La subcontratación de los contratos públicos como herramienta de planificación estratégica

La subcontratación ha sufrido una gran evolución en la normativa europea y nacional de los contratos públicos, como consecuencia, en gran medida, de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y que parecen avalar la configuración de un régimen más permisivo en cuanto al uso de la subcontratación, como medio idóneo para la ejecución de los contratos públicos. En este sentido, la subcontratación juega un papel muy importante de cara a la consecución de políticas públicas, dentro de las cuales destacan la participación de las PYME, así como el cumplimiento de objetivos sociales y medioambientales entre otros.

Daniel Serna Bardavío es Doctor en Derecho, Abogado y Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad San Jorge

El artículo se publicó en el número 56 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2021)

1. INTRODUCCIÓN

La ejecución de los contratos, tanto en la esfera pública como en la privada, se realiza, teóricamente, sobre la base de la relación bilateral entre dos partes, a saber, el comitente –persona que encarga la realización del trabajo, por cuenta de la cual se realiza y que, además, puede aprovechar o no el resultado del mismo- y el contratista –persona que, con medios propios o ajenos, ejecuta y lleva a término el encargo efectuado-. Sin perjuicio de lo anterior, la tradición público-contractual contempla desde antaño la participación de determinados sujetos que colaboran activamente con el contratista en la realización de la ejecución de los trabajos, dando lugar al fenómeno de la subcontratación, con mayor o menor intensidad en cuanto a su efectiva participación en el proceso objeto del contrato(1).

Esta figura, clásica en nuestro ordenamiento jurídico, ha venido sufriendo diversas evoluciones, provocadas, en ocasiones, desde distintos puntos de vista o, mejor dicho, desde la óptica de distintos regímenes jurídicos, de modo que, ya desde el mismo momento del acuñamiento del término, son evidentes, y absolutamente imprescindibles, las referencias a la definición iusprivatista del término(2), por cuanto es difícil, por no decir imposible, encontrar definición alguna de ello en el derecho positivo(3).

Y dentro de ellas, se hace imprescindible la referencia a la definición de subcontrato efectuada por LÓPEZ VILAS, para quien, el subcontrato es aquel “contrato derivado y dependiente de otro anterior de su misma naturaleza, que surge a la vida como consecuencia de la actitud de uno de los contratantes, el cual, en vez de ejecutar personalmente las obligaciones asumidas en el contrato originario, se decide a contratar con un tercero la realización de aquéllas, con base en el contrato anterior del cual es parte”(4).

En mi opinión, sería válida una definición en sede de contratación pública que admitiera que subcontratar es la acción mediante la cual el licitador o adjudicatario, haciendo uso de las facultades y derechos que le confiere un contrato público, pacta con terceras personas ajenas la realización de diversas partidas vinculadas a dicho contrato principal con sometimiento al cumplimiento de los requisitos y obligaciones previstos en la ley y en el propio contrato(5).

En el ámbito de la contratación pública, la subcontratación es, sin duda alguna, un elemento nuclear de la práctica histórica y, también contemporánea, no exenta de críticas y acusaciones de todo tipo, y que, en estos momentos, goza casi de tantos detractores como simpatizantes, por los motivos que se expondrán a lo largo del presente trabajo.

Así, hemos de remontarnos a la Ley 198/1963, de 28 de diciembre, de Bases de Contratos del Estado para encontrar el primer antecedente de la figura del subcontrato en el marco de la contratación pública, en un contexto de cierta equiparación a la figura de la cesión del contrato, donde, en todo caso, y al margen del sometimiento al régimen de la autorización administrativa previa, se establecía expresamente su sujeción “a los requisitos que se establezcan en orden a garantizar el cumplimiento del contrato y los intereses de la Administración”(6).

De dicha primigenia, y escueta regulación, a la actual contenida en los artículos 215 y otros de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), ha habido un auténtico carrusel de variaciones en la configuración de este transcendental instituto jurídico, fruto tanto de presiones políticas y lobistas, como de pronunciamientos de los Tribunales de Justicia, tanto a nivel europeo como nacional, que han terminado por conformar una “subcontratación administrativa” cada vez más posibilista y aperturista.

En este sentido, y como ya señalara DE LA VALLINA VELARDE, “la regulación de la situación jurídica de subcontratistas y suministradores en la LCAP obedeció a la progresiva utilización de la fórmula de subcontratación, especialmente a partir de los años ochenta, como consecuencia obligada de las transformaciones operadas en la configuración y estructura de las grandes empresas contratistas de la Administración pública, que en la práctica aparecen convertidas en simples intermediarios entre ésta y los subcontratistas, hasta el punto de venir a convertirse en meros directores de obra”(7). Y la realidad es que, hoy en día, a pesar de esos cuarenta años transcurridos, la situación y presupuestos fácticos que rodean el uso de la subcontratación, no son muy distintos. No obstante, y en la línea señalada, lo que en modo alguno puede negarse es la evolución regulatoria sufrida en este periodo de tiempo, desde el régimen de la autorización previa por defecto y a toda costa, hasta la situación de cuasi libertinaje que nos ofrece el marco regulatorio actual, gracias además a los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, principalmente, que habrá que ver a donde nos lleva.

Esta situación, además, evidencia dos escenarios. Por un lado, nos muestra las mieles de la subcontratación, como un valioso instrumento al servicio de la consecución de políticas públicas de diverso calado (acceso PYME a la contratación pública, cumplimiento de objetivos sociales y medio ambientales, etcétera), pero también sus miserias, las de la fragilidad del sistema de subcontratación, la precariedad, y su indudable idoneidad para facilitar prácticas corruptas(8). Con lo cual, sin duda, cuidado, mucho cuidado.

Conociendo las reglas de juego, consciente de donde nos encontramos, y por más que pueda resultar un adelanto de lo que luego serán las conclusiones este trabajo, puedo avanzar que, en mi opinión, la regulación del marco jurídico de la subcontratación en el seno de las normas que presiden la contratación pública, y además con un mínimo común denominador básico fijado en las Directivas, me parece un acierto, una oportunidad, probablemente la única forma de garantizar que la subcontratación se someta al cumplimiento de los principios generales que informan la contratación pública(9). Y esta postura se alinea, sin duda, con el uso del término “subcontratación administrativa”(10) o del concepto de la “administrativización” o “publificación” de la subcontratación. La importancia de la subcontratación en la contratación pública es lo suficiente sustancial, nos jugamos tanto en ello, que no puede quedar su regulación, con carácter general, a los dictados de la dogmática y regulación civil.

No se niega en modo alguno que la relación contratista-subcontratista se mantenga en la esfera del derecho privado, y así debe seguir siendo si no queremos desnaturalizar su figura, pero la intervención administrativa en la regulación de determinados aspectos de la relación, en tanto que lo subyace y se pone en juego es la satisfacción de un interés público, es la correcta ejecución del contrato público, se hace imprescindible(11).

2. LA EVOLUCIÓN DE LA SUBCONTRATACIÓN EN EL DERECHO NACIONAL Y DE LA UNIÓN EUROPEA

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública supone, en mi opinión, un paso de gigante en la regulación de la subcontratación administrativa, con una redacción, en su artículo 71, que recoge los siguientes puntos clave:

- La clásica responsabilidad directa del contratista principal, en todo caso, frente al poder adjudicador(12).

- La obligación de las autoridades nacionales competentes de garantizar que los subcontratistas, en ejecución del contrato, cumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral.

- La facultad del poder adjudicador de solicitar (o de “ser obligado por un Estado miembro a pedir”), al licitador que indique en su oferta la parte del contrato que tenga intención de subcontratar a terceros, así como los subcontratistas propuestos.

- El establecimiento de un sistema que habilite la posibilidad de que el poder adjudicador pueda realizar pagos directos al subcontratista, siempre y cuando se incluya en los pliegos de cláusulas del contrato, incluyendo la posibilidad de incluir “mecanismos adecuados que permitan al contratista principal oponerse a los pagos indebidos”(13).

- La fijación de un sistema de control y verificación por parte de los poderes adjudicadores de la información relativa a los subcontratistas que vayan a participar en la ejecución del contrato y que, en todo caso, habrá de ser facilitada por parte del contratista principal(14).

En el derecho nacional, y tras la tardía transposición de la normativa comunitaria por todos sabida y comentada(15), el marco regulatorio actual pivota sobre la regulación contenida en los artículos 215, 216, 217 y la Disposición Adicional 51ª LCSP, sin perjuicio de algunas otras remisiones concretas a otros puntos del articulado.

En todo caso, y siguiendo un esquema clásico, se analizará la configuración actual con base en la siguiente división: a) Carácter personal de la contratación y límites a la subcontratación; b) Excepciones al derecho a la subcontratación; c) Régimen de pagos a los subcontratistas; d) La figura de la acción directa en el actual régimen de la subcontratación; y e) ¿Qué fue de la imposición de la subcontratación?

a) Carácter personal de la contratación y límites a la subcontratación

El artículo 215.1 LCSP determina que “el contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que conforme a lo establecido en las letras d) y e) del apartado 2.º de este artículo, la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el primero”, con cumplimiento del régimen de comunicación y puesta en conocimiento del poder adjudicador conforme a las previsiones contenidas en el artículo 215.2 LCSP.

Sobre la base y el respeto al carácter intuitu personae de la relación poder adjudicador-contratista principal, aunque con significativas modulaciones por la evolución histórica, la nueva LCSP, y al margen de las situaciones excepcionales que más adelante se verán, permite la subcontratación “parcial” de la prestación, eso sí, con sujeción a las previsiones contenidas en los pliegos, (sólo si las hubiera)(16), y con abolición de límites apriorísticos e injustificados a la subcontratación(17).

En este sentido, me voy a permitir lo que, en mi opinión, supuso la primera mutación conceptual transcendental en relación a la subcontratación, para lo cual, me he de remontar a la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, como consecuencia de la desaparición del régimen de autorizaciones previas, que fue sustituido por la regla de la comunicación previa (hoy vigente aunque de manera no idéntica), y manteniéndose la obligación de la autorización previa, con carácter residual y como especialidad, únicamente para supuestos tasados tales como los contratos de carácter secreto o reservado y otros de contenido análogo, tal y como recogía el antiguo artículo 116.

Esta reducción de la discrecionalidad y arbitrariedad en la autorización de la subcontratación(18), supuso, en mi modesta opinión, el hecho determinante de la liberalización del uso de la subcontratación en contratación pública, aunque dicha liberalización, en la práctica, siguió quedando limitada por el entonces régimen relativo a los límites porcentuales de la subcontratación, que en aquel caso quedaron fijados en “las prestaciones parciales () no excedan del porcentaje que, superior al 50 por 100 del presupuesto del contrato, se fije en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En el supuesto de que tal previsión no figure en el pliego, el contratista podrá subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del indicado 50 por 100”.

De hecho, en los años sucesivos, y al margen de otras consideraciones, fue precisamente el juego del porcentaje de la subcontratación lo que avivó el debate respecto del uso, más o menos espurio de este instrumento por parte de los contratistas de la Administración, que culminó con su modificación en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en cuyo artículo 210, se habilitaba la subcontratación siempre que no se excediera del porcentaje que se fijara en el pliego de cláusulas administrativas particulares, con la excepción de que, en el supuesto de que no figurase en el pliego un límite especial, el contratista podría subcontratar hasta un porcentaje que no excediera del 60 por 100 del importe de adjudicación.

Una cuestión muy interesante, y no exenta de polémica, fue la introducción de una excepción a quienes debían considerarse subcontratistas a los efectos del cómputo de este porcentaje máximo, señalándose el artículo 210.2.3) in fine que “no se tendrán en cuenta los subcontratos concluidos con empresas vinculadas al contratista principal, entendiéndose por tales las que se encuentren en algunos de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio”.

Dicha previsión tuvo su continuidad en el artículo 227.2.e) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, dando paso, como era obvio a la práctica corruptelas de todo tipo para poder sortear los límites de la subcontratación impuestos en los pliegos, y habilitando auténticas cesiones encubiertas de los contratos públicos al margen de las previsiones de autorización previa contenidas en los distintos textos legales(19).

No obstante, debe recordarse que la tercera generación de Directivas, con la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios a la cabeza, apenas dedicaba unas líneas a configurar el régimen de la subcontratación en su artículo 25, limitado de una manera muy específica a la cuestión de la responsabilidad y la comunicación de la subcontratación efectuada, pero sin prejuzgar ni limitar cualitativa ni cuantitativamente los porcentajes de la subcontratación(20).

Por si cupiera alguna duda al respecto, la redacción normativa actual, tanto comunitaria como nacional, unida a los últimos pronunciamientos judiciales, han terminado de instituir un régimen en el cual se puede afirmar, con absoluta rotundidad, queda decididamente prohibida la realización de practicas limitativas a la subcontratación desde un punto de vista teórico o abstracto o por mera referencia a limitaciones cuantitativas, excepción hecha de los supuestos previstos en la norma.

Punto de partida de esta caracterización, por su determinación, es la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de julio de 2016, Wrocław —Miasto na prawach powiatu, C-406/14 (ECLI:EU:C:2016:562), en relación con la interpretación de la Directiva 2004/18, en cuyo apartado 35 se establecía que “una cláusula como la controvertida en el litigio principal tiene otro alcance, al imponer limitaciones al recurso a la subcontratación para una parte del contrato fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo, al margen de la posibilidad de verificar las capacidades de los posibles subcontratistas y sin mención alguna sobre el carácter esencial de las tareas a las que afectaría”, siendo dicha cláusula incompatible con la Directiva 2004/18 (21).

Sin perjuicio de algún otro pronunciamiento posterior de gran calado, como por ejemplo, la Sentencia de 5 de abril de 2017, Borta, C-298-15 (ECLI:EU:C:2017:266)(22), el panorama actual queda conformado por los criterios interpretativos contenidos en las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de noviembre de 2019, Tedeschi y Consorzio Stabile Istant Service, C-402/18 (ECLI:EU:C:2019:1023) y de 30 de enero de 2020, Tim SpA - Direzione e coordinamento Vivendi SA contra Consip SpA y Ministero dell'Economia e delle Finanze, C-395/18 (ECLI:EU:C:2020:58).

En la primera de ellas, Sentencia Tedeschi, el supuesto de hecho parte de un contrato público de servicios de limpieza licitado por la Università degli Studi di Roma La Sapienza, donde se traslada, como primera cuestión prejudicial, si los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, la Directiva 2004/18 y la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, en este caso la italiana, que limita a un 30 % la parte del contrato que el licitador puede subcontratar a terceros y, como segunda, y sobre la base de esa misma normativa comunitaria, si deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no permite reducir los precios aplicables a las prestaciones subcontratadas en más de un 20 % con respecto a los precios resultantes de la adjudicación(23).

En este caso, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye que “La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, debe interpretarse en el sentido de que: – se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que limita al 30 % la parte del contrato que el licitador puede subcontratar a terceros; – se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no permite reducir los precios aplicables a las prestaciones subcontratadas en más de un 20 % con respecto a los precios resultantes de la adjudicación”(24).

Es decir, como recuerda PADRÓS REIG, “la doctrina del Tribunal permite que los límites a la subcontratación se recojan en los pliegos si así se justifica. Se produce pues una especie de desplazamiento de los mecanismos de protección de la legislación al procedimiento de contratación si se quiere limitar el fenómeno de la subcontratación. Serán las propias circunstancias del objeto contractual las que determinarán si se justifica la limitación a los principios de apertura y libre competencia. El poder adjudicador es soberano, el legislador no”(25).

En la segunda, Sentencia Tim, también como cuestión prejudicial, el análisis jurídico se centra en determinar las consecuencias del incumplimiento de determinadas obligaciones de carácter formal por parte del subcontratista, y sus efectos en orden a la exclusión o no de su participación en el proceso de licitación(26), llegando a la conclusión de que “El artículo 57, apartado 4, letra a), de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, no se opone a una normativa nacional en virtud de la cual la entidad adjudicadora tiene la facultad —o incluso la obligación— de excluir al operador económico que ha presentado la oferta de la participación en el procedimiento de licitación cuando se constate que concurre el motivo de exclusión previsto en la citada disposición con respecto a alguno de los subcontratistas mencionados en la oferta de dicho operador económico. En cambio, esa misma disposición, en relación con el artículo 57, apartado 6, de dicha Directiva, y el principio de proporcionalidad se oponen a una normativa nacional que establezca tal exclusión con carácter automático”.

En cualquier caso, como ya advirtiéramos al inicio de este apartado, y ahora como conclusión, los límites de la subcontratación, a la luz de las últimas modificaciones normativas y de los últimos pronunciamientos, lejos quedan del yugo estrangulador del poder adjudicador, configurando un nuevo sistema en el que, salvo las excepciones que de seguido se expondrán, y con un marcado restrictivo, el derecho a la subcontratación por parte del contratista alcanza sus máximas cotas en materia de contratación pública.

b) Excepciones al derecho a la subcontratación

La LCSP, en su artículo 215.1, determina que “en ningún caso la limitación de la subcontratación podrá suponer que se produzca una restricción efectiva de la competencia, sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley respecto a los contratos de carácter secreto o reservado, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado”(27).

Así las cosas, encontramos tres escenarios diferentes en la actual configuración de la negación del derecho a la subcontratación, de muy distinto calado:

- Por un lado, el derecho a la subcontratación en el ámbito de “los contratos de carácter secreto o reservado, o en aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado”, en cuyo caso la subcontratación, no estando prohibida ni limitada en origen, no se beneficia del sistema de la laxitud y libertad del régimen de comunicación, sino que permanece en el clásico sistema de autorización expresa -y con carácter general, previa- por parte del órgano de contratación.

- Por otro lado, la limitación a la subcontratación de las denominadas “tareas críticas” que no pueden ser objeto de subcontratación, y que han de ser ejecutadas directamente por el contratista principal, siempre y cuando dicha limitación venga establecida con carácter previo en los pliegos del contrato y a su vez, la concreta determinación de qué debe entenderse por “tareas críticas” haya sido objeto de justificación en el expediente de contratación(28).

- Finalmente, y como cláusula de cierre, la limitación tradicional al derecho a la subcontratación por razones subjetivas -no objetivas como los dos supuestos anteriores-, por razón de las circunstancias concurrentes en quien vaya a ser subcontratista. Me refiero, obviamente, a la imposibilidad de contratar con aquellos sujetos inhabilitados para contratar de acuerdo con el ordenamiento jurídico o que estén en alguna de las situaciones previstas en el artículo 71 LCSP relativo a las prohibiciones de contratar.

Encontramos pues cómo el derecho a la subcontratación, por lo menos en teoría y desde un punto de vista de redacción normativa, parece encajar en el marco de las Directivas y de la interpretación que de las mismas ha hecho hasta la fecha el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como hemos visto.

Lejos queda la configuración de la subcontratación con una redacción que permitía interpretar, aunque de una manera en mi opinión poco acertada, que se trataba de un derecho que podía ser prohibido o limitado parcial o porcentualmente “porque sí” por el órgano de contratación, de modo que la doctrina había entendido que, en caso de establecer una prohibición de subcontratación en el propio contrato principal, ésta se hallara suficientemente motivada en el pliego del contrato, lo cual, sin ninguna duda, otorgaba una garantía frente a una limitación injustificada a la subcontratación(29).

En mi opinión, la subcontratación es un derecho que se integra en la esfera del contratista y que, siquiera desde un punto de vista ideal, coadyuva para la mejor ejecución del contrato público, y, en su lógica consecuencia, sólo debe ser negado o limitado especialmente cuando el uso de la subcontratación se haga de manera artificiosa pudiendo poner en peligro la consecución de los fines perseguidos por la contratación pública efectuada, y con ello, vulnerando el interés público subyacente en todo proceso de compra pública(30).

Y, como ya señalé, la fiscalización indiscriminada de la subcontratación, sin un fundamento razonable por parte de la Administración contratante y, en todo caso, entendida la prohibición como una excepción al régimen general de la permisibilidad, vulneraría no sólo el derecho del contratista a ejercer un derecho atribuido y reconocido ex lege sino todo el interés público, al igual que el principio de legalidad, deviniendo en una manifestación patente de arbitrariedad desautorizada explícitamente por el artículo 9.3 CE(31).

c) Régimen de pagos a los subcontratistas y su comprobación por el órgano de contratación

La cuestión relativa al régimen de pagos a subcontratistas (y suministradores) y su comprobación, hoy recogida en los artículos 216 y 217 LCSP, nace en nuestro derecho de los contratos públicos como consecuencia de la modificación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995 operada por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, a través de la incorporación del entonces artículo 116 bis.

En línea con la idea ahora tan extendida de la administrativización o publificación de la subcontratación anteriormente vista, es sumamente interesante cómo en aquel entonces, el legislador no quiso dejar pasar la oportunidad de sentenciar que, a pesar de la intervención que se hacía en esta materia de carácter privado, a través de una legislación de carácter administrativa, dichos subcontratos (“y los contratos de suministro”) tenían en todo caso naturaleza privada.

La redacción, por razones obvias, ha ido ajustando su tenor literal originario, partiendo de la modificación introducida en el artículo 211 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, como consecuencia de la incorporación al derecho interno de la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales a través de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que en su artículo 3.1 ampliaba el ámbito de aplicación a las operaciones comerciales “realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas”.

Tardaría algo más en llegar la inclusión del régimen de comprobación de pagos, novedad introducida por el entonces artículo 228 bis del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, de nuevo incorporado en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (32). Su redacción, ampliada y mejorada en el artículo 217 LCSP, establece un escenario actual en el que:

- Las facultades de comprobación por parte de los órganos de contratación son: a) preceptivas, en los contratos de obras y en los contratos de servicios cuyo valor estimado supere los 5 millones de euros y en los que el importe de la subcontratación sea igual o superior al 30 por 100 del precio del contrato; o b) potestativas, en los demás casos(33).

- Si se incorporan estas obligaciones de comprobación, habrá que incluirlo en los anuncios de licitación y en los pliegos de condiciones.

- Dicha incorporación tendrá como consecuencia la consideración e las mismas como condiciones especiales de ejecución del contrato.

Desafortunadamente este régimen de fiscalización y comprobación sólo obliga para una determinada tipología de contratos (obras y servicios), por encima de un determinado umbral económico (5 millones de euros) y donde la subcontratación sea al menos significativa (igual o superior al 30 por 100), con lo cual, desgraciadamente, queda fuera de este régimen garantista privilegiado la práctica totalidad de la subcontratación en España.

Eso sí, estar en presencia de un supuesto de comprobación obligatoria, o el compromiso y apuesta del órgano de contratación por una contratación y subcontratación garantista incorporando dicho régimen de manera voluntaria, dotará de un marco de seguridad jurídica exponencialmente mayor durante la ejecución del contrato para todos los intervinientes en esta fase del contrato, que como es sabido, “es la asignatura pendiente en la práctica de contratación pública”(34).

En caso contrario, y como se ha visto y padecido hasta ahora, “gozaremos” de un régimen de “papel mojado”, donde los plazos de pago e intereses reconocidos en el artículo 216 LCSP, serán o no cumplidos en función del ejercicio de responsabilidad que haga el contratista principal, con lo cual, estaremos de vuelta a la cruda realidad de la absoluta falta de seguridad y garantía de cobro de los subcontratistas, una de las grandes lacras de la contratación pública(35).

d) El pago directo a subcontratistas

El mecanismo de pago directo a los subcontratistas nace como una alternativa a la tradicional figura de la acción directa reconocida con carácter general en el tráfico jurídico en el artículo 1597 del Código Civil.

Dicha posibilidad, el ejercicio de la acción directa, se mantuvo viva en sede de contratación pública hasta su abolición en el año 2011, no sin haber generado durante su habilitación multitud de problemas para la Administración y una procesión de recursos en los Tribunales de Justicia(36).

A pesar de ello, la Directiva 2014/24/UE, tanto en sus considerandos como en su articulado, promueve el establecimiento de un sistema controlado de pagos que garantice el cobro de los subcontratistas. A tal efecto, el propio artículo 71.7 señala que “Los Estados miembros podrán establecer en su Derecho nacional normas de responsabilidad más estrictas o disposiciones más amplias en materia de pagos directos a los subcontratistas, disponiendo, por ejemplo, el pago directo a los subcontratistas sin necesidad de que estos lo soliciten”(37).

Y, precisamente, en esa línea, surge la redacción de la actual Disposición Adicional 51ª LCSP, donde se configura una suerte de acción directa “descafeinada”, pero precisamente no como un derecho del subcontratista, sino como un derecho del órgano de contratación, que en todo caso habrá de estar previsto en los pliegos de cláusulas administrativas(38).

En mi opinión, esta es la clave de la diferenciación del sistema. Sin abundar en la figura de la acción directa, la misma se configuraba, y se sigue configurando en el derecho privado (no así en materia de contratos públicos que sigue proscrito en el artículo 215.8 LCSP) como un derecho del subcontratista frente al “dueño de la obra”, que en su caso ejercitaran o no, a su libre voluntad, si se cumplen los presupuestos formales y materiales exigidos para ello.

Pero aquí no. No se trata de un derecho del subcontratista, no. Se trata de un nuevo derecho del órgano de contratación quien, libremente, podrá decidir si asume esa mayor responsabilidad en la gestión de pagos, en el control de la ejecución del contrato o si, por el contrario, el órgano de contratación decide lavarse las manos y dejar que contratista y subcontratistas ventilen sus cuitas en el marco de su negocio jurídico inter privatos.

Y, “para más inri”, el sistema previsto parece conceder al contratista la última palabra respecto al pago, al establecer en su apartado 4 que “en ningún caso será imputable a la Administración el retraso en el pago derivado de la falta de conformidad del contratista principal a la factura presentada por el subcontratista”. Ergo, si no hay conformidad del contratista, la Administración no paga, con lo cual todo el sistema vuelve a pivotar sobre la voluntad o no del contratista de hacer frente al cumplimiento de sus responsabilidades. Sin duda alguna, es notablemente mejor incorporar la obligación de pago en el anuncio y en el pliego o en el contrato, configurar como condición especial de ejecución, y con ello asegurar su finalidad última(39).

e) ¿Qué fue de la imposición de la subcontratación?

Aunque ahora se vea con cierta distancia, y la propuesta a día de hoy sea más discutible todavía, hubo un tiempo, tampoco tan pretérito, en el que la Administración podía imponer la subcontratación en determinados supuestos, y que yo vine a denominar como supuestos de “subcontratación coercitiva”, como régimen excepcional al carácter voluntario que tenía la subcontratación para el contratista, como prerrogativa particular del órgano de contratación enfrentada al derecho del contratista a la subcontratación sin más limitaciones que las impuestas en la legislación y, en aplicación de aquella, en los pliegos del contrato(40).

Este “régimen excepcional”(41), alumbrado al albur de las antiguas concesiones de obras públicas de una manera un tanto confusa en aquella su primera redacción contenida el artículo 131 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas(42), se reconfiguró en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones de 2000, en su artículo 131, donde se plasmó el derecho de la Administración para imponer la subcontratación en un porcentaje no inferior al 30 por 100 del “valor de las obras”(43).

Por su parte, el artículo 36.3 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, se establecía, aunque en este caso solo para el contrato de obras (para ningún otro contrato ni concesión), la posibilidad de poder imponer la subcontratación de determinadas partidas a “casas especializadas”, sin que el importe de todas las obras sujetas a esta obligación de subcontratar pudiera exceder del 50 por 100 del “precio del contrato”(44).

Como se recordará, el artículo 210.7 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, introdujo como novedad a nivel legal, y con carácter general, la posibilidad de que los órganos de contratación pudieran imponer al contratista la subcontratación con terceros no vinculados al mismo, de determinadas partes de la prestación que no excedieran en su conjunto del 30 por 100 del importe del “presupuesto del contrato”, teniendo además dicha obligación la consideración de condición especial de ejecución del contrato. Por su parte, y de manera específica, en su artículo 249, reguló de manera expresa este derecho en el marco de las concesiones de obras públicas, en un porcentaje no inferior al 30 por 100, ahora bien, con referencia al “valor de las obras”, que no del “presupuesto del contrato”.

En efecto, puede considerarse que, por primera vez, hubo un auténtico derecho a favor de la Administración para imponer la subcontratación en cualquier tipo de contrato público, con un régimen general para todo tipo de contratos, y con un régimen especial para las concesiones de obras públicas.

Posteriormente, la previsión del año 2007 sufrió una modificación en el texto de 2011, de modo que el límite del 30 por 100 quedó elevado al 50 por 100 del importe del “presupuesto del contrato” en su artículo 227.7 con carácter general para todo tipo de contratos, pero manteniéndose en el 30 por 100 del “valor global de las obras” para el contrato de concesión de obras públicas.

No obstante ello, la realidad es que el régimen, lejos de aclararse, se venía a complicar, con la introducción por la vía del artículo 65, dedicado a la solvencia, de un supuesto en el cual se decía que la clasificación en el grupo correspondiente a esa especialización, en caso de ser exigida, podrá suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecución de esta porción con otros empresarios que dispongan de la habilitación y, en su caso, clasificación necesarias, siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por éstos no exceda del 50 por 100 del precio del contrato”. Sin embargo, permanecía vigente la redacción del artículo 36.3 del Reglamento que, a estos efectos, mantenía la redacción originaria referida a la obligación de subcontratar.

Este derecho del órgano de contratación para imponer la subcontratación, consecuencia del nuevo paradigma de la contratación pública y de la posición sostenida por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuanto a la subcontratación, desaparece con la actual LCSP si bien, llama poderosamente la atención la redacción del artículo 36.3 del Reglamento General, que a pesar de haber sido modificado con posterioridad a la entrada en vigor de la LCSP y de la redacción de su Disposición Derogatoria, no ha sido expresamente expulsado de nuestro ordenamiento jurídico(45).

De este modo, cabe plantearse, ¿sigue vigente el régimen de la imposición de la subcontratación a favor de determinadas casas especializadas en el marco del contrato de obras?

Pues la verdad sea dicha, y espero no equivocarme, la realidad es que no(46). Ya no existe un derecho de la Administración a imponer la subcontratación. Afirmar lo contrario con el actual normativo sería, en mi opinión, contrario a las Directivas comunitarias, a los principios generales que lo informan, y a los principios y articulado de la actual LCSP.

3. LA SUBCONTRATACIÓN COMO HERRAMIENTA DE PLANIFICACIÓN ESTRATÉGICA

El régimen jurídico de la subcontratación, desde un punto de vista tradicional, ha sido analizado con una especial intensidad tomando en consideración dicha figura en relación con la obra pública. Qué duda cabe que la subcontratación desempeña un rol absolutamente trascendental, incluso fuera de lo común, en cuanto a los contratos de obra, tanto en la esfera pública como privada.

Sea como fuere, la realidad es que la figura de la subcontratación, aun siendo importante con carácter general en cualquier contrato público, sin duda es aun mayor en el marco del contrato de obras, siquiera sea por una cuestión de volumen de negocio a nivel global(47).

Tal es así que, es precisamente en el marco de los contratos de obra, en los que la subcontratación alcanza niveles y porcentajes absolutamente desmedidos hasta el punto de que, en ocasiones, el contratista principal, sin llegar a ser un cedente del contrato, se comporta como un intermediario de la contratación pública, como un comisionista, en el que apenas asume ni ejecuta partida alguna del contrato, para limitarse a ganar el beneficio industrial que le queda como consecuencia de la subcontratación de partidas realizadas.

En el ánimo de poner cerco a esta cuestión, surgió la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, a la que seguiría su desarrollo reglamentario, mediante el Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto, como punto de inflexión en esta materia, hasta entonces huérfana de un régimen jurídico estable lo suficientemente garantista y proteccionista(48).

Esta legislación, con un marcado carácter continuista respecto a la normativa de índole laboral iniciada por la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y a la normativa civil, con reflejo en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, tenía como finalidad, entre otras, dar cobertura a un sector económico absolutamente vital, tanto en obra privada como en obra pública(49).

No obstante, la vertiente que ahora se pretende analizar, aun reconociendo dicha realidad, por otro lado indiscutible, trasciende al contrato de obras, se aleja de circunstancias concretas, para concentrarse en el potencial de la subcontratación como una herramienta al servicio de la consecución de políticas públicas, como un instrumento de planificación estratégica.

Y esta posibilidad converge, en mi opinión, con el camino marcado desde la Unión Europea. No olvidemos cómo el Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos, de 25 de junio de 2008, aun reconociendo la aspiración teórica de todos los operadores económicos a conseguir la adjudicación de contratos como contratista principal, advertía cómo la subcontratación podía brindar también buenas oportunidades de negocio para las PYME(50).

En este mismo, el considerando 2º de la Directiva 2014/24/UE, destaca que la contratación pública desempeña un papel clave en la Estrategia Europa 2020, estableciéndola “como uno de los instrumentos basados en el mercado que deben utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos”, haciendo continuas referencias a ese papel estratégico de la contratación a lo largo del resto de considerandos y articulado de la Directiva.

Ya se sabe que, cuando la Unión Europea fija su atención en algo, aunque sólo sea sobre el papel, lo persigue cual perro de presa. Y en ese contexto, tras la Comunicación de la Comisión, de 3 de octubre de 2017, titulada <<Conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa>> (COM(2017)0572) y la Recomendación (UE) 2017/1805 de la Comisión, de 3 de octubre de 2017, sobre la profesionalización de la contratación pública — Construir una arquitectura para la profesionalización de la contratación pública (C(2017)6654)(1), tiene lugar la Resolución del Parlamento Europeo, de 4 de octubre de 2018, sobre el paquete de medidas de la estrategia de contratación pública (2017/2278(INI)), suena a declaración de principios.

Y así, reconociendo que “aún no se está aprovechando plenamente el potencial de la contratación pública en lo que respecta a ayudar a construir una economía social de mercado competitiva, y que más de 250 000 administraciones públicas de la Unión gastan cada año alrededor del 14 % del PIB, casi dos billones de euros, en la adquisición de servicios, obras y suministros”, manifiesta que “si se aplican correctamente, las normas de contratación pública son un instrumento fundamental para reforzar el mercado único y apoyar el crecimiento de las empresas de la Unión y la creación de empleo en esta, y que el uso inteligente de la contratación pública puede ser una herramienta estratégica en la consecución de los objetivos de la Unión en materia de crecimiento inteligente, sostenible e integrador, acelerando así la transición hacia cadenas de suministro y modelos empresariales más sostenibles”, siendo “esencial transponer y aplicar plenamente el Derecho de la Unión, a fin de que resulte más fácil y barato para las pequeñas y medianas empresas participar en concursos públicos, en el pleno respeto de los principios de la Unión de transparencia y competencia”(51).

Es decir, parece que hay una parte del trabajo hecho, obviamente, potenciado con el cambio de paradigma de la cuarta generación de Directivas comunitarias en materia de contratación pública, pero queda mucho por hacer, como se refleja en la respuesta del Parlamento Europeo.

A estas alturas, obviamente, queda muy superada en el tiempo la idea de la contratación pública como un mero medio para el abastecimiento de bienes o servicios por parte de los órganos de contratación, y destaca aún más ese nuevo rol de la contratación pública, como poderosísima herramienta transversal que juega un papel de fomento, fiscalización, intervención y control en aspectos económicos, políticos, medio ambientales y/o sociales de nuestra vida diaria(52).

En este sentido, qué duda cabe que la contratación pública supone el ejercicio de una actividad estratégica que debe (o debiera) presidir el ejercicio y desarrollo de las políticas públicas, debiendo formar parte de la agenda básica de los poderes públicos en el anhelo de consecución de objetivos válidos y útiles para la ciudadanía(53).

Así, plena consonancia con ello, la actual LCSP recoge ese testigo, y ese mandato, e incorpora ese papel dinamizador y potenciador al que me venía refiriendo, como una suerte de verdadera declaración de intenciones, con una clara voluntad de integración de políticas públicas, mejora de eficiencia en el control y utilización del dinero público y facilitación de acceso a la contratación pública(54).

Pero demos un paso más, y veamos de qué manera ese papel estratégico está en disposición de cumplirse en materia de subcontratación, toda vez que ya hemos analizado el actual marco regulatorio de la cuestión.

Sin perjuicio de otros escenarios, que también abordaremos, la piedra angular pivota sobre las posibilidades de la contratación pública de favorecer y fomentar el acceso a la participación de las PYME mediante la subcontratación.

Así, del año 2019 al año 2020, se produjo un incremento en el volumen de la contratación en España, según datos manejados, en torno a un 50 por 100, lo que supone que se destinase a la contratación pública, en total entre el 20-30% del gasto público del país. Y, probablemente, de no haber sido por la pandemia mundial, podríamos estar hablando de figuras parecidas durante este ejercicio, aunque, desgraciadamente, no ha sido así, y habrá que esperar la evolución económica global, y particular de España(55).

En todo caso, la contratación pública es un negocio que supone un gasto anual entre el 15 y el 20% del Producto Interior Bruto de la Unión Europea(56), por lo que es fundamental para conseguir los objetivos medioambientales e, incluso, de los de cualquier otra índole, que marquen el actuar de la Unión Europea y de todos y cada uno de esos países miembros(57).

En el caso de España el tejido empresarial queda conformado, en un 99% por empresas que no tienen la consideración de grandes empresas, por lo tanto, pymes, que generan más del 70% del empleo, pero, sin embargo, no gestionan más allá del 40% de la contratación pública.

En estas circunstancias, el acceso a la contratación pública proviene de la participación en el proceso de subcontratación, lo cual, a pesar de las modificaciones operadas en la actual LCSP, sigue planteando ciertos recelos.

Atrás queda la regulación de la normativa de contratos en la que los órganos de contratación podían imponer la subcontratación como una suerte de política de fomento a la participación de las pequeñas empresas en el mercado de la contratación pública. La derogación del artículo 227.7 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011 y la no continuidad de dicha previsión en el actual artículo 215 LCSP, marcan un camino que, como se ha dicho, deja algunas dudas.

El marco actual apenas impone restricciones o limitaciones a la subcontratación, de modo que, siquiera a priori, la subcontratación parece ser un instrumento idóneo para permitir la participación de empresas en los contratos públicos, y además, puede hacerse en un escenario dotado de garantías para los subcontratistas, cuyo principal miedo, constante, al margen del texto legal vigente en cada momento, ha sido el de poder garantizarse el cobro de las prestaciones efectuadas en la ejecución contractual.

Rememoraba siquiera un instante el régimen previo por aquello de que, como se recordará, la imposición de la subcontratación tenía, en mi opinión, dos efectos clave, a saber: 1) la materialización de una actividad de fomento por parte del órgano de contratación, traducida en la imposición de la subcontratación, en el ejercicio de su derecho a la subcontratación y 2) la salvaguarda y garantía que con ello se trasladaba al considerarse dicha subcontratación como una condición especial de ejecución del contrato, con lo que ello suponía de cara al efectivo cumplimiento obligacional por parte del contratista principal.

No obstante, el régimen actual, sin contemplar la imposición de la subcontratación, dispone de alternativas capaces de conseguir idénticos fines. Y en este caso, como es obvio, el papel de las previsiones del artículo 217 LCSP y la Disposición Adicional 51ª son determinantes. Garantizando el cobro por parte del subcontratista, fomentaremos su participación. De otro modo, solo estaremos invirtiendo en miseria para nuestro tejido empresarial.

Pero no es únicamente la participación de las PYME en la contratación pública a través de la subcontratación la única alternativa. Es más, con ella se cumplen algunos objetivos, como por ejemplo el respeto al principio de concurrencia y no discriminación, pero no todos.

La subcontratación, si se me permite, puede y debe jugar un papel fundamental en relación a la especialización y profesionalización de las empresas llamadas a participar en los procesos de compra pública, y garantes últimos del efectivo cumplimiento de los fines perseguidos por los contratos. Si la prestación no está correctamente ejecutada, la finalidad perseguida por el contrato no se satisface, y con el ello el interés público subyacente.

Dentro de los procesos de contratación, y en la búsqueda de esa satisfacción general, de esa obtención de la mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, debe residir un esfuerzo por obtener la mejor prestación posible, al mejor precio posible, garantizando el equilibrio calidad-precio, sin poner en riesgo jamás el resultado.

Y para ello, es imprescindible la incorporación de un alto grado de cualificación, especialización y profesionalización en todos y cada uno de los agentes que participen de cualquier ejecución contractual.

Por último, y en idéntica línea a la comentada en relación con la búsqueda de la mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, la subcontratación es vital de cara a la consecución de políticas ambientales y sociales en la ejecución de los contratos públicos, enmarcándose, como ya se ha dicho, dentro de la faceta estratégica y transversal de la contratación pública.

En este sentido, la llamada a las condiciones especiales de ejecución se hace inevitable. Así, el artículo 202 LCSP establece las denominadas “Condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden”. De hecho, los órganos de contratación, de conformidad con el artículo 202.1 LCSP, pueden establecer condiciones especiales, siempre y cuando respeten las limitaciones previstas(58).

Pero, con carácter adicional, al margen del “derecho” conferido en el apartado anterior, tienen la “obligación” de incorporar, al menos, una de las condiciones especiales previstas en el artículo 202.2 LCSP, que engloba consideraciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social.

En este sentido, el artículo 202.4 LCSP, establece que las condiciones especiales de ejecución que formen parte del contrato serán exigidas igualmente a todos los subcontratistas que participen de la ejecución del mismo. Pero no despreciemos, ni mucho menos, la posibilidad prevista en el apartado anterior, en el cual se habilita que estas condiciones, en lugar de configurarse como “condiciones especiales de ejecución”, tengan atribuida la condición de “obligaciones contractuales esenciales”, con los efectos predicados del artículo 211 letra f) (59).

Sea como fuere, en sede de ejecución contractual, tanto del contratista principal como, en su caso, del subcontratista, ejercen un rol absolutamente determinante para llevar a término y materializar las propuestas públicas de índole social o medioambiental que el órgano de contratación haya vinculado al contrato.

4. CONCLUSIONES

PRIMERA.- La subcontratación se configura como una herramienta útil al servicio de la contratación pública, habiendo sufrido numerosas y profundas modificaciones desde el viejo modelo de 1995 hasta la figura hoy conformada en los artículos 215 y siguientes LCSP, y modelada (y modulada) desde la observancia de las reglas del derecho comunitario y la jurisprudencia con lo interpreta.

SEGUNDA.- Si antaño me cuestionara si la subcontratación era un derecho o una obligación -en esos mismos términos-, hoy en día ya no cabe duda alguna de que es un auténtico derecho del contratista, y sólo eso, que además únicamente puede ser limitado al albur de causas tasadas, nada más.

TERCERA.- El correcto uso de la subcontratación permite la participación de muchos más agentes económicos, dando entrada al mundo de la contratación pública a un sector muy importante, históricamente maltratado, que es el de los autónomos y las pymes, cuando, además, el tejido empresarial, en su gran mayoría, se conforma de este tipo de pequeñas estructuras.

CUARTA.- No obstante, no se debe menospreciar el efecto devastador que ha tenido y, desgraciadamente, puede seguir teniendo, el uso fraudulento de la subcontratación, máxime cuando todavía son muchos los órganos de contratación que no planifican y proyectan de una manera adecuada sus contratos, anticipando las cualidades y características idóneas de quienes haya de ser adjudicatarios y ejecutores de estos.

QUINTA.- Considero que compete y obliga a los poderes públicos a realizar el máximo de los esfuerzos para garantizar la seguridad en la relación contratista-subcontratista, con el más exquisito y prudente uso de las prerrogativas por parte de los órganos de contratación, y con ello, darle a la subcontratación pública la oportunidad que se merece con el actual marco normativo para que, además, como advertía, coadyuve en la consecución de esos objetivos de políticas públicas expuestos.

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NOTAS:

(1). Vid. GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, E., La cesión del contrato administrativo. La subcontratación. Civitas, 1997. Señala este autor la importancia de esta figura, modulada en todo caso por las exigencias legalmente establecidas y fundamentadas en la necesaria preservación del interés público.

(2). Vid. PENDAS GARCÍA, B., Derecho de los contratos públicos, Praxis, 1995, pág. 610. En todo caso, destacar las referencias al carácter estructuralmente autónomo y funcionalmente dependiente de este subcontrato, en su condición de negocio derivado o secundario, como sostiene SUAY RINCÓN, J., “La ejecución del contrato administrativo, la cesión del contrato y la subcontratación”, en GÓMEZ-FERRER MORANT, R. (coord.), Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Civitas, 1996, pág. 425.

(3). Vid. MARIN ALBARRAN, E., “La subcontratación y la contratación pública: algunas consideraciones sobre la evolución normativa reciente y su contexto”, en Anuario Aragonés del Gobierno Local 2013, 2014, págs. 446 y ss., en relación a la formación del concepto de subcontratación y a la inexistencia del término en el derecho positivo. Igualmente interesante es la reflexión de la autora respecto de las diferencias entre el concepto de subcontratación y el concepto de outsourcing-externalización.

(4). Vid. LÓPEZ VILAS, R., El subcontrato, Tecnos, 1973. La alusión a esta definición de LÓPEZ VILAS ha sido recogida en numerosos estudios doctrinales, entre otros: PENDAS GARCÍA, J., Derecho..., op.cit., pág. 610, LACRUZ BERDEJO, J.L. Elementos de Derecho Civil II. Volumen Primero, Dykinson, 1999, págs. 539 y ss.

(5). Nótese la existente de una pequeña evolución de la definición del término, en relación con la señalada en su día en mi trabajo sobre esta misma materia. Vid. SERNA BARDAVÍO, D. “La figura de la subcontratación en la nueva legislación de contratos de las Administraciones Públicas: ¿derecho u obligación?”, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi núm.1, 2003. Son igualmente acertadas otras definiciones más simples de este concepto, como la dada por FERNÁNDEZ ASTUDILLO, J.M., Contratación Administrativa. Bosch, 2000, pág. 271, para quien subcontratar es, sencillamente, “concertar con un tercero la realización parcial del contrato”.

(6). Respecto de la evolución histórica de la contratación pública desde el Decreto de 27 febrero de 1852 y hasta fechas cercanas a la aprobación del paquete de Directivas de 2014, vid. DE LA MORENA LOPEZ, J., “Evolución histórica de la contratación pública en España” (4 junio 2012) publicado en el Observatorio de Contratación Pública a través del siguiente enlace: http://www.obcp.es/opiniones/evolucion-historica-de-la-contratacion-publica-en-espana, y consultado por última vez el 3 de noviembre de 2020. Igualmente, considero de gran interés la lectura del trabajo de DE LA VALLINA VELARDE, J.L., “La subcontratación administrativa”, Cuadernos de derecho público, núm. 12, INAP, 2001, págs. 233 y ss., en relación a la evolución de la figura de la subcontratación desde la Ley de Bases de Contratos del Estado de 1963.

(7). Vid. DE LA VALLINA VELARDE, J.L., “La subcontratación”, op.cit., pág. 243.

(8). Vid. MEDINA ARNAIZ, T., “La necesidad de reformar la legislación sobre contratación pública para luchar contra la corrupción: las obligaciones que nos llegan desde Europa”, en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 104, 2016, pág. 83, para quien “en la fase de ejecución contractual son también múltiples las causas que pueden favorecer las prácticas corruptas y ocasionar una distorsión del sistema contractual. En primer lugar, por el abuso de la subcontratación (). En relación al uso fraudulento de la subcontratación, vid. MOREO MARROIG, T., “La ejecución”, op.cit., pág. 241.

(9). Respecto del alcance e importancia de los principios generales, vid. MORENO MOLINA, J.A., “Principios generales de la contratación pública, procedimiento de adjudicación y recurso especial en la nueva Ley estatal de contratos del sector público” en Revista Jurídica de Navarra, núm. 45, 2008, y MORENO MOLINA, J.A., “Un mundo para Sara. Una nueva categoría en el derecho español de la contratación pública: Los contratos sujetos a regulación armonizada”, en Revista de Administración Pública, núm. 178, 2009.

(10). En este sentido vid. FERNÁNDEZ FARRERES, G., “Régimen jurídico de la subcontratación en la nueva Ley de contratos del sector público”, en Estudios sobre la Ley de contratos del sector público, COLAS TENAS, J. y MEDINA GUERRERO, M. (coord.), Fundación Democracia y Gobierno Local, 2009, para quien “en suma, la subcontratación, sin dejar de ser un contrato privado, se instrumentaliza como uno de los medios de ejecución del contrato administrativo, lo que justifica la modulación de su régimen jurídico y con ello la propia expresión de “subcontratación administrativa” (pág. 248).

(11). Recordar que FERNÁNDEZ FARRERES, G., “Régimen jurídico”, op.cit., pág. 50, ya calificó estas propuestas de “objeción infundada”, precisamente sobre la base de la “directa incidencia en la ejecución del contrato”, señalando asimismo que ”con ello no se altera la relación jurídico-privada que surge del subcontrato, manteniéndose, además, plenamente diferenciadas las responsabilidades derivadas, por una parte, del subcontrato, y por otra, del contrato administrativo.”. En idéntico sentido, vid. FUERTES LOPEZ, M., “La deficiente regulación de la subcontratación en los contratos de las administraciones públicas”, en Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 109, 2001, quien señala “no deberían esgrimirse pues mayores reparos en admitir en una ley de contratos de las administraciones públicas previsiones que atienden a garantizar el correcto desarrollo de los contratos, aunque las mismas incidan en otras relaciones colaterales, como son las existentes entre contratistas y subcontratistas” (pág. 61). En idéntico sentido, MARIN ALBARRAN, E., “La subcontratación”, op.cit., pág. 471. Recientemente, también se ha hecho eco de esta cuestión JORDANO FRAGA, J., “La subcontratación administrativa y el desafortunado mito urbano de la admisibilidad de la acción directa en la LCSP”, en Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 207, 2020, pág. 79.

(12). Respecto del régimen de responsabilidad, vid. artículo 71.6, donde se establece que ”se podrán tomar las medidas oportunas para evitar el incumplimiento de las obligaciones contempladas en el artículo 18, apartado 2. En particular: a) si el Derecho nacional de un Estado miembro dispone un mecanismo de responsabilidad conjunta entre los subcontratistas y el contratista principal, el Estado miembro en cuestión se asegurará de que las normas correspondientes se apliquen de conformidad con las condiciones establecidas en el artículo 18, apartado 2; b) los poderes adjudicadores, por decisión propia o a petición de los Estados miembros, podrán comprobar, de conformidad con los artículos 59, 60 y 61, si concurren motivos para excluir a algún subcontratista con arreglo al artículo 57. En tales casos, el poder adjudicador exigirá que el operador económico sustituya al subcontratista que haya incurrido, según se desprenda de la comprobación, en causas de exclusión obligatoria. El poder adjudicador, por decisión propia o a petición de un Estado miembro, podrá exigir que el operador económico sustituya al subcontratista que haya incurrido, según se desprenda de la comprobación, en motivos de exclusión no obligatoria”.

(13). En este sentido, si bien la Directiva inicialmente se refiere al pago directo a petición del subcontratista, posteriormente en el artículo 71.7 dispone que “Los Estados miembros podrán establecer en su Derecho nacional normas de responsabilidad más estrictas o disposiciones más amplias en materia de pagos directos a los subcontratistas, disponiendo, por ejemplo, el pago directo a los subcontratistas sin necesidad de que estos lo soliciten”.

(14). Destacar en este punto cómo el precepto se refiere únicamente a las subcontrataciones que se realicen en el marco de contratos de obras, y determinados contratos de servicios. Concreta el artículo 71.5 determinadas cuestiones y, en particular, las relativas al momento de cumplimiento de la obligación, señalando que ”tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando se inicie la ejecución de este, el poder adjudicador exigirá al contratista principal que le comunique el nombre, los datos de contacto y los representantes legales de los subcontratistas que intervengan en las obras o servicios en cuestión, siempre que se conozcan en ese momento”.

(15). Por todos, vid. MORENO MOLINA, J.A., “El derecho europeo de los contratos públicos como marco de referencia de la legislación estatal” en Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, GIMENO FELIÚ, J.M. (dir.), Aranzadi Thomson Reuters, 2018, págs.138 y ss. Sin duda alguna, merece la pena leer con atención las circunstancias que rodearon el periodo de transposición ya desde la tercera generación de directivas, con los diversos pronunciamientos habidos por las distintas juntas consultivas, en particular respecto al efecto directo de la cuarta generación tras sobrepasarse el plazo máximo de trasposición.

(16). En mi opinión, la no previsión expresa del régimen de la subcontratación en los pliegos no impide en modo alguno que se pueda llevar a efecto la subcontratación si el órgano de contratación no ha previsto nada al respecto. En esta misma línea se pronuncia JORDANO FRAGA, J., “La subcontratación”, op.cit., pág. 83. En contra, MOREO MARROIG, T., “La ejecución del contrato tras la entrada en vigor de la Ley 9/2017”, en Revista Española de Control Externo, núm. 60, pág. 235, quien señala que “para ejercer el derecho a la subcontratación no es suficiente la ausencia de prohibición expresa en los pliegos y la comunicación en tiempo y forma a la Administración. Es necesario que el PCAP haya establecido el régimen jurídico de la subcontratación”.

(17). En relación al carácter “parcial” de la subcontratación, vid. GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, E., La cesión.... op. cit., págs. 17-19, que, resolviendo la duda existente acerca de si la subcontratación vulnera o no el principio de licitación pública (él responde negativamente) afirma que independientemente del porcentaje que se subcontrate, siempre que sea inferior al 100 por 100 del objeto contractual y dejando a salvo los supuestos de prestaciones personalísimas, la subcontratación sería legítima, pues entiende, siendo el contratista el responsable directo de la ejecución del contrato, el hecho de que este contratista ejecute materialmente el contrato en su totalidad o sólo parcialmente carece de interés alguno para la Administración contratante, aunque se mantenga la obligatoriedad de comunicar tal subcontratación. También, respecto de la imposibilidad de subcontratar el 100 por 100 del objeto contractual, vid. JIMÉNEZ APARICIO, E., Comentarios a la Legislación de Contratos de las Administraciones Públicas, Aranzadi, 2002, pág. 870, donde se afirma, en relación a esta configuración inicial de la figura de la subcontratación en el texto de 1995 que, aunque el art. 115 no establezca un límite máximo a la subcontratación, la referencia en los apartados 1º y 4º de este precepto al término <<ejecución parcial>>, permiten afirmar que queda prohibida la subcontratación total del contrato administrativo. En idéntico sentido, FERNÁNDEZ FARRERES, G., “Régimen jurídico”, op.cit., pág. 252, para quien “Se trata de un criterio elemental –en otro caso, la subcontratación podría encubrir la cesión del contrato– que se concreta estableciendo determinados límites cuantitativos que no pueden ser sobrepasados por medio de la subcontratación”.

(18). Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Democracia, jueces y control de la Administración, Civitas, 1997, pág. 122. Señala este autor una tendencia reductora de los márgenes amplios de discrecionalidad existentes, recogiendo como ejemplo de esta tendencia la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995 en comparación con la situación legal anterior (Ley de Contratos del Estado de 1965), la cual había permitido prácticas abusivas, si no abiertamente corruptas, en la práctica de la contratación administrativa.

(19). En relación al análisis de la existencia o no de un supuesto de subcontratación entre empresas del mismo grupo, es interesante la lectura de la resolución 186/2017, de 21 de junio, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. Asimismo, en cuanto al análisis de la figura del grupo de sociedades y su impacto en la contratación pública, puede verse GRIS GONZÁLEZ, J.C, “La integración de la solvencia con medios ajenos: los grupos de sociedades, la subcontratación y las agrupaciones de interés económico”, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, 2, 2013.

(20). En este sentido, el artículo 25 de la Directiva 2014/18/CE se limitaba a señalar que: “En el pliego de condiciones, el poder adjudicador podrá pedir o podrá ser obligado por un Estado miembro a pedir al licitador que mencione en la oferta la parte del contrato que se proponga subcontratar a terceros, así como los subcontratistas propuestos. Dicha comunicación no prejuzgará la cuestión de la responsabilidad del operador económico principal”.

(21). Un análisis del contenido y alcance de la Sentencia Wroclaw puede verse en ROMAR VILLAR, J.C., “Subcontratación: diversos apartados del artículo 227 TRLCSP son contrarios a las directivas comunitarias”, en Contratación Administrativa Práctica, núm. 147, 2017. El autor recuerda cómo el TJUE consideró en su sentencia en el Asunto C-314/2001, que la normativa comunitaria no se opone a la prohibición ni a la restricción del recurso a la subcontratación para la ejecución de partes esenciales del contrato dentro de unos límites, señalando no obstante que “fuera del supuesto señalado, y teniendo en cuenta el papel fundamental que desempeña la subcontratación en la promoción de los objetivos de la Directiva 2004/2018 (LA LEY 4245/2004), resulta inadmisible cualquier otra prohibición o restricción a la subcontratación (Ap.34 de las Conclusiones)”.

(22). Un análisis de esta Sentencia, puede verse en MORENO MOLINA, J.A., “Límites a la subcontratación”, en Contratación Administrativa Práctica, núm. 148, 2017. El autor concluye que “En relación con los contratos públicos, el TJUE ha destacado que redunda en interés de la Unión que la apertura de un procedimiento de licitación a la competencia sea la más amplia posible, incluso para los contratos no incluidos en el ámbito de aplicación de las directivas (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C358/12, EU:C:2014:2063, apartado 29, y de 28 de enero de 2016, CASTA y otros, C50/14, EU:C:2016:56, apartado 55). Para el TJUE, la subcontratación, que puede favorecer el acceso de las pequeñas y medianas empresas a la contratación pública, contribuye a lograr ese objetivo”.

(23). La Sentencia Tedeschi es analizada por MORENO MOLINA, J.A., “Límites a la subcontratación contrarios al Derecho de la Unión Europea”, en Contratación Administrativa Práctica, núm. 167, 2020, quien señala que “No obstante, concluye el TJUE que la voluntad del legislador de la Unión de encuadrar con mayor precisión las situaciones en las que el licitador puede recurrir a la subcontratación no permite deducir que los Estados miembros tengan actualmente la facultad de limitar la subcontratación a una parte del contrato fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo”. Igualmente, puede consultarte el trabajo de SOLDEVILLA FRAGOSO, S., “Límites de la subcontratación pública”, en Actualidad Administrativa, núm. 1, Wolters Kluwer, 2020, para quien “La solución ofrecida al conflicto por el Tribunal de Justicia es eminentemente pragmática, como suelen ser las resoluciones del Tribunal, ya que se remite a la obligación de los Estados de realizar una evaluación concreta en cada caso sobre las capacidades y circunstancias del subcontrato. Para ello resulta imprescindible la máxima transparencia del adjudicatario del contrato que deberá transmitir al órgano de contratación toda la información necesaria para realizar ese control”.

(24). Con carácter complementario, y al contrario, indicar que para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea “el mero hecho de que un licitador pueda limitar sus costes gracias a los precios que negocie con los subcontratistas no viola en sí el principio de igualdad de trato, sino que más bien contribuye a una competencia reforzada y, por tanto, al objetivo que persiguen las directivas adoptadas en materia de contratación pública, como se ha recordado en el apartado 39 de la presente sentencia”.

(25). Vid. PADRÓS REIG, C., “El inexorable avance de la subcontratación administrativa”, en Revista General de Derecho Administrativo, núm. 54, edición digital, Iustel, 2020. En opinión de este último ”La sentencia en el caso UTE Tedeschi supone la incompatibilidad con el Derecho de la Unión de las legislaciones nacionales que establezcan límites porcentuales objetivos a la subcontratación administrativa”, recordando igualmente que “la normativa española recogida en la LCSP 2017 no se vería afectada pues ya no contempla esos límites”. En este punto, me resulta interesante la lectura del Dictamen 1116/2015, de 10 de marzo de 2016, del Consejo de Estado, en relación al Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público, anterior en todo caso a esta Sentencia, en la que “Sin perjuicio de la valoración positiva que merecen estas dos cautelas, considera el Consejo de Estado que resulta excesivo el margen que se otorga a los pliegos para fijar cualquier tope máximo, pues, aunque ello tendría que contar con alguna justificación, en su literalidad el precepto permite situar dicho tope en el 99%. Por ello, se recomienda que el propio legislador, además de la regla supletoria y de la prohibición de subcontratar la totalidad de la prestación, fije un límite máximo que en todo caso haya de ser respetado por los pliegos (por ejemplo, del 75%)” (pág. 232).

(26). Vid. PADRÓS REIG, C., “El inexorable”, op.cit., para quien, en su opinión “esta cuestión tampoco afecta directamente a la legislación española que guarda silencio al respecto. Si se tiene en cuenta que la armonización legislativa europea en materia de contratación permite a los Estados ciertos margen de apreciación, ese margen se respeta cuando la legislación nacional contempla que: (i) las causas facultativas de exclusión en las licitaciones se apliquen de manera obligatoria. En otras palabras, el legislador nacional puede optar por una protección más reforzada de ciertos aspectos – protección de las medidas socio-laborales o medioambientales – y decidir excluir las ofertas que no las respeten. Ello es legal tanto si afecta al contratista principal como a los subcontratistas que integren la oferta. Sin embargo, este margen de apreciación se sobrepasa cuando la exclusión es automática y no admite prueba en contrario (art. 57.6 de la Directiva)”.

(27). Respecto al análisis de esta cuestión, en particular las nuevas posibilidades de limitación y/o prohibición de la subcontratación a la luz de la redacción contenida en el actual artículo 215 LCSP, vid. PUNZÓN MORALEDA, J., “Cesión y subcontratación”, en Tratado de contratos del sector público, GALLEGO CÓRCOLES, I., y GAMERO CASADO, E. (coord.), 2018, págs. 25 y ss.

(28). En relación a esta cuestión, puede consultarse la Resolución número 34/2020, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, donde reafirma que la previsión contenida en el artículo 215.2.3) LCSP es una facultad en todo caso del órgano de contratación de la que puede hacer uso o no, en cuyo caso habrá de delimitarse expresamente en los pliegos del contrato. Igualmente, puede consultarse la más reciente Resolución número 734/2020, de 26 de junio, de este mismo Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales donde se señala que:” Las menciones que resultan del pliego, detallando la partes de la prestación que quedan limitadas a la subcontratación así como la calificación como tareas críticas o elementos esenciales del contrato lo que sería suficiente para cumplir la justificación reclamada por el artículo 215.2.e) de la LCSP, pero además debe considerarse el detalle de los informes al recurso aportados por el órgano de contratación que contribuyen a reforzar aquélla”.

(29). Vid. FERNÁNDEZ ASTUDILLO, J.M., Contratación..., op. cit., pág. 271. Como ya dije, en principio no encuentro motivos distintos a los de las obligaciones personalísimas y de los contratos secretos, reservados, etcétera, que puedan ser causa suficiente para impedir la subcontratación. En este caso, me estoy refiriendo a la concreta redacción del artículo 116 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995

(30). Y además, la situación actual no ha de ser incompatible con la propuesta de GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, E., La cesión..., op.cit., pág. 105, para quien era perfectamente admisible la posibilidad de que la Administración predeterminara en el contrato principal que determinada prestación no pudiera subcontratarse, ello en aplicación del viejo aforismo “quien puede lo más puede lo menos”, de modo que, si la Administración puede excluir expresamente la subcontratación (esto es mío, dentro de los supuestos únicamente previstos), nada impide que dicha exclusión sea sólo parcial, afectando de este modo sólo a alguna o algunas prestaciones que constituyen el objeto del contrato mismo. Respecto de la prohibición de la subcontratación y sus limitaciones, con un oportuno análisis de la jurisprudencia que lo interpreta, vid. RIVERO SÁNCHEZ-COVISA, M.T., “Contratación pública y subcontratación” en Anuario Aragonés del Gobierno Local 2014, 2015, págs. 372 y ss.

(31). Vid. SERNA BARDAVÍO, D., “La figura”, op.cit., pág. 33.

(32). Nótese la justificación de su inclusión en el Preámbulo Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, al indicar que “Por último, con el fin de luchar contra la morosidad, se reduce de 8 a 6 meses el plazo de demora para solicitar la resolución del contrato en caso de que la empresa adjudicataria sea una PYME y se incluye un nuevo artículo para permitir un mayor control por parte de las Administraciones Públicas de los pagos que los contratistas adjudicatarios deben hacer a los subcontratistas”.

(33). Llámese la atención cómo de nuevo el legislador, como ya hiciera en ocasiones anteriores, parece utilizar de manera indistinta las referencias a “valor estimado” y “precio del contrato”, reguladas de manera distinta en los artículos 101 y 102 LCSP, respectivamente, por obedecer a conceptos distintos. En todo caso, señalar que el propio artículo 217.2 LCSP establece que “Mediante Orden del Ministro de Hacienda y Función Pública, a propuesta de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, podrá ampliarse el ámbito de los contratos en los que estas actuaciones de comprobación e imposición de penalidades previstas en el apartado 1 sean obligatorias”.

(34). En estos términos se pronuncia MOREO MARROIG, T., “La ejecución”, op.cit., pág. 221, al señalar que “Con todo, el control de la ejecución de los contratos ha sido y es la asignatura pendiente en la práctica de la contratación pública. La fase de licitación y adjudicación discurre por un sendero formal controlado por los servicios jurídicos, por la Intervención y por los tribunales administrativos de recursos contractuales, sin embargo, una vez formalizado el contrato el responsable del contrato o el director facultativo de las obras queda solo frente al contratista”.

(35). A estos efectos, la Recomendación 2/2013, de 25 de noviembre, de la Junta Consultiva de la Comunidad Autónoma de Aragón ya señalaba que “la garantía del pago en plazo del contratista al subcontratista es una cuestión que trasciende la relación privada entre ambos, que afecta directamente a la correcta ejecución del contrato y, por tanto, a la satisfacción directa del interés público como causa del contrato” (pág. 3).

(36). Recordar que fue la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, la que modificó la redacción de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, incorporando un nuevo apartado 8 al artículo 210 con el siguiente tenor literal: “Los subcontratistas no tendrán en ningún caso acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos ()”. Vid. asimismo MOREO MARROIG, T., “La ejecución”, op.cit., pág. 240, para quien “la polémica entre los diferentes órdenes jurisdiccionales que pudo suscitarse en relación a la posibilidad de que el subcontratista ejerciera la acción directa se zanjó con la introducción del apartado 8 del artículo 227 del derogado TRLCSP”.

(37). Vid. Considerando 78 de la Directiva 2014/24/UE: “A este mismo respecto, los Estados miembros deben gozar también de la libertad de facilitar mecanismos para efectuar pagos directos a los subcontratistas”. Igualmente, vid. Considerando 105: “Además, es preciso puntualizar explícitamente que los Estados miembros han de poder ir más allá, por ejemplo, ampliando las obligaciones de transparencia, al permitir el pago directo a los subcontratistas ()”.

(38). Es sumamente práctica la revisión del trabajo de CARRASCO PERERA, A., “Acción directa y pagos directos en la subcontratación de obras públicas”, publicado a través del siguiente enlace: https://www.ga-p.com/publicaciones/accion-directa-y-pagos-directos-en-la-subcontratacion-de-obras-publicas/ y consultado por última vez el 3 de noviembre de 2020.

(39). Asimismo, para el análisis de esta cuestión con carácter general, y en particular respecto de las conclusiones alcanzadas, en un tono ácido que a mi personalmente me agrada, recomiendo la lectura del reciente artículo ya citado de JORDANO FRAGA, J., “La subcontratación”, op.cit., págs. 87 y ss. En este sentido, este último recuerda “Si nos hacemos la pregunta inocente de si es probable que los pliegos comiencen a recoger pagos directos al contratista y, en consecuencia, que exista acción directa del subcontratista con la Administración, la respuesta, con elemental colmillo retorcido, es que no”.

(40). Por razones obvias de extensión de este trabajo, me remito con carácter casi general a SERNA BARDAVÍO, D., “La figura”, op.cit., págs. 38 y ss., y al profundo análisis que realicé sobre esta cuestión.

(41). A este respecto, vid. GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, E., La cesión.... op. cit., págs. 95-96, quien afirma que la subcontratación, a salvo de algunas excepciones como la del art. 131 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 2000, tiene carácter voluntario para el contratista, no pudiendo la Administración imponer al contratista que subcontrate la ejecución de determinadas partidas previstas en el contrato principal.

(42). Esta reflexión acerca de la confusa regulación, lo es en el sentido de que, originariamente, el título del artículo se refiere a la “cesión a terceros” y se refería que “la Administración podrá imponer al concesionario que ceda a un tercero”, lo cual planteaba dudas acerca de si se trataba de un supuesto de cesión o de subcontratación, que posteriormente sería despejado.

(43). Por mi parte, llamar la atención a que los artículos 132 y 133 del Texto Refundido establecían regímenes distintos, en función de que se tratase de que el concesionario fuera una Administración Pública o un particular.

(44). En relación al análisis del Reglamento General, vid. MORENO MOLINA, J.A., y PLEITE GUADAMILLAS, F., “Presentación del Anteproyecto de Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”, en Actualidad Administrativa, núm. 42, 2000.

(45). Señalar que la última modificación que se ha realizado del Reglamento General, vigente la actual LCSP, tuvo lugar con ocasión del Real Decreto 716/2019, de 5 de diciembre, por el que se modifican el Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

(46). Entiendo que en este sentido ha de entenderse el pronunciamiento realizado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa Estatal en su informe 39/2016, de 10 de diciembre de 2018 cuando señala que “En cuanto al resto de apartados del precepto (3º a 8ª) la consulta señala que no se plantean en general cuestiones interpretativas. Esto, no obstante, merece la pena dar ciertas pautas interpretativas respecto de los mismos y recordar que los criterios definidos respecto de los apartados 1º y 2º del artículo 36 deben servir para hacer una interpretación de los demás en que se produce una referencia a ellos. De este modo, respecto de la regulación del apartado 3 del artículo 36, como ya señala el escrito de consulta, el supuesto allí previsto fue ya suprimido del entonces artículo 65 del TRLCSP mediante la reforma que del mismo realizó la Ley 25/2013 (RCL 2013, 1863), sin que se haya recuperado en la redacción de la LCSP (RCL 2017, 1303 y RCL 2018, 809). Consecuentemente también queda suprimido el apartado 8º”.

(47). En este sentido, se pronunciaba la Recomendación 2/2013, de 25 de noviembre, de la Junta Consultiva de la Comunidad Autónoma de Aragón ya citada al señalar que “La subcontratación es un fenómeno que tiene una gran trascendencia económica y social en la actividad económica general, sobre todo en los contratos de obra. Este fenómeno ha experimentado un incremento muy importante en los últimos tiempos, —al tiempo que ha demostrado ser un instrumento que permite la dinamización del mercado de las pequeñas y medianas empresas— pero se está viendo profundamente afectado por los impactos de la crisis económica en la contratación pública. Así, las empresas subcontratistas, responsables al final de una parte muy importante de la ejecución de los contratos, han visto como su situación se ha ido deteriorando como consecuencia de los incumplimientos de pago por sus trabajos a los contratistas, derivado en muchas ocasiones de previas demoras en el pago a éstos por parte de las Administraciones Públicas” (pág. 2).

(48). En relación al análisis de esta legislación, me remito a GARCÍA BLASCO, J. (dir.), y DE VAL TENA, A.L. (dir.), La subcontratación en el sector de la construcción: análisis de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, Aranzadi Thomson Reuters, 2007. Igualmente, puede consultarse lo dicho en SERNA BARDAVÍO, D., “Algunas notas sobre el nuevo régimen de la subcontratación en el sector de la construcción”, en Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 37, 2007. Cabe recordar que la Exposición de motivos de la Ley señalaba que “Hay que tener en cuenta que la contratación y subcontratación de obras o servicios es una expresión de la libertad de empresa que reconoce la Constitución Española en su artículo 38 y que, en el marco de una economía de mercado, cualquier forma de organización empresarial es lícita, siempre que no contraríe el ordenamiento jurídico. La subcontratación permite en muchos casos un mayor grado de especialización, de cualificación de los trabajadores y una más frecuente utilización de los medios técnicos que se emplean, lo que influye positivamente en la inversión en nueva tecnología. Además, esta forma de organización facilita la participación de las pequeñas y medianas empresas en la actividad de la construcción, lo que contribuye a la creación de empleo. Estos aspectos determinan una mayor eficiencia empresarial”. Asimismo, vid. MOREO MARROIG, T., “La ejecución”, op.cit., pág. 241 y RIVERO SÁNCHEZ-COVISA, M.T., “Contratación pública”, op.cit., págs. 354-355, en relación a la aplicación de la Ley y su reglamento de desarrollo.

(49). Recodar cómo el artículo 3 de la Ley 32/2006, dentro de las definiciones de obra de construcción u obra incluía “cualquier obra, pública o privada, en la que se efectúen trabajos de construcción o de ingeniería civil”. Asimismo, la D.A.2ª determinaba la plena aplicación de las determinaciones de esta norma a las obras de construcción incluidas dentro de la normativa de contratos públicos. En este sentido, vid. informe 62/2006, de 26 de marzo de 2007, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Aragón en relación a la aplicación de esta legislación a la subcontratación en sede de contratación pública.

(50). Concretamente, el apartado 1.4, señalaba “Con todo, cuando se trata de contratos de gran envergadura, si las PYME no están en condiciones de asumir la función de contratista principal o de licitar conjuntamente con otras PYME, la subcontratación puede ofrecer buenas oportunidades, especialmente cuando éstas pueden aportar valor añadido mediante productos o servicios especializados o innovadores”. Así, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Aragón, en su informe 23/2013, de 25 de noviembre, manifestaba: “La subcontratación en la ejecución de los contratos públicos es una cuestión clave para entender el funcionamiento del mercado y la posición de las PYME en el mismo. En modo alguno es una cuestión que pueda ser considerada <<ajena>> para la Administración o los distintos entes contratantes, y que, además, se está viendo profundamente afectada por los impactos de la crisis económica en la contratación pública. En la regulación y desarrollo práctico de esta materia se mezclan tres cuestiones: el interés de la Administración en garantizar la adecuada ejecución del contrato —y, por ende, el interés público que es causa del mismo—, el derecho del empresario a la subcontratación y los derechos de los empresarios subcontratistas. A ello se debe añadir la tendencia progresiva de todos los sectores a ampliar la utilización de esta figura, como sistema de mejora de la productividad, de la competitividad y como mecanismo que permite la participación en el mercado público de las pequeñas y medianas empresas” (págs. 3-4).

(51). En este sentido, vid. la Comunicación de la Comisión, de 3 de octubre de 2017, titulada <<Conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa>> (COM(2017)0572), pág.11, cuando señala que” Las pymes resultan fundamentales para la creación de empleo, el crecimiento y la innovación, pero se enfrentan a dificultades a la hora de encontrar acceso a la contratación pública, tanto en el seno de la UE como en los mercados internacionales. En la actualidad, las pymes logran un 45 % del valor acumulado de los contratos por encima de los umbrales de la UE, directamente o como licitadores conjuntos o subcontratistas”.

(52). En línea con esta idea, vid. GIMENO FELIÚ, J.M., La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española: la necesaria adopción de una nueva ley de contratos públicos y propuestas de reforma, Civitas, 2006. Asimismo, el Informe 17/2008, de 21 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, págs. 2 y ss., al señalar que “Las nuevas directivas comunitarias en materia de contratación pública, amén de confirmar la tendencia hacia la formación de un derecho común europeo, obligan a una reflexión sobre sus consecuencias en la práctica administrativa nacional. La primera, ya destacada por la doctrina, que la contratación pública no puede ser considerada como un fin en si mismo sino que debe ser visualizada como una potestad o herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas. Es decir, la contratación puede, y debe ser, una técnica que permitiera conseguir objetivos sociales, ambientales o de investigación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos. Esto significa que los contratos públicos no constituyen exclusivamente un medio de abastecerse de materias primas o de servicios en las condiciones más ventajosas para el Estado, sino que, en la actualidad, a través de la contratación pública, los poderes públicos realizan una política de intervención en la vida económica, social y política del país”.

(53). En este sentido vid. RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., “La contratación del sector público como política pública”, pág. 41, GIMENO FELIÚ, J.M., “Compra pública estratégica”, pág.45, ambos en Contratación Pública Estratégica, PERNAS GARCÍA, J.J. (coord.), Aranzadi Thomson Reuters, 2013. Asimismo, considero de suma utilidad la lectura del trabajo de OCHSENIUS ROBINSON, I.A., Mecanismos de Control, Mejora y Calidad en la Contratación Pública, Wolters Kluwer, 2019, adaptación de su tesis doctoral, y cuya visión del papel actual de la contratación pública, desde un punto de vista no solo jurídico, sino también económico y global, es sumamente fresco.

(54). Vid. artículo 1.3 LCSP: “En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social”. En relación con esta cuestión, vid. MOREO MARROIG, T., “La ejecución”, op.cit., pág. 224, para quien “la contratación pública es un instrumento para la consecución de determinadas políticas públicas tan diversas como la conservación del medio ambiente, el refuerzo a las PYME o la sostenibilidad social”.

(55). En este sentido, vid. Informe de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación de 18 de diciembre de 2019 (se puede consultar en https://www.hacienda.gob.es/RSC/OIReSuC/INFORME%20ANUAL%20SUPERVISION/INFORME_SUPERVISION_OIRESCON_2019.pdf). Según la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones de 3 de octubre de 2017, para conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa, la contratación pública representa el 19 por ciento del PIB de la Unión Europea. La información más reciente se encuentra en el documento OCDE “Government at a Glance 2019”1, donde, para España (pág. 137) se indica un porcentaje en PIB de un 9,6%, que representa un 23,4% del gasto público.

(56). Las referencias a los porcentajes que representa la contratación pública respecto al PIB de la Unión Europea son de lo más variopinta. Podemos encontrar una referencia “oficial” al 14%, tal y como consta en la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones para conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa de 3 de octubre de 2017. Sin perjuicio de ello, es muy habitual encontrar referencias algo más generosas, que alcanzan hasta el 19%, como por ejemplo en la Guía Práctica de la Contratación Pública de la Unión Europea (se puede consultar en http://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/informat/2014/guidance_public_proc_es.pdf). Puede consultarse MIRANZO DIAZ, J., “Hacia una Administración pública sostenible: Novedades en la legislación europea de contratación pública”, en Actualidad jurídica ambiental, núm. 64, 2017, pág. 11, donde se relacionan distintos informes sobre la materia, y la justificación del peso de la contratación pública sobre el PIB con distintas referencias.

(57). Vid. PINTOS SANTIAGO, J., “Claves actuales para la utilización de las cláusulas medioambientales en la contratación pública”, en Contratación Administrativa Práctica, núm. 134, 2014, quien concluye que “el uso por las Administraciones Públicas y poderes adjudicadores de cláusulas para la protección del medioambiente a través de las políticas de contratación pública como interés general es legal, obligatorio, necesario y, en todo caso, rentable” (pág. 33).

(58). Vid. artículo 202.1 LCSP:” Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el Derecho de la Unión Europea y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos”. En relación al uso de cláusulas ambientales y su relación con la subcontratación, vid. DE GUERRERO MANSO, C., “La inclusión de condiciones especiales de ejecución como medida efectiva para la defensa del medio ambiente a través de la contratación pública”, en Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. Extra 19 (Ejemplar dedicado a: Mecanismos económicos y de mercado para la protección ambiental), 2018, pág. 172, quien destaca Con el objetivo de garantizar que la prestación contratada se ejecute en los términos requeridos y que no se eluda esta obligación a través de la cesión o la subcontratación, el artículo 202.4 LCSP prescribe que todas las condiciones especiales de ejecución que formen parte del contrato serán exigidas igualmente a los subcontratistas que participen en la ejecución del mismo. La eficacia de dicha previsión requerirá un mayor control de la ejecución del contrato, ya que no podrá quedarse en la supervisión del contratista”. Igualmente, respecto a esta cuestión, puede verse SERNA BARDAVÍO, D., ““Mecanismos para la protección del medio ambiente en la nueva Ley de Contratos del Sector Público”, en Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. Extra 19 (Ejemplar dedicado a: Mecanismos económicos y de mercado para la protección ambiental), 2018, págs. 132 y ss. En relación a la problemática existente en torno a las cláusulas de carácter social, vid. PALACÍN SAENZ, B., “La difícil vinculación de los criterios sociales al objeto del contrato”, en El Consultor de los Ayuntamientos, núm. 2, 2020, pág. 32.

(59). Adviértase que el articulo 204.3 LCSP prevé una posibilidad complementaria, esto es, que “cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a los efectos establecidos en la letra c) del apartado 2 del artículo 71”.

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