La modificación de la concesión de la autopista del Atlántico introducida por el Real Decreto 1733/2011

La autopista del Atlántico (AP-9) ha incrementado sus peajes el pasado día 30 de octubre de 2018. Este incremento proviene mayoritariamente del acuerdo para modificar el contrato de concesión positivado en el Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre. En esta norma se acuerda entre la Administración y la sociedad concesionaria que esta última realice determinadas obras para ampliar la capacidad de la autopista y a cambio pueda aumentar los peajes. Esto se trata de una modificación de un contrato público. Dichas modificaciones deben cumplir ciertos requisitos para ser válidas. En este artículo se analizará si efectivamente se cumplen esos requisitos, así como las consecuencias de un eventual incumplimiento.

José Antonio Blanco Moa es Doctorando de la Universidad de A Coruña en el programa de doctoramiento de Derecho Administrativo Iberoamericano y abogado en ejercicio

El artículo se publicó en el número 51 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2019)

INTRODUCCIÓN

La autopista del atlántico o AP-9 es la que cruza Galicia de norte a sur. Con esta infraestructura se comunica la ciudad de Ferrol con la de Tui y en su recorrido une otras ciudades tan importantes como A Coruña, Santiago de Compostela, Pontevedra o Vigo. Esta es, por tanto, uno de los principales canales de comunicación gallegos, sino el principal.

El pasado 30 de octubre de 2018 esta autopista ha visto como se incrementaban sus peajes. La subida, no exenta de polémica y protestas sociales, provenía en buena medida del acuerdo realizado entre la Administración General del Estado y la sociedad concesionaria para la ampliación de capacidad de la autopista en determinados tramos. Este acuerdo se publicó en el Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre.

Sin embargo, las críticas vertidas al respecto son en su mayoría de índole política, sin entrar a analizar minuciosamente el acuerdo realizado a través del Real Decreto 1733/2011. En este artículo se realizará precisamente esto último: Se analizará este acuerdo de modificación de la concesión de la autopista del Atlántico, observando si con él se han cumplido las condiciones exigidas en la normativa sobre contratación pública para la modificación de contratos, así como sus consecuencias.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

Los inicios de esta autopista se remontan a 1973 con la publicación de la Orden de 11 de mayo de 1973, que aprueba el pliego de cláusulas que debe regir la construcción, conservación y explotación de la autopista del Atlántico. Aquí se indica que esta autopista se regirá particularmente por la Ley 8/1972, de 10 de mayo , aún vigente en la actualidad, por las prescripciones contenidas en el pliego objeto de la Orden, por las disposiciones del pliego de cláusulas generales y, con carácter supletorio, por la legislación estatal de contratos. Además, el art. 21 establece que "la duración de la concesión no podrá en ningún caso ser superior a cuarenta y cinco años".

Mediante el Decreto 1955/1973, de 17 de agosto, se adjudicó la concesión de esta autopista para su construcción, conservación y explotación a los bancos Americano, Pastor, del Noroeste, de Bilbao, Atlántico y la Unión Industrial Bancaria. Asimismo, se fijó como fecha de apertura al tráfico del último tramo en construirse (Fene – Guísamo) el 30 de diciembre de 1982. Además, también se concretó -art. 16- que la concesión se otorgaba por un plazo de treinta y nueve años a contar desde la fecha de publicación del Decreto.

En cambio, estas condiciones pronto fueron modificadas, puesto que, en 1977, un año después del comienzo de las obras, la concesión gozó de su primera ampliación de plazo. Esta se produjo a través del Real Decreto 2609/1977, de 23 de septiembre, por el que se modificaron los plazos de entrega al uso público de determinados tramos de la autopista del Atlántico y se prorrogó el período de concesión. Este pasó de ser hasta el 19 de agosto de 2012 a vencer el 20 de noviembre de 2013.

En 1978, mediante la Orden de 1 de diciembre, se aprueba el reglamento provisional de servicio de la autopista, donde se detalla cómo se realizará el servicio ofertado. Mientras, en 1979, en concreto el 27 de abril, se inauguró el primer tramo, correspondiente a A Barcala – Santiago Norte(1). A pesar de esto, ese mismo año la apertura al tráfico volvió a ser retrasada en algunos tramos mediante el Real Decreto 3055/1979, de 21 de diciembre. Esta norma también suspendió temporalmente la construcción de determinados tramos.

El 23 de enero de 1980 se inauguró el tramo Guísamo – Cecebre. Ese año, mediante el Real Decreto 2697/1980, de 21 de noviembre, se modificaron determinados términos de la concesión, en especial los relativos a los peajes. Mientras, el 7 de febrero de 1981 se abrió al tráfico el tramo de Pontevedra Sur – Vigo, una semana después de la inauguración del puente de Rande. A su vez, mediante el Real Decreto 2004/1982, de 24 de julio, se prorrogó la suspensión de la construcción de determinados tramos contenida en el Real Decreto 3055/1979.

En 1984, los inversores en este proyecto atravesaban grandes dificultades económicas, por lo que cedieron sus acciones a la Administración. La participación pública se realizó a través de la Empresa Nacional de Autopistas (ENA), en aquel momento de propiedad pública. El 11 de mayo de ese mismo año se inauguró el tramo A Barcala – A Coruña.

Al año siguiente, mediante el Real Decreto 399/1985, de 6 de marzo, se modificaron determinados extremos de la concesión en relación con la construcción y explotación del tramo Santiago norte – Santiago sur, retrasándose la fecha de apertura al tráfico de este tramo. La misma tuvo lugar el 15 de noviembre de 1988(2). En el propio año 1985 también se modificaron otros puntos de la concesión mediante el Real Decreto 1725/1985, de 18 de septiembre, aunque estos no presentan mayor relevancia a los efectos tratados en este estudio. Lo mismo sucede con el Real Decreto 1683/1986, de 1 de agosto, que solo afectó al tramo Pontevedra norte – Pontevedra sur y con el Real Decreto 1553/1989, de 15 de diciembre, referido a los tramos Fene – Guísamo y Rande – Puxeiros.

Mientras tanto, el 30 de noviembre de 1990 se inauguraba el tramo Santiago Sur – Padrón, el 18 de noviembre de 1991 el tramo Padrón – Caldas de Reis, el 25 de marzo de 1992 el tramo Pontevedra norte – Pontevedra sur y el 21 de noviembre de ese mismo año el tramo Caldas de Reis – Pontevedra norte.

Por su parte, el Real Decreto 1809/1994, de 5 de agosto, entre otras medidas, eliminó el peaje para el tramo comprendido entre el enlace de Puxeiros y la conexión con el segundo cinturón de Vigo para los usuarios con recorridos totalmente internos a estos. Además, mediante su art. 4 se prorrogó el plazo de concesión hasta el día 18 de agosto del año 2023, aumentando así el período de la concesión diez años.

El 23 de junio de 1997 se abrió al tráfico el tramo Guísamo – Miño, el 29 de diciembre de 1998 el subtramo Miño – Cabanas, el 24 de mayo de 1999 el subtramo Cabanas – Fene (ambos pertenecientes al tramo Miño – Fene) y, ese mismo día, también se inauguraba el tramo Teis – Intercambiador de Rebullón.

En el año 2000 esta concesión volvió a vivir cambios de importancia. El primero de ellos se introdujo a través del Real Decreto 165/2000, de 4 de febrero. En él se fijaba una tabla de precios que constituirían los peajes para los tramos existentes entre Pontevedra y Vigo, compensando la Administración a la sociedad concesionaria por las pérdidas sufridas debido a la fijación del precio. En cambio, más importancia poseen los cambios introducidos a través del Real Decreto 173/2000, de 4 de febrero. En esta norma se aprueba el convenio sobre la construcción, conservación y explotación del tramo de autopista “acceso norte a Ferrol por Fene, Neda y Narón” y su integración en la concesión de la autopista del Atlántico. Además, se estableció el 18 de agosto de 2048 como fecha final del plazo de la concesión, por lo que se aumentó este plazo en 25 años. Por último, también se preparó el terreno para la privatización de la concesión, puesto que se suprimió del art. 2 del Real Decreto 302/1984, de 25 de enero, la referencia a que el capital de la sociedad concesionaria debía ser en todo momento exclusivamente estatal.

Esta privatización se produjo en 2003, cuando un grupo empresarial encabezado por Sacyr Vallermoso adquirió la sociedad estatal ENA, que era a matriz de la empresa concesionaria de la autopista del Atlántico(3). Ese mismo año, el 17 de noviembre, se inauguró el tramo Intercambiador de Rebullón – Frontera Portuguesa y el 15 de diciembre el tramo de Acceso Norte a Ferrol por Fene, Neda y Narón (Tronco).

En 2006, a través del Real Decreto 633/2006, de 19 de mayo, se suprimieron los peajes a los usuarios en los recorridos Vigo – O Morrazo y A Coruña – A Barcala, e inversos, asumiendo la Xunta de Galicia y Fomento su coste. Posteriormente, a través del Real Decreto 803/2017, de 28 de julio, este coste pasó a ser asumido solo por la Administración estatal.

Previamente a esto, se debe destacar que, en 2009, se lanzó una OPA por parte Pear Acquisition Corporation (sociedad controlada por Citi Infrastructure Partners) a Itínere(4) que triunfó, por lo que cambió el control de la empresa concesionaria.

Con carácter posterior, por medio del Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre, se aprobó la ampliación de la autopista en la zona de la circunvalación de Santiago y en el puente de Rande. Para compensar a Audasa por la inversión realizada en estas obras y en su posterior conservación y explotación también se previó un incremento extraordinario de las tarifas en todos los tramos de la autopista con pago directo por los usuarios del 1 por ciento anual acumulativo durante veinte años. Este aumento se debería aplicar a partir del 1 de enero del año siguiente al de finalización de las obras de ampliación de capacidad. Además, también se detalla en el convenio aprobado por el Real Decreto 1733/2011 que la compensación a Audasa por la inversión realizada y los mayores gastos de conservación se entenderá alcanzada en el momento en el que el valor capitalizado de las variaciones anuales de los flujos de caja se haga nulo a una tasa del 8 por ciento, momento a partir del cual cesarán los incrementos extraordinarios de tarifas citados. Para este cálculo se considera una elasticidad del tráfico al incremento de tarifas del 8 por ciento y un incremento del coste anual de conservación del 1,4 por ciento del coste de las obras para el primer año, y en los años sucesivos de acuerdo con la evolución del IPC. La conclusión de estas obras de ampliación trajo consigo cierta polémica. Esto se debió a que las obras se inauguraron el 30 de diciembre de 2017, por lo que Audasa reclamaba que el incremento de tarifas comenzase a operar a partir del 1 de enero de 2018. La Administración, en cambio, sostenía que los obreros seguían trabajando en la autopista, por lo que no se podía considerar terminada la obra. Finalmente, la subida de peajes se produjo el 30 de octubre de 2018, mediante el Real Decreto 1359/2018.

Tras esto, en 2013, a través del Real Decreto 104/2013, de 8 de febrero, se fijó la gratuidad en el viaje de vuelta realizado en los tramos Pontevedra – Vigo, Pontevedra – Morrazo, Pontevedra – Vilaboa y Rande – Vigo para usuarios de vehículos ligeros que utilicen el mecanismo de pago electrónico “telepeaje” y hagan ambos trayectos (ida y vuelta) el mismo día(5). En el propio Real Decreto también se prevé el sistema para que Audasa y el Ministerio de Fomento reestablezcan el equilibrio económico de la concesión.

Por último, se debe destacar que en 2015 Citi Infrastructure Partners traspasó sus activos en Itínere al fondo de inversión estadounidense Corsair Capital, que ejercitó su participación a través de la sociedad vehículo Arecibo Servicios y Gestiones. Además, Itínere cuenta también con una participación importante en su capital social por parte de Sacyr, Abanca, Kutxabank y Liberbank. En la actualidad, se está valorando otra posible venta de la empresa que aún no se ha concretado.

II. LAS CONCESIONES DE AUTOPISTAS COMO CONCESIONES DE OBRA PÚBLICA

La regulación básica de la concesión de la autopista del Atlántico, así como del resto de concesiones de autopistas en España, se encuentra en la Ley preconstitucional 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión (Ley de Autopistas en adelante). Con carácter previo a la misma era necesario promulgar Decretos-Ley específicos para cada uno de los concursos que se convocaban. Esta Ley se modificó en diversas ocasiones, especialmente a través de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras(6) y de la Ley 13/2003, de 23 de mayo , reguladora del contrato de concesión de obras públicas. Además, los pliegos de cláusulas generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión se encuentran regulados en el Decreto 215/1973, de 25 de enero. Este también vivió variaciones a lo largo de los años, siendo la última la introducida a través del Real Decreto 488/2012, de 5 de marzo. Esta normativa se complementa en el caso tratado con la Orden de 11 de mayo de 1973, donde se recoge el pliego de cláusulas a aplicar en la construcción, conservación y explotación de la autopista del Atlántico.

Algunos autores se refieren a las autopistas como colaboraciones público-privadas con el objeto de realizar una infraestructura de interés público(7). En cambio, a pesar de esta definición, hay que indicar que aquí no se está ante un contrato de colaboración público-privado -eliminado actualmente de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP en adelante) como contrato típico-, sino que ante una concesión de obra pública.

Además, en la propia Ley 8/1972 de autopistas se indica que estamos ante concesiones administrativas que se regulan por lo dispuesto en esa Ley y, supletoriamente, por la legislación de contratos del Estado (art. 2). Por ello, al tratar las concesiones de autopistas también nos debemos apoyar en la legislación administrativa sobre contratación pública. Por esta razón, a las disposiciones legales citadas hay que unirle la LCSP . Esta norma ha variado a lo largo de los años, siendo la regulación actual la introducida por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre . En cambio, cuando entró en vigor el Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre, la LCSP vigente era la aprobada por la Ley 30/2007, siendo esta una norma completamente diferente a la actual Ley 9/2017. Entre ambas leyes de contratos se sitúa el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) introducido a través del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre . Esta norma ya se encontraba publicada a la entrada en vigor del Real Decreto 1733/2011, pero aún faltaban unas semanas para entrase también en vigor.

Por la existencia de distintas normativas -Ley de Autopistas y LCSP - antes de entrar a teorizar sobre esto se debe explicar la normativa aplicable al caso. Un primer estudio nos conduciría a que la norma aplicable debe ser la Ley 8/1972 de Autopistas , y que la modificación introducida por el Real Decreto 1733/2011 encuentra su fundamento en los artículos 24 y 25 de esta norma. El primero de ellos dispone:

1. El Gobierno, a propuesta del Ministro de Obras Públicas, podrá modificar, por razón de interés público, las características de los servicios contratados y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, con informe previo del de Hacienda si las modificaciones afectan al régimen económico-financiero de la concesión.

2. En este último supuesto y mediante las correcciones necesarias, se procurará de nuevo el equilibrio económico-financiero de la concesionaria de modo que, considerando los parámetros objetivos previstos en el plan económico-financiero, resulten compensados el interés general y el interés de la empresa explotadora.

3. Si la iniciativa de las modificaciones corresponde al concesionario, las resoluciones que se adopten no deberán repercutir en el régimen de tarifas ni en el reconocimiento de una mayor inversión a los efectos de extinción del contrato.

Por su parte, la redacción del art. 25 es del siguiente tenor:

1. Si en el futuro la autopista resultara insuficiente para la prestación del servicio y se considerara conveniente su ampliación, podrá acordarla la Administración estableciendo las particulares condiciones a que haya de sujetarse la realización de las obras y su repercusión en el régimen de tarifas para mantener el equilibrio económico-financiero de la concesión, o bien llegar a un convenio con el concesionario sobre los anteriores extremos, manteniendo inalteradas las normas que rigieron para la adjudicación en todos aquellos extremos que no hayan sido objeto de modificación.

Cuando la ampliación consista en el aumento del número de carriles de las calzadas, para conseguir la mejor prestación del servicio público o para mejorar el sistema de comunicaciones del corredor afectado, podrá acordarse por convenio con el concesionario, en el que se establecerán aquellos aspectos del régimen concesional que sean objeto de modificación.

2. (Derogado)

3. Corresponderá en todo caso al Gobierno, a propuesta del Ministerio de Fomento, aprobar la ampliación, previo dictamen del Consejo de Estado.

En el supuesto del artículo 25.2, el dictamen del Consejo de Estado, que deberá pronunciarse expresamente sobre la concurrencia de todos los requisitos exigidos por dicho precepto, tendrá carácter vinculante.

Sin embargo, si analizamos lo dispuesto en la Ley de Autopistas y lo comparamos con lo recogido en el art. 92 quater LCSP 2007, que es el que regulaba las modificaciones de los contratos públicos cuando entró en vigor el Real Decreto 1733/2011, se observa que ambos preceptos no son incompatibles. La Ley de Autopistas habilita la posibilidad de ampliar la autopista en el caso de que resulte insuficiente para la prestación del servicio. Esta misma posibilidad también se recoge en el apartado primero, letra a) del art. 92 quater LCSP 2007, al establecer en qué casos se puede realizar una modificación no prevista en los pliegos o en el anuncio de la licitación. Asimismo, el art. 92 quater LCSP 2007 regula con más detalle las modificaciones del contrato no previstas y establece límites a las mismas, por lo que es de plena aplicación en lo referente a la ampliación de autopista del Atlántico. Además, también hay que destacar que la regulación de la modificación se establece en el Libro I de la LCSP 2007, referente a la configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos, por lo que su contenido es aplicable a todos los contratos del sector público(8).

En la LCSP es, por tanto, donde se encuentran regulados los contratos de concesión de obra pública. En la normativa actual existen influencias claras del derecho comunitario, pues a través de la misma se han transpuesto a nuestro ordenamiento jurídico las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. La primera de estas dos Directivas en su art. 5 define las concesiones de obra como “un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la ejecución de obras a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar las obras objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago”.

Mientras, en la normativa interna, en la actual LCSP en su art. 14 se indica que “es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo anterior, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquel consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra en el sentido del apartado cuarto siguiente, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio”. Esta misma regulación se encontraba ya en la anterior LCSP de 2011.

En ambas disposiciones se puede observar que la concesión de obras públicas tiene un carácter híbrido que responde, por un lado, a la realización y explotación de la obra y, por el otro, a la realización de actividades y servicios de interés público(9). Respecto a esto, la tesis tradicional es que en el contrato predomina el servicio público debido a su mayor importancia económica y a que la realización de la obra se articula como una actuación instrumental para conseguir el objetivo de ofrecer un servicio público(10). Esto aparece regulado en el art. 18 LCSP.

III. LA AMPLIACIÓN INTRODUCIDA A TRAVÉS DEL REAL DECRETO 1733/2011, DE 18 DE NOVIEMBRE

1.1. Marco de partida

En 2011, a través del acuerdo aprobado por el Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre, se aprobó la ampliación de la autopista en la zona de la circunvalación de Santiago y en el puente de Rande, incluyendo nuevos carriles. Resulta evidente que este cambio afecta a la economía de la concesión y por ello la empresa concesionaria se benefició de un incremento extraordinario de las tarifas en todos los tramos de la autopista con pago directo por los usuarios del 1 por ciento anual acumulativo durante veinte años.

Para que proceda esta variación de la remuneración una de las condiciones que exige la normativa de contratación pública es que el hecho causante del desequilibrio se pueda encuadrar dentro de alguno de los supuestos enumerados en el art. 241.2 de la LCSP 30/2007, de 30 de octubre, por ser esta la norma en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 1733/2011. Dentro de estas causas destaca la primera de las enumeradas en el artículo. Esta hace referencia a que la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra, lo que se conoce como ius variandi.

1.2. El riesgo y ventura y el ius variandi

1.1.1. El riesgo y ventura y sus límites

En el art. 5 de la Directiva 2014/23/UE se dispone que “la adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.

En un primer momento, la propuesta de Directiva hablaba de riesgo operacional sustancial, yendo más allá del riesgo y ventura de nuestro derecho interno. Sin embargo, el Comité de las Regiones en su dictamen de 2012/C 277/09 de 13 de octubre de 2012 recomendó evitar el concepto de sustancial considerando que definir o delimitar un elevado riesgo operacional, diferenciándolo de la obligación de servicio público, podría presentar problemas a nivel municipal. Además, debido a que la definición de riesgo operacional sustancial que aparecía en el proyecto de Directiva -posteriormente modulada- superaba con creces la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE(11). En la LCSP actual, este riesgo operacional se recoge especialmente en el art. 14.4, dentro de la regulación del contrato de obras. El mismo no debe ser confundido con el riesgo y ventura que aparece regulado en el art. 197 LCSP, aunque su diferenciación no es demasiado nítida.

El riesgo operacional permite distinguir cuando nos encontramos ante un contrato de servicio y cuando nos hallamos ante un contrato de concesión, ya que es en el segundo caso en el que se transfiere. Dicho riesgo incluye en su concepto un riesgo económico consistente en que la remuneración del concesionario proviene de la explotación de la obra, pudiendo no recuperar la inversión realizada. Además, debe ser ajeno al control de las partes y la transferencia del mismo al operador privado es exigible bajo condiciones normales de funcionamiento de mercado. Finalmente, el riesgo operacional que se transfiere al concesionario no debe ser total, pero sí un riesgo sustancial. Esto implica problemas de cuantificación que se están resolviendo jurisprudencialmente(12).

Por su parte, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de octubre de 2009 (recurso de casación 763/2007) confirmando la sentencia de la Audiencia Nacional de 31 octubre 2006, el principio de riesgo y ventura estaba ya recogido en la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965, además de en la LCSP 30/2007. El Alto Tribunal sobre este principio ha indicado en su sentencia de 14 de mayo de 2001 (recurso de casación 5424/1997):

El riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial.

El principio de riesgo y ventura, que es el que trataremos para analizar la modificación de la concesión de la autopista del Atlántico, implica que el contratista asume los riesgos de la ejecución del contrato, ya sea obteniendo una ganancia mayor o menor, o incluso una pérdida. Esto, en la contratación pública, se configura de forma similar al principio general de la contratación del pacta sunt servanda, consagrado en el art. 1091 del Código Civil, que indica el carácter vinculante de las estipulaciones libremente pactadas entre las partes. En cambio, al igual que sucede con la cláusula rebus sic stantibus que atenúa el principio de pacta sunt servanda, el riesgo y ventura también encuentra límites en determinados supuestos(13). En la doctrina tradicional del Consejo de Estado (Dictamen 1730/2000 de 25 de mayo) estos serían:

-Los casos de fuerza mayor.

-La revisión de precios pactada en el contrato.

-El riesgo imprevisible.

-El factum príncipis.

Además, hay que unir también la modificación del contrato por parte de la Administración, dado que modifica el equilibrio económico-financiero del contrato. Esto es lo que se conoce como ius variandi o varianti(14).

1.1.2. El ius variandi

1.1.1.1. Definición y regulación aplicable al Real Decreto 1733/2011

El ius variandi consiste en la potestad de la Administración de modificar, por razones de interés público y de acuerdo con la LCSP , las características de la concesión. Esta variación implica también la obligación de reestablecer el equilibrio económico del contrato, ya que se trata de una potestad discrecional de la administración que supone una mayor onerosidad en las prestaciones(15). Como indica MEILÁN GIL, se trata de una de las mayores prerrogativas de la Administración en el ámbito contractual(16). Esta ha sido la doctrina aplicada para llevar a cabo la ampliación de la AP-9 regulada en el Real Decreto 1733/2011.

El ius variandi surge en el seno de los contratos de concesión de obra pública y servicio público, ya que, al ser un negocio jurídico que se prolonga en el tiempo, en muchas ocasiones resulta inevitable variar lo dispuesto en el proyecto inicial(17). Sin embargo, tal y como indica GIMENO FELIÚ, no puede entenderse como una potestad sin límites ni de alcance general amparándose en el interés público. Asimismo, tampoco puede servir para ajustar ofertas de los licitadores a la baja o adaptar el contrato a la disponibilidad presupuestaria(18).

Esta prerrogativa de la Administración aparece otorgada en el art. 202 LCSP de 2007 -art. 190 en la LCSP actual-. El art. 202 fue modificado por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y en esta nueva redacción -la vigente a la entrada en vigor del Real Decreto 1733/2011- se dispuso que “los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en el título V del libro I, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 195”. Además, las modificaciones se deben formalizar siguiendo lo dispuesto en el art. 140 LCSP 2007, esto es, conforme a las normas de formalización de contratos.

En cuanto a lo dispuesto en el título V del libro I se debe destacar el art. 92 quater por ser el que se ocupa de las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación. En este caso, en la Orden de 11 de mayo de 1973, por la que se aprueba el pliego de cláusulas que ha de regir en la construcción, conservación y explotación de la autopista del Atlántico, nada se dice respecto a posibles modificaciones futuras de la concesión. La única referencia a posibles modificaciones del contrato se encuentra en el art. 5 del Decreto 1955/1973, de 17 de agosto, por el que se adjudica la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista del Atlántico. En él se dispone:

Se aprueban las modificaciones y adiciones que el concesionario propone introducir en el anteproyecto aprobado por la Administración con las condiciones expresas de que en ellas se mantengan o mejoren las características geométricas del anteproyecto en planta y alzado y las luces y gálibos fijados en el mismo y se tengan en cuenta las condiciones que en su informe señale la Dirección General de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas. El concesionario deberá contemplar en la redacción de los proyectos los correspondientes reajustes locales de trazado con el objeto de evitar, en lo posible la afectación de núcleos urbanos de los Ayuntamientos de Fene, Cabañas, Bergondo y Padrón, así como adoptar las medidas oportunas para evitar cualquier interferencia con el Pazo de Mariñán, de la excelentísima Diputación Provincial de La Coruña; la Casa-Museo de Rosalía de Castro y la factoría Picusa de Padrón, declarada de interés público y acogida al polo de desarrollo de Villagarcía de Arosa, e incluir las modificaciones pertinentes con objeto de atender las peticiones formuladas por la Sociedad “Cámara, S. A.”, de Meis (Villagarcía de Arosa), a fin de evitar la afectación de la nave de curado de sus productos.

Por ello, se observa con facilidad que las únicas modificaciones tratadas poco o nada tienen que ver con las introducidas por el Real Decreto 1733/2011. De este modo, con el Real Decreto analizado nos encontramos ante modificaciones del contrato no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación y reguladas en el art. 92 quater LCSP 2007. Estas modificaciones solo se pueden efectuar cuando se justifiquen suficientemente la existencia de alguna de las siguientes circunstancias:

-La inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.

-La inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas tales como geológicas o arqueológicas que determinen su falta de idoneidad y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.

-Fuerza mayor o caso fortuito.

-La conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente que se hayan producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.

-La necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.

De las circunstancias descritas la que se ajustaría mejor a la ampliación de la autopista del Atlántico sería la primera. Mediante esta se puede justificar que debido a los colapsos que sufrían los tramos de la zona de la circunvalación de Santiago y del puente de Rande la vía no cubría, o lo hacía de forma deficitaria, las necesidades pretendidas de conectar de forma ágil los distintos lugares por los que transcurre la autopista. Además, también se puede defender que esto se ha debido a un error en las previsiones del tráfico en el momento de la elaboración del proyecto. El argumentario referente al colapso de la vía fue finalmente el acogido en el Real Decreto 1733/2011. En dicha norma se justifica la ampliación en un “incremento de tráfico y de incidencias y merma en la funcionalidad de la autopista”, afirmando que se trata de un problema que “previsiblemente, se agravará en el futuro”.

Por su parte, en la LCSP actual esto se regula en la Subsección 4ª de la Sección 3ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo. Asimismo, en la regulación específica de las concesiones de obra pública regula la posibilidad de modificar el contrato si el interés público así lo exige. Además, la LCSP coincide en su redacción de 2017, 2011 y 2007 (arts. 262, 250 y 233 respectivamente) al señalar que se deber revisar el plan económico-financiero para adaptarlo a las nuevas circunstancias. Mientras, en la Ley 8/1972 de Autopistas , también se prevé la existencia de esta prerrogativa del ius variandi por parte de la Administración en su art. 24.1. Así pues, es en el seno de la doctrina del ius variandi donde se debe encuadrar la ampliación de la autopista del Atlántico aprobada por medio del Real Decreto 1733/2011.

1.1.1.2. Los límites a las modificaciones no previstas

La LCSP 2007 prevé la posibilidad de realizar modificaciones en los contratos no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación siempre y cuando se cumplan los requisitos descritos en el apartado anterior. Sin embargo, el propio art. 92 quater LCSP 2007 añade otra limitación a estas modificaciones al indicar que no podrán alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, entendiéndose que esto se produce cuando:

-La modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada.

-La modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación.

-Para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas.

-Las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato. De tratarse de modificaciones sucesivas el conjunto de ellas no podrá superar este límite.

-En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.

Los límites a las modificaciones de contratos públicos tienen su origen en el derecho comunitario. De hecho, surgen de un procedimiento de infracción del derecho de la Unión a raíz de la modificación de contrato realizada en las obras del puerto de Gijón(19) -aunque este contrato no estaba directamente sujeto al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas-. Debido a esta modificación, el 8 de mayo de 2006 la Comisión Europea solicitó al Estado español adaptar su normativa de contratos a la Directiva 2004/18, al considerar que las modificaciones posteriores de los contratos del sector público incumplían los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia defendidos en el art. 2 de la citada directiva, así como los artículos 12, 43 y 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea -tal y como se desprende del Dictamen de la Comisión de 27 de noviembre de 2008 (IP/08/1789)-. Debido a que el Estado español no tomó las medidas oportunas, el 20 de noviembre de 2009 la Comisión Europea decidió entablar la acción de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sin embargo, la propia Comisión retiraría la acción el día 6 de abril de 2011, ya que consideró suficiente el cambio introducido en la legislación sobre modificaciones de contratos del sector público que se realizó por medio de la Ley 2/2011, de 4 de marzo , de Economía Sostenible(20). Esta introdujo en la LCSP 2007 los límites descritos. La LCSP 2007 tras la reforma operada por la Ley 2/2011 era la normativa vigente cuando entró en vigor el Real Decreto 1733/2011.

De estas limitaciones a la modificación de contratos debemos destacar especialmente su límite cuantitativo, esto es, que la concreta modificación del contrato no puede ser superior al 10 por ciento de su precio de adjudicación. La introducción de este precepto ha recibido diversas críticas por parte de la doctrina. Así, por ejemplo, VÁZQUEZ MATILLA se refiere a esta cláusula como “la mayor prohibición que ha existido en toda la legislación contractual en nuestro país”(21) y que es aún menos entendible teniendo en cuenta que en el Anteproyecto de la Ley de Economía Sostenible se fijaba este porcentaje en un 20 por ciento del precio de adjudicación del contrato(22). En cambio, pese a estas críticas doctrinales, este límite fue acogido tanto por la LCSP de 2007 (en su ya citado art. 92 quater) como por el TRLCSP de 2011 , que lo recoge en el art. 107.3.d).

Sin embargo, si revisamos las Cuentas Anuales de Audasa(23), se puede apreciar que en el balance de 2017 -el año que se inauguró la obra- el acuerdo de ampliación introducido por medio del Real Decreto 1733/2011 figura por un valor de 262.976.389,07 euros. Mientras, el valor de la concesión figura en las Cuentas Anuales de 2011 por un valor de 1.388.284.001,22 euros y en la nota 5 “Inmovilizado Intangible” de la memoria se indica también que en ese momento existen elementos totalmente amortizados por valor de 897.000 euros. Uniendo este importe al del valor de la concesión (1.388.284.001,22 euros + 897.000 euros) se observa que la ampliación de 2011 supone un 18,93 por ciento de este valor. Es más, incluso incluyendo en el cálculo todos los activos de la empresa seguiría encontrándose por encima del límite cuantitativo del 10 por ciento previsto en LCSP 2007.

Las cifras de la ampliación varían ligeramente si se tiene en cuenta lo dispuesto en el Real Decreto 1359/2018, de 29 de octubre, por el que se aprueba la adenda al Convenio entre la Administración General del Estado y Audasa, aprobado por el Real Decreto 1733/2011. En la cláusula novena del anexo aprobado por este Real Decreto se dispone:

La Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento ha considerado como coste de ejecución de las obras las cantidades adicionales reconocidas en la cláusula tercera, sin incluir la inversión correspondiente a la renovación del enlace de Sigüeiro. En consecuencia, y a efectos del cálculo de la inversión real resultante de acuerdo con la cláusula sexta del mencionado convenio, se consideran costes de las obras (IVA no incluido), 56.996.485,76 € y 138.169.357,25 €, al que se añadirán el coste de las expropiaciones, proyectos y dirección y control de obra.(24)

Con estos importes se refieren, por este orden, a la ampliación de la capacidad en la zona de la circunvalación de Santiago y en el tramo del puente de Rande. Si sumamos ambos importes el resultado es una inversión por un montante de 195.165.843,01 euros, el cual sigue superando en más de un 10 por ciento el valor de la concesión (en concreto, representa un 14,05 por ciento).

Cabe destacar que el art. 92 quater LCSP 2007 habla del precio de adjudicación del contrato, mientras que aquí se ha hecho referencia al valor contable de la concesión. Respecto a esta cuantificación el art. 76 LCSP 2007 indicaba que:

1. A todos los efectos previstos en esta Ley, el valor estimado de los contratos vendrá determinado por el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según las estimaciones del órgano de contratación. En el cálculo del importe total estimado, deberán tenerse en cuenta cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.

Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos se tendrá en cuenta en el cálculo del valor estimado del contrato.

En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 ter, se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que éste pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones previstas.

[]

3. En los contratos de obras y de concesión de obra pública, el cálculo del valor estimado debe tener en cuenta el importe de las mismas así como el valor total estimado de los suministros necesarios para su ejecución que hayan sido puestos a disposición del contratista por el órgano de contratación.

Mientras, el actual art. 101 LCSP 2017 indica que “en el caso de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, el órgano de contratación tomará el importe neto de la cifra de negocios, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, que, según sus estimaciones, generará la empresa concesionaria durante la ejecución del mismo como contraprestación por las obras y los servicios objeto del contrato, así como de los suministros relacionados con estas obras y servicios”. Sin embargo, teniendo en cuenta los criterios de valoración indicados en la nota 4 de la memoria “Normas de Registro y Valoración” (consultado en las Cuentas Anuales de 2017) ambos valores resultan semejantes. Ello nos lleva a la existencia de un incumplimiento del art. 92 quater LCSP 2007.

En concreto, el incumplimiento se observa en la cláusula tercera del Convenio entre la Administración General del Estado y Audasa, por el que se modifican determinados términos de la concesión para la construcción, conservación y explotación de la Autopista del Atlántico AP-9, para la ampliación de capacidad de diversos tramos de dicha autopista, aprobado por medio del Real Decreto 1733/2011. En esta cláusula se dispone:

El coste de las obras, incluidas las expropiaciones, reposición de servicios y servidumbres, así como los demás conceptos de inversión serán íntegramente a cargo de Audasa.

El valor de la inversión a efectos de la financiación se estima en 350 millones de euros de 31 de diciembre de 2009, incluidos los intereses intercalares y la inversión correspondiente a la ampliación del enlace de Sigüeiro, que no se considerarán a efectos del valor de compensación, y sin incluir el IVA.

El coste total de las obras, incluidas las expropiaciones, reposición de servicios y servidumbres, proyectos y dirección y control de obra, se estima en 300 millones de euros a precios de 31 de diciembre de 2009, IVA e intereses intercalares no incluidos, si bien a efectos del cálculo de la compensación a Audasa a que se refiere este Convenio se tendrá en cuenta la inversión real que resulte, estableciéndose como límite la cantidad de 315 millones de euros, también de 31 de diciembre de 2009, sin inclusión del IVA e intereses intercalares.

Así se aprecia como en la referida cláusula se supera el límite cuantitativo del art. 92 quater, apartado 3 , letra d) LCSP 2007 del 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato independientemente de la cantidad a la que atendamos, ya que tanto la estimación del coste de la obra (300 millones de euros) como el valor de la inversión (350 millones de euros) o el límite a la inversión real (315 millones de euros) son considerablemente superiores a ese límite -recordemos que el precio de adjudicación aparece contabilizado con un valor de 1.388.284.001,22 euros, al que hay que sumar 897.000 euros de amortizaciones acumuladas, dando lugar a un valor de 1.389.181.001,22 euros-.

La aplicación de los límites introducidos por la Ley 2/2011, de 4 de marzo , de Economía Sostenible, al caso que nos ocupa es indubitable por estar vigente a la entrada en vigor del Real Decreto 1733/2011. Sin embargo, aunque la modificación fuese anterior se podría plantear el debate de si estos límites a las modificaciones se debían aplicar igualmente, ya que la disposición adicional séptima de la Ley 2/2011 indica que “los contratos administrativos regulados por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público que hayan sido adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se regirán en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior”.

Al respecto cabe señalar que la Circular del Abogado General del Estado 1/2011 de 7 de abril de 2011 indica que el nuevo régimen de modificación de los contratos es aplicable también a los contratos ya adjudicados con anterioridad a la vigencia de la Ley de Economía Sostenible y que actualmente están en fase de ejecución, debido a que ese régimen de ejecución no surge ex novo, sino que venía exigido por el derecho comunitario(25). Al respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2004, asunto C-496/99 P (sentencia Succhi di Frutta SpA) indica que una modificación de este tipo se opone a los principios de transparencia e igualdad de trato. Asimismo, GALLEGO CÓRCOLES explica que se puede argumentar el efecto directo de la Directiva 89/665/CEE en tanto que en su art. 2 -donde indica las medidas en relación con los procedimientos de recurso relativos a la contratación pública- establece “preceptos claros, incondicionados y suficientemente concretos”(26).

1.3. Consecuencias del incumplimiento del límite cuantitativo del art. 92 quater LCSP 2007

Ante la existencia de una modificación contractual irregular se puede acudir a un conjunto de mecanismos legales que se ajustan en mayor o menor medida al tema tratado en este artículo. Aquí, tal y como indica DÍEZ SASTRE, se puede distinguir entre los recursos precontractuales y postcontractuales. En este caso, la modificación ya ha sido llevada a cabo, suponiendo la introducción de nuevas prestaciones susceptibles de una adjudicación independiente, por lo que se estaría ante un contrato nuevo que se habrá adjudicado sin garantías, lo que justifica la impugnación mediante un recurso postcontractual(27). Dentro de estos se debe hablar de los siguientes:

a). Recursos administrativos ordinarios y jurisdicción contencioso-administrativa:

Sobre la procedencia de los recursos administrativos ordinarios y la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa indica VÁZQUEZ MATILLA que “una modificación de un contrato es un acto administrativo. Un acto que pone fin al procedimiento de modificación del contrato. En él se aprueba la modificación de la decisión de adjudicación del contrato y se deben determinar sus efectos plenamente ejecutivos. Frente al mismo los interesados pueden interponer los recursos administrativos regulados con carácter general en la LRJPAC -actualmente previstos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas(28)- (recurso de alzada o de reposición, según se ponga fin o no a la vía administrativa, y con un plazo de interposición de un mes, ante la Administración autora del acto) o/y en su caso, recurso contencioso administrativo en el plazo de dos meses desde la notificación o publicación del modificado.”(29) En este caso, para plantear estos recursos ya se estaría fuera de plazo, por lo que, ante la imposibilidad de poder utilizarlos en este caso no se entrará en un estudio más pormenorizado de ellos.

b). Recursos administrativos de origen europeo:

El primero de los recursos administrativos de origen europeo es el regulado en el Libro VI LCSP 2007 relativo al régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación, introducido tras la reforma llevada a cabo por la Ley 34/2010 . Sin embargo, dentro de este, en el art. 310.2 se indica que “no serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 92 bis a 92 quater, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolución y la celebración de nueva licitación”. Esta prohibición, a juicio de VÁZQUEZ MATILLA, carece de justificación e incumple con lo dispuesto en la Directiva 89/665/CEE de recursos(30). Asimismo, también ha recibido otras críticas por parte de la doctrina(31). Fruto de esto, en la actualidad, la LCSP vigente en su art. 42.2.d) sí incluye a las modificaciones contractuales no previstas en el pliego como actos susceptibles de ser recurridos por esta vía. Esto previamente ya había sido reconocido en la legislación andaluza, aragonesa y navarra.

Mientras, en segundo lugar, se debe hablar de la cuestión de nulidad. Esta se regula en los artículos 37 a 39 LCSP 2007, reservándose su uso a los contratos armonizados. La autopista del Atlántico se considera sujeta a regulación armonizada, ya que según el art. 14 LCSP 2007 se consideran así todos los contratos de concesión de obras públicas cuyo valor estimado sea igual o superior a 4.845.000 euros(32) (este límite anteriormente era de 5.150.000 euros, pero se rebajó a través de la Orden EHA/3497/2009, de 23 de diciembre). Sin embargo, el art. 37 establece causas tasadas para la aplicación de la cuestión de nulidad y en el caso de la modificación de la concesión analizada no concurren, por lo que, al no ser aquí de aplicación, no se profundizará más en este recurso. Además, en la LCSP actual se ha suprimido esta vía.

c). Revisión de oficio y declaración de lesividad:

Otro mecanismo para impugnar la modificación se configura a través de la revisión del acto. Esta puede realizarse a través de una declaración de lesividad o de una revisión que puede ser de oficio o a instancia de un interesado.

En primer lugar, la declaración de lesividad aparecía regulada en 2011 en el art. 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común -actualmente aparece de idéntica forma en el art. 107 de la Ley 39/2015-, donde se indica que las Administraciones públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos que sean anulables conforme a lo dispuesto en el art. 63 de la misma Ley -art. 48 en el caso de la Ley 39/2015-. Sin embargo, la declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo. En este caso, teniendo en cuenta que la modificación del contrato se acordó en 2011 nuevamente se estaría fuera de plazo para acudir a esta vía.

Por su parte, la posibilidad de la revisión de oficio aparece recogida en el art. 34 LCSP 2007, en este artículo se remite a la Ley 30/1992. Esta, en su art. 102, dispone:

1. Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1.

2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 62.2.

Esto mismo se recoge también en el art 106 de la ahora vigente Ley 39/2015.

Sin embargo, no se debe descuidar que este mecanismo tiene un carácter restrictivo(33). Sobre ello, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de julio de 2013 (recurso 822/2011) señaló que:

La doctrina sentada por este Tribunal configura dicho procedimiento como un medio extraordinario de supervisión del actuar administrativo, verdadero procedimiento de nulidad, que resulta cuando la invalidez se fundamenta en una causa de nulidad de pleno derecho, cuya finalidad es la de facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva.

Asimismo, se deben tener en cuenta las limitaciones contenidas en el art. 106 de la Ley 30/1992 -actual art. 110 Ley 39/2015-, que dispone que no se puede ejercitar la revisión cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

En cambio, en el caso que nos ocupa sí cabría recurrir a esta vía. Para ello debemos acudir al art. 62.2 de la Ley 30/1992 -art. 47.2 Ley 39/2015-, donde se indica que son “nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución , las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”.

En este caso, como se expuso anteriormente, la cláusula tercera del Convenio entre la Administración General del Estado y Audasa aprobado por medio del Real Decreto 1733/2011 contraviene lo dispuesto en una norma de rango superior. En concreto, contraviene la prohibición de que las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación del contrato igualen o excedan el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato dispuesto en el art. 92 quater LCSP 2007. Por esta razón, de acuerdo con lo recgido en el art. 62.2 de la Ley 30/1992 estaríamos ante una disposición nula.

Esta nulidad también proviene de la contravención del derecho comunitario. Sobre esto, como se expuso anteriormente, se debe reseñar que las modificaciones de contratos no contempladas en los pliegos que alteran las condiciones esenciales de los mismos vulneran los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia contemplados en el art. 2 de la Directiva 2004/18, ya que se entendería que estamos aquí ante un contrato nuevo que se ha adjudicado sin llevar a cabo los cauces legales exigidos. Por ello, la Comisión Europea en su citado Dictamen de 27 de noviembre de 2008 (IP/08/1789) indicó también, que además de contravenir la Directiva 2004/18, estas actuaciones se oponían a las normas de derecho comunitario originario; en concreto los artículos 12, 43 y 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea

Asimismo, procedería recurrir a una revisión del acto debido a que es la única medida que, por plazo, se podría utilizar, siendo esto una de sus razones ser: Evitar la consolidación de un acto viciado de nulidad radical debido al transcurso de los plazos de impugnación de los demás recursos descritos.

En el ámbito de las modificaciones, la revisión de oficio ya se ha utilizado en alguna ocasión. Un ejemplo de ello se observa en el caso objeto del Dictamen 1409/1992 de 4 de marzo de 1993 del Consejo de Estado. En este caso se trataba de una modificación por la que se elevó el precio del contrato, al entender que hubo un error al redactar los pliegos. Por este motivo, después de un tiempo el acto fue objeto de una revisión de oficio que el Consejo de Estado admitió debido a que se trataba del único mecanismo “aplicable por razón del tiempo”(34), tal y como sucede en el caso que aquí analizamos.

De forma más reciente, se puede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2018 (Recurso contencioso-administrativo 339/2017). En este asunto no se trata de una modificación contractual como tal, sino de una impugnación de un acuerdo realizado por una entidad pública empresarial y una empresa privada para la fabricación y suministro de determinados modelos de trenes y de los acuerdos sobre suministros acordados con posterioridad. Sin embargo, resultan igualmente interesantes los razonamientos del Tribunal, que indica que “tras la anulación en sede jurisdiccional de la primera resolución, por haber sido dictada por órgano incompetente, al no ser ajustada a derecho la delegación competencial efectuada por Orden ministerial, la Administración inició un nuevo procedimiento, ejercitando su potestad revisora de oficio, que no está sujeta a un concreto plazo de prescripción, habiendo iniciado el segundo procedimiento en un plazo razonable, una vez firmes las sentencias mencionadas. Por lo demás, las circunstancias concurrentes en este procedimiento de contratación son tan llamativamente contrarias al interés público y a los principios inspiradores de la contratación administrativa, que la actuación del Ministerio [revisar el acto(35)] no puede considerarse inspirada por la mala fe o desviación de poder”. Además, añade que “al alterarse el objeto y precio total de los contratos, en un procedimiento negociado, sin licitación pública, se impidió que otros posibles licitadores tuviesen la posibilidad de concurrir en condiciones de igualdad y libre competencia en el procedimiento para la adjudicación de lo que realmente fue objeto de los sucesivos contratos”. Como se observa, esto podría ser trasladable al caso de la ampliación de la autopista del Atlántico alegando que se impidió a otros posibles licitadores el concurrir al procedimiento de adjudicación para realizar las obras de ampliación.

Sin embargo, también hay que señalar que en la cláusula quinta del Convenio entre la Administración General del Estado y Audasa, aprobado por medio del Real Decreto 1733/2011 se indica que “Audasa contratará con terceros todas las obras, conforme a los principios de publicidad y libre concurrencia, mediante concurso público abierto”. Por ello, el incumplimiento normativo no es tan flagrante. Así, si bien se ha introducido una modificación no prevista por un valor superior al 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato, se ha previsto la construcción de las obras conforme a los principios de publicidad y libre concurrencia, mediante concurso público abierto.

En cuanto a los órganos que pueden plantear la revisión de oficio, la Disposición adicional decimosexta de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado hoy derogada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre , establecía que:

1. Serán competentes para la revisión de oficio de los actos administrativos nulos o anulables:

a) El Consejo de Ministros, respecto de sus propios actos y de los dictados por los Ministros.

b) En la Administración General del Estado:

Los Ministros, respecto de los actos de los Secretarios de Estado y de los dictados por órganos directivos de su Departamento no dependientes de una Secretaría de Estado.

Los Secretarios de Estado, respecto de los actos dictados por los órganos directivos de ellos dependientes.

c) En los Organismos públicos adscritos a la Administración General del Estado:

Los órganos a los que estén adscritos los Organismos, respecto de los actos dictados por el máximo órgano rector de éstos.

Los máximos órganos rectores de los Organismos, respecto de los actos dictados por los órganos de ellos dependientes.

Además, la revisión también puede ser instada por los interesados, apareciendo estos definidos en 2011 en el art. 31 de la Ley 30/1992, que actualmente es reproducido sin cambios en el art. 4 de la Ley 39/2015. Dentro de este concepto resulta interesante resaltar que incluye a las propias partes en el contrato y aquellos que tengan intereses legítimos en el procedimiento, incluidas asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales colectivos. Aquí se debe hacer nuevamente referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Succhi di Frutta SpA, en la que se ha admitido la legitimación de un licitador no adjudicatario frente a una modificación de contrato.

Por último, se debe señalar que las consecuencias de la revisión de oficio serían las de una nulidad de pleno derecho de la modificación. Esto, siguiendo el art. 35.1 LCSP 2007, implicaría que la ampliación entrase en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud de la modificación y si esto no fuese posible -no parece razonable devolver las obras ya conclusas de ampliación- se devolverá su valor, debiendo indemnizar a la parte contraria de los daños y perjuicios sufridos quien sea declarado culpable. Al respecto, resulta muy interesante la reflexión de CODINA GARCÍA-ANDRADE, que indica que “en puridad si el acuerdo de modificación del contrato se declara nulo se debe optar por la nulidad absoluta de carácter retroactivo. Se vuelve por tanto al momento en que se plantea la necesidad de modificación, lo cual implica que el régimen contractual vuelve a ese estado inicial. Se podrá intentar modificar el contrato de nuevo a través de una modificación que se encuentra dentro de los límites legales. De no ser posible se deberá resolver el contrato. Ello será posible si la ejecución de la modificación no ha comenzado, pero difícilmente se podrá alcanzar si ya está ejecutada. En esos casos no queda más remedio que entender que se aplica una nulidad ex nunc, es decir, una nulidad absoluta acompañada de una indemnización de carácter cuasi-contractual para evitar el enriquecimiento injusto”(36).

CONCLUSIONES

A lo largo de las páginas de este estudio se ha analizado la polémica ampliación de la autopista del Atlántico llevada a cabo por medio del Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre.

Esta, tal y como indica el profesor AYMERICH CANO, se produjo durante la última crisis económica. En ese momento, en muchos casos en los que se podría encuadrar también el de la AP-9, la amenaza de abandonar la concesión con el coste que ello supondría para las arcas públicas resultaba un argumento suficiente para convencer al gobierno de la necesidad de reestablecer el equilibrio económico-financiero de la concesión y que se encomendase la obra a la sociedad concesionaria(37). Asimismo, es criticable la escasa transparencia existente respecto al aumento de la retribución a la sociedad concesionaria, puesto que se acordó “un incremento extraordinario de tarifas en los recorridos con pago directo por los usuarios de la autopista AP-9, en todos sus tramos, del 1 por ciento anual acumulativo durante veinte años” y que “la ampliación de la autopista AP-9 y los mayores gastos de conservación y otros, derivados de aquella ampliación de la autopista se entenderá alcanzada en el momento en que el valor capitalizado de las variaciones anuales de los flujos de caja se haga nulo a una tasa del 8 por ciento, momento a partir del cual dejarán de aplicarse los incrementos extraordinarios de tarifas que se establecen en este Convenio”. Sin embargo, en ningún momento se justifica el por qué de ese aumento del 1 por ciento ni la tasa del 8 por ciento, que semejan variaciones a tanto alzado.

No obstante, aunque esto es criticable, por motivos de espacio, en este estudio se ha analizado tan solo si la modificación del contrato de concesión cumplía o no con las limitaciones legales existentes para las modificaciones no previstas en los pliegos del contrato. Sobre esto se puede concluir la existencia de un incumplimiento del límite cuantitativo que establecía el art. 92 quater LCSP 2007, donde se indica que las modificaciones no pueden igualar o exceder, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato.

En la ampliación aquí analizada, salvo error por parte del que suscribe estas líneas, no consta información pública del precio de adjudicación del contrato por lo que se ha tomado su valor contable recogido en las cuentas anuales de la empresa. Analizando estas cifras se observa que se incumple significativamente el límite del 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato.

Esto se ha tratado de subsanar en la cláusula quinta del Convenio entre la Administración General del Estado y Audasa, aprobado por medio del Real Decreto 1733/2011 al indicar que “Audasa contratará con terceros todas las obras, conforme a los principios de publicidad y libre concurrencia, mediante concurso público abierto”.

Todo ello nos lleva a la posible revisión de oficio por parte de la Administración de este acto, aunque la misma también puede ser realizada a instancia de un interesado. Sin embargo, las dificultades de que esta prospere son elevadas, ya que, en primer lugar, se trata de un mecanismo restrictivo y requeriría también el informe favorable por parte del Consejo de Estado. Además, habría que ponderar si con la contratación de las obras mediante concurso público ya se consideraría subsanado el defecto. Si bien, como se ha indicado, la mayor parte de la doctrina considera que en las concesiones de obra pública el contrato que predomina es el de servicio público debido a su mayor importancia económica y a que la realización de la obra se articula como una actuación instrumental para conseguir el objetivo de ofrecer un servicio público. Siguiendo esta tesis no se podría considerar subsanado el incumplimiento del art. 92 quater LCSP 2007 con la previsión de realizar la obra mediante concurso público abierto, ya que el servicio público se le otorgó a Audasa mediante un procedimiento negociado, sin licitación pública.

Así pues, estamos ante una modificación que, a mi entender, adolece de vicios jurídicos que determinarían su nulidad. Asimismo, se trata de un caso con muchas variables cuyo tratamiento en los tribunales resultaría de gran interés. Si bien, dado el carácter restrictivo de la revisión, es muy complicado que esta modificación sea ya impugnada.

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NOTAS:

(1). La cronología con las inauguraciones de los distintos tramos se puede encontrar en la propia página de Audasa, la sociedad concesionaria de la autopista del Atlántico. En concreto en: https://www.audasa.es/acerca-de-audasa/historia/ [Fecha de consulta: 1 de diciembre de 2018]. Esta información ha sido contrastada con la hemeroteca del periódico La Voz de Galicia.

(2). Pese a que en el Real Decreto 399/1985 se indicaba que debía producirse el 31 de agosto de 1988.

(3). A finales de 2005 Sacyr adquirió el total de ENA.

(4). Así se llama la sociedad matriz de Audasa, concesionaria de la autopista del Atlántico.

(5). Este descuento solo opera en días hábiles.

(6). BAEZA MUÑOZ, M. A.; VASSALLO MAGRO, J. M., “La intervención de la Administración ante las dificultades financieras de las sociedades concesionarias de autopistas de peaje” en Presupuesto y gasto público, Nº 65, 2011, p. 53.

(7). PADRÓS REIG, C. y COCCIOLO, E. E., “Intervención pública en el sector de las empresas concesionarias de autopistas: el caso Abertis-Autostrade”, primera edición, Dykinson, Madrid, 2009, p. 17.

(8). TORNOS MAS, J., “Contratación administrativa en época de crisis. La visión del contratista” en Anuario del Gobierno Local, Nº 1, 2011, pp. 111-112.

(9). PUERTA SEGUIDO, F., “El contrato de concesión de obra pública. La génesis de su regulación. Definición legal y objeto” en El contrato de concesión de obras públicas en la Ley de Contratos del Sector Público, PUERTA SEGUIDO, F., (Coord.), Wolters Kluwer, Madrid, 2009, pp. 106-107.

(10). RODRÍGUEZ LÓPEZ, P., “Contrato de concesión de obra pública”, primera edición, Editorial Bosch, Barcelona, 2010, p. 9.

(11). PFLUEGER TEJERO, E., “La Propuesta de Directiva relativa a la adjudicación de los contratos de concesión: aspectos principales” en La constante e interminable reforma de la normativa sobre contratación pública, Primera ponencia, Madrid, Comunicaciones, 2013, pp. 6-7.

(12). LAZO VITORIA, X., “El riesgo operacional ¿una nueva era para los contratos de concesión?” en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, Nº 74, 2018, pp. 64-65.

(13). DOMÍNGUEZ LUIS, J. A., “Equilibrio económico versus riesgo imprevisible en la concesión de obras públicas: El supuesto de las autopistas de peaje” en Revista Aranzadi Doctrinal, Nº 8, 2015, pp. 124-125.

(14). FERNÁNDEZ ASTUDILLO, J. M., “El nuevo régimen de contratación pública”, primera edición, Editorial Wolters Kluwer, Madrid, 2018, pp. 1140-1149.

(15). FERNÁNDEZ GARCÍA, J. F., “Equilibrio económico y revisión de precios en los contratos administrativos” en Revista española de derecho administrativo, Nº 163, 2014, p. 148.

(16). MEILÁN GIL, J. L., “Las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos: propuesta de revisión” en Revista de administración pública, Nº 191, 2013, p. 30.

(17). MONEDERO GIL, J. I., “Doctrina del Contrato del Estado”, primera edición, Instituto de Estudios Fiscales, Ministerio de Hacienda, Madrid, 1977, p. 389.

(18). GIMENO FELIÚ, J. M., “La modificación de los contratos: Límites y derecho aplicable” en La contratación Pública: problemas actuales, CANO CAMPOS, T. y BILBAO ALEXIADES, E. (Coords.), Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, 2013, p. 106.

(19). DOMÍNGUEZ OLIVERA, R., “Modification of Public Contracts Transposition and Interpretation of the new EU Directives” en European Procurement & Public Private Partnership Law Review, Vol. 10, Nº 1, 2015, p. 36.

(20). CODINA GARCÍA-ANDRADE, X., “La modificación de los contratos y la protección del interés general”, Tesis Doctoral, GONZÁLEZ GARCÍA, J. V. (Dir.), Universidad Complutense de Madrid, 2016, pp. 386-387.

(21). VÁZQUEZ MATILLA, F. J., “La modificación de los contratos públicos”, Tesis Doctoral, RAZQUÍN LIZARRAGA, M. M. (Dir.), Universidad Pública de Navarra, Pamplona, 2014, p. 364

(22). VÁZQUEZ MATILLA, F. J., “Nuevo régimen jurídico para las modificaciones de los contratos públicos: proyecto de Ley de Economía Sostenible” en Revista Aragonesa de Administración Pública, 2010, Nº 37, p. 345.

(23). Estas se pueden encontrar en formato online en la página web de la CNMV, en concreto en http://www.cnmv.es/Portal/Consultas/IFA/ListadoIFA.aspx?id=0&nif=A-15020522 [fecha de consulta 1 de diciembre de 2018]

(24). La negrita y el subrayado son propios.

(25). GIMENO FELIÚ, J. M., “La modificación de los contratos: Límites y derecho aplicable”, cit., p. 123.

(26). GALLEGO CÓRCOLES, I., “Novedades en la regulación del recurso especial en materia de contratación: la discutible exclusión de las modificaciones contractuales ex lege de su ámbito de aplicación” en Contratación administrativa práctica: revista de la contratación administrativa y de los contratistas, Nº 113, 2011, p. 34.

(27). DÍEZ SASTRE, S., “La impugnación de las modificaciones de los contratos públicos” en Revista de estudios locales. Cunal, Nº 161, 2013, pp. 101-110.

(28). La anotación entre guiones es propia.

(29). VÁZQUEZ MATILLA, F. J., “La modificación de los contratos públicos”, cit., p. 476.

(30). VÁZQUEZ MATILLA, F. J., “La modificación de los contratos públicos”, cit., p. 481.

(31). BERNAL BLAY, M. A., “El control sobre la modificación de los contratos públicos” en http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.19/relcategoria.1101/relmenu.3/chk.cca51bef26f2da496544cd7b611ab0a7, Observatorio de Contratación Pública, 2011 [fecha de consulta 1 de diciembre de 2018].

(32). LAZO VICTORIA, X., “Comentario al art. 13 de la Ley 30/2007, de 30 octubre, de Contratos del Sector Público” en Comentarios a la legislación de Contratación Pública, Tomo I (versión online en Thomson Reuters Aranzadi Instituciones), JIMÉNEZ APARICIO, E. (Dir.), Editorial Aranzadi, Navarra, 2009, p. 9.

(33). CODINA GARCÍA-ANDRADE, X., “La modificación de los contratos y la protección del interés general”, cit., p. 534.

(34). CODINA GARCÍA-ANDRADE, X., “La modificación de los contratos y la protección del interés general”, cit., p. 535.

(35). La nota entre corchetes es propia.

(36). CODINA GARCÍA-ANDRADE, X., “La modificación de los contratos y la protección del interés general”, cit., p. 574.

(37). AYMERICH CANO, C., “Crisis económica y contratación pública” en Contratación pública estratégica, PERNAS GARCÍA, J. J. (Coord.), Thomson Reuters-Aranzadi, Pamplona, 2013, pp. 83-132.

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