norma, es decir, la ocasión de ésta) que, por ser de praeterito no podía formar parte actual de la norma, de la causa final, que, por ser de futuro, constituía la verdadera ratio legis: la causa por la que el legislador había expresado lo que expresó (de esta suerte, si la letra de la ley era el cortex, la ratio era el anima legis). A partir de F. Suárez (De legibus) se distingue la ratio legis de la ley, si bien la primera debe ser determinada a partir de las palabras mismas de la segunda, pues son ellas las que expresan el sentido de lo querido por el legislador.

(17). La ratio pasa a tener vigor interpretativo y supletivo, expecialmente en el plano de la extensión analógica. Cualquier laguna podía ser perfectamente integrada si se encontraba una ley que contemplara un supuesto de hecho semejante, siempre que éste tuviera eadem ratio, es decir, siempre que pudiera descubrirse en él la misma ratio que tenía la ley: ubi eadem est ratio, ibi idem ius.

(18). F. de Castro, op. cit. en nota 1, p. 703 (a pie de página).

(19). W. Löwer, op. cit. en nota 14, p. 5.

(20). S. Pufendorf, De iure naturae et gentium libri octo, lib. V, cap. 12º, § 10, Francofurti et Lipsiae, ex officina Knochio-Eslingeriana, 1759, reimpresión Frankfurt am Main, Ed. Minerva, 1967. La cita literal reza: "Praecipuam quoque vim heic habet ratio legis, seu causa illa, et respectu, qui ad legem ferendam latorem movit. [...]. Et heic valet tritum illud: cessante ratione legis, cessat ipsa lex".

(21). W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England in four Books, 8ª edición, Ed. Clarendon Press, Oxford 1778.

(22). A. Guzmán Brito, Alejandro, “Las fuentes de las normas sobre interpretación de las leyes del “digeste des lois civiles (“code civil”) de la Luisiana (1808/1825)”, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, núm. 31, Valparaiso 2009, pp. 171-195.

(23). J. Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, lib. prel., tít. 1º, sec. 2ª, párrafo inicial y 9 (Paris, chez Th. de Hansy, 1735), I, pp. 4-5 y 7. Sobre la doctrina de este autor, A. Guzmán Brito, “La doctrina de Jean Domat sobre la interpretación de las leyes”, Revista Chilena de Derecho, Vol. 31, nº. 1, 2004) 1, pp. 51-55.

(24). J. Otaduy, op. cit. en nota 13.

(25). Entendiéndose, así, la razonabilidad en sentido no meramente especulativo, sino mediado por circunstancias sociales. De ahí la relación con el grado de adecuación social: irrazonabilidad determinante del incumplimiento incluso por el cambio de circunstancias, que hacen cesar el fin de la ley.

(26). El deslinde funcional entre legislación, ejecución y juicio y ejecución de lo juzgado precisa así centrarse, además de en la dimensión institucional, en la funcional. En tanto el legislador (en especial: el administrativo) traduce las tareas previstas constitucionalmente en un marco ordenador de imperativos de actuación (comprensivo de todas las formas posibles de esta última), haciendo que las Leyes definitorias tal marco adquieran vigencia, la Administración se ofrece como “ejecución” de las correspondientes tareas públicas en tal marco y conforme a la Ley lato sensu (pues tal ejecución está dirigida, incluso allí donde no está predeterminada por la Ley ordinaria sustantiva, por previsiones constitucionales y del Derecho de la Unión Europea (además de las internacionales). Por ello, la superposición de las perspectivas institucional y funcional lleva a la determinación de la Administración como “aseguramiento de la vigencia” o, mejor, “efectuación del Derecho” en la realidad; conclusión, que comporta la implicación en la “ejecución administrativa” de vigencia de la norma y realidad. Lo que quiere decir: la ejecución administrativa transmuta la vigencia normativa en vigencia empírica, lo que permite deslindarla tanto de la “instauración de la vigencia” (generación de la misma, asunto normativo propio del legislador), como del “control de la vigencia”, entendido como comprobación de la vigencia, incluso de su creación, por parte del poder judicial o la jurisdicción constitucional).

(27). G. Husserl, Recht und Zeit. Fünf rechtsphilosophische Essays, Ed. Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1955, p. 27.

(28). W. Löwer, op. cit. en nota 14, pp. 7 y 8.

(29). En la doctrina italiana G. Zagrebelsky (“La Corte Costituzionale e il legislatore”, en Corte Costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia, a cura di P. Barile, E. Cheli y S. Grassi, Il Mulino, Bolonia 1982, p. 103) ha hablado al respecto del ruolo normativo de la Corte Costituzionale “.... nel duplice significato di produzione immediata di regole di diritto non legislativo e di partecipazione al processo legislativo”.

En nuestro Derecho y con carácter general, F. de P. Blasco Gascó [“Derecho judicial y Derecho jurisprudencial (nobles sueños, pesadillas y vigilias del juez)”, Jueces para la Democracia núm. 41, 2001, pp. 70-78] ha incluido entre los cambios observables en la jurisprudencia continental europea: i) la concreción de normas o cláusulas generales (lo que sea un concepto general no lo dice el legislador sino el juez); ii) la adecuación de la norma a la realidad; iii) la corrección de las normas; iv) la concreción de principios generales y la creación de nuevas regulaciones iuris. Cambios que a este autor le llevan a decir que “... Decir que... siempre hay una norma legal previa que el juez recrea es desconocer la función real del juez y quitar importancia a Miguel Ángel porque, aunque esculpió al David, no creó el mármol”.

Hoy el juez (desde luego el contencioso-administrativo) dispone en el ordenamiento español de las facultades de: a) examen-rechazo normas infralegales (es un poder reglamentario negativo, pues no comprende solo la inaplicación –art. 6 LoPJ-, sino también la anulación de la disposición general recurrida -art. 71.1, a) y 72.2 LJCA-); y b) examen-rechazo (aunque sólo en términos de inaplicación al caso) incluso de una Ley cuando esté involucrado Derecho europeo y exista doctrina del TJUE en términos de acto claro. En el caso del Tribunal Constitucional su facultad de rechazo por inconstitucionalidad de las normas con valor y fuerza de Ley lo hace un verdadero legislador negativo (art. 38.1 LoTC).

(30). Como señala F. Fernández Segado (“Dogmática de los derechos de la persona en la Constitución española de 1978 y en su interpretación por el Tribunal Constitucional”, Ponencia presentada al Simposio de Derecho del Estado organizado por la Universidad Externado de Colombia (mayo de 1993) y publicada en Derecho 48/1994, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 193):

“La sustancia material de la Constitución, ese orden de valores subyacente a ella, propiciará que el texto constitucional se convierta en la clave normativa del sistema, circunstancia que afectará al funcionamiento de todo el sistema jurídico, tanto por la necesaria reordenación del mismo a través del postulado esencial de la <<interpretación conforme a la Constitución>>, como porque, como bien señalara entre nosotros García de Enterría, ese postulado impondrá, en su más alto grado, el criterio interpretativo por principios generales, por cuanto la identificación de los principios constitucionales va a remitir constantemente a un cuadro de valores que no por genéricos o imprecisos habrán de ser menos operativos”.

(31). Véanse: i) SsTC 65/2020, de 18 de junio, que cita las SsTC 4/1981, de 2 de febrero; 176/1999, de 30 de septiembre; 185/2014, de 6 de noviembre; 14/2015, de 5 de febrero; 17/2016, de 4 de febrero; 118/2016, de 23 de junio; 168/2016, de 6 de octubre; 20/2017, de 2 de febrero; 26/2017, de 16 de febrero; 37/2017, de 1 de marzo; 62/2017, de 25 de mayo; 116/2017, de 19 de octubre; 97/2018, de 19 de septiembre; 76/2019, de 22 de mayo; y STC 79/2019, de 5 de junio, que cita las SsTC 14/2015, de 5 de febrero, y 17/2016, de 4 de febrero.

(32). Véanse SsTC 3/2015, de 19 de enero;14/2015, de 5 de febrero (que cita la 101/2008, de 24 de julio, y la doctrina en ella citada); 88/2016, de 6 de octubre (que cita las SsTC 35/2012, de 15 de marzo, y 299/2014, de 18 de diciembre); 29/2018, de 8 de marzo (que cita las SsTC 76/1996, de 30 de abril; 108/1986, de 29 de julio; 233/1999, de 16 de diciembre; y 139/2017, de 29 de noviembre); y 97/2018, de 19 de septiembre (que cita las SsTC 168/2016, de 6 de octubre, y 55/2018, de 24 de mayo).

(33). Vid. SsTC 32/2016, de 18 de febrero y 129/2016, de 18 de julio.

(34). Vid. SsTC 86/2016, de 28 de abril; y 82/2018, de 16 de julio.

(35). Para G. Sorrenti (“La interpretación conforme a la Constitución en el ordenamiento italiano: estado de la cuestión”, InDret Revista para el Análisis del Derecho 2/2014, pp. 3 y 4) la interpretación conforme es una de las posibilidades o caras de la actividad de aplicación jurídica que contribuye a transformar el Estado constitucional actual en Estado jurisdiccional, poniendo de evidencia la discrecionalidad de las decisiones del poder judicial.

(36). W. Löwer, op. cit. en nota 14, p. 13.

(37). Por ello L. Paladin, “Costituzione, preleggi e Codice civile”, Rivista di diritto civile, vol. I, p. 30, ha podido sostener, en el contexto de las transformaciones experimentadas por el Derecho tras la 2ª guerra mundial (incorporación de principios, valores axiológicos e ideales de justicia), que la Constitución constituye el fundamento de una nueva teoría de la interpretación: el texto constitucional no es un simple canon entre otros, es la interpretación sin más.

Ilustrativa es la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania de 14 de febrero de 1973 [BVerfGE 34, 269 (289)] que, con mayor claridad que una anterior de los años 50 del S. XX, ha dejado establecido que:

“La tradicional vinculación del Juez a la Ley –elemento fundamental del principio de división de poderes y, por tanto, del Estado de Derecho- se ha transformado en todo caso en La Ley Fundamental en el sentido de que la jurisprudencia está vinculada a “la Ley y el Derecho” (art. 20.3). Según opinión general, con ello se rechaza un estrecho positivismo legal. La fórmula mantiene la conciencia de que, si bien y en general, Ley y Derecho coinciden, no siempre necesariamente lo hacen. Frente a las disposiciones positivas del poder estatal puede existir eventualmente un más en Derecho, que encuentra su fuente en el orden jurídico conforme con la Constitución en tanto que todo dotado de sentido y puede operar como correctivo de la Ley escrita; encontrarlo y realizarlo en decisiones es tarea de la jurisprudencia. La Constitución no indica al Juez la aplicación al caso concreto de las órdenes legislativas dentro de los límites de su posible sentido literal. Una tal concepción presupondría la principial ausencia de lagunas en el orden jurídico estatal, un estado que, si bien sostenible como postulado principial de la seguridad jurídica, es inalcanzable en la práctica. La actividad judicial no consiste sólo en reconocer y expresar decisiones del legislador. La tarea de la jurisprudencia puede requerir, en especial, alumbrar –en un acto de reconocimiento valorativo, en el que no están ausentes también elementos volitivos- representaciones de valor que, si inmanentes al orden jurídico conforme con la Constitución, no han encontrado expresión, o lo han hecho solo de forma incompleta, en las Leyes escritas y realizarlos en decisiones. En ello, el Juez debe mantenerse libre de arbitrariedad; su decisión debe descansar en una argumentación racional. Debe hacerse convincente que la Ley escrita no cumple su función de resolver de forma justa un problema jurídico. La decisión judicial cierra, entonces, esa laguna según los criterios de la razón práctica y las “representaciones generales de justicia de la comunidad”. En principio, esta tarea y facultad de “hallazgo creativo del Derecho” nunca le ha sido discutida al Juez, al menos bajo la vigencia de la Ley Fundamental....”

(38). La Sentencia número 8 de 1956 decidió la cuestión de constitucionalidad planteada en relación con las facultades otorgadas al Prefecto, en el Texto Único de las Leyes de Seguridad Pública, para adoptar, en caso de urgencia o por grave necesidad pública, las medidas indispensables para la protección del orden público y de la seguridad social. En ella la Corte formula una interpretación propia a la disposición cuestionada a partir de su consideración no “en el sistema en que ella nació efectivamente, sino en el sistema actual, en el cual se desenvuelve”.

(39). Según doctrina consolidada, esta integración del texto legal enjuiciado solo es posible cuando la existencia de la laguna se imponga por la lógica del sistema jurídico-constitucional. Pero si no resulta posible una solución constitucionalmente admisible, la opción procedente es la inadmisión de la cuestión de constitucionalidad en virtud del reconocimiento del papel que corresponde al legislador. Pero si no resulta posible hallar una solución acorde con el texto constitucional, se considera que la opción procedente es la de inadmisibilidad de la cuestión planteada en virtud del papel que corresponde al legislador la adopción de la fórmula superadora de la inconstitucionalidad. De esta forma las Sentencias aditivas de principio, aún apreciando la inconstitucionalidad de la Ley, no completan ésta con una regla interpretativamente hallada, sino que pretenden solo guiar tanto al poder legislativo en su futura actividad normativa, como a los jueces ordinarios en la función de resolver las controversias que se les sometan.

(40). El título del estudio es: “Il seguito delle decisioni interpretative e additive di principiodella Corte Costituzionale presso le autorità giurisdizionali (anni 2000-2005)”. Citado por G. Sorrenti, op. cit. nota 35, p. 14.

(41). La conservación de esta pieza del control, que permite siempre una nueva lectura parlamentaria de la disposición cuestionada antes de su definitiva aprobación y entrada en vigor, sigue permitiendo atribuir al sistema las ventajas, de un lado, de atenuación de las tensiones posibles en la relación del Consejo con el poder legislativo, y, de otro lado, la garantía de la igualdad en la aplicación de la Ley (al excluir, en principio, discrepancias entre la doctrina constitucional y la jurisprudencia).

A este respecto señala D. Georges Lavroff, “El Consejo Constitucional francés y la garantía de las libertades publicas”, Revista Española de Derecho Constitucional, Vol. 1, núm. 3, Septiembre-diciembre 1981, p. 44): “ En la elaboración del texto de 1958, el constituyente ha considerado que, si bien era preciso establecer un control de la constitucionalidad de las leyes, era conveniente que dicho control interviniera antes de la promulgación de la ley. De ese modo, parecía menor el menoscabo sufrido por las prerrogativas parlamentarias, ya que la ley declarada inconstitucional no habría alcanzado el término del proceso. Tratábase de un control previo a la promulgación de la ley, y, de todas maneras, se limitaba el número de personas que podían someter la cuestión de la constitucionalidad de la ley al Consejo Constitucional”.

(42). La Ley constitucional n° 2008-724, de 23 de julio de 2008, que introdujo la cuestión entró en vigor el 1 de marzo de 2010.

(43). La cuestión prioritaria de constitucionalidad se formula bien por el Consejo de Estado, bien por el Tribunal de Casación, cuando uno u otro considere, en procedimiento sustanciado ante él, que una disposición es contraria a los derechos y libertades. Sobre esta segunda pieza, vid. S. Pinon, “El sistema constitucional de Francia”, Revista de Derecho constitucional europeo, año 7, núm. 14, julio- diciembre 2010.

Es de destacar que la Sentencia 2009-595 de 3 de diciembre de 2009, que declaró la constitucionalidad de la Ley orgánica relativa a la cuestión prioritaria precisó que ésta podía deducirse respecto de los procesos aún en curso.

(44). La decisión fundamental a este respecto es la núm. 44, de 16 de julio 1971, Liberté d'association: En la misma dirección, las posteriores núm. 81-132, de 16 de enero de 1982, Loi de nationalisation, y núm. 2008-564, de 18 de junio de 2004, Loi relative aux OGM.

(45). Según A. Viala (Les réserves d`interprétation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Bibliothèque Constitutionnelle et de Science Politique t. 92, LG.D.J., París 1999, pp. 29 y 30) las "reservas" se entienden como un instrumento "pretoriano" para la autoatribución de un poder de colegislación.

(46). BVerfGE 34, 269 (289); Sentencia de 14 de febrero de 1973 confirmatoria de la decisión del “Bundesgerichtshof“ que había inaplicado la regulación expresa pertinente del Código civil federal en asunto de reclamación de indemnización por lesión del honor (asunto conocido como “locutora de televisión”; Soraya). Para el Tribunal Constitucional: i) la norma está permanentemente en el contexto de las relaciones sociales y de la ideas socio-políticas en el que quiere tener efecto; y, por tanto, ii) su contenido puede y, en su caso, debe cambiar con ellos, lo que vale, en especial, cuando las condiciones de vida y los planteamientos jurídicos se han alterado de forma pronunciada entre la promulgación y la aplicación de una Ley. Estar a la letra de la Ley garantiza desde luego la obediencia a la Ley, pero no así a la Constitución, de modo que el juez no puede sustraerse al conflicto de la norma con nuevas representaciones de justicia en una sociedad transformada mediante la invocación de la permanencia inalterada de la letra de la Ley. Antes al contrario, el juez queda obligado a un manejo libre si no quiere incumplir su tarea de decir el Derecho (esto - precisa Löwer, op. cit. nota 14- es lo que, manejada con amplitud, postula también la regla cessante ratio).

BVerfGE 42, 374 (395 y ss.); Sentencia de 10 de octubre de 1976, en la que se precisa que, en caso de circunstancias aún en curso, se impone la reserva de la evidencia de los cambios en la realidad.

BVerfGE 59, 336, 356 y ss.; Sentencia de 9 de febrero de 1982, relativa a Ley de cierre de establecimientos que, para las peluquerías establecía su apertura los sábados hasta las 18 horas y, en contrapartida, el cierre los lunes por la mañana. En ella se reconoció a los empresarios, con apoyo en la ratio de la Ley y dado el cambio de las circunstancias, la libertad de elección entre la regulación general y la específica para peluquerías. Para el Tribunal, los cambios habidos no pueden ser desconocidos en el enjuiciamiento constitucional de la regulación controvertida y su interpretación, de modo que la Ley puede, incluso, llegar a ser inconstitucional por modificación de las circunstancias.

BVerfGE 67, 157 (177); Sentencia de 20 de junio de 1984 recaída en asunto relativo a la vigilancia estratégica de las comunicaciones postales y telefónicas, que resuelve que el apoderamiento legal para las correspondientes medidas solo es constitucional mientras los conocimientos que se adquieran no sean obtenidos recurriendo a satélites capaces de reflejar, con toda precisión y desde gran altura, cualquier movimiento en un Estado extranjero: Así pues, la existencia de la posibilidad de obtención de información mediante dichos satélites hace inconstitucional el recurso al apoderamiento legal que solo cubre la vigilancia postal y telefónica.

(47). W. Löwer, op. cit. nota 14, pp. 34 in fine y 35.

(48). Así lo ha precisado, en efecto, BVerfGE 42, 374 (395 y ss.). Vid. nota 40.

(49). W. Löwer, op. cit. en nota 14, pp. 25-28.

(50). Considerando que, a la postre, los sistemas continental y de common law no están tan distantes, no es impertinente aquí la cita de las palabras del Juez del Tribunal Supremo norteamericano Cardozo en el asunto Greet Northern Ry & v. Sunburst Oil, de 1932: “ la norma que se nos pide que apliquemos no está en armonía con la vida que nos rodea...” y, por ello, la aplica en el caso para no perjudicar a quienes habían confiado en ella, pero advierte que, si en lo sucesivo alguien sigue confiando, lo hará ya a su propio riesgo (anunciando así un posible overruling).

(51). Y los pronunciamientos intermedios que se remiten a la primera de ellas: SsTC 18/2019, de 11 de febrero, y 26/2019, de 25 de febrero, y ATC 41/2018, de 16 de abril.

(52). Al punto de dar lugar, al menos inicialmente, a tomas de posición distintas en diversos Tribunales Superiores de Justicia.

(53). J. M. Alegre Ávila, El recurso de casación autonómica: déficit legislativo, vigencia constitucional y tutela judicial efectiva [A propósito de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 98/2020, de 22 de julio], publicado el 27 de agosto de 2020 y accesible en

www.aepda.es/AEPDAFamilias-92-Publicaciones-de-los-miembros-Otras-publicaciones.aspx#!

(54). G. Fernández Farreres, Recurso administrativo y ejecutoriedad del acto recurrido (Comentario a la Sentencia de la sala 3ª del Tribunal Supremo 1421/2020, de 28 de mayo de 2020, r.c. 5751/2017), texto publicado el 8 de agosto de 2020 y accesible en www.aepda.es/AEPDAEntrada-2899-Recurso-administrativo-y-ejecutoriedad-del-acto.

(55). H. Reichel, Gesetz und Richterspruch. Zur Orientierung über Rechtsquellen- und Rechtsanwendungslehre der Gegenwart, Ed. Art. Inst. Orell Füssli, Zürich 1915, p. 133. Y B. Heusinger, Rechtsfindung und Rechtsfortbildung im Spiegel richterlicher Erfahrung, Ed, Carl Heymann, Köln/berlin/Bonn/München 1975, p.p. 110 y ss. Ambos citados por W. Löwer, op. cit. en nota 12 p. 21.

(56). E. Schmidt-Assmann, “Planung und Planungkontrolle - Entwicklungen im Bau- und Planungsrecht”, en J. Berkemann (ed.), Festschrift Otto Schlichter zum 65. Geburtstag, Ed. C. Heymann, Köln/Berlin/München 1995, p. 3.

(57). Vid. en este sentido, J. H. Kaiser, Planung, Vol. I, Ed. Nomos, Baden-Baden, p. 7.

(58). En este sentido, E. K. Berkemeier, Geltungsverlust oder Unandwendbarkeit von Plänen aufgrund von Funktionslosigkeit, Ed. Lexxion, Berlin 2019, p. 5.

Para E-H. Ritter (“Grenzen der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle”, DÖV 1976, 802 y 804 y ss.) cuatro son las diferencias diferencias ente norma y plan: 1ª. La norma contempla un supuesto general y el plan está referido a una situación, guiándose no tanto por la máxima del trato igual, cuanto la de consecuencia racional con determinados fines; 2ª. el plan no pretende regular de forma abstracta una pluralidad de supuestos de hecho, pues su objetivo es la efectuación; 3ª. Norma y plan tienen, por ello, una distinta estructura de base: el plan está estructurado no según el esquema condicional si-entonces, sino como programa finalista; 4ª. La habilitación para planificar señala a su destinatario fin o fines junto con un elenco de medidas posibles, otorgándole un espacio decisional propio para alcanzar el o los fines, que, proporcionando al plan su referencia al futuro, le exige –a diferencia de la norma convencional, marcada por la estabilidad- una cierta apertura y capacidad de aprendizaje.

(59). En efecto, el texto legal:

- Aludía en su preámbulo (párr. 4º del apdo. II) solo a la publicidad, ejecutividad y obligatoriedad como efecto de la aprobación de los planes, y aunque en su articulado hablaba de la “vigencia indefinida” (art. 36), predicaba ésta, sin embargo y significativamente, no solo de los planes de ordenación, sino también de los proyectos de urbanización (meros proyectos de obras; art. 11), precisando luego –en los efectos de la aprobación de todos ellos- solo la publicidad, ejecutoriedad y obligatoriedad, así como la legitimación de expropiaciones (arts. 43 y ss.), pero diferenciándolos de sus normas, ordenanzas y catálogos.

- Configuraba los planes, en su articulado como instrumentos basados en la realidad, carácter prospectivo, dirigidos a configurar la realidad de partida según la opción ordenadora asumida en determinado horizonte temporal y conforme a una determinada programación, como resulta de su exigencia de:

a) Adecuación a las conveniencias de la ordenación social y económica (plan nacional, art. 7) o justificación dentro de dicha ordenación (plan provincial; art. 8); estudio informativo de la situación urbanística (plan provincial, art. 8); información urbanística o, en su caso, planos de información, que muestre –una y otro- el estado del territorio y las condiciones en que se encuentran todos los elementos urbanos (plan general -art. 9-, plan parcial –art. 10-).

b) Principios y propósitos del plan (plan provincial, art. 8) y definición y justificación de la ordenación y de las etapas previstas para su realización (plan general; art. 9).

c) Programa de actuación (plan provincial, art. 8), articulado –en un horizonte de 15 años- en períodos de 5 años, basado en estudio económico-financiero justificativo de la ponderación entre el criterio de planeamiento y las reales posibilidades económicas y financieras del territorio y población (plan general; art. 9).

(60). J. A. Lobato-Becerra, “Notas sobre la obsolescencia de los planes generales: planificación estratégica y modelo urbano”, CyTET LII (204) 2020, pp. 197-209.

(61). Esta referencia a la realidad física era diáfana en la versión inicial (2007) de la Ley estatal de suelo, al prescribir, en su art. 12.2, a) y 3, la colocación ex lege, de un lado y en la situación de suelo rural, en todo caso y como mínimo, los terrenos en que concurran valores que, en su estado natural, sean dignos de protección, incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y paisajísticos, así como aquéllos con riesgos naturales o tecnológicos, incluidos los de inundación o de otros accidentes graves, y, de otro lado y en la situación de suelo urbanizado, los terrenos integrados de forma legal y efectiva en la red de dotaciones y servicios propios de los núcleos de población (entendiéndose que así ocurre cuando las parcelas, estén o no edificadas, cuenten con las dotaciones y los servicios requeridos por la legislación urbanística o puedan llegar a contar con ellos sin otras obras que las de conexión de las parcelas a las instalaciones ya en funcionamiento). Sin perjuicio de que las operaciones ulteriores de refundición del texto legal (en 2008 y 2015), manteniendo desde luego la determinación de la situación de suelo rural, hayan complicado la de la situación de suelo urbanizado, mantienen, respecto de ésta su caracterización central por tener instaladas y operativas las infraestructuras y los servicios necesarios (conectados en red) para satisfacer la demanda de los usos y edificaciones existentes o previstos o poder llegar a contar con ellos sin otras obras que las de conexión con las instalaciones preexistentes.

(62). Que cita como antecedentes en el mismo sentido, las Sentencias de 22 de mayo de 1.986 (RJ 1986\3604), 19 de Julio de 1.985 (RJ 
1985\5951), 8 de Marzo de 1.983 (RJ 1983\1385), 23 de Marzo de 1982 (RJ 
1982\2327).

(63). En la misma línea la STS de 20 de octubre de 1988 (RJ 1988\8027), que cita las de 23 de marzo de 1982 (RJ 1982\2327), 8 de marzo 
de 1983 (RJ 1983\1385), 19 de julio de 1985 (RJ 1985\5951),27 de enero, 22 de 
mayo y 26 de septiembre de 1986 (RJ 1986\1125, RJ 1986\3604 Y RJ 
1986\5990), 27 de julio y 21 de septiembre de 1987 (RJ 1987\7685 Y RJ 
1987\7162).

(64). Cabe citar las SsTS de 5 y 19 febrero y 24 julio 1990 (RJ 1990\942, RJ 1990\1322 y 
RJ 1990\6676), 30 de octubre de 1990 (RJ 1990\8336),13 de noviembre de 1990 (RJ 1990\8823), 17 de julio de 1991 (RJ 1991\6349), 29 de noviembre de 
1991 (RJ 1991\9383), 24 de marzo de 1992 (RJ 1992\3385), 14 de abril de 1992 (RJ 1992\4042), 23 de junio 
de 1992 (RJ 1992\5312), 8 de marzo de 1993 (RJ 1993/1590) y 23 de marzo de 1993 (RJ 
1993\2524).

(65). En este sentido, pueden citarse las SsTS de 30 de octubre de 1990 (RJ 1990\8336); 25 de marzo de 1991 (RJ 1991\2026); 21 de enero de 1992 (RJ 1992\716); 14 de abril de 1993 (RJ 1993\2607); 22 de febrero de 1994 (RJ 1994\1459); 27 de marzo de 1995 (RJ 1995\2714); 30 de enero de 1997 (RJ 1997\309); 6 de marzo de 1997 (RJ 1997\1664); 26 de 
mayo de 1997 (RJ 1997\5920); 21 de julio de 1997 (RJ 1997\6045); 18 de diciembre de 1997 
(RJ 1998\286); 13 de mayo de 1998 (RJ 1998\ 3844); 26 de mayo de 1998 (RJ 1998\4265); y 4 de febrero de 1999 (RJ 1999\672). La STS de 14 de diciembre de 2001 (RJ 2002/1796) precisa que se requiere que los servicios correspondientes no es que casualmente pasen por el lugar, siendo necesario que la urbanización haya llegado a tal lugar, lo que guarda relación con la advertencia de la STS 3 de abril de 1996 (RJ 1996\2939) de que en algún punto del terreno ha de estar el limite entre el suelo urbano y el no 
urbanizable.

(66). En este sentido, las SsTS de 17 de 
noviembre de 2003 (RJ 2003\8074) y 27 de abril de 2004 (RJ 2004/3196). Con anterioridad, ya la STS 
de 5 de octubre de 1987 (RJ 1987\2896) había estimado que la irregularidad de la situación fáctica no es óbice a que se imponga a la Administración, habiendo precisado luego la STS de 11 de julio de 1989 (RJ 1989\5739) que el límite de la fuerza de lo fáctico irregular se sitúa en el carácter "subrepticio o fraudulento" de la obtención 
de los servicios, si bien tal límite no juega tampoco cuando tales servicios son resultado de la propia actuación de las Administraciones públicas.

(67). BVerwGE 26, 282 (284), Sentencia referida a asunto en el que una superficie libre devenida, con el tiempo y en la realidad, parte de la superficie edificable.

(68). BVerwGE 45, 25 (38) y IV C 5.76.

(69). BVerwGE 54, 5 (8 y ss.), Sentencia que estimó demanda, sobre la edificabilidad de unos terrenos en principio no permitida por el planeamiento, sobre la base de la realidad de la edificación de los terrenos circundantes.

(70). A. K. Berkemeier, op. cit. en nota 58, especialmente pp. 236 a 246.

(71). Este precepto determina:

“Los Municipios deben establecer los planes directores de la construcción tan pronto como, y en la medida en que, sea necesario para el desarrollo y el orden urbanísticos. No existe derecho al establecimiento de planes directores de la construcción y ordenanzas urbanísticas; tampoco puede constituirse un tal derecho mediante convenio”.

(72). El estado de cosas en punto a la ordenación urbanística lo confirma. En este sentido son significativas las siguientes palabras de J. A. Lobato-Becerra (op. cit. en nota 60, pp. 205 y 206): “La comprobación de que muchos municipios no tienen plan general aprobado, pero sobre todo, de que muchos municipios tienen un plan general aprobado hace más de una década (y más de dos décadas también en muchos casos) viene a escenificar un panorama en el urbanismo español caracterizado por la presencia de un planeamiento urbanístico sin plan general (adaptado a este tipo de políticas), dada la ausencia o invalidez de esta herramienta, que muestra grandes signos de obsolescencia con el paso de sus propios plazos de programación, transcurridos una –y máxime dos- décadas de desarrollo y ante períodos de gran convulsión y cambio como los acontecidos en los últimos años”. Para añadir más adelante (pp. 207y 208) que “Si bien las señales de advertencia sobre la inoperatividad del planeamiento urbanístico en España no han cesado a lo largo de la última década, la tendencia observada en los últimos años no solo viene a confirmar el empeoramiento de este problema, sino que le confiere tintes de drama. En España tres de cada cuatro municipios cuentan con un plan general obsoleto, al haberse superado los plazos temporales de su programación y/o haberse aprobado dicho instrumento con anterioridad a la legislación urbanística vigente en su respectiva comunidad autónoma. Esto significa que la mayoría de los municipios sigue contando a día de hoy con un modelo urbanístico basado en unos criterios y objetivos ya superados y normalmente contrarios a los nuevos principios del urbanismo –más sostenibles- que necesitan los territorios, modelos urbanos generados en base casi exclusiva al crecimiento, negacionistas con los principios de regeneración y rehabilitación urbanas.........

La aprobación de modificaciones puntuales o parciales del planeamiento vigente (articuladas a través de la generación de proyectos urbanos estratégicos y/o planes estratégicos), ha sido y está siendo la fórmula mágica elegida por muchas administraciones municipales, una técnica no pretendida por la legislación pero difícil de impedir......”.

(73). El cual, en el caso de los planes generales, puede durar –y no es inusual que dure- más que el mandato de la Corporación que lo haya puesto en marcha y, desde luego, que el programa de actuación quinquenal inicial previsto en la Ley de 1956.

(74). No cabe olvidar que tampoco existe un derecho subjetivo del ciudadano al ejercicio, no ya por el legislador parlamentario –a salvo, si se quiere y por más que no otorgue derecho subjetivo individual alguno, de la limitada y, en los requisitos, exigente iniciativa popular regulada en el art. 87.3 CE-, sino del gubernamental-administrativo –incluido el planificador urbanístico, siquiera sea en punto al planeamiento básico general-, de sus respectivas potestades normativas (no digamos ya a que tal ejercicio se produzca en un determinado sentido).

(75). La Sentencia no cuestiona – respecto de la zona en cuestión, en la que se incluían bienes de la herencia Sporrong y la Sra. Lönnroth- la legalidad misma de la medida pública, pero pone en cuestión los plazos de duración (cinco años primero, prorrogados por otros tres, después por cinco y al final por diez en el caso de la herencia Sporrong; diez años en el caso de la señora Lönnroth) y denuncia, además, el mantenimiento de las autorizaciones para expropiar y las prohibiciones para construir durante un período tan largo (con pérdida de la posibilidad de venta de los inmuebles en condiciones normales de mercado; necesidad de asunción de riesgo excesivo en la realización de inversiones; y prohibición de nueva edificación), lo que vale decir: la sujeción de la libre disposición de los bienes a limitaciones excesivas sin compensación alguna y, por tanto, vaciado de todo contenido útil el derecho de propiedad durante la duración de las medidas públicas.

Para el Tribunal no es aceptable la consideración de tales medidas como inherentes a la ordenación urbanística de modo que no supongan un atentado del derecho de propiedad, pues lo cierto es que afectan a la sustancia misma de la propiedad, al quedar su aplicación efectiva en la discreción de la Ciudad de Estocolmo. Con la consecuencia de que convierten el derecho de propiedad en precario y revocable, además de limitar el uso por los propietarios de sus bienes. La conclusión es así la apreciación de una clara injerencia en el derecho de propiedad.

Aunque en ningún momento se ha producido la privación misma de los bienes, pudiendo los propietarios hacer uso de los mismos, venderlos, dividirlos, hacer donación de los mismos o hipotecarlos, la cuestión de si la injerencia está o no justificada ha de hacerse a partir de las características del caso. Siendo así que los efectos alegados derivan todos ellos de la disminución de la disponibilidad de los bienes, aunque no comportan la privación de la propiedad misma sí que implican una limitación <<del uso de los bienes>>. Y ésta suscita la cuestión del justo equilibrio entre las exigencias del interés general de la comunidad y los imperativos de la salvaguardia de los derechos fundamentales del individuo.

A este último respecto las consideraciones del Tribunal se centran en: i) la duración de los efectos de las medidas públicas determinantes de la colocación de la propiedad en una situación de completa incertidumbre; ii) el carácter injustificado de la no previsión por la legislación sueca de mecanismo alguno para reconsiderar las medidas adoptadas a la vista de su larga duración y como resultado de la ponderación de los intereses urbanísticos urbanos y los de los propietarios. La conclusión que extrae es la de que las medidas públicas han creado una situación que ha roto el justo equilibrio que debe existir entre la salvaguardia del derecho de propiedad y las exigencias del interés general, de modo que la herencia Sporrong y la Sra. Lönnroth han soportado una carga especial y exorbitante que sólo habría sido legítima de haber podido reclamar la reducción de los plazos o exigir una reparación.

(76). En la primera de las Sentencias citadas (se trataba de unas medidas públicas de concentración parcelaria con transferencia provisional de los terrenos con vocación de convertirse en definitiva a la aprobación del plan correspondiente) se enjuicia si tales medidas –a pesar de no haber comportado una propia privación de la propiedad- suponen una injerencia en ésta por ruptura del justo y proporcionado equilibrio entre el interés público y privado (conforme a la Sentencia Sporrong y Lönnroth citada). Y a tal efecto constata el largo período transcurrido sin aprobación del plan definitivo sobre la concentración parcelaria (y, por tanto, sin percepción de indemnización alguna) y la inexistencia de medio en la legislación austríaca para remediar tal situación para alcanzar la conclusión de que las circunstancias del caso indican una ruptura del equilibrio que debe existir entre la salvaguardia del derecho a la propiedad y las exigencias del interés general: imposición a los propietarios, que siguen padeciendo incertidumbre en cuanto al destino definitivo de su propiedad, una carga desproporcionada.

Y exactamente la misma doctrina se sienta en la segunda de las Sentencias aludidas, en cuyo asunto el período de concentración parcelaria provisional y la consecuente situación de incertidumbre sobre el destino definitivo de la propiedad había durado 16 años.

(77). Las Sentencias de 20 de noviembre de 1995, asunto Pressos Compañía Naviera S.A. y otros c. Bélgica; 29 de abril de 1999, asunto Chassagnou y otros c. Francia [GC]; 30 de agosto de 2007, asunto J.A. Pye (Oxford) Ltd. Y J.A. Pye (Oxford) Land Ltd. C. Reino Unido; 29 de marzo de 2010, asunto Depalle c. Francia; y 28 de junio de 2011, asunto Ruspoli Morenes c. España afirman, con el fin de precisar la existencia de una razonable proporcionalidad a efectos de determinar la legitimidad o no de la correspondientes medidas públicas, que lo decisivo es el peso sobre los propietarios de una carga desproporcionada que rompe el justo equilibrio que debe existir entre los intereses en juego.

(78). La Sentencia resuelve, sobre la base de la anterior jurisprudencia y en un caso de duración prolongada de previsión de expropiación por razón de urbanismo, seguida de otra prolonga de sujeción a un régimen urbanístico restrictivo hasta la aprobación de un plan detallado (con la consecuencia –según alegación de los propietarios- de “congelación” de su propiedad: pérdida de toda posibilidad de utilización y reducción de su valor), que se está ante una injerencia injustificada por desproporcionada. Sin perjuicio de reconocer el carácter complejo y difícil de la ordenación territorial y urbanística, el Tribunal afirma que en ella debe, no obstante, mantenerse el justo equilibrio entre intereses públicos y privados y que i) tal equilibrio quedó roto por la colocación de la propiedad, durante un dilatado periodo, en una situación de incertidumbre total en cuanto a su suerte urbanística; y ii) durante dicho periodo resultó impedido el pleno disfrute del derecho de propiedad; lo uno y lo otro sin remedio o compensación algunos. De lo que se sigue la imposición a los propietarios de una carga especial y exorbitante con violación del artículo 1 del Protocolo 1 del Convenio.

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