Crónica de jurisprudencia en materia de contratación administrativa

En esta crónica de jurisprudencia se destacan las resoluciones más recientes y relevantes de diferentes tribunales en materia de contratación administrativa, tratándose cuestiones relativas a la preparación y adjudicación del contrato (Aplicación del baremo y admisibilidad de variantes, Recursos y retroacciones de actuaciones, Aplicación no formalista de los requisitos para contratar y Adjudicación de licencias de televisión de ámbito autonómico) y a los efectos y extinción del contrato (Convenios interadministrativos y Fusión y escisión de empresas).

Alejandro Huergo Lora es Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Oviedo

Esta Crónica de Jurisprudencia se publicó en el número 49 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2018)

I. PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO

1. Aplicación del baremo y admisibilidad de variantes en un procedimiento negociado sin publicidad (sentencia 1076/2018, de 26 de junio de 2018, recurso contencioso-administrativo 4982/2016):

La sentencia desestima un recurso interpuesto contra el acto de adjudicación de un contrato de servicios, concretamente servicios bancarios de apertura y mantenimiento de dos cuentas corrientes. El asunto es relativamente sencillo pero ha tenido seguramente más relevancia porque el órgano que licitaba el contrato era nada menos que el Consejo de Estado.

El expediente, sometido, como es lógico, al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, TRLSP), se tramitó por el procedimiento negociado sin publicidad, sin que conste (porque la legalidad del procedimiento no fue objeto de discusión) cuál de los supuestos previstos en los artículos 171 y 174 (en relación con el 177) concurría en este caso. De todas formas, y tampoco esto es inusual, aquí el procedimiento negociado sin publicidad se aplica como un “procedimiento abierto sin licitación pública”, puesto que parece que no se negoció el objeto con los licitadores, sino que éstos se limitaron a presentar sus ofertas, que fueron objeto de puntuación siguiendo los criterios incluidos en el baremo. Uno de los apartados del baremo (que acabó siendo decisivo) era el de las “mejoras” ofrecidas por los licitadores, pero ello es perfectamente posible en un procedimiento abierto (artículo 147).

En síntesis, uno de los licitadores impugnó la adjudicación (que se había decidido, como acaba de adelantarse, en virtud de la puntuación otorgada por “mejoras”) alegando la defectuosa aplicación del baremo, y el recurso es desestimado. Se hará referencia a continuación a los aspectos más interesantes del caso.

El apartado del baremo que tenía asignada mayor puntuación era el de la remuneración de los saldos acreedores de las cuentas. El baremo establecía una fórmula, de modo que la distribución de los puntos podía considerarse reglada, con una única solución conforme a Derecho y susceptible de revisión judicial. Sin embargo, los alegatos del recurrente cayeron en saco roto por falta de prueba pericial, al considerar la Sala que, aunque estuvieran bien razonados, le faltaban elementos de juicio para decidir entre los mismos y los del órgano que adjudicó el contrato, correspondiendo al recurrente la carga de la prueba: “la potestad ejercitada por la Administración se ha concretado en la integración del concepto oferta <<económica más favorable>> y se ha basado en una apreciación técnica, entendiéndose por tal qué oferta remuneratoria se considera mejor desde la lógica del negocio bancario. Pues bien, ese parecer técnico es el que se explica en las razones que el Consejo de Estado manifiesta al resolver el recurso de reposición, y respecto de ellas le era exigible a CAIXABANK que hubiese asumido una iniciativa probatoria por imperativo de las reglas de la carga de la prueba (cf. artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil)”. En definitiva, el proceso contencioso-administrativo es subjetivo y, aunque el interés público está presente y se manifiesta, por ejemplo, en la regulación de la prueba (comparar, a este respecto, los artículos 282 y 435 de la LEC con el artículo 61 LJ), esta sentencia aplica con rigor el principio dispositivo.

Puede sorprender que la sentencia considere que la formulación, usual, de que por un determinado criterio se concederán “hasta” un número de puntos, sirve para entender otorgado a la Administración un margen de apreciación que impide la sustitución judicial de la decisión administrativa, de modo que la sentencia estimatoria deba limitarse a la retroacción de actuaciones: “Al desestimarse en este punto la demanda decae el argumento referido a la puntuación otorgable si bien no puede ignorarse que en el PCAP la puntuación que podía obtenerse era <<hasta>> 15 puntos, lo que evidencia que se dejaba a la mesa de contratación un margen de apreciación, lo que implica que de haberse estimado la demanda en cuanto a la oferta económica, lo procedente habría sido estar a la pretensión subsidiaria para que se volviesen a puntuar las ofertas teniendo presente que la oferta de CAIXABANK [recurrente] era mejor que la del BBVA [codemandado]”.

En la coyuntura actual de bajísimos tipos de interés, el apartado de la remuneración de saldos acreedores no marcaba diferencias entre los licitadores, de modo que fue decisiva la puntuación otorgada por el apartado “mejoras”, que en un procedimiento negociado podría haber tenido incluso mayor protagonismo, al permitirse que mediante las mejoras o variantes los licitadores configurasen el objeto del contrato. Sin necesidad de llegar a ello, la Sala reconoce a la Administración, a la hora de valorar las mejoras, el mismo margen de apreciación que en la aplicación de los conceptos legales indeterminados, de modo que el control judicial se limita a comprobar si se ha producido un error manifiesto: “En lo que ya no entra la Sala es en valorar respecto de cada una de esas mejoras si la oferta de CAIXABANK es superior a la del BBVA, lo que constituye un ámbito de libre apreciación del órgano de contratación conforme a sus necesidades. Y en lo que sí es enjuiciable no se advierte una valoración inmotivada o arbitraria de las mejoras, pues de la resolución del recurso de reposición se deducen las razones tenidas en cuenta, lo que se explicita mediante una motivación objetiva que permite deducir por qué se dio preferencia de oferta del BBVA”.

2. Recursos y retroacciones de actuaciones en un procedimiento de licitación. En el recurso contra la adjudicación pueden discutirse, a la luz de hechos o documentos nuevos, cuestiones que ya hayan sido objeto de pronunciamientos anteriores, en fases previas del procedimiento (sentencia 903/2018, de 1 de junio de 2018, recurso de casación 3718/2015)

Esta sentencia pone fin a un procedimiento ciertamente muy tortuoso, relativo a la adjudicación de un contrato de servicios que fue convocado en abril de 2013 y que con toda seguridad ya había sido completamente ejecutado cuando se dictó la sentencia que ahora se comenta. Lo que, por otro lado, no tiene mucha importancia porque esa sentencia confirma la validez de la adjudicación del contrato.

Como ocurre con frecuencia, la adjudicación del contrato se decide en función de los requisitos de solvencia técnica (que son requisitos de experiencia), en la medida en que, en este caso como en otros muchos, el licitador cuya solvencia técnica se ponía en duda había presentado la mejor oferta, de modo que, si era admitido, recibiría la adjudicación.

El procedimiento fue muy tortuoso porque la mesa no admitió a ese licitador por considerar que no había acreditado la solvencia técnica. El órgano administrativo de resolución de recursos contractuales anuló ese acto y ordenó que la admisión de la proposición y la retroacción de actuaciones (entre tanto se había adjudicado el contrato a otro licitador). Acto seguido, la Administración anula la primera adjudicación y adjudica el contrato al licitador que había presentado la mejor oferta, que había sido inicialmente inadmitida. No acaban aquí las cosas, sino que el otro licitador (el que había obtenido la primera adjudicación), impugna esa segunda adjudicación alegando que el certificado que había permitido a su rival acreditar la solvencia técnica no era válido, por falta de poder de quien lo firmaba y porque lo que en ese documento se certificaba no respondía a la realidad y/o no se ajustaba a lo exigido por el pliego. En su segunda intervención en el procedimiento, el órgano administrativo de recursos contractuales (que antes había considerado acreditada la solvencia técnica) estima el recurso, anula la segunda adjudicación y ordena a la Administración que vuelva a adjudicar el contrato, pero esta vez previa inadmisión de la oferta cuya admisión había sido discutida. Finalmente, se dicta un tercer acuerdo de adjudicación del contrato, en beneficio esta vez de quien había recibido la primera adjudicación. El otro licitador recurre, sin discutir la “falsedad” del certificado en cuya virtud había basado la acreditación de la solvencia técnica, pero alegando, eso sí, que esa cuestión ya había sido “juzgada” por el órgano administrativo de resolución de recursos contractuales en su primera decisión.

Tanto el órgano administrativo de recursos contractuales, como el TSJ y el TS desestiman el recurso y confirman la validez de la tercera adjudicación. Utilizan para ello dos argumentos, que probablemente no se perfilan con toda la nitidez posible, debido –también probablemente- a que materialmente había quedado bastante clara la falta de solvencia técnica como consecuencia de la falta de validez del certificado.

El TS dice, por un lado, que habían aparecido documentos nuevos que evidenciaban la falsedad del certificado, y también que las sucesivas decisiones dictadas a lo largo del procedimiento, aunque produzcan efecto cosa juzgada formal en el sentido de ir agotando las vías de impugnación e ir abriendo nuevas fases procedimentales, no producen efecto de cosa juzgada material en el sentido de cerrar la discusión sobre las cuestiones en ellas debatidas:

“La cuestión principal planteada por el recurso contencioso-administrativo y ahora por el de casación es la de si podía o no Accenture, S.L., que no recurrió la resolución del Tribunal Administrativo de 3 de julio de 2013, la que estimó el recurso especial n.º 92/2013 de SATEC, interponer, a su vez, recurso especial contra la adjudicación del contrato efectuada por la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Gregorio Marañón a esta empresa una vez retrotraídas las actuaciones en razón de aquella resolución. ¿Estamos, como dice el motivo, ante una mera ejecución de un acto firme, consentido por Accenture, S.L? No haber recurrido aquélla primera resolución ¿le impedía, sin violentar el principio de los actos propios y de la firmeza de una actuación administrativa, interponer el recurso especial que acabó prosperando?

Ya se ha visto el parecer del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, seguido por el Tribunal Administrativo y confirmado por la sentencia. Pues bien, al respecto hay que recordar, en primer lugar, lo evidente. El recurso especial de SATEC se dirigió contra su exclusión de la licitación por decisión de la mesa de contratación. En cambio, el de Accenture, S.L., tuvo por objeto la adjudicación del contrato a SATEC por parte de la Dirección Gerencia del Hospital. Son las recurridas en uno y otro caso, resoluciones diferentes, adoptadas por sujetos distintos. No hay, pues, identidad subjetiva y tampoco coinciden las resoluciones combatidas.

Por otra parte, aunque en el fondo está la cuestión de la solvencia técnica de SATEC, nos encontramos con que estas incidencias se produjeron en el seno de un procedimiento, el de la licitación de un contrato, en el que no se adoptaron decisiones definitivas hasta su conclusión por la adjudicación procedente. No haber impugnado la resolución de 3 de julio de 2013 no impedía a Accenture, S.L. hacer uso del recurso especial después al disponer de nueva información decisiva, ya que decisivo fue el documento de Sanitas Hospitales que sirvió para que se dijera que SATEC tenía la solvencia técnica precisa. Recurrir en plazo el acto de adjudicación de un contrato porque consta que falta el presupuesto en que descansa -la solvencia técnica- no infringe el artículo 49 del texto refundido ya que no se está impugnando la resolución del Tribunal Administrativo sino la de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Gregorio Marañón.

No estamos ante el escenario de un acto de ejecución de otro anterior firme y consentido. Nos hallamos ante el desarrollo, ciertamente accidentado, de un procedimiento de contratación que no llega a su término hasta la última adjudicación y cuando se discute ésta puede cuestionarse su regularidad también desde el punto de vista de la solvencia técnica una vez que han aparecido documentos nuevos determinantes. Eso puede hacerse mediante el recurso especial porque la apreciación inicial de esa solvencia no era un acto definitivo que zanjara de una vez por todas y para siempre ese extremo. Por el contrario, resolvió en el momento en que se produjo la incidencia surgida al respecto pero tal decisión no era obstáculo para que, después, en el mismo procedimiento pero en una fase posterior y frente al acto que le puso término, la adjudicación del 26 de julio de 2013, se hiciera valer, mediante el recurso especial de Accenture, S.L., interpuesto en plazo, la documentación que dejaba sin valor aquella en la que se apoyó el reconocimiento inicial de la solvencia técnica. No se trataba, pues, de dejar sin efecto una resolución firme del Tribunal Administrativo sino de anular una actuación, la adjudicación del contrato a SATEC, que no era firme aún y resultaba improcedente. Ese esquema no es el que se da en los supuestos de cosa juzgada aunque la controversia gire en torno a la solvencia técnica. Hay, como se ha dicho, actos y sujetos diferentes que excluyen la identidad que quiere ver la recurrente.”

3. Aplicación no formalista de los requisitos para contratar con la Administración: capacidad (objeto social) y solvencia técnica –obligación de identificar a los medios personales adscritos a la ejecución del contrato- (sentencia 879/2018, de 29 de mayo de 2018, recurso de casación 3746/2015)

De nuevo nos encontramos con un contrato de servicios (en esta ocasión, del Ministerio de Justicia), cuya adjudicación va a depender de la posible descalificación de quien ha presentado la oferta económicamente más ventajosa.

El primer argumento del licitador impugnante es la falta de capacidad del adjudicatario del contrato, derivada del incompleto ajuste de su objeto social a las prestaciones objeto del contrato. La objeción es desestimada por la Audiencia Nacional y por el TS aduciendo que sustancialmente sí se ajustaba el objeto social a dichas prestaciones:

“Lo que, en realidad, se reprocha a la sentencia impugnada es la lesión del artículo 57.1 del mismo TRLCSP que, cuando se regulan las normas especiales sobre capacidad, dispone que las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios. Es aquí donde centra la controversia en este primer motivo de casación, señalando que lo relevante del contrato adjudicado era la "formación", y entre los fines, objeto y ámbito de actividad de la adjudicataria, no se encuentra esa formación que denuncia la recurrente.

No podemos entender vulnerado el mentado artículo 57.1, porque la interpretación normativa que hace la sentencia no resulta lesiva a dicha norma legal. Así es, la consideración relativa a que la formación en actividades informáticas, a que se refiere el contrato, está comprendida dentro de los servicios derivados de dicha actividad informática, a que se refiere el objeto de la sociedad adjudicataria, que es la tesis que expresa la sentencia, no supone conculcación del citado precepto. Esto es así tras comprobar que el objeto social de la adjudicataria es la <<comercialización y distribución de productos y servicios derivados de la actividad informática y del tratamiento de la información>>, según consta en el artículo 2 de los Estatutos sociales de la sociedad anónima adjudicataria, al regular el objeto de la misma. Y el objeto del contrato es la <<realización de los servicios de planificación, formación y asistencia a usuarios y formadores en las aplicaciones y herramientas informáticas en el ámbito de actuación de la Subdirección General de Nuevas Tecnologías de la Justicia del Ministerio de Justicia>>, comprendiendo el lote nº 3, específicamente, <<los servicios asignados a los equipos de formación, tutorización on line y dinamización de actividades>>.

La solución contraria, que se postula en este motivo, supondría exigir una coincidencia literal, admitiendo únicamente fórmulas miméticas, incompatibles con una interpretación integral y racional de los servicios a prestar por las diferentes empresas, en este caso, porque las actividades de formación forman parte, junto a otras, de la actividad relativa a la comercialización y distribución de servicios derivados de la actividad informática y del tratamiento de la información”.

En segundo lugar, se alega por el recurrente que el licitador sólo identificó a las personas que pensaba dedicar a la ejecución del contrato a solicitud de la Administración, posterior a la propuesta de adjudicación, y con compromisos de los interesados (no contratos). De nuevo se pone de manifiesto que el licitador cumplió lo que exigía el pliego, que no era estricto como pretendía el recurrente:

“Respecto del incumplimiento de las cláusulas del pliego, la recurrente sostiene que " para la presentación de la oferta era indispensable aportar un equipo compuesto por 42 trabajadores, identificados mediante curriculum y trayectoria ". Cuando lo cierto es que el artículo 64 del TRLCSP establece, en el apartado 1, que los contratos de servicios podrá exigirse a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta o en la solicitud de participación, los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación. Respecto de esta exigencia, concretada en el apartado 2 del mismo artículo, se dispone que los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, "se comprometan" a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, pudiendo los pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el artículo 223.f), o establecer penalidades, conforme a lo señalado en el artículo 212.1, para el caso de que se incumplan por el adjudicatario. Y lo cierto es que en la cláusula 15.5 se dispone que "antes de la adjudicación, y si no hubiera sido aportada con anterioridad, el órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente, entre otra documentación "Declaración responsable de compromiso de adscripción de medios de contrato en su proposición y que hayan sido tenidos en cuenta para la adjudicación del contrato. En el caso de los recursos humanos se deberá indicar los nombres y apellidos y, en su caso, la cualificación académica o profesional del personal que se adscribirá a la ejecución del contrato acompañado, si fuera necesario, de la acreditación de dicha cualificación académica o profesional". Dicha previsión resulta, por lo demás, conforme con lo dispuesto, en los términos expuestos, en el apartado 2 del artículo 64, y también en el artículo 151.2, del TRLCSP. Es más, realizado el correspondiente requerimiento, este fue cumplimentado por la ahora recurrente.

De modo que no se ha incumplido el compromiso de adscripción, pues la exigencia imponía, legalmente y en las cláusulas del pliego, ese compromiso y no la disposición efectiva de los medios con anterioridad a la adjudicación.”

4. Adjudicación de licencias de televisión de ámbito autonómico. Los pliegos pueden imponer la emisión de un mínimo de horas dedicadas a contenido local o autonómico (sentencia 1329/2018, de 19 de julio, recurso de casación 2181/2016)

Las licencias de televisión digital no son contratos públicos porque su titular no se compromete a realizar una prestación en beneficio de la Administración, pero se adjudican por un procedimiento de licitación similar al de la contratación pública porque los recursos públicos (espacio radioeléctrico) son escasos.

En este caso, uno de los solicitantes recurre la adjudicación. La sentencia estima el recurso de casación por entender que la Sala incurrió en incongruencia omisiva y habría debido pronunciarse sobre un determinado motivo de impugnación, aunque a continuación desestima el recurso contencioso-administrativo al considerar que el pronunciamiento omitido debió ser, precisamente, desestimatorio. Una victoria pírrica para el recurrente, cuya principal diferencia práctica respecto a la mera desestimación del recurso de casación es que se evita la condena en costas.

El recurrente impugnó la determinación del pliego de cláusulas que imponía a los licitadores el compromiso de dedicar una parte de las horas de emisión a programas de ámbito local o regional, limitando así su libertad en la configuración de su producto audiovisual. Unas limitaciones que el TS considera conformes a Derecho:

“En efecto, esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que la sentencia impugnada ha infringido las citadas disposiciones legales, al no declarar la nulidad del punto 3 de la cláusula 5 del Pliego de cláusulas administrativas particulares y técnicas que, en relación con las condiciones de prestación del servicio, establece determinadas obligaciones del adjudicatario de la licencia en materia de horarios mínimos de emisión y acerca del tipo de los contenidos a emitir, en cuanto supone la imposición de limitaciones o restricciones contrarias a la libertad de fijar los horarios de emisión y los contenidos.

En este sentido, estimamos que el Tribunal de instancia acierta al sostener que la cláusula impugnada es conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley General de la Comunicación Audiovisual, en cuanto se limita a establecer una regulación de mínimos de los horarios de emisión que no resulta arbitraria.

Partiendo de los principios inspiradores de la prestación del servicio de televisión local, contenidos en la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de televisión local por ondas terrestres, que eran, entre otros, la promoción de los intereses locales con objeto de fomentar, promover y defender la cultura y la convivencia locales, no resulta censurable -desde la perspectiva de sometimiento de la Administración al principio de legalidad-, que el Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cantabria considere de interés general la inclusión de un porcentaje mínimo de programación de contenido local en los pliegos de condiciones que rigen el concurso público. También entendemos que es lícita -tal como resuelve la sentencia- la inclusión de un mínimo de horas de emisión que trata de garantizar una cobertura mínima de la programación ofrecida a los usuarios de estos servicios de comunicación audiovisual en abierto.

El cuarto motivo de casación, sustentado en la vulneración de los artículos 22, 10, artículo 2.2 y 2.9 todos ellos de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, no puede ser estimado.

En efecto, esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente respecto de que la sentencia recurrida infringe las citadas disposiciones legales, al no declarar la nulidad de los apartados g) y h) del punto 5 de la cláusula 5 y el punto 6 de la citada cláusula 5 (a excepción del apartado 4) del Pliego de cláusulas administrativas, particulares y técnicas, que establece algunos de los principios que debe cumplir el adjudicatario de la licencia, en relación con el fomento, la defensa y promoción de intereses públicos (defensa del patrimonio, promover la educación, el conocimiento de las instituciones o el uso correcto de los recursos naturales), por ser contrario - según se esgrime- al principio de responsabilidad editorial la imposición de esta obligación de hacer que desborde la configuración del servicio audiovisual.

En este sentido, estimamos que el Tribunal de instancia acierta al considerar que es lícito que se puedan imponer en el Pliego de cláusulas administrativas, particulares y técnicas que rigen el concurso público una serie de contenidos mínimos en la emisión, que estén en consonancia con los objetivos marcados por el legislador europeo y el legislador nacional, que tienden a promover que los servicios de comunicación audiovisual difundan contenidos respetuosos con la defensa de los derechos humanos y las libertades fundamentales para instaurar una sociedad más inclusiva (Exposición de Motivos de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual).

Cabe subrayar, al respecto, que el artículo 40 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, dispone que <<el servicio público de comunicación audiovisual es un servicio esencial de interés económico general que tiene como misión difundir contenidos que fomenten los principios y valores constitucionales, contribuir a la formación de una opinión pública plural, dar a conocer la diversidad cultural y lingüística de España, y difundir el conocimiento y las artes, con especial incidencia en el fomento de una cultura audiovisual>>.

En el apartado segundo de dicha disposición de la Ley General de la Comunicación Audiovisual, se establece que <<el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales podrán acordar la prestación del servicio público de comunicación audiovisual con objeto de emitir en abierto canales generalistas o temáticos, en función de las circunstancias y peculiaridades concurrentes en los ámbitos geográficos correspondientes y de los criterios establecidos en el apartado anterior>>, y dispone, asimismo, que <<los órganos competentes de cada Comunidad Autónoma decidirán dentro de los múltiples digitales que se les reserven, los canales digitales de ámbito autonómico que serán explotados por el servicio público de comunicación audiovisual televisiva y los que serán explotados por empresas privadas en régimen de licencia, lo que habilita a la Administración adjudicante a imponer cláusulas que persigan dichos objetivos de interés público>>.”

II. EFECTOS Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO

5. Convenios interadministrativos. Posibilidad de dejar sin efecto el convenio como consecuencia de una nueva valoración del interés público, efectuada por una de las partes. Indemnización de los daños sufridos por la otra (sentencia de 30 de mayo de 2018, número 886/2018, recurso de casación 573/2016)

Esta sentencia pone fin al pleito iniciado por un Ayuntamiento gallego contra la Xunta de Galicia, por el supuesto incumplimiento de un convenio celebrado en 2005 en el que se pactaba la ejecución y cofinanciación de dos variantes y sus correspondientes accesos a una autovía. La Administración autonómica ejecutó una de las variantes pero no la otra, rechazando los requerimientos del Ayuntamiento y desistiendo después, expresamente, del mismo. La Xunta alegó la crisis económica y también que la obra omitida había perdido su razón de ser como consecuencia de la puesta en servicio de otras carreteras que cubrían su función.

La sentencia comienza destacando la eficacia vinculante de los convenios interadministrativos tal como ha sido proclamada en la jurisprudencia del TS, para concluir que “no cabe duda de que de los indicados preceptos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJPAC) y del CC se desprende que los compromisos asumidos mediante convenio por la Administración Autonómica y por la Administración Local tienen carácter vinculante, al derivar de un negocio jurídico bilateral celebrado en un plano de igualdad entre ambas entidades”.

A continuación, la sentencia modula esa eficacia vinculante para permitir que una de las partes, sobre la base de una nueva valoración del interés público, se aparte del cumplimiento de lo pactado. Para ello, aplica la cláusula convencional que prevé la reunión de un órgano encargado de la resolución de conflictos, viendo en ello la puerta de entrada a una legítima nueva valoración del interés público: “ante las nuevas circunstancias surgieron las discrepancias entre la Xunta y el Ayuntamiento de Brión, ceñidas a la variante AC-451. Ante esta denegación, se acude a la cláusula quinta del Convenio que preveía, en este supuesto de desacuerdo, qué, fueran resueltas y vistas por la Comisión de Seguimiento, por el Consejero de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda.

Con arreglo a dicha cláusula quinta del Convenio se convocó la Comisión de Seguimiento del Convenio de Colaboración, que se reunió el 15 de marzo de 2012. En la Comisión se debatió la situación generada por la terminación de las obras de la variante AC-300, y el importante incremento de su coste, se debatió sobre la variante AC-451, manifestando los representantes de la Xunta su compromiso con su realización, en cuanto formaba parte del Plan de Movilidad y Ordenación Viaria Estratégica, manifestando el compromiso de la Xunta de Galicia para la ejecución en un futuro”.

La sentencia no considera imprescindible que se alcance un acuerdo en ese órgano de resolución de discrepancias. Es suficiente intentarlo de buena fe. Si se hace, pero no se llega a un acuerdo, y una de las partes se aparta del cumplimiento de lo pactado, pero de forma razonable, la decisión se considera conforme a Derecho y no puede obligarse a la parte al cumplimiento estricto del acuerdo:

“De las actuaciones antes expuestas se desprende que tuvo lugar una nueva apreciación de las prioridades en las infraestructuras proyectadas en el Convenio.

En este sentido, es de subrayar que la Administración demandada actuó con arreglo a las estipulaciones pactadas en el Convenio, singularmente, la cláusula quinta, que establece la forma y el cauce de resolución de las discrepancias entre las Administraciones.

Así pues, se trató como una <<discrepancia>>, con arreglo a la cláusula 5 del Convenio, se acudió a la Comisión de Seguimiento, siendo este el objetivo de la Adenda número 6 remitida por la Xunta de Galicia, en la que en atención a las reseñadas circunstancias se proponía la asunción de la obra inejecutada y la celebración de un nuevo Convenio en el término de los siguientes tres años, que fue rechazada por el Ayuntamiento de Brión, que se limitó a exigir el cumplimiento de al menos parte de lo acordado.

Lo expuesto conduce a entender que la resolución impugnada resulta razonable y respeta el convenio, aunque no debe considerarse como desistimiento, y atiende a la nueva realidad cuando precisamente ha desaparecido la preferencia o el interés público en la realización de la obra controvertida.”

Si se reconoce a la otra parte el derecho a ser indemnizada de los daños y perjuicios, pero no en el sentido de recibir el equivalente económico de lo pactado, sino la compensación por las prestaciones que haya realizado en atención al cumplimiento por la otra parte, y que vayan a quedar frustradas: “Distinta es la consecuencia derivada de la resolución del Convenio, relativa a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la actuación de la Xunta de Galicia. En la sentencia de instancia se analizan de forma pormenorizada las consecuencias económicas derivadas del llamado <<desistimiento>> de la Xunta, y tras el análisis de los datos económicos, la Sala concluye razonadamente sobre la inexistencia de un perjuicio de naturaleza económica, extremos que no se han desvirtuado en los motivos casacionales”.

6. Fusión y escisión de empresas. La Administración contratante debe alegar y motivar la existencia de circunstancias que impidan la continuación del contrato con la entidad absorbente o resultante (sentencia 1093/2018, de 26 de junio de 2018, recurso contencioso-administrativo 219/2016)

Como el ente convocante del contrato al que se refiere este recurso era el CGPJ, el TS interviene como órgano de instancia y no de casación. El conflicto surge cuando la contratista –se trataba de un contrato de servicios relativo al mantenimiento de los sistemas de seguridad de las sedes del CGPJ- solicitó que el contrato continuase siendo ejecutado por su empresa matriz, a la que había cedido todos sus activos, bienes y derechos en una modificación estructural societaria. El órgano de contratación denegó la solicitud con el argumento de que el pliego no permitía al contratista ceder el contrato.

El TS califica el supuesto como una sucesión del contratista por fusión o escisión (artículo 85 del TRLS 2011) y no como una cesión. Por tanto, la sucesión se admite salvo que la empresa resultante no cumpla los requisitos de solvencia técnica, lo que deberá ser acreditado por la Administración. Lo más interesante es que la Sala no considera que el asunto deba volver a la Administración para que ésta indique si la empresa resultante dispone o no de la solvencia técnica, sino que directamente considera que, al no haberse indicado lo contrario, debe admitirse la sucesión:

“El de autos es un supuesto de transmisión de una rama de actividad de una empresa a otra. Por otra parte, no cuesta esfuerzo comprobar que este artículo prescribe, en principio, la continuación del contrato de la Administración con la entidad adquirente, que se subroga en la posición del contratista con la condición de que reúna la solvencia exigida al acordarse la adjudicación. Es verdad que la solvencia técnica y económica dice en relación a las características del que se subroga y su concurrencia, que ha de ser comprobada por la Administración, determina que la subrogación pueda producirse en lugar de que la modificación subjetiva del contrato que lleva aparejada imponga su resolución por culpa del adjudicatario.

Si atendemos a lo que refleja el expediente, constataremos igualmente que el Consejo General del Poder Judicial no ha alegado más razón para negar su autorización que la previsión de la cláusula 20 del pliego de las administrativas particulares. Ni en el acuerdo recurrido, ni en el informe de legalidad en el que se apoya ha dado ninguna otra razón. Tampoco esgrimió en la vía administrativa especiales consideraciones sobre los motivos personalísimos en los que ha insistido el Abogado del Estado ya en el proceso. Es verdad que la prohibición de ceder el contrato, en tanto significa preservar la relación establecida al suscribirlo, no es ajena a la consideración de las características del contratista. Ahora bien, nada en particular ha dicho sobre ellas el Consejo General del Poder Judicial ni siquiera ahora cuando la contestación a la demanda pone de relieve su trascendencia. Sin embargo, en el contexto legal creado por el artículo 85, que abre la vía a las cesiones dentro del contrato, la condición respectiva de cedente y cesionaria en tanto sociedades del mismo grupo del que, además, la cesionaria es la empresa matriz, exigía para hacer valer una solución distinta a la prevista por ese precepto una justificación que no se ha dado.

Así, pues, a falta de ella hay que concluir que la actuación administrativa impugnada, la denegación de la autorización solicitada, no descansa en particulares circunstancias de Segur Control, S.A. que vayan a desaparecer como consecuencia de la cesión.

Del mismo modo, sin negar que los pliegos son la ley del contrato según reiterada jurisprudencia que no está en discusión, hay que decir que sus cláusulas han de interpretarse de conformidad con el ordenamiento jurídico y a la vista de las circunstancias en las que han de ser aplicadas. Eso significa que deben entenderse de acuerdo con y a la luz del texto refundido vigente cuando se adoptó el acuerdo controvertido. Y, también, considerando la personalidad respectiva de Segur Control, S.A. y de Segur Ibérica, S.A.

Desde la perspectiva que imponen el artículo 85 --dentro de cuyas previsiones cabe la pretensión de la recurrente-- y los datos objetivos y subjetivos de la realidad de la cesión, la solución a la que llegó el Consejo con su aplicación mecánica, plana, de la cláusula 20 del pliego, se manifiesta excesiva y, en cambio, parece más adecuado al tenor y al espíritu del precepto interpretar el pliego en el sentido de que no impide una cesión como la que se ha producido en esta ocasión.”

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