La regulación de la modificación objetiva del contrato de concesión en la LCSP: ¿una incorrecta transposición de la Directiva?

La Directiva de concesiones ha regulado de forma clara e incondicionada el régimen aplicable a la modificación de las concesiones, con el objetivo de introducir una mayor flexibilidad, ampliando las posibilidades de modificación. La LCSP, sin embargo, al regular las modificaciones no solo modula y matiza los conceptos comunitarios sino que, además, es mucho más restrictiva que la Directiva a la hora de permitir las modificaciones objetivas de las concesiones, lo cual no solo va más allá de las exigencias del Derecho europeo sino que, además, puede a traer consecuencias perjudiciales para el interés público.

Ignacio Calatayud Prats es Doctor en Derecho y profesor de Derecho Administrativo CUNEF (Centro adscrito a la Universidad Complutense)

El artículo se publicó en el número 49 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2018)

1. INTRODUCCIÓN

La Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (Directiva de concesiones) ha establecido una regulación de las modificaciones objetivas que tiene como objetivo preservar los principios de mutabilidad e interés público, por un lado, y el de garantía de la igualdad y libre concurrencia entre los operadores económicos mediante las restricciones de los modificados, por otro.

Sin embargo, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 ( LCPS), no solo modula y matiza los conceptos comunitarios sino que, además, es mucho más restrictiva que la Directiva a la hora de permitir las modificaciones objetivas de las concesiones, lo cual no solo va más allá de las exigencias del Derecho europeo sino que puede traer consecuencias perjudiciales para el interés público.

Pues bien, para acometer el estudio vamos a analizar, en primer lugar, cuales son las razones que han llevado a que las concesiones estuvieran presididas por el principio de mutabilidad, razones que, sin duda alguna, todavía perviven y fueron tenidas prioritariamente en cuenta por la Directiva en su regulación. Seguidamente vamos a estudiar cuales fueron las razones que explican que dicho principio perdiera vigencia frente a su opuesto, esto es, el principio de garantía de la libre concurrencia mediante la restricción de los modificados. Una vez expuestos los referidos principios, se analizarán de forma detallada los supuestos regulados en la Directiva que habilitan la modificación y ello para comprobar cómo la LCSP no los transpone adecuadamente, desnaturalizando los conceptos empleados por la Directiva y desvirtuando los fines queridos por la misma. Por último, expondremos las consecuencias perjudiciales que puede generar al interés público el carácter restrictivo de la LCSP en materia de modificaciones.

2. LA MUTABILIDAD DEL OBJETO DE LA CONCESIÓN COMO PRINCIPIO INHERENTE A LA MISMA

Desde un primer momento, la naturaleza y el objeto sobre el que recaen las concesiones unido a las características esenciales de este tipo de contrato, en concreto, su carácter incompleto y complejo, la necesidad de realizar importantes inversiones y su larga duración, han tenido como consecuencia que por razones de interés público, necesidades del servicio o por circunstancias que no se pudieron prever, se aplique el principio de mutabilidad contractual(1).

2.1. La mutabilidad de la concesión derivada de su naturaleza

En efecto era inherente a la naturaleza de la obra o servicio sobre el que recaía la concesión, en concreto, servicios públicos y obras públicas, la posibilidad atribuida a la Administración de modificar las mismas sin limitaciones.

Tradicionalmente, la técnica concesional, ya fuera para llevar a cabo la gestión de un servicio público o ya fuera para explotar una obra pública en la que se presta un servicio público a los ciudadanos, se encontraba inserta dentro de la formulación más clásica e intensa del servicio público, esto es aquella que presuponía la reserva global —publicatio— de una concreta actividad económica de cariz prestacional para asegurar su efectiva accesibilidad a todos los ciudadanos en consideración a su especial interés para la colectividad(2).

Toda declaración de una actividad como servicio público significaba que ésta quedaba desde ese momento incorporada al quehacer del Estado y excluida de la esfera de acción libre de los particulares(3). Es lo que se ha llamado exclusividad regalística o titularidad pública sobre la actividad en que el servicio público consiste. Por su particular vinculación al interés público (al bien de la colectividad) tales sectores se entendían como reservados, encomendados, en principio, a los poderes públicos, que ejercían sobre ellos una dirección unitaria y exclusiva.

Precisamente, una vez declarados servicios públicos, solamente previa concesión quedaba abierto tal campo de actuación a los particulares. De este modo, cuando el servicio público o la obra pública era gestionada indirectamente por un privado mediante concesión, la dirección unitaria de la actividad se conseguía conservando el Estado unos poderes internos de dirección, modalización y control sobre las formas y medios de llevar a cabo la prestación; esto es, la Administración seguía siendo titular y por ello seguía teniendo la dirección y responsabilidad de la prestación, aun cuando unas veces ésta fuera llevada a cabo por delegación de concesionario interpuesto; de ahí que conservase el poder de ordenar, de alterar unilateralmente las condiciones de la prestación.

La lógica de la titularidad pública del servicio o de la obra en la que se presta el servicio se revela de forma nítida en las concesiones que habilitan al sujeto privado a prestar el servicio o explotar la obra, si bien bajo estrictas condiciones fijadas por la Administración, quien, como titular del servicio o de la obra sobre la que se presta el servicio, impone su criterio sobre el qué y el cómo de la prestación del servicio para lo cual ostenta todas las potestades, entre ellas el ius variandi, demostrando que el concesionario está subordinado en todo momento a las ordenes de la Administración.

Como bien expresó JEZE, decir que en determinadas hipótesis existe el servicio público, equivale a afirmar que los agentes públicos, para dar satisfacción regular y continua a cierta categoría de necesidades de interés general, pueden aplicar los procedimientos de Derecho público, es decir, un régimen jurídico especial, y que las Leyes y Reglamentos pueden modificar en cualquier momento la organización del servicio, sin que pueda oponerse a ello ningún obstáculo insuperable de orden jurídico. En definitiva, “la organización de un servicio público propiamente dicho es modificable en cualquier momento, sin que ningún obstáculo jurídico pueda impedir esa modificación. Ello se deriva de la propia idea de la inalienabilidad de la soberanía”.(4) La idea de servicio público estaba ligada a la noción de soberanía.

Por tanto, eran consustanciales a la gestión de un servicio público o a la explotación de una obra pública dos ideas: 1.°) potestades de intervención administrativas como único camino para prestar el servicio; 2.°) existencia de un control—y consecuentemente un ius variandi—de la Administración pública(5).

De este modo, frente al pacta sunt servanda y al principio de inmutabilidad propio de los contratos privados, el contrato de concesión presentaba una naturaleza dinámica, permitiéndose discrecionalmente y por razones de interés público su modificación unilateral, modificación a la que se encontraba obligado el concesionario. La potestad de modificación se justificaba de este modo en el elemento finalista de consecución del interés público(6).

2.2. Las características esenciales de la concesión y la necesidad de su mutabilidad

Del mismo modo, las características esenciales del contrato de concesión, en concreto su carácter incompleto y complejo, unido a la necesidad de realizar importantes inversiones por parte de los privados, con la consecuente larga duración de la concesión para permitir su recuperación, tienen como consecuencia la posibilidad de que acaezcan nuevas necesidades o hechos imprevisibles que no pudieron ser tomados en cuenta en el momento inicial del contrato, lo que debe dar lugar a la necesaria modificación de la concesión con la consiguiente restauración del equilibrio económico de la misma.

En efecto, el contrato de concesión de obra o servicio público es un contrato en virtud del cual Administración adjudica a un determinado contratista la realización de una obra pública o la gestión de un servicio competencia de la misma, para cuya implantación o mantenimiento va a ser necesaria una importante inversión y cuya contrapartida o remuneración, destinada a recuperar las inversiones previstas para la ejecución de la concesión y obtener además un beneficio sobre el capital invertido, va a ser bien el derecho a explotar las obras o los servicios objeto del contrato mediante el cobro a los usuarios de una tarifa por el uso del servicio, o este mismo derecho en conjunción con un pago realizado por la propia Administración.

Así, mediante la explotación de la obra o servicio, el contratista tratará de recuperar las inversiones realizadas y obtener un beneficio, es decir, mediante el cobro de la tarifa al usuario del servicio el concesionario va a tratar de amortizar y rentabilizar la inversión realizada. En definitiva, a través de la concesión, el contratista adelanta a la Administración un capital que va a tratar de recuperar mediante la explotación económica del servicio(7).

En este sentido, dado que la concesión y la remuneración del concesionario tienen como objetivo recuperar la inversión realizada y obtener un beneficio razonable, resulta obvio que su plazo de duración va a depender y estar vinculado al tiempo necesario para permitir dicha recuperación. Por este motivo, dado que con carácter general las inversiones que se requieren al privado son cuantiosas la duración de la concesión ha de ser larga, pues se requiere el tiempo necesario para que el concesionario pueda recuperar las inversiones realizadas para explotar las obras y servicios, más un beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales de explotación, teniendo en cuenta los objetivos contractuales específicos que haya asumido el concesionario a fin de satisfacer exigencias tales como la calidad o un precio adecuado para los usuarios.

Pues bien, la larga duración de la concesión conlleva la posibilidad de que durante el tiempo en el que la misma se está ejecutando surjan necesidades, hechos imprevisibles que requieran la adecuación del contrato a la nueva realidad.

Tal y como, de forma expresiva, señala SOSA WAGNER, “las concesiones de servicio público tenían -y tienen- plazos dilatados de vida, comparables a veces con la vida de un hombre. Y de la misma forma que resulta aventurado hacer predicciones sobre los acontecimientos que van a jalonar la vida de un recién nacido, igualmente resulta difícil hacerlas sobre el ciclo de una relación jurídica, por más que se la quiera encapsular en pliegos, cláusulas o artículos: el hombre propone y Dios dispone, resume la sabiduría popular () Del principio de riesgo y ventura se pasa pues al de cobertura suficiente y mutabilidad contractual”(8).

Precisamente, debido a la naturaleza de la concesión y a las características de la misma, las Leyes(9) y la jurisprudencia consideraban que la mutabilidad era un principio, a diferencia de lo que ocurría en el resto de contratos, inherente a la concesión y que tenía como corolario la posibilidad de modificar el objeto de la concesión en aras de las necesidades públicas(10).

2.3. Concesiones, seguridad jurídica y necesidad de inversiones privadas.

Finalmente, las exigencias de saneamiento de las finanzas públicas, consistentes en la disminución de la cifra de déficit así como del recurso al endeudamiento mediante las sucesivas emisiones de deuda pública-en parte por exigencias de carácter macroeconómico, en parte por los condicionamientos comunitarios-, unidas a la necesidad de completar los objetivos de infraestructuras generales, exigen acudir a mecanismos de participación y financiación de las obras públicas eminentemente privados, como es la concesión, que es probablemente el más eficiente para captar la participación privada y para repercutir el coste al usuario mediante la correspondiente tarifa, canon o peaje(11).

Como hemos visto, una de las características fundamentales y esenciales de la concesión estriba en que para la realización de la obra o la puesta en marcha del servicio y su posterior explotación va a ser necesaria la realización de cuantiosas inversiones por el concesionario, que adelanta, de este modo, el capital necesario que debería invertir la Administración para la realización de la obra o el establecimiento inicial y puesta en marcha del servicio(12).

En definitiva. la concesión es un contrato, sino financiero sí con un importantísimo componente financiero, en virtud del cual un privado adelanta a la Administración un capital del cual espera obtener una rentabilidad. Y sabemos que, cuando de inversiones se trata, a mayor riesgo e inseguridad, mayor rentabilidad exige el capital invertido y prestado. Y sin duda alguna es un riesgo para el inversor la posibilidad de que, como consecuencia de nuevos acaecimientos y circunstancias, en vez de poder proceder a la modificación y actualización del contrato haya que resolverlo con una indemnización inferior a la TIR (tasa interna de rentabilidad de la inversión) esperada.

Pues bien, si se quieren atraer la participación del capital y la iniciativa privadas en inversiones cuyo importante volumen exige la necesaria participación del sector privado, en un contrato de larga duración por naturaleza, parece evidente que, ante la imposibilidad de predecir con un margen razonable de error el futuro, se hace del todo necesario permitir la modificación del objeto del contrato para acoger las nuevas necesidades y los nuevos hechos en la concesión.

Se puede afirmar, por tanto, que en los contratos de larga duración la seguridad jurídica deriva de la certeza de poder modificar el contrato, de tal modo que la rigidez y falta de flexibilidad generan inseguridad jurídica para el inversor privado(13) y, a su vez, la inseguridad jurídica ahuyenta las inversiones y, en todo caso, las encarece(14).

III. LIBRE CONCURRENCIA Y LIMITACIÓN DE LAS MODIFICACIONES EN LAS CONCESIONES

A diferencia de los contratos de obra, de servicios y de suministros, la concesión de obra y la concesión de servicio no fueron, inicialmente, reguladas por Unión Europea.

La primera regulación, si bien parcial, tuvo lugar en la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos estableciendo un régimen particular para la concesión de obras(15).

Por el contrario las concesiones de servicio público quedaron fuera de la regulación comunitaria(16).

No obstante, a pesar de la inexistencia de una Directiva, las concesiones de servicios y, en concreto su adjudicación, estaban sujetas a las disposiciones de los Tratados y a los principios sentados por la jurisprudencia del TJUE, en particular los principios de no discriminación, igualdad de trato, transparencia, libre concurrencia, publicidad, reconocimiento mutuo y proporcionalidad(17).

La aplicación de las disposiciones del Tratado y de los referidos principios a las concesiones obligaba a la entidad adjudicataria a garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permitiera abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación(18).

En cualquier caso, en España, dado que los contratos de obra, servicio y suministro se regulaban junto con las concesiones de servicios (contrato de gestión de servicio público) y con las concesiones de obra en un mismo cuerpo normativo (las sucesivas Leyes de contratación Pública), al transponerse en dicho cuerpo normativo las Directivas comunitarias de contratación, sus reglas, y en concreto los procedimientos de adjudicación, se venían ya aplicando a las concesiones sin hacer distinciones entre unos contratos y otros(19).

En definitiva el Derecho de la Unión, las Directivas que regulaban la preparación y adjudicación de los contratos públicos de obras, servicios y suministros; y que se justificaba en la adopción de medidas encaminadas a garantizar la competencia entre los operadores económicos, se aplicaban, en España, sin matices, a las concesiones(20).

Es precisamente, en este contexto de garantía de la libre concurrencia en la adjudicación de los contratos públicos en el que debemos incardinar la limitación que se ha producido en el principio de mutabilidad de las concesiones(21).

En efecto, si bien en principio las normas y la jurisprudencia comunitarias se centraron el procedimiento de adjudicación de los contratos -como medio natural para la consecución del mercado interior y del respeto a los principios de libre concurrencia, transparencia y adjudicación a la mejor oferta- y nada se decía sobre la modificación de los contratos, pronto las instituciones comunitarias constataron que en la fase de ejecución del contrato público también se pueden producir distorsiones en el funcionamiento del mercado interior, y que de nada servían los rigurosos y detallados procedimientos de adjudicación para seleccionar al contratista si, posteriormente una vez adjudicado el contrato, en la fase de ejecución y a través de un modificado se pueden introducir nuevas condiciones en su objeto(22), condiciones que de haber figurado en el procedimiento inicial de adjudicación de la concesión habrían permitido la selección de solicitantes distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta y mejor a la aceptada inicialmente, o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de adjudicación de la concesión; las instituciones europeas, regulando y limitando el uso de las modificaciones pretenden, de esta forma, evitar que se vulnere la libre concurrencia.

De este modo, la Jurisprudencia comunitaria concluyó que salvo que la posibilidad de modificación estuviera prevista de forma expresa, clara e inequívoca en el contrato, o cuando se debiera a acontecimientos imprevisibles, toda modificación sustancial de un contrato público implica la necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación(23).

Esta preponderancia en la Unión Europea del principio de garantía de la libre concurrencia en los contratos públicos unida a la consideración de los modificados como una de las principales causas de corrupción(24) y al hecho de que, como indicamos, en España, las concesiones tanto de obra pública como de servicio público se han regulado en la misma Ley que el resto de contratos, dio lugar a que se pasara de una normativa que consideraba a las modificaciones como una prerrogativa de la Administración no sometida a límites a una normativa española (anterior a la vigente LCSP) muy restrictiva con respecto a la posibilidad de modificación de cualquier tipo de contrato, sin distinguir entre los contratos de obras, servicios y suministro (sometidos a las Directivas), y los contratos de concesión, en principio excluidos de las Directivas(25).

Ahora bien, sí es preciso manifestar que la Unión Europea siempre ha sido consciente de que en el caso de las concesiones, dada su naturaleza y sus características se debía ser más flexible a la hora de posibilitar su modificación. Así se expresaba el Libro verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones, al indicar que “Las relaciones de CPP, al referirse a una prestación duradera, han de poder evolucionar para adaptarse a los cambios del entorno macroeconómico o tecnológico, así como a las necesidades del interés general. El Derecho comunitario en materia de contratación pública no se opone, en general, a la posibilidad de tener en cuenta dichas evoluciones, siempre y cuando se respeten los principios de transparencia e igualdad de trato”.

Del mismo modo, se ha considerado que las modificaciones no contempladas en los pliegos de forma clara y precisa son aceptables cuando un acontecimiento imprevisible las hace necesarias(26).

IV. LAS MODIFICACIONES OBJETIVAS EN LA DIRECTIVA 2014/23/UE DE CONCESIONES

Fruto de la tensión expuesta entre los principios de mutabilidad por razones de interés público, por un lado, y garantía de la igualdad y libre concurrencia entre los operados económicos mediante la restricción de los modificados por otro, la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, de concesiones, consciente de la especial naturaleza de las concesiones, ha establecido una regulación que tiene como objetivo buscar un equilibro entre ambos principios(27).

Podemos incluso señalar que el régimen de modificación de las concesiones ha influido, flexibilizándolo, en el régimen jurídico del resto de contratos regulado en la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, de contratación pública, hasta tal punto que a pesar de las claras diferencias y necesidades entre unos y otros contratos, la regulación de las modificaciones es la misma(28).

De este modo, tal y como indica el Considerando 75 de la Directiva, los contratos de concesión suelen incluir regímenes técnicos y financieros duraderos y complejos, que con frecuencia están sujetos a los vaivenes de las circunstancias. Sin duda alguna la Unión Europea, conocedora de la naturaleza y las peculiaridades de las concesiones, era consciente de la necesidad de introducir una importante flexibilidad a la hora de permitir la modificación de las mismas.

Precisamente, dado que la Directiva es consciente de las características y de los elementos singulares de la concesión, es por lo que establece como regla general la posibilidad de modificar la concesión por debajo de ciertos umbrales y sin ningún tipo de límite y condicionante.

Del mismo modo, y como regla general, permite la modificación de la concesión salvo que la modificación sea considerada sustancial, esto es, salvo que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento inicial de adjudicación del contrato, habrían permitido la selección de solicitantes distintos de los seleccionados. En definitiva, la regla es la modificación salvo que la misma sea sustancial(29).

Igualmente, sabedora de que en los contratos de larga duración pueden acaecer circunstancias imprevisibles, de toda índole, que exijan la adecuación del objeto del contrato a ellas, es por lo que incluye en estos supuestos la posibilidad de modificación.

Podemos, por tanto, afirmar, que el régimen de modificación objetiva de la Directiva de concesiones es más flexible que el régimen existente hasta su aprobación y, por tanto, va a permitir un mayor margen de discreción a los poderes adjudicadores(30).

Por este motivo, la Directiva en su artículo 43 establece de forma clara, precisa e incondicionada los supuestos en los que la modificación de una concesión efectuada durante su ejecución es viable y que, por tanto, no dan lugar a la obligación de iniciar un nuevo procedimiento de concesión, y los distingue de aquellos otros supuestos en los que, a sensu contrario, se considera que no cabe la modificación.

4.1. Causas de modificación objetiva

a) Modificaciones previstas en los Pliegos

En primer lugar, cabe la modificación del contrato cuando las modificaciones, con independencia de su valor pecuniario estuvieran ya previstas en la documentación inicial de la concesión, en cláusulas de revisión claras, precisas e inequívocas. Ahora bien, dichas modificaciones no podrán alterar el carácter global de la concesión.

La razón por la cual la Directiva no establece límites cuantitativos para poder llevar a cabo los modificados previstos en los pliegos es lógica, pues dado que están descritos en los pliegos los mismos han sido conocidos por los posibles licitadores que han realizado sus ofertas, respetándose en consecuencia el principio de libre concurrencia.

Del mismo modo, se permite que los modificados previstos en los pliegos supongan un cambio sustancial del contrato, siempre que no alteren el carácter global de la concesión, y ello porque, al estar descritos en el condicionado eran conocidos por los licitadores, con lo que su aplicación en fase de ejecución no vulnera la libre concurrencia, pues ya figuraban inicialmente y eran conocidos por todos a la hora de preparar la oferta(31).

No obstante, se establece un límite cualitativo a la posibilidad de modificación y este es que no se produzca una “alteración de la naturaleza de la contratación global”. Introduce, de este modo, la Directiva de concesiones un concepto jurídico indeterminado, diverso a alteración sustancial del contrato, y que no define, lo que implica que deberán ser los órganos jurisdiccionales y, fundamentalmente, el TJUE el que de contenido al mismo determinando cuando una modificación provoca una alteración de la naturaleza de la contratación global(32).

b) Obras o servicios adicionales

La Directiva permite modificar la concesión y adjudicar de forma directa al concesionario original sin necesidad de un nuevo concurso, aquellas obras o servicios que tengan la consideración de adicionales, esto es, que resulten necesarias y que no estuviesen incluidas en la concesión original, cuando un cambio de concesionario: i) no sea factible por razones económicas o técnicas tales como requisitos de intercambiabilidad o interoperatividad con el equipo existente, servicios o instalaciones adquiridos en el marco de la concesión inicial, así como ii) genere inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el poder o entidad adjudicador.

El posible aumento de valor no podrá superar el 50 % del valor de la concesión original (salvo que se trata de las actividades enumeradas en el anexo II). En caso de que se apliquen varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de ellas.

c) Circunstancias imprevisibles

Tal y como señala la Directiva, será factible una modificación del objeto de la concesión, sin necesidad de llevar a cabo una nueva licitación cuando la necesidad de modificación se derive de circunstancias que un poder o entidad adjudicador diligente no podía prever, siempre y cuando la modificación, por un lado, no altere el carácter global de la concesión y, por otro, el posible aumento de valor no supere el 50 % del valor de la concesión original (salvo, de nuevo, para las actividades del anexo II). En caso de que se apliquen varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de ellas.

La Directiva establece pues dos límites para la modificación por circunstancias imprevisibles: uno cualitativo, como es la no alteración del carácter global de la concesión, y otro cuantitativo, referido a que aumento de valor no supere el 50 % del valor de la concesión original.

En cualquier caso, de la Directiva se desprende que cuando sucedan circunstancias que un poder o entidad adjudicador diligente no podía prever se podrá realizar una modificación sustancial de la concesión siempre que, además del límite cuantitativo del incremento de valor expuesto, no se altere el carácter global de la concesión, concepto diverso al de modificación sustancial y que parece permite una mayor mutabilidad(33).

La justificación de esta causa de modificación la expresa con claridad el considerando 76 de la Directiva, cuando señala que los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras pueden encontrarse con circunstancias exteriores que no podían prever cuando adjudicaron la concesión, en particular si la ejecución de la concesión se extiende durante un largo período de tiempo. En este caso, se necesita un cierto grado de flexibilidad para adaptar la concesión a las nuevas circunstancias sin necesidad de un nuevo procedimiento de adjudicación. El concepto de circunstancias imprevisibles hace referencia a aquellas circunstancias que no podrían haberse previsto aunque el poder adjudicador o la entidad adjudicadora hubiera preparado con razonable diligencia la adjudicación inicial, teniendo en cuenta los medios a su disposición, la naturaleza y las características del proyecto concreto, las buenas prácticas en el ámbito de que se trate y la necesidad de garantizar una relación adecuada entre los recursos empleados en la preparación de la adjudicación y su valor previsible.

Como se puede comprobar, la Directiva alude a un supuesto abierto, un concepto jurídico indeterminado, esto es, “que la necesidad de modificación se derive de circunstancias que un poder o entidad adjudicador diligente no podía prever”, en el que tienen cabida toda una serie de supuestos(34), que habrá que analizar caso por caso, y entre los que se pueden incluir los errores imprevisibles(35), la necesidad de incorporar avances técnicos que excedan de lo normal(36), el caso fortuito y la fuerza mayor, el factum principis(37) y, por supuesto, supuestos calificados de riesgo imprevisible(38).

d) Modificaciones no sustanciales

La Directiva permite la modificación objetiva de la concesión cuando las modificaciones, con independencia de su valor, no sean sustanciales.

En concreto, se considera que una modificación es sustancial cuando tenga como resultado una concesión materialmente diferente, en cuanto a su carácter, de la celebrada en un principio.

En cualquier caso, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una de las condiciones siguientes: a) que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento inicial de adjudicación de la concesión, habrían permitido la selección de solicitantes distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente, o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de adjudicación de la concesión; b) que la modificación altere el equilibrio económico de la concesión a favor del concesionario en un modo que no estaba previsto en la concesión inicial; c) que la modificación amplíe considerablemente el ámbito de la concesión.

e) Modificaciones viables por no superar ciertos umbrales

Finalmente, será viable toda modificación de una concesión, sin necesidad de verificar si es o no sustancial, si el valor de la modificación es inferior a los dos valores siguientes: i) el umbral indicado en el artículo 8 de la Directiva (que establece el umbral para su aplicación y las reglas de cálculo), y ii) el 10 % del valor inicial de la concesión.

En cualquier caso la modificación no podrá alterar la naturaleza global de la concesión.

Para la Directiva, en todo momento debe ser posible introducir modificaciones de la concesión que den lugar a una pequeña modificación del valor del contrato que no rebase un determinado nivel, sin que sea necesario efectuar un nuevo procedimiento de concesión.

Para ello, con el fin de garantizar la seguridad jurídica, la Directiva prevé umbrales de mínimis, por debajo de los cuales no se exigirá un nuevo procedimiento de adjudicación.

Estos son, por tanto, los supuestos tasados en los que es posible la modificación de una concesión.

4.2. Algunas ideas que se desprenden de la regulación de la Directiva de concesiones

De la lectura del art. 43 de la Directiva podemos extraer las siguientes conclusiones:

En primer lugar, este precepto lleva a cabo una armonización de las normas relativas a la modificación de las concesiones, estableciendo y definiendo los supuestos en que dichas modificaciones son viables.

En segundo lugar, se trata de una norma precisa, clara e incondicional, de modo tal que, dado su detalle y precisión, sería posible su aplicación sin necesidad de una norma de transposición que la concrete.

En tercer lugar, utiliza y emplea sus propios conceptos y definiciones para determinar cuando es posible una modificación. Así, por ejemplo, utiliza conceptos jurídicos indeterminados como “alterar la naturaleza global de la concesión”, “modificación sustancial”, “circunstancias que un poder diligente no podía prever”, “obra adicional” etc., que son conceptos autónomos del Derecho comunitario.

En cuarto lugar, este precepto de la Directiva establece como regla general la posibilidad de modificar la concesión por debajo de ciertos umbrales y sin ningún tipo de límite ni condicionante. Del mismo modo, y como regla general, se permite la modificación no prevista en el contrato por circunstancias imprevisibles siempre que además de que no rebasarse el límite cuantitativo de que el aumento de valor no supere el 50% del valor de la concesión original, no se altere el carácter global de la concesión

En quinto lugar, la Directiva de concesiones es más flexible y más posibilista a la hora de permitir la modificación objetiva de las concesiones que la Jurisprudencia del TJUE(39) anterior a la Directiva.

Pues bien, vista la regulación que realiza la Directiva de las modificaciones objetivas de las concesiones la pregunta que debemos plantearnos es si la norma española ha realizado una transposición adecuada de la misma o si, por el contrario, la transposición ha sido incorrecta.

V. LAS MODIFICACIONES OBJETIVAS DE LAS CONCESIONES EN LA LCSP 2017

Al igual que la Directiva, la LCSP 2017, en los artículos 204 a 205, establece los supuestos en los que cabe la modificación de una concesión durante su ejecución y que, por tanto, no dan lugar a la obligación de iniciar un nuevo procedimiento. Cabe indicar que la modificación de las concesiones se regula de forma conjunta con la modificación del resto de contratos.

No obstante, en los artículos 270 y 290 de la LCSP se establecen algunas singularidades en la regulación de las modificaciones de las concesiones y en el equilibrio económico del contrato.

Pues bien, debemos adelantar que la regulación que realiza la LCSP no solo modula y matiza los conceptos comunitarios sino que, además, es mucho más restrictiva que la Directiva a la hora de permitir las modificaciones objetivas de las concesiones.

Veamos cuales son los supuestos.

5.1. Causas de modificación en la LCSP 2017

a) Modificaciones previstas en los Pliegos

De conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la LCSP, las concesiones podrán modificarse hasta un máximo del veinte por ciento del precio inicial cuando en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se hubiere advertido expresamente de esta posibilidad, en la forma y con el contenido siguientes: a) La cláusula de modificación deberá estar formulada de forma clara, precisa e inequívoca; b) Asimismo, en lo que respecta a su contenido, la cláusula de modificación deberá precisar con el detalle suficiente: su alcance, límites y naturaleza; las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva; y el procedimiento que haya de seguirse para realizar la modificación. La cláusula de modificación establecerá, asimismo, que la modificación no podrá suponer el establecimiento de nuevos precios unitarios no previstos en el contrato.

Del mismo modo se indica, al igual que la Directiva, que en ningún caso los órganos de contratación podrán prever en el pliego de cláusulas administrativas particulares modificaciones que puedan alterar la naturaleza global del contrato inicial.

Como se puede comprobar, la LCSP es más restrictiva que la Directiva, pues mientras que ésta permite la modificación con independencia de su valor pecuniario, el art. 204 LCSP fija un límite de hasta un máximo del 20% por ciento.

Como indica BAÑO LEÓN, ¿Qué sentido económico o jurídico tiene rebajar el límite cuantitativo al 20% cuando en la Directiva no se establece? Coincidimos con el autor y no vemos sentido a que nuestra Administración Pública tenga menos margen de actuación que la Administración francesa, alemana o belga, cuando los problemas de los mercados públicos son sustancialmente los mismos(40).

Desde nuestro punto de vista esta restricción cualitativa no tiene ningún sentido máxime cuando se respeta el principio de libre concurrencia al estar los posibles modificados descritos en los pliegos de modo tal que han sido conocidos por los licitadores y éstos han podido realizar sus ofertas atendiendo a los mismos.

Sin duda alguna una restricción de este tipo impide prever futuras necesidades y ampliación de inversiones y ello sin ninguna justificación.

b) Obras o servicios adicionales

El artículo 205 señala que es posible llevar a cabo la modificación y adjudicar de forma directa al concesionario original sin necesidad de un nuevo concurso, cuando deviniera necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratados, siempre y cuando se den los dos requisitos siguientes:

1.º Que el cambio de contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico, por ejemplo que obligara al órgano de contratación a adquirir obras, servicios o suministros con características técnicas diferentes a los inicialmente contratados, cuando estas diferencias den lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso o de mantenimiento que resulten desproporcionadas; y, asimismo, que el cambio de contratista generara inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el órgano de contratación.

En ningún caso se considerará un inconveniente significativo la necesidad de celebrar una nueva licitación para permitir el cambio de contratista.

2.º Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.

Nuevamente. el artículo 205 de la LCSP es más restrictivo que el artículo 43 de la Directiva 2014/23/UE pues establece a continuación que el límite del 50% se aplicará a las modificaciones aisladas o conjuntamente con otras modificaciones acordadas, mientras que la Directiva se refiere al límite por cada modificación aislada, esto es, sin que en caso de modificaciones sucesivas sus respectivas incidencias en el precio inicial se sumen.

c) Circunstancias imprevisibles

Para la LCSP, de conformidad con el artículo 205 es posible la modificación de la concesión cuando la necesidad de modificar la misma se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes:

1.º Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.

2.º Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.

3.º Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.

En un principio, la LCSP y al igual que la Directiva de concesiones, permite la modificación cuando la necesidad de la misma se derive de circunstancias que un poder o entidad adjudicador diligente no podía prever. Nos encontramos pues ante un supuesto abierto, un concepto jurídico indeterminado que puede y debe englobar cualquier supuesto imprevisible que habrá que analizar caso por caso, entre los que se pueden incluir los errores imprevisibles, la necesidad de incorporar avances técnicos que excedan de lo normal, el caso fortuito y la fuerza mayor, el factum principis y, por supuesto, acontecimientos que puedan ser conceptuados como riesgo imprevisible..

Ahora bien, el artículo 205 de la LCSP es más restrictivo que el artículo 43 de la Directiva 2014/23/UE pues establece que el límite del 50% se aplicará a las modificaciones aisladas o sucesivas, mientras que la Directiva se refiere al límite por cada modificación aislada, esto es, sin que en caso de modificaciones sucesivas sus respectivas incidencias en el precio inicial se sumen.

Sin embargo, el artículo 205 de la LCSP debe ser complementado con lo previsto en los artículos 262 (41), 270 y 290(42) de la LCSP, que regulan el derecho al reequilibrio del contrato y a la consiguiente modificación de su objeto.

En primer lugar, y por lo que respecta a las concesiones de obra, el artículo 270 indica que el concesionario tiene derecho al reequilibrio de la concesión, y por tanto a la modificación de la misma, cuando la Administración realice una modificación de las señaladas en el artículo 262, esto es, una modificación de las obras, así como su ampliación, procediéndose, en su caso, a la revisión del plan económico-financiero al objeto de acomodarlo a las nuevas circunstancias.

De dicho precepto parece desprenderse que solo cabe el derecho al reequilibrio y, por tanto a la modificación de la concesión, en aquellos supuestos en los que la circunstancia imprevisible afecte a la obra, pero no en los supuestos en los que la circunstancia imprevisible afecte a la explotación de la misma. Dicha restricción choca frontalmente con la voluntad de la Directiva, que no excluye ningún supuesto.

En segundo lugar, la LCSP establece en los artículos 270 y 290 un supuesto que, aunque pudiera derivar de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever, nunca puede dar lugar al derecho al reequilibrio y, por tanto, a la modificación del contrato. Se trata, en concreto, del incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario.

De este modo, aunque el incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración pudiera ser consecuencia de circunstancias imprevisibles, no puede dar lugar al restablecimiento del equilibrio del contrato ni, consecuentemente, a la modificación

En tercer lugar, los artículos 270 y 290 recogen dos supuestos que, si bien se pueden incardinar dentro del concepto “circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever”, sin embargo su acaecimiento no da lugar al derecho del concesionario al reequilibrio y, en consecuencia, a la modificación. Nos referimos a circunstancias imprevisibles derivadas de factum principis de una Administración no concedente y de avances técnicos, en concreto: a) la aprobación de una disposición general por una Administración distinta de la concedente con posterioridad a la formalización del contrato(43); b) cuando el concesionario deba incorporar, por venir obligado a ello legal o contractualmente, a las obras o a su explotación avances técnicos que las mejoren notoriamente y cuya disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la formalización del contrato.

En estos supuestos, lo único que cabe es el desistimiento del concesionario y la consiguiente resolución del contrato sin indemnización para ninguna de las partes.

De la lectura y análisis de los preceptos analizados parece resultar que no cabe, en ningún caso, la modificación de las concesiones en supuestos de incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en supuestos derivados de la aprobación de una disposición general por una Administración distinta de la concedente con posterioridad a la formalización del contrato, así como cuando el concesionario deba incorporar, por venir obligado a ello legal o contractualmente, a incorporar a las obras o a su explotación avances técnicos que las mejoren notoriamente y cuya disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la formalización del contrato.

Esta interpretación, es desde nuestro punto de vista, del todo inviable, pues chocaría con lo dispuesto en el artículo 43 de la Directiva que permite la modificación cuando la misma se derive de circunstancias que un poder o entidad adjudicador diligente no podía prever, y dentro de este supuesto se podrían incardinar, sin duda alguna, los conceptos patrios de error imprevisible, avances técnicos, fuerza mayor, factum principis y de riesgo imprevisible, o cualquier otro que sea así interpretado por el TJUE, sin que quepa a la norma nacional restringir o matizar un concepto europeo.

Precisamente, dado que la Directiva de concesiones establece un supuesto abierto, un concepto jurídico indeterminado que puede y debe englobar cualquier supuesto imprevisible, que habrá que analizar caso por caso, parece contraria a la misma la fijación por el legislador nacional de supuestos que, pudiendo derivar de circunstancias imprevisibles, están excluidos a priori.

Por este motivo, la única interpretación plausible y conforme con el Derecho comunitario es que lo que regulan los artículos 270 y 290 son aquellos supuestos en los que el concesionario tiene derecho a exigir el reequilibrio de la concesión y, en consecuencia, la obligación de la Administración de modificar el contrato siempre que se respeten y respetando los limites cualitativos de la modificación.

Es decir, por ejemplo, en la nueva LCSP el acaecimiento de un supuesto considerado como riesgo imprevisible o un factum principis generado por una Administración no concedente no habilita o no atribuye un derecho al concesionario para solicitar el equilibrio y una correlativa obligación de la Administración a aceptarlo, sino que, por el contrario, estos supuestos se tornan en una prerrogativa de la Administración que podrá ejercitar, o no, discrecionalmente, en caso de que acaezcan, la modificación que, en caso de que se ejercite, generará un reequilibiro del contrato.

En definitiva, la Administración podrá modificar el contrato en aquellos supuestos en que acaezcan circunstancias imprevisibles como, por ejemplo, avances técnicos, factum principis generados por una Administración no concedente y supuestos de riesgo imprevisible, en cuyo caso y solo si modifica el contrato, nace el derecho del concesionario al reequilibrio. Lo que, por el contrario, desaparece es el derecho del concesionario a exigir el reequilibrio, con la consiguiente obligación de la Administración de modificar el contrato, en supuestos de avances técnicos, factum principis generados por una Administración no concedente y supuestos de riesgo imprevisible(44).

Estos supuestos han pasado de ser un derecho del concesionario a convertirse en una prerrogativa discrecional de la Administración que podrá ejercitar si lo estima conveniente. El reequilibrio deja de ser la causa de la modificación para ser la consecuencia de la misma(45).

Esta es la única interpretación plausible y que no choca con la Directiva de concesiones.

d) Modificaciones no sustanciales y Modificaciones viables por no superar ciertos umbrales.

Sin duda alguna, es en las modificaciones de mínimis y en las modificaciones no sustanciales donde se produce una regulación más restrictiva(46) que, a nuestro juicio, desnaturaliza el objetivo de la Directiva de concesiones.

Así, para el artículo 205 de la LCSP, en cualquier caso una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una o varias de las condiciones siguientes:

1.º Que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación(47).

2.º Que la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial(48).

3.º Que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato.

En todo caso se considerará que se amplía de forma importante el ámbito del contrato cuando: (i) El valor de la modificación suponga una alteración en la cuantía del contrato que exceda, aislada o conjuntamente, del 15 por ciento del precio inicial del mismo, IVA excluido, si se trata del contrato de obras o de un 10 por ciento, IVA excluido, cuando se refiera a los demás contratos, o bien que supere el umbral que en función del tipo de contrato resulte de aplicación de entre los señalados en los artículos 20 a 23. (ii) Las obras, servicios o suministros objeto de modificación se hallen dentro del ámbito de otro contrato, actual o futuro, siempre que se haya iniciado la tramitación del expediente de contratación.

Como se puede comprobar, la norma española suprime las modificaciones de mínimis, esto es, suprime la posibilidad de modificar la concesión, sin necesidad de verificar si es o no sustancial, si la modificación es inferior al 10 % del valor inicial de la concesión.

Del mismo modo, el artículo 205 de la LCSP amplía los supuestos en los que la Directiva considera que una modificación es sustancial, al incluir como modificación sustancial cualquier modificación por encima del 10% o de 5 186 000 euros, y ello aunque la modificación no se incardine dentro de los supuestos que la Directiva considera como modificaciones sustanciales.

Es decir, aunque la modificación no introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento inicial de adjudicación de la concesión habrían permitido la selección de solicitantes distintos de los seleccionados inicialmente, aunque la modificación no altere el equilibrio económico de la concesión a favor del concesionario y aunque la modificación no amplíe considerablemente el ámbito de la concesión, sin embargo, si la alteración del valor inicial del contrato que supone la modificación supera el 10% siempre va a tener la consideración de modificación sustancial y, por tanto, no va a poder ser posible la misma, siendo obligada la resolución contractual con las consecuencias que ello tiene.

Pues bien, una vez cotejada la Directiva 2014/23/UE con la LCSP y una vez constatado el carácter más restrictivo de la norma estatal, con la inclusión y variación de los conceptos de Derecho comunitario, la pregunta que debemos tratar de resolver es si dicha restricción y modulación de los conceptos comunitarios es conforme al Derecho de la Unión Europea.

VI. ¿UNA INCORRECTA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA DE CONCESIONES?

Tal y como hemos comprobado, los artículos de la LCSP que regulan la modificación objetiva de las concesiones son más restrictivos y añaden condiciones y requisitos que van más allá de lo dispuesto por la Directiva y que, en cierto modo, dificultan la consecución de los objetivos que ésta persigue, en este caso permitir las modificaciones cuando no afecten sustancialmente a la concesión o, aun siendo sustanciales, no superen cierto umbral.

Así, hemos comprobado como la norma española suprime las modificaciones de mínimis, esto es, suprime la posibilidad de modificar la concesión, sin necesidad de verificar, si es o no sustancial, en aquellos supuestos en los que la modificación es inferior al 10 % del valor inicial de la concesión.

Del mismo modo, hemos visto como, el artículo 205 de la LCSP amplía los supuestos en los que la Directiva considera que una modificación es sustancial al incluir como tal cualquier modificación que supone una alteración del valor inicial del contrato por encima del 10% o del umbral de 5.186.000 euros.

También hemos comprobado cómo en las modificaciones fijadas en los pliegos, mientras que la Directiva permite la modificación con independencia de su valor pecuniario, la LCSP establece un límite de hasta un máximo del 20% del valor del contrato inicial.

Igualmente, como hemos visto podría pensarse que la norma estatal, a diferencia de la Directiva, excluye como circunstancias imprevisibles que dan lugar al reequilibrio de la concesión los supuestos de incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración; o supuestos derivados de la aprobación de una disposición general por una Administración distinta de la concedente con posterioridad a la formalización del contrato; o supuestos en los que el concesionario deba incorporar, a las obras o a su explotación avances técnicos que las mejoren notoriamente y cuya disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la formalización del contrato.

Esta interpretación, como indicamos, es del todo inviable pues chocaría con lo dispuesto en el artículo 43 de la Directiva, que permite la modificación cuando la misma se derive de circunstancias que un poder o entidad adjudicador diligente no podía prever.

Finalmente, la LCSP es más restrictiva que la Directiva al indicar, en los supuestos de obras adicionales y circunstancias imprevisibles, que el límite del 50% se aplica a las modificaciones aisladas o sucesivas, mientras que la Directiva se refiere al límite por cada modificación aislada, esto es, sin que en caso de modificaciones sucesivas sus respectivas incidencias en el precio inicial se sumen.

La transposición de las directivas debe ser, cuando las mismas son detalladas e incondicionales, lo más fidedigna posible, debiendo ser transpuestas de la manera más literal posible con el fin de garantizar el respeto de la unidad de interpretación y aplicación del Derecho comunitario(49).

Precisamente, los Estados miembros deben evitar añadir a la legislación nacional de aplicación condiciones y requisitos que no sean necesarios para transponer la Directiva en cuestión, en caso de que dichas condiciones o requisitos puedan dificultar la consecución de sus objetivos(50).

En nuestro caso, la Directiva de concesiones y en concreto la regulación que realiza el artículo 43 de los supuestos en los que cabe su modificación, es una regulación clara, detallada e incondicional, en la que se establecen las definiciones y se fijan con precisión los límites, sin dejar margen de actuación al Estado Miembro(51), lo cual debiera dar lugar a una fiel reproducción de sus preceptos o transcripción literal de la misma(52).

Sin duda alguna en los casos de Directivas detalladas e incondicionales la reproduccón fiel de sus preceptos facilita la incorporación y limita las interpretaciones desviadas de la Directiva, debiendo recordar que en el caso de las disposiciones preceptivas o incondicionales, la Comisión y el Tribunal prestan más atención a la redacción de las medidas nacionales, que deben ser idénticas a las disposiciones de la Directiva(53).

Resulta que la regulación clara e incondicionada que realiza la Directiva de concesiones de las modificaciones objetivas no deja margen de apreciación o discrecionalidad a los Estados Miembros, los cuales por el contrario se ven obligados a reproducir sus preceptos sin posibilidad de establecer un régimen más riguroso, so pena de desnaturalizar y quebrar los objetivos de la Unión Europea(54).

En nuestro caso, la Directiva, consciente de que los contratos de concesión suelen incluir regímenes técnicos y financieros duraderos y complejos, que con frecuencia están sujetos a los vaivenes de las circunstancias, introduce la necesaria flexibilidad para adaptar la concesión a las circunstancias cambiantes e, igualmente, fija la posibilidad de introducir modificaciones en la concesión que den lugar a una pequeña variación del valor del contrato que no rebase un determinado nivel, sin que sea necesario efectuar un nuevo procedimiento de concesión. Para ello, con el fin de garantizar la seguridad jurídica, la Directiva prevé umbrales de minimis, por debajo de los cuales no exige un nuevo procedimiento de adjudicación, y establece conceptos abiertos como “circunstancias que un poder diligente no podía prever” o “altere la naturaleza global del contrato” que permiten adaptar el objeto de la concesión a los acontecimientos.

Precisamente, con este objetivo la Directiva comunitaria emplea una serie de conceptos jurídicos que, sin duda, son autónomos del Derecho europeo, para determinar cuando es posible una modificación y con qué requisitos. Así, por ejemplo, los conceptos “altere la naturaleza global del contrato”, “modificación sustancial”, “circunstancias que un poder diligente no podía prever”, “obra adicional” etc.

En este sentido, las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho comunitario como del principio de igualdad implican que el tenor de una disposición de Derecho comunitario que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance debe normalmente ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Unión, que debe realizarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate.

Así, tal y como ha indicado el TJUE en la Sentencia de 15 de mayo de 2003 Asunto C-214/00, apartado 30: “al adaptar su ordenamiento jurídico interno a las directivas comunitarias, los Estados miembros están obligados a respetar el sentido de los términos y conceptos empleados en éstas, con el fin de garantizar la uniformidad de la interpretación y la aplicación de los textos comunitarios en los distintos Estados miembros(55)”.

Nuestra norma, por el contrario, desnaturaliza los conceptos jurídicos abiertos de la Directiva. Así, en algunos supuestos como las circunstancias imprevisibles los restringe y elimina la posibilidad de interpretación de los órganos jurisdiccionales, incluido el TJUE, y en otras ocasiones elimina supuestos, como la modificación de mínimis, que permiten la modificación sin limitación y por fin, en otros, como en las modificaciones sustanciales, añade supuestos no contemplados en la norma que desnaturalizan el concepto y la finalidad de la regulación europea.

A nuestro juicio, la Directiva de concesiones lleva a cabo una armonización de las normas relativas a la modificación de las concesiones y los Estados miembros, tal y como de forma reiterada ha señalado la jurisprudencia del TJUE,, no pueden modificar los conceptos definidos por la referida regulación europea, ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protección de los participantes en el proceso selectivo. De hecho, lo que hace la Directiva es establecer un régimen completo con el que pretende garantizar la seguridad jurídica de las inversiones y del concesionario.

Por lo expuesto, podemos afirmar que la LCSP por lo que respecta a la modificación de las concesiones podría reputarse como contraria a la Directiva comunitaria que transpone.

Ahora bien, la norma nacional no solo es, a nuestro juicio, contraria a la Directiva comunitaria sino que, además, puede y va a acarrear importantes perjuicios al interés público en su aplicación.

VII. CONSECUENCIAS PERJUDICIALES PARA EL INTERÉS PÚBLICO DERIVADAS DEL CARÁCTER RESTRICTIVO DE LA LCSP EN MATERIA DE MODIFICACIONES

La excesiva rigidez con la que la LCSP ha regulado la modificación de las concesiones no solo supone, a nuestro juicio, una incorrecta transposición de la Directiva de concesiones sino que su aplicación es susceptible de generar perjuicios notables al interés público.

En efecto, tal y como reconoce la Directiva de concesiones en su artículo 44 -e, igualmente la LCSP en su artículo 211.1 letra g) -, la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato dará lugar a la resolución de la concesión.

Del mismo modo, y como consecuencia de la resolución. el artículo 213.4 de la LCSP reconoce el derecho del concesionario a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista.

Por consiguiente, la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, con la consiguiente obligación de resolver el contrato va a suponer, dada la procedencia de extinguir el pacto primigenio y tramitar una nueva licitación, no solo un retraso en la satisfacción del interés público a que responde la concesión, sino que, además, un coste económico al erario público, al ganar el adjudicatario original el derecho a una indemnización del 3% del importe de la prestación dejada de realizar.

Coincidimos, por tanto, con aquellos autores que consideran que la ponderación entre la garantía de la libre de concurrencia y la buena administración de los recursos públicos debiera haber conducido a no endurecer los requisitos de las Directivas, pues en nada va a beneficiar al interés público representado por la pronta ejecución de la obra, ni a las arcas públicas, que nuestra ley sea mucho más rígida que las Directivas y que dicha rigidez pueda conllevar al pago de cuantiosas indemnizaciones(56), máxime cuando el principio de libre concurrencia se ha reforzado con los límites procedimentales y sustantivos introducidos por la nueva Ley.

Pero es más, no cabe duda de que una mayor rigidez en la modificación objetiva de los contratos, una menor flexibilidad a la hora posibilitar la adaptación de la concesión a nuevas circunstancias, en definitiva un mayor riesgo para el empresario privado, va a tener como consecuencia un incremento de la exigencia de rentabilidad del capital invertido, pues como es por todos sabido a mayor riesgo se exige mayor rentabilidad, lo cual va a conllevar un mayor coste de la inversión, lo que a su vez necesariamente va a conducir a una mayor duración de los contratos y a un encarecimiento de las tarifas que han de satisfacer los usuarios.

Precisamente, la larga duración de los contratos de concesión, y la consiguiente incertidumbre que el transcurso de un dilatado plazo de tiempo conlleva, son los que exigen que se posibilite la modificación del contrato para adaptarlo a las necesidades que surjan, y una restricción de esta posibilidad de modificación va a repercutir en un encarecimiento de las inversiones y del precio que se paga por el uso de las obras y de los servicios.

BIBLIOGRAFÍA

ARIÑO ORTIZ GASPAR en Lecciones de Administración (y políticas públicas), Iustel, Madrid, 2011.

BLANQUER CRIADO, DAVID, en Las concesiones de servicio público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012.

BAÑO LEÓN JOSÉ MARÍA en “Del ius variandi a la libre concurrencia: la prohibición de modificación como regla general en los contratos públicos”, Anuario del Gobierno Local. núm. 1, 2012 (Ejemplar dedicado a: Racionalización y sostenibilidad de la Administración local: ¿es esta la reforma?).

BAÑO LEÓN JOSÉ MARÍA en “El <<modificado>> de los contratos” Capítulo 35 de la obra Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, Director Gimeno Feliú, José María, Aranzadi, 2018.

BOCKMANN MOREIRA EGON en “Contratos públicos de longo prazo, mutaços e segurança jurídica”, en La contratación pública a debate: presente y futuro / coord. por Rafael Fernández Acevedo, Patricia Valcárcel Fernández, Jesús Bello Condide, 2014.

CALATAYUD PRATS, IGNACIO en “Contrato de concesión de obras y concesión de servicios” en Guía rápida de la Nueva Ley de Contratos del Sector Público, Coord., por Lozano Cutanda, Blanca y Calatayud Prats, Ignacio, Francis Lefebvre, 2018.

CARLÓN RUIZ MATILDE en “Nuevas técnicas para nuevos tiempos: del servicio público al servicio universal” en la Obra colectiva Derecho de la regulación económica / Santiago Muñoz Machado (dir.), Vol. 1, 2010 (Fundamentos e instituciones de la regulación).

CODINA GARCÍA-ANDRADE, XAVIER en “Urgencia e imprevisibilidad en la contratación pública europea: jurisprudencia y nuevas Directivas”, REDA, núm. 163, 2014.

DIEZ SASTRE, SILVIA en “El régimen de modificación de los contratos públicos los nuevos límites del "ius variandi" y la autonomía de la voluntad en La nueva contratación pública”: actas del I Congreso de la Red Internacional de Derecho Europeo, Toledo, 13 y 14 de noviembre de 2014 / coord. por Marcos Almeida Cerreda, Isaac Martín Delgado, 2015.

ESTEBAN ARIMANY LAMOGLIA, en “El equilibrio económico financiero de la concesión de obra pública: a propósito de la sentencia del Tribunal Supremo <<autopista madrid-toledo (ap-41)”, Actualidad jurídica Uría Menéndez, núm. Extra, 2011,

GALLEGO CORCOLES ISABEL, en “Avances y retrocesos en la proyectada transposición de la nueva normativa europea sobre modificados contratuales”, en la obra colectiva, Contratación, competencia y sostenibilidad: últimas aportaciones desde el Derecho Administrativo, Dir. Guillén Caramés Javier Hernando Rydings María Aranzadi, 2017.

GALLEGO CÓRCOLES, ISABEL en “La modificación de los contratos en la cuarta generación de Directivas sobre contratación pública” en el libro Las nuevas directivas de contratación pública: (ponencias sectoriales X Congreso Asociación Española Profesores de Derecho Administrativo), 2015.

GIMENO FELIÚ en “Presente y futuro de la regulación de la modificación de los contratos del sector público”, en Jornada sobre el Impacto de las nuevas Directivas contratos de la unión europea en la regulación de las modificaciones de contratos del sector público, 2 de mayo de 2016 Facultad de Derecho. Universidade da Coruña, (www.obcp.es).

GIMENO FELIÚ, JOSÉ MARÍA, en “El efecto directo de las nuevas directivas comunitarias sobre la contratación pública. Consecuencias prácticas de la falta de transposición de las directivas en España”, REGAP: Revista galega de administración pública, núm. 52, 2016.

HERNÁNDEZ GONZALEZ, FRANCISCO LORENZO, en “La modificación de los contratos públicos en la encrucijada: la crisis como causa de reequilibrio económico”, en El impacto de la crisis en la contratación pública: España, Italia, Francia, coord. por Hernández Gonzalez, Francisco Lorenzo, Aranzadi, 2016.

HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, FRANCISCO LORENZO, en “La construcción del contrato de concesión en el Derecho de la Unión Europea”, en Memorial para la reforma del Estado: Estudios en homenaje al profesor Santiago Muñoz Machado, Coord, por Baño León, José María, Vol. 3, 2016 (Tomo III).

HERNÁNDEZ GONZALEZ, FRANCISCO LORENZO, en “La nueva Directiva de concesiones un largo viaje con final esperado”, en Las nuevas directivas de contratación pública: (ponencias sectoriales X Congreso Asociación Española Profesores de Derecho Administrativo), 2015.

JEZE, GASTON, Principios generales del Derecho administrativo, trad. esp., Buenos Aires, 1949, II.

LOZANO CUTANDA, BLANCA en “Efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos” en Guía rápida de la Nueva Ley de Contratos del Sector Público, Coord., por Lozano Cutanda, Blanca y Calatayud Prats, Ignacio, Francis Lefebvre, 2018.

SALA ARQUER, JOSÉ MANUEL en “Las concesiones de servicio público en un contexto liberalizado”, Revista Andaluza de Administración Pública, 2004, núm. 56.

SOSA WAGNER, FRANCISCO, en La gestión de los servicios públicos locales, Aranzadi, 2007, consultado en westlaw insignis.

VAZQUEZ MATILLA FRANCISO JAVIER en La modificación de los contratos públicos, Aranzadi, 2015.

VILLAR PALASÍA, JOSÉ LUIS, en “La actividad industrial del Estado en el Derecho Administrativo”, RAP, núm. 3, 1950.

NOTAS:

(1). Tal y como expresa HERNÁNDEZ GONZALEZ, FRANCISCO LORENZO, en “La modificación de los contratos públicos en la encrucijada: la crisis como causa de reequilibrio económico”, en El impacto de la crisis en la contratación pública: España, Italia, Francia, coord. por HERNÁNDEZ GONZALEZ, FRANCISCO LORENZO, Aranzadi, 2016, pág., 212, “El contrato de concesión por sus características resulta más permeable a la modificación, lo que hace del principio de mutabilidad o adaptación un elemento esencial de esta modalidad contractual. Ello ha llevado al Tribunal Supremo a defender una pretendida diferenciación entre el contrato administrativo y la concesión, sobre la base de que esta última resulta más vulnerable al mantenimiento del equilibrio económico financiero, lo que se traduce en la necesidad de compartir la mayor onerosidad sobrevenida entre las partes contratantes”.

(2). Vid., CARLÓN RUIZ, MATILDE en “Nuevas técnicas para nuevos tiempos: del servicio público al servicio universal” en Derecho de la regulación económica / Santiago Muñoz Machado (dir.), Vol. 1, 2010 (Fundamentos e instituciones de la regulación), pp. 464 a 467.

(3). Las líneas maestras que definen el régimen jurídico básico común a las actividades regidas a través de la técnica del servicio público son definidas por GASPAR ARIÑO ORTIZ en Lecciones de Administración (y políticas públicas), Iustel, Madrid, 2011, p. 636 a 645.

(4). Cfr., JEZE, GASTÓN, Principios generales del Derecho administrativo, trad. esp., Buenos Aires, 1949, II, 1 págs. 7 y ss.

(5). VILLAR PALASÍA, JOSÉ LUIS, en “La actividad industrial del Estado en el Derecho Administrativo”, RAP, núm.3, 1950, pág. 64.

(6). Ahora bien, resulta obvio que si como consecuencia del ejercicio del ius variandi o modificación unilateral del contrato por parte de la Administración se producía una ruptura del equilibrio económico de la concesión era necesario el restablecimiento del mismo mediante un aumento de los precios a cobrar por el concesionario o un aumento del plazo.

(7). El mecanismo financiero de la concesión lo expresa de forma clara BLANQUER CRIADO, DAVID, en Las concesiones de servicio público, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, pág., 234, al indicar que: “El establecimiento inicial o puesta en marcha del servicio público y la posterior prestación del servicio en las condiciones de regularidad y continuidad pactadas, exige la realización de importantes inversiones por el concesionario. Pues bien, para rentabilizar y amortizar esas inversiones privadas hace falta un prolongado espacio de tiempo, y de ahí la larga duración de las concesiones de servicio público; en términos financieros cabe decir que, para que la Administración pueda devolver al concesionario el préstamo realizado, es necesario que la concesión tenga una vigencia suficientemente prolongada”.

(8). Cfr., SOSA WAGNER, FRANCISCO, en La gestión de los servicios públicos locales, Aranzadi, Enero de 2007, consultado en westlaw insignis en abril de 2018.

En términos similares se expresa BOCKMANN MOREIRA, EGON en “Contratos públicos de longo prazo, mutaços e segurança jurídica”, en La contratación pública a debate: presente y futuro / coord. por Rafael Fernández Acevedo, Patricia Valcárcel Fernández, Jesús Bello Condide, 2014, pág. 521, al indicar que: “Pois nos contratos públicos de longo prazo os tempos –financeiros, económico, global- sao inclementes em seus efeitos. Caso o Direito Administrativo pretenda ignorá-los, fingir que nao existem, seá certamente vergado por eles. () Nos contratos públicos de longo prazo é errado carregar na subjetividades, supondo-se viável existir, para sociedades complexas como as que vivemos, coisas como a previsao e a imprevisao. A pregunta o qué el previsivel? É pior do que um pecado, é um erro () situaçao agravada pela certeza de que nao vivemos num mundo onde as parte podem efetivamente prever o que se pasará daqui a 10, 20 ou 35 anos”.

(9). El mejor reflejo normativo de la naturaleza del contrato de concesión y del principio de mutabilidad de las mismas como principio inspirador lo constituye el Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. En concreto, tal y como señalaba su artículo 127, las Corporaciones concedentes ostentaban la potestad de ordenar discrecionalmente, como podría disponer si gestionare directamente el servicio, las modificaciones en la concesión que aconsejare el interés público, y, entre otras: a) la variación en la calidad, cantidad, tiempo o lugar de las prestaciones en que el servicio consista; y b) la alteración de las tarifas a cargo del público y en la forma de retribución del concesionario. No obstante y en compensación a la modificación impuesta por la Corporación, ésta estaba obligada a mantener el equilibrio financiero de la concesión, para lo cual podía: a) compensar económicamente al concesionario por razón de las modificaciones que le ordenare introducir en el servicio y que incrementaren los costos o disminuyeren la retribución; y b) revisar las tarifas y subvención cuando, aun sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión.

(10). Así, la Sentencia de 14 de Febrero de 1986 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo), indicaba que: “aunque es cierto que () el otorgamiento de una concesión reviste los caracteres externos de un contrato administrativo, no todas las normas de éstos son aplicables en el ámbito de las concesiones y así, mientras los contratos responden al principio de riesgo y ventura, que recoge expresamente el artículo 57 del segundo de los Reglamentos citados, tal principio no es aplicable a la esfera de las concesiones, ya que para éstas el principio aplicable es el del equilibrio financiero de la concesión, concretamente recogido por los artículos 126 y 127 del Reglamento de Servicios”.

Del mismo modo, la Sentencia de 2 julio 1982 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), señalaba que: “uno de los elementos permanentes de la concesión de un servicio que se suministra al público es la remuneración consiguiente al concesionario exigiendo de los usuarios del servicio derechos o tasas proporcionales a la utilización individual del mismo, fijando su cuantía mediante unas Tarifas () cuya aprobación corresponde a la Administración como asimismo la alteración o modificación de las tarifas, revisión necesaria al estar presidido el contrato concesional por los principios de la mutabilidad y del equilibrio financiero, el primero permite a la Administración concedente modificar unilateralmente los contratos y el segundo mantener en todo momento de vigencia del contrato de concesión el equilibrio financiero y comercial de las ventajas y cargas referidas a la situación o momento de establecerse la concesión, es decir, para mantener el sistema contractual aceptado en el momento inicial del contrato, con el alcance o límites señalados en los arts. 127-2, 148 y 151 y siguientes del reglamento de Servicios, que sólo dejan al margen de la protección otorgada al concesionario el alza normal o eventos ordinarios que constituyen el riesgo normal del contrato (), pero, además, fija una revisión extraordinaria siempre que el desequilibrio tenga por causa una actuación unilateral de la Administración o a circunstancias imprevisibles independientes de la buena gestión del concesionario, que se dará siempre que se produzca una Orden de la Administración que determine incremento de costes o disminución de la retribución”;

(11). Vid., Dictamen del Consejo de Estado, de 5 de diciembre de 2001 sobre el Anteproyecto de Ley de Reguladora de las Concesiones de Obras Públicas.

(12). Tal y como indica SALA ARQUER, JOSÉ MANUEL en “Las concesiones de servicio público en un contexto liberalizado”, Revista Andaluza de Administración Pública, 2004, núm. 56, pág. 15, “La concesión es, económicamente, un capital privado adelantado que se pone a disposición de la colectividad, con carácter temporal y con un régimen de amortización financiera o de capital a lo largo de los años de gestión”

(13). Tal y como señaló la Exposición de Motivos de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas “Si se quieren atraer la participación del capital y la iniciativa privadas en inversiones cuyo importante volumen exige la necesaria participación del sector privado, en un contrato de larga duración por naturaleza, la asunción del riesgo, ante la imposibilidad de predecir con un margen razonable de error el futuro, no se puede transformar en un negocio aleatorio por lo que en coherencia se impone moderar adecuadamente los límites del riesgo ante el cambio imprevisible de las circunstancias”.

(14). En términos similares se expresa BOCKMANN MOREIRA, EGON en “Contratos públicos de longo prazo, mutaços e segurança jurídica”, en La contratación pública a debate: presente y futuro / coord. por Rafael Fernández Acevedo, Patricia Valcárcel Fernández, Jesús Bello Condide, 2014, pág. 523, al señalar que: “nestes tempos pos-modernos, e adequado afirmar que a segurança contractual advém da certeza de mudança. A estabilidade dos contratos de longo prazo nao decorre da imutabilidade monolítica, mas sim da dinamicidade/platicidade contractaul. Este aparente contrassenso é esencial nos contratos públicos de longo prazo”.

(15). Un estudio sobre la evolución normativa de las concesiones en la legislación comunitaria puede verse en HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, FRANCISCO LORENZO, en “La construcción del contrato de concesión en el Derecho de la Unión Europea”, en Memorial para la reforma del Estado: Estudios en homenaje al profesor Santiago Muñoz Machado, Coord, por Baño León, José María, Vol. 3, 2016 (Tomo III).

(16). Las razones por las cuales la Unión Europea ni pudo aprobar una Directiva de concesiones ni introducir normas sobre concesiones de servicios en la Directiva que regulaba los contratos de servicios fueron debidas al rechazo de Francia que pretendía mantener su tradicional modelo de “service public” cuyos dogmas centrales estaban siendo desafiados por el proceso de integración europea y la liberalización que este conllevaba, pues las concesiones, en cuya adjudicación la Administración gozaba de una amplia discrecionalidad, eran vistos, por parte de la Unión Europea, como mecanismos proteccionistas frente a la competencia, y faltos de la necesaria transparencia. Cfr., SALA ARQUER, JOSÉ MANUEL en “Las concesiones de servicio público en un contexto liberalizado”. Administración de Andalucía: Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 56, 2004, págs. 12 y 29 y 30.

(17). Tal y como señalaba la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho comunitario, DO C 121 de 29 de abril de 2000 “como todo acto del Estado por el que se fijen las condiciones que debe cumplir una prestación de actividades económicas, las concesiones están sujetas a las disposiciones de los artículos 28 a 30 (antiguos artículos 30 a 36) y 43 a 55 (antiguos artículos 52 a 66) del Tratado, así como a los principios sentados por la jurisprudencia del Tribunal. Se trata, en particular de los principios de no discriminación, igualdad de trato, transparencia, reconomiento mutuo y proporcionalidad. El Tratado no limita la libertad de un Estado miembro para hacer uso de las concesiones siempre y cuando las modalidades de adjudicación sean compatibles con el ordenamiento jurídico comunitario”.

(18). Así lo expresó, entre muchas otras, la Sentencia del TJUE de 7 de diciembre de 2000, asunto C-324/98, Telaustria, al indicar: “57. Dado que los contratos de concesión de servicios públicos no están incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/38, procede concluir que, contrariamente a la interpretación propuesta por Telaustria, tales contratos no están comprendidos en el concepto de <<contratos a título oneroso celebrados por escrito>> que figura en el artículo 1, punto 4, de dicha Directiva. 59. Sin embargo, el hecho de que un contrato de este tipo no esté comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/38 no impide que este Tribunal de Justicia aporte una respuesta útil al órgano jurisdiccional nacional que le ha planteado una serie de cuestiones prejudiciales. Para ello, el Tribunal de Justicia puede tomar en consideración otros criterios interpretativos que puedan resultar útiles para la solución del litigio principal. 60. A este respecto procede señalar que, pese a que, en el estado actual del Derecho comunitario, tales contratos se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/38, las entidades contratantes que los celebren están obligadas no obstante a respetar, en general, las normas fundamentales del Tratado y, en especial, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad. 61. En efecto, tal como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia de 18 de noviembre de 1999, Unitron Scandinavia y 3-S (C-275/98, Rec. p. I-8291), apartado 31, dicho principio implica, en particular, una obligación de transparencia que permite que la entidad adjudicadora se asegure de que el mencionado principio es respetado. 62. La obligación de transparencia que recae sobre la entidad adjudicadora consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación”.

Del mismo modo, tal y como señaló el Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones, 30.4.2004 COM (2004) 327 final, apartado 30, “el régimen que se deriva de las disposiciones pertinentes del Tratado puede resumirse en las obligaciones siguientes para los Estados Miembros: fijación de las normas aplicables a la selección del socio privado, publicidad adecuada relativa a la intención de otorgar una concesión y a las normas que rigen la selección para permitir un control de la imparcialidad a lo largo de todo el procedimiento, convocatoria real de los operadores potencialmente interesados o con capacidad para garantizar el cumplimiento de las tareas en cuestión, respeto del principio de igualdad de trato de la totalidad de los participantes a lo largo de todo el procedimiento y adjudicación con arreglo a criterios objetivos y no discriminatorios”.

(19). Tal y como indicaba Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones, 30.4.2004 COM (2004) 327 final, “muy pocos Estados miembros han querido dotarse de legislación interna destinada a regular de manera general y detallada la etapa de adjudicación de concesiones de obras y servicios”, pero en nota a pie de página cita a España como uno de los que sí lo había hecho.

(20). Tal y como expresa HERNÁNDEZ GONZALEZ, FRANCISCO LORENZO, en “La nueva Directiva de concesiones un largo viaje con final esperado”, en Las nuevas directivas de contratación pública: (ponencias sectoriales X Congreso Asociación Española Profesores de Derecho Administrativo), 2015, págs. 225 y 226, “En los últimos años, las modificaciones contractuales se han situado en el punto de mira de la lucha contra el fraude y la corrupción en materia de contratación. Sin duda alguna, esta circunstancia ha podido influir en que el régimen de modificación de los contratos no haya recibido un tratamiento singular en materia de concesiones. Toda la flexibilidad que se reclama por su condición de “contrato incompleto” y su distanciamiento de los contratos públicos clásicos se desvanecen a la hora de regular esta materia. Es así que, a diferencia de lo que sucede con el procedimiento de adjudicación, el régimen de las modificaciones es prácticamente común en las tres Directiva sobre contratación, a pesar de la diferente naturaleza, complejidad técnica o mayor duración de las concesiones”.

(21). Como explica BAÑO LEÓN JOSÉ MARÍA en “Del ius variandi a la libre concurrencia: la prohibición de modificación como regla general en los contratos públicos”, Anuario del Gobierno Local. Nº. 1, 2012 (Ejemplar dedicado a: Racionalización y sostenibilidad de la Administración local: ¿es esta la reforma?), págs. 143, “La irrupción progresiva del derecho de la Unión modifica profundamente la óptica. Como lo que preocupa a la Unión es la apertura real a la libre competencia de los mercados públicos, tradicionalmente proteccionistas, toda medida que coadyuve al mantenimiento del proteccionismo es vista con enorme sospecha. Inicialmente las directivas de contratos apenas se preocupaban de este problema, enfocadas como estaban al procedimiento de selección del contratista y adjudicación del contrato”.

(22). Para GALLEGO CORCOLES ISABEL, en “Avances y retrocesos en la proyectada transposición de la nueva normativa europea sobre modificados contratuales”, en la obra colectiva, Contratación, competencia y sostenibilidad: últimas aportaciones desde el Derecho Administrativo, Dir Guillén Caramés Javier Hernando Rydings María Aranzadi, 2017, pág. 53, “el desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Unión Europea tuvo ocasión de demostrar que la fase de ejecución del contrato público también puede producir distorsiones en el funcionamiento del mercado interior, en la medida en que puede resultar idónea para favorecer a un competidor frente al resto, contraviniendo así los principios de igualdad de trato y transparencia sobre los que descansa el sistema de contratación público europeo. De nada sirve el respeto escrupuloso de estos principios en la fase de selección del adjudicatario si, una vez elegido éste, puede alterarse el contenido de lo licitado en su beneficio”.

Igualmente se expresa DIEZ SASTRE, SILVIA en “El régimen de modificación de los contratos públicoslos nuevos límites del "ius variandi" y la autonomía de la voluntad” en La nueva contratación pública: actas del I Congreso de la Red Internacional de Derecho Europeo, Toledo, 13 y 14 de noviembre de 2014 / coord. por Marcos Almeida Cerreda, Isaac Martín Delgado, 2015, págs. 48, al indicar que “la especial atención del Derecho europeo hacia la modificación de los contratos públicos – canalizada a través de la Comisión europea – se ha producido como reacción a una realidad común a todos los Estados Miembros: con independencia de la aplicación de reglas administrativas o civiles de ejecución de los contratos públicos, ha sido y es una practica habitual modificar los contratos después de su perfeccionamiento. Esta novación contractual puede ser fruto de una necesidad real, justificada en un interés público legítimo, puede tratar de articular la contratación de nuevas prestaciones cuya necesidad ha sobrevenido, o encubrir una violación ex post de las reglas originarias de adjudicación del contrato con el fin de beneficiar al contratista o de subsanar errores contenidos en los documentos que regían la licitación e imputables al ente adjudicador. El Derecho europeo pretende evitar que se vulnere la competencia en cualquiera de las fases de la vida del contrato”.

En similares términos se expresa VAZQUEZ MATILLA FRANCISO JAVIER en La modificación de los contratos públicos, Aranzadi, Madrid, 2015, pág. 63 a 65, al señalar que: “La concepción del contrato como algo dinámico –frente al carácter estático originario– ha hecho que las instituciones europeas vean en las modificaciones un riesgo para la recta aplicación de los principios rectores de la contratación pública. Tres generaciones de Directivas han precedido a las actuales Directivas () nada se decía en ellas sobre la modificación del contrato. Sin embargo, finalmente, la Unión Europea ha vislumbrado que de nada sirven los rigurosos procedimientos de adjudicación con muchos requisitos y burocracia para seleccionar la oferta más ventajosa, si en la fase más relevante del contrato, su propia ejecución, se desvirtúa todo. Por el contrario, la jurisprudencia europea puso serios límites a la modificación contractual en la necesidad de evitar una violación ex post de las reglas originarias de la adjudicación del contrato y con ello de los principios de integridad y el de buena administración que debe regir la actuación de los poderes públicos () El papel de la jurisprudencia del TJUE ha sido fundamental para la construcción de un Derecho sobre las modificaciones contractuales. Su principal conclusión es que una modificación del contrato es una nueva adjudicación. Por ello, la posibilidad de adjudicación directa al adjudicatario o a un tercero sin publicidad es excepcional. Y ello porque la modificación comporta el riesgo de desnaturalizar los principios rectores de la contratación pública que son el pilar que garantiza una verdadera contratación libre de trabas a la competencia y a la circulación de bienes y servicios”.

(23). La Sentencia del TGUE de 31 de enero de 2013 asunto T540/10, Reino de España contra la Comisión Europea realiza un resumen de la Jurisprudencia comunitaria con cita de las Sentencias más importantes y definiendo que se considera una modificación sustancial. Así, indica que: “60 En efecto, procede recordar que, como puso de manifiesto el Tribunal de Justicia en la sentencia Comisión/CAS Succhi di Frutta, citada en el apartado 44 supra (apartados 116, 118 y 125), se prohíbe a la entidad adjudicadora modificar, en cualquier fase del procedimiento, las condiciones de licitación, so pena de vulnerar el principio de igualdad de trato entre todos los licitadores y el principio de transparencia, o alterar el sistema general de la licitación modificando unilateralmente más tarde una de sus condiciones esenciales. Si la entidad adjudicadora desea que, por determinadas razones, puedan modificarse ciertas condiciones de la licitación tras haber seleccionado al adjudicatario, está obligada a prever expresamente esta posibilidad de adaptación, así como sus modalidades de aplicación, en el anuncio de licitación elaborado por ella y que establece el marco en el que debe desarrollarse el procedimiento, de forma que todas las empresas interesadas en participar en la licitación tengan conocimiento de ello desde el principio y se hallen así en condiciones de igualdad en el momento de formular su oferta. 62 Por otro lado, tampoco puede acogerse la alegación del Reino de España según la cual alteró las prestaciones contratadas en algunos de sus elementos caracterizadores, pero manteniéndose el mismo contrato inicialmente celebrado, de modo que la modificación del contrato inicial no puede considerarse sustancial. Como se desprende de la jurisprudencia, con objeto de garantizar la transparencia de los procedimientos y la igualdad de trato de los licitadores, las modificaciones de las disposiciones de un contrato público efectuadas durante la validez de éste constituyen una nueva adjudicación del contrato cuando presentan características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial y, por consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales del contrato (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de octubre de 2000, Comisión/Francia, C337/98, Rec. p. I8377, apartados 44 y 46; véase, por analogía, la sentencia Pressetext Nachrichtenagentur, citada en el apartado 57 supra, apartado 34). 63 La modificación de un contrato público en vigor puede considerarse sustancial cuando introduce condiciones que, si hubieran figurado en el procedimiento de adjudicación inicial, habrían permitido la participación de otros licitadores aparte de los inicialmente admitidos o habrían permitido seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada. Asimismo, una modificación de un contrato inicial puede considerarse sustancial cuando amplía el contrato, en gran medida, a obras inicialmente no previstas. Una modificación también puede considerarse sustancial cuando cambia el equilibrio económico del contrato en favor del adjudicatario del contrato de una manera que no estaba prevista en los términos del contrato inicial (véase, por analogía, la sentencia Pressetext Nachrichtenagentur, citada en el apartado 57 supra, apartados 35 a 37)”.

(24). El Informe de la Comisión sobre la lucha contra la corrupción en la Unión Europea de 2014 señala expresamente a los modificados de los contratos como una de las prácticas ilegales más extendidas en los procedimientos de contratación pública (Bruselas, 3.2.2014, COM [2014] 38, en particular, pp. 23 y 27). Se hace eco de la influencia que la corrupción ha tenido en la actual regulación HERNÁNDEZ GONZALEZ, FRANCISCO LORENZO, en “La modificación de los contratos públicos en la encrucijada: la crisis como causa de reequilibrio económico”, en El impacto de la crisis en la contratación pública: España, Italia, Francia, coord. por Hernández Gonzalez, Francisco Lorenzo, Aranzadi, 2016, pág., 192 y 193, cuando señala que: “La modificación de los contrataos públicos ha sido, tradicionalmente un problema para el legislador nacional ni europeo. Sin embargo, en los últimos tiempos se ha puesto en el punto de mira de los analistas del derecho. El motivo es la publicación de diferentes estudios que sitúan esta práctica en el origen de presuntos casos de fraude y de corrupción. Así se recoge en los informes de anticorrupción elaborados por la OCDE (2009, y 2013) como por la Comisión Europea (2014). La impresión que queda después de leer estos documentos es que la modificación es la culpable de todos o de gran parte de los males que aquejan la contratación pública y, por lo tanto, hay que evitar a toda costa ()”.

(25). Tradicionalmente la regulación contractual ha sido no ya permisiva con la posibilidad de modificar los contratos sino que era una prerrogativa de la Administración en aras del interés público no sometida a límites. De esta forma se pretendía evitar que la excesiva rigidez en la aplicación de lo pactado en el contrato pudiera dar lugar a la frustración del interés público que acompaña a la contratación.

La Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, contempló con carácter general la posibilidad de modificar los contratos administrativos. En tal sentido, el artículo 102.1 preveía que, "una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación podrá introducir modificaciones por razón del interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente".

También el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, reconoció entre las prerrogativas de la Administración la de modificar los contratos, por razón de interés público, siempre que la modificación viniere precisada por necesidades nuevas o causas imprevistas (artículos 59 y 101).

Con arreglo a estas normas citadas, la modificación de los contratos podía imponerse unilateralmente por la Administración siempre que no comportara una variación, en más o en menos, del 20% de la cuantía del contrato. Si superaba el 20% era una causa potestativa de resolución por ambas partes. De este modo en aquellos supuestos en que la modificación fuera consentida y consensuada la misma no daba lugar a la extinción del contrato ni a una nueva licitación (salvo que afectara a las condiciones esenciales del contrato de modo que la modificación era de tal magnitud que implicaba un nuevo contrato).

Igualmente la Ley 30/2007 de 30 de octubre, en su artículo 202, dispuso que, "una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones en el mismo por razones de interés público y para atender causas imprevistas, justificando debidamente su necesidad en el expediente. Estas modificaciones no podrán afectar a las condiciones esenciales del contrato".

En diciembre de 2008 la Comisión Europea inicia procedimiento por incumplimiento contra España por considerar que la regulación de los modificados incumplía la libre concurrencia y la igualdad de trato.

Como consecuencia del requerimiento y en respuesta y cumpliendo las recomendaciones de la Unión realiza en la Ley 2/2011 de Economía sostenible un cambio profundo y un nuevo régimen jurídico sumamente restrictivo de las modificaciones. Esta norma, de acuerdo con los mandatos comunitarios, cercena la prerrogativa de modificación de modo tal que el interés público que se salvaguarda no reside ya en la prevalencia del fin, de las necesidades públicas, sobre el objeto del contrato, sino que prevalece el principio de libre concurrencia, los derechos y garantías de los licitadores, frente a la prerrogativa de modificación unilateral.

La Ley distinguía de este modo (artículo 105 a 107) entre modificaciones convencionales y modificaciones no convencionales.

Por lo que se refiere a las modificaciones convencionales están eran licitas siempre que en los pliegos o en el anuncio de licitación se hubiera advertido expresamente de esta posibilidad y se hubieran detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podía hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones que pudieran acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo podía afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello

Por el contrario, las modificaciones no previstas en los pliegos solo podían efectuarse por causas tasadas, en concreto, cuando se justificara suficientemente la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:

a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.

b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.

c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.

d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.

e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.

Pero es que, además, aun concurriendo alguna de estas causas tasadas era necesaria la concurrencia de otros requisitos, en concreto:

1. Que la modificación no alterara las condiciones esenciales de la licitación (y se consideraba que se alteraban si variaba sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada y cuando la modificación alteraba la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación)

2. Que las modificaciones no excedieran el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.

En definitiva, un régimen de modificación sumamente estricto y que, dificultaba sobremanera la modificación del contrato por causas realmente necesarias.

En el caso de que no cupiera la modificación y el contrato no pudiera ejecutarse en los términos pactados solo cabía la resolución y una nueva contratación.

(26). Así lo expresa el Libro verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones de 30 de abril de.2004 COM (2004) 327 final, en su apartado 49, al indicar que: “En general, las modificaciones que tienen lugar durante la ejecución de una CPP, cuando no se contemplan en los documentos contractuales, suelen dar como resultado que se ponga en duda el principio de igualdad de trato de los operadores económicos. Dichas modificaciones no contempladas sólo son aceptables cuando un acontecimiento imprevisible las hace necesarias o cuando están justificadas por razones de orden público, seguridad o salud públicas”.

(27). Tal y como señala el Consejo de Estado en su Dictamen 116/2015 al Anteproyecto de LCSP, en materia de modificaciones “resulta ciertamente complicado encontrar un equilibrio entre la necesidad de controlar que las modificaciones que se produzcan no sean más de las estrictamente indispensables, evitando de esta forma abusos derivados de la voluntad de no resolver un contrato y acudir a un nuevo procedimiento de licitación y la certeza de que, en ocasiones por distintas circunstancias resulta verdaderamente necesario modificar un contrato, no pudiendo regularse un sistema tan excesivamente rígido que no permita hacerlo en favor de la correcta ejecución de un contrato que, no debe olvidársenos, está llamado a satisfacer intereses públicos”.

Para DIEZ SASTRE, SILVIA en “El régimen de modificación de los contratos públicos los nuevos límites del "ius variandi" y la autonomía de la voluntad” en La nueva contratación pública: actas del I Congreso de la Red Internacional de Derecho Europeo, Toledo, 13 y 14 de noviembre de 2014 / coord. por Marcos Almeida Cerreda, Isaac Martín Delgado, 2015, págs. 51, “las incursiones del Derecho europeo en la fase de ejecución de los contratos se justifican aun en el reforzamiento de las garantías frente a la adjudicación en el momento en que el contrato se ha perfeccionado y esta ejecutándose () En el plano jurídico-europeo, las modificaciones de los contratos públicos son relevantes exclusivamente en la medida en que pueden suponer una vulneración de las normas de selección del contratista y, por tanto, de la competencia en el seno del Mercado Interior. La forma en que el Derecho nacional configure la posibilidad de modificar los contratos – como un privilegio de la Administración o como mero ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes – no interfiere en los medios que se disponen para la consecución de ese objetivo. Se produce así una tensión clara entre el interés en la eficiencia económica del contrato y la garantía de la igualdad y la competencia entre los operados económicos. Hay que tener en cuenta que el régimen de modificación de los contratos a nivel nacional esta diseñado para proteger a los licitadores pero, fundamentalmente, al contratista. El Derecho europeo, por su parte, protege principalmente a los licitadores, obligando a que las condiciones que regían la licitación sigan vigentes durante la ejecución del contrato, de modo que no se altere la competencia de forma sobrevenida”.

(28). Critica que la regulación de los modificaciones sea igual, sin presentar matices y modulaciones, entre contratos de servicios, obras y suministro, por un lado, y concesiones, por otro, a pesar de las notables diferencias entre unos y otros, HERNÁNDEZ GONZALEZ, FRANCISCO LORENZO, en “La nueva Directiva de concesiones un largo viaje con final esperado”, en Las nuevas directivas de contratación pública: (ponencias sectoriales X Congreso Asociación Española Profesores de Derecho Administrativo), 2015, págs. 225 y 226, al indicar que: “En los últimos años, las modificaciones contractuales se han situado en el punto de mira de la lucha contra el fraude y la corrupción en materia de contratación115. Sin duda alguna, esta circunstancia ha podido influir en que el régimen de modificación de los contratos no haya recibido un tratamiento singular en materia de concesiones. Toda la flexibilidad que se reclama por su condición de “contrato incompleto” y su distanciamiento de los contratos públicos clásicos se desvanecen a la hora de regular esta materia”. Es así que, a diferencia de lo que sucede con el procedimiento de adjudicación, el régimen de las modificaciones es prácticamente común en las tres Directiva sobre contratación, a pesar de la diferente naturaleza, complejidad técnica o mayor duración de las concesiones”.

(29). En contra se pronuncia GALLEGO CÓRCOLES, ISABEL en “La modificación de los contratos en la cuarta generación de Directivas sobre contratación pública” en el libro Las nuevas directivas de contratación pública: (ponencias sectoriales X Congreso Asociación Española Profesores de Derecho Administrativo), 2015, pág. 132, para quien “la regla general, bajo mi punto de vista, sigue siendo que la modificación de los contratos públicos, en cuanto puede comprometer el efecto útil de los objetivos de la normativa sobre contratación pública, ha de admitirse sólo con carácter excepcional”.

(30). En términos similares se pronuncia CODINA GARCÍA-ANDRADE, XAVIER en “Urgencia e imprevisibilidad en la contratación pública europea: jurisprudencia y nuevas Directivas”, REDA, núm. 163, 2014, págs. 297 y 298.

(31). Vid., VAZQUEZ MATILLA FRANCISO JAVIER en La modificación de los contratos públicos, Aranzadi, Madrid, 2015, pág. 173.

(32). Cabe indicar, no obstante, que la Directiva 2014/23/UE, de contratación sí hace una aproximación al significado de alteración sustancial en su considerando 109 al indicar que una alteración de la naturaleza de la contratación global, se produce por ejemplo si se sustituyen las obras, los suministros o los servicios que se van a adquirir por otros diferentes o se modifica de manera fundamental el tipo de contratación, ya que, en una situación así, cabe suponer una hipotética influencia en el resultado.

VAZQUEZ MATILLA FRANCISO JAVIER en La modificación de los contratos públicos, Aranzadi, Madrid, 2015, pág. 176, identifica la alteración de la naturaleza de la contratación global con la alteración de la causa o fin del contrato.

Por el contrario, GALLEGO CÓRCOLES, ISABEL en “Avances y retrocesos en la proyectada transposición de la nueva normativa europea sobre modificados contratuales”, en Contratación, competencia y sostenibilidad: ultimas aportaciones desde el Derecho Administrativo, Dir. Hernando Rydings y Guillén Caramés, Javier, Aranzadi, 2017, pag., 61, considera, identificándola con la modificación sustancial, que se alterará la naturaleza global de la contratación si se introducen variaciones en aquellos elementos que de modo más decisivo han condicionado el desarrollo del procedimiento de contratación, desde la perspectiva tanto del número de las ofertas recibidas como de su contenido. Y ello sucederá, entiende la autora, ya sea mediante la alteración del objeto del contrato, ya sea cuando se rebasen determinados límites cuantitativos y, ya sea, aunque expresamente no se refleje en las Directivas, si se altera equilibrio del contrato a favor del contratista, pues este equilibrio es un parámetro decisivo del desenvolvimiento del procedimiento de licitación.

(33). Como señala GALLEGO CÓRCOLES, ISABEL en “Avances y retrocesos en la proyectada transposición de la nueva normativa europea sobre modificados contractuales”, en Contratación, competencia y sostenibilidad: ultimas aportaciones desde el Derecho Administrativo, Dir. Hernando Rydings y Guillén Caramés, Javier, Aranzadi, 2017, pág., 61, “Las dudas interpretativas surgirán porque los parámetros para deslindar qué condiciones esenciales alteran la naturaleza global del contrato no son ni mucho menos evidentes”.

(34). Para VAZQUEZ MATILLA FRANCISO JAVIER en La modificación de los contratos públicos, Aranzadi, Madrid, 2015, pág. 122 a la vista de la regulación de la Directiva “No hay que acudir a un listado de causas genéricas (), sino examinar caso a caso si existe una verdadera imprevisión para un poder adjudicador diligente. Es decir, si se pudo prever normalmente la causa con que ahora se pretende justificar la modificación, o si se pusieron los medios suficientes y proporcionados a la importancia del contrato”.

(35). Errores imprevisibles son los derivados de circunstancias que no podrían haberse previsto aunque el poder adjudicador o la entidad adjudicadora hubiera preparado con razonable diligencia la adjudicación inicial, teniendo en cuenta los medios a su disposición, la naturaleza y las características del proyecto concreto, las buenas prácticas en el ámbito de que se trate y la necesidad de garantizar una relación adecuada entre los recursos empleados en la preparación de la adjudicación y su valor previsible. Asi, por ejemplo, inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental.

(36). Avances técnicos que mejoren notoriamente la concesión, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato y siempre que no entren dentro de la cláusula de progreso.

(37). El factum principis consiste en la alteración indirecta de la prestación contratada debido a medidas administrativas generales que, aunque no modifican directamente el objeto del contrato, ni lo pretenden, inciden o repercuten sobre él, haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste.

(38). El riesgo imprevisible supone la aparición de una circunstancia sobrevenida, extraordinaria y razonablemente imprevisible, no imputable a una deficiente gestión del concesionario, que provoca una subversión grave en la economía de la concesión, de modo que su cumplimiento se torna extraordinariamente gravoso o incluso imposible en términos económicos, y, en consecuencia, surge para la Administración concedente el deber de restaurar el equilibrio económico financiero del contrato, teniendo en cuenta las bases que se tuvieron en cuenta para su adjudicación.

Cfr., ESTEBAN ARIMANY LAMOGLIA, en “El equilibrio económico financiero de la concesión de obra pública: a propósito de la sentencia del Tribunal Supremo <<autopista madrid-toledo (ap-41)”, Actualidad jurídica Uría Menéndez, núm. Extra, 2011, pág., 96. Como indica el Consejo de Estado en su Dictamen 54.700 aprobado el 5/12/1990: "Tal como ha sostenido ininterrumpidamente este Consejo, no puede confundirse el riesgo o alea que normalmente corre a cargo del contratista, y el fenómeno de nuevos elementos de hecho, extraños al contrato, que afectan a la relación contractual y alteran su curso normal. En este último caso el riesgo no debe pesar sobre el contratista a todo evento, estando previstos los supuestos de rescisión, indemnización y exoneración de responsabilidad que, sin merma del interés público, restablecen el equilibrio del contrato". "Es doctrina común, avalada por jurisprudencia constante, que, en los contratos de tracto sucesivo y de carácter sinalagmático, la alteración de las circunstancias existentes en el momento de su conclusión puede dar lugar a una revisión del contenido de las prestaciones pactadas, sin ruptura del vínculo contractual; siempre y cuando esa alteración haya sido imprevista e imprevisible en el momento de la celebración del contrato, y sea lo suficientemente importante como para determinar la ruptura del equilibrio económico establecido entre las recíprocas prestaciones, que deberá justificarse en el expediente". "Son varias, y muy conocidas, las doctrinas que se han venido aplicando, desde el Digesto hasta nuestros días, para corregir estas anomalías contractuales, en aras de un indiscutible principio de justicia conmutativa. La cláusula "rebus sic stantibus"; la teoría de la "presuposición" (Voraussetzung) de Windscheid, completada y desarrollada por Oertmann sobre la "base del negocio" (Grundgeschaft); el "enriquecimiento injusto"; y las más actualizadas doctrinas del "factum principis" y del "riesgo imprevisible"; todas ellas derivadas, básicamente, del principio de la "bona fides" contractual". "Se trata, en definitiva, de evitar que un contrato que ha sido concertado como sinalagmático, con equivalencia económica de prestaciones recíprocas, no quede transformado, por virtud de circunstancias sobrevenidas, no queridas ni previstas por las partes, en un contrato puramente aleatorio, cuyo resultado económico dependa decisivamente de la suerte o el azar, con desproporcionado perjuicio para una de las partes en beneficio de la otra".

(39). Para GALLEGO CÓRCOLES, ISABEL en “La modificación de los contratos en la cuarta generación de Directivas sobre contratación pública” en Las nuevas directivas de contratación pública: (ponencias sectoriales X Congreso Asociación Española Profesores de Derecho Administrativo), 2015, pág. 109, “el estudio de las modificaciones contractuales en las nuevas Directivas resulta ineludible porque, a priori, introduce cierta innovación sobre la doctrina del TJUE en la materia”.

(40). Cfr., BAÑO LEÓN JOSÉ MARÍA en “El <<modificado>> de los contratos” Capítulo 35 de la obra Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, Director Gimeno Feliú, José María, Aranzadi, 2018, págs., 1350 y 1351, quien añade que no se puede poner como justificación que con ello se refuerza la libre competencia o se lucha contra la corrupción, pues es patente que el límite cuantitativo previsto en el contrato en nada afecta a la defensa de aquellos fines públicos, que están suficientemente atendidos con las garantías de fondo y con la publicidad y controles.

(41). De conformidad con el artículo 262 de la LCSP “1. El órgano de contratación podrá acordar, cuando el interés público lo exija y si concurren las circunstancias previstas en esta Ley, la modificación de las obras, así como su ampliación, procediéndose, en su caso, a la revisión del plan económico-financiero al objeto de acomodarlo a las nuevas circunstancias. 2. Toda modificación que afecte el equilibrio económico de la concesión se regirá por las normas generales de modificación y por lo dispuesto en el artículo 270 de la presente Ley”.

(42). De conformidad con el artículo 290 relativo a las modificación del contrato y su reequilibrio:

“1. La Administración podrá modificar las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, únicamente por razones de interés público y si concurren las circunstancias previstas en la Subsección 4.ª de la Sección 3.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley.

2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, se deberá compensar a la parte correspondiente de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.

3. En el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica, el concesionario no tendrá derecho a indemnización por razón de los mismos.

4. Se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración realice una modificación de las señaladas en el apartado 1 del presente artículo concurriendo las circunstancias allí establecidas.

b) Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 239 de la presente Ley.

En todo caso, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario.

5. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la modificación de la retribución a abonar por la Administración concedente, la reducción del plazo de la concesión y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Asimismo, en los casos previstos en la letra b) y en el último párrafo del apartado anterior, podrá ampliarse el plazo del contrato por un período que no exceda de un 15 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente.

6. El contratista tendrá derecho a desistir del contrato cuando este resulte extraordinariamente oneroso para él, como consecuencia de una de las siguientes circunstancias:

a) La aprobación de una disposición general por una Administración distinta de la concedente con posterioridad a la formalización del contrato.

b) Cuando el concesionario deba incorporar, por venir obligado a ello legal o contractualmente, a las obras o a su explotación avances técnicos que las mejoren notoriamente y cuya disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la formalización del contrato.

Se entenderá que el cumplimiento del contrato deviene extraordinariamente oneroso para el concesionario cuando la incidencia de las disposiciones de las Administraciones o el importe de las mejoras técnicas que deban incorporarse supongan un incremento neto anualizado de los costes de, al menos, el 5 por ciento del importe neto de la cifra de negocios de la concesión por el período que reste hasta la conclusión de la misma. Para el cálculo del incremento se deducirán, en su caso, los posibles ingresos adicionales que la medida pudiera generar.

Cuando el contratista desistiera del contrato como consecuencia de lo establecido en este apartado la resolución no dará derecho a indemnización alguna para ninguna de las partes”.

(43). Por el contrario sí se tiene derecho al reequilibrio y, por tanto, a la modificación, cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. Esto es, en supuestos de factum principis causado por la Administración concedente.

(44). Como indica HERNÁNDEZ GONZALEZ, FRANCISCO LORENZO, en “La modificación de los contratos públicos en la encrucijada: la crisis como causa de reequilibrio económico”, en El impacto de la crisis en la contratación pública: España, Italia, Francia, coord. por Hernández Gonzalez, Francisco Lorenzo, Aranzadi, 2016, pág., 215, “De acuerdo con esta configuración legal el restablecimiento del equilibrio económico es la consecuencia y no la causa de la modificación del contrato. Esto significa que, si bien la mayor onerosidad derivada de una novación objetiva tiene como contrapartida la obligación de la Administración de compensar al contratista, no cabe modificar el objeto del contrato con el fin de equilibrar su economía. Conviene subrayar que esto no siempre se ha entendido así, siendo motivo de interpretaciones diversas. Sin embargo en la actualidad la legislación excluye dicha posibilidad (arts. 258.2 y 282.4 TRLCSP) lo que obliga a constatar si la modificación del contrato trae causa en su desiquilibrio económico o al revés”.

(45). Cfr., CALATAYUD PRATS, IGNACIO en “Contrato de concesión de obras y concesión de servicios” en Guía rápida de la Nueva Ley de Contratos del Sector Público, Coor, por Lozano Cutanda, Blanca y Calatayud Prats, Ignacio, Francis Lefebvre, 2018, pág. 187.

(46). Tal y como manifiesta GIMENO FELIÚ en “Presente y futuro de la regulación de la modificación de los contratos del sector público”, en Jornada sobre el Impacto de las nuevas Directivas contratos de la unión europea en la regulación de las modificaciones de contratos del sector público”, 2 de mayo de 2016 Facultad de Derecho. Universidade da Coruña, (www.obcp.es), pág. 73, “De lo expuesto, se comprueba que el régimen de modificación del contrato, más restrictivo que el que establecen las nuevas Directivas comunitarias (artículo72 Directiva). Se introduce adverbio “solo”, con la finalidad de advertir el carácter excepcionalidad de la opción de modificar y se limitan posibilidades. No hay modificados de “minimis””.

(47). En todo caso se considerará que introduce condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos, cuando la obra o el servicio resultantes del proyecto original o del pliego, respectivamente, más la modificación que se pretenda, requieran de una clasificación del contratista diferente a la que, en su caso, se exigió en el procedimiento de licitación original.

(48). En todo caso se considerará que la modificación altera el equilibrio económico cuando, como consecuencia de la modificación que se pretenda realizar, se introducirían unidades de obra nuevas cuyo importe representaría más del 50 por ciento del presupuesto inicial del contrato.

(49). Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la <<Comunicación de la Comisión — Una Europa de resultados — La aplicación del Derecho comunitario>> COM (2007) 502 final (2008/C 204/02) apartados 2 a 4.

(50). Recomendación de La Comisión de 12 de julio de 2004 relativa a la transposición al Derecho nacional de las Directivas que afectan al mercado interior (Texto pertinente a efectos del EEE) (2005/309/CE), apartado 6)

(51). Sobre el carácter incondicional de la regulación de las modificaciones que realiza la Directiva de concesiones se pronuncia GIMENO FELIÚ, JOSÉ MARÍA, en “El efecto directo de las nuevas directivas comunitarias sobre la contratación pública. Consecuencias prácticas de la falta de transposición de las directivas en España”, REGAP: Revista galega de administración pública, núm.º. 52, 2016, págs. 297 y 302.

(52). Tal y como indica el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la <<Comunicación de la Comisión — Una Europa de resultados — La aplicación del Derecho comunitario>> COM(2007) 502 final (2008/C 204/02) apartados 4.1), “la Comisión es favorable a este procedimiento de transposición literal y presta particularmente atención a que las definiciones recogidas en las directivas sean fielmente reproducidas en el texto de transposición; con el fin de evitar toda divergencia semántica o conceptual que perjudicaría la aplicación uniforme del Derecho comunitario en los Estados miembros y su eficacia”.

En términos similares se pronuncia el informe del Consejo de Estado sobre la inserción del derecho europeo en el ordenamiento español, de 14 de febrero de 2008, pág. 176 y 177, al estudiar la transposición de las Directivas, cuando indica que “si el artículo 249 TCE la configura como una norma de contenidos generales y con un claro objetivo a alcanzar, que deja un margen de actuación considerable a los Estados miembros, en la práctica el contenido de las directivas se ha ido haciendo cada vez más complejo –también por la influencia de la técnica anglosajona- hasta convertirlas en una regulación minuciosa de la materia. Esta característica de algunas directivas fomenta la práctica de la transcripción literal de su contenido; incluso se ha planteado si el escaso margen de actuación de que en tales casos disponen los Estados miembros no justificaría la incorporación de la directiva al derecho interno como norma reglamentaria, prescindiendo del escalón intermedio constituido por la decisión estatal”.

(53). En palabras del informe del Consejo de Estado sobre la inserción del derecho europeo en el ordenamiento español, de 14 de febrero de 2008, pág. 180 y 181, “La transcripción literal facilita la incorporación y quizá limita las interpretaciones desviadas de la directiva, () cuando la redacción de la directiva sea muy detallada, se opta por la transcripción literal para evitar que la utilización de otra terminología sea semillero de conflictos y eventual fundamento de alguna imputación de infracción del Derecho comunitario. Hay que recordar que la Comisión vigila de cerca que se recojan con la mayor fidelidad posible los preceptos comunitarios que se incorporan y, aunque esa vigilancia no impone su copia literal, lo cierto es que en la práctica se tiende a ella”.

(54). En contra se pronuncia el Consejo de Estado en el Dictamen 116/2015 al Anteproyecto de LCSP cuando indica que: “una vez decidida por el legislador europeo la positivización del régimen de modificación de los contratos públicos (que hasta la Directiva 2014/24/UE era simplemente objeto de interpretación jurisprudencial), cualquier endurecimiento de este régimen ha de articularse con la máxima cautela, en la medida en que supone limitar las posibilidades de reformas contractuales de que en otros países miembros sí dispondrán sus poderes adjudicadores. Con todo, este juicio será siempre de oportunidad, toda vez que dicho endurecimiento no plantea duda alguna respecto a su viabilidad jurídica. En otras palabras, siendo la Directiva un instrumento que obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios (artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), tiene cabida dentro del margen de discrecionalidad del que disfruta el legislador la incorporación de condiciones más estrictas para la modificación de los contratos públicos, habida cuenta de que no encierran riesgo alguno para el principio de igualdad de trato de los licitadores que, en última instancia, se intenta preservar con esta regulación. En cambio, la relajación de las condiciones de la Directiva 2014/24/UE sí debe entenderse prohibida por el Derecho europeo () A juicio del Consejo de Estado, no resulta reprochable, en términos de oportunidad, el endurecimiento que el anteproyecto supone en los dos aspectos antes diseccionados. De un lado, porque la fijación de límites porcentuales que operen de forma tanto aislada como conjunta es tradicional en nuestro Derecho y evita un difícil juicio acerca de si las modificaciones sucesivas obedecen o no a una misma circunstancia o necesidad. De otro lado, porque la conversión de uno de los umbrales de minimis (el porcentual) en un límite máximo impide modificaciones contractuales por encima del mismo que no estén previstas en los pliegos ni respondan a necesidades adicionales o circunstancias imprevistas, a partir de una siempre comprometida valoración de si tales modificaciones tienen o no como resultado un contrato de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio”.

Sin embargo, frente a dicha argumentación cabe responder que no nos encontramos ante una Directiva que enuncia objetivos generales y que dejan un amplio margen de maniobra y elección a los Estados miembros, sino que por el contrario estamos ante una Directiva con un contenido claro e incondicional que no deja margen de elección al Legislador e, igualmente, que la Directiva tiene como finalidad flexibilizar el régimen de la modificación de modo tal que una regulación más restrictiva rompe y desnaturaliza el objetivo querido y diseñado por la Unión Europea.

(55). Igualmente la Sentencia TJUE de 18 de enero de 1984, Ekro, C-327/82, apartado 11 y STUE de 19 de septiembre de 2000, asunto C-287/98, apartado 43.

(56). Cfr., BAÑO LEÓN JOSÉ MARÍA en “El <<modificado>> de los contratos” Capítulo 35 de la obra Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, Director Gimeno Feliú, José María, Aranzadi, 2018, p., 1352 para quien “habida cuenta de que en lo que nos consta los países miembros más poderosos económicamente han optado por utilizar toda la flexibilidad de la Directiva, ¿no debía el legislador haber ofrecido a nuestra Administración el mismo marco? Y sobre todo, con las garantías de publicidad y control jurisdiccional de las Directivas reforzadas, como luego veremos por el legislador estatal, ¿no debería haberse ponderado el daño a la hacienda pública que causan estas restricciones? A mi juicio la ponderación entre libertad de competencia y buena administración de los recursos públicos hubiera debido conducir a no endurecer los requisitos de las Directivas, lo que hubiera supuesto una ganancia neta nada despreciable para la hacienda pública y el interés público representado por la pronta ejecución de la obra, sin merma apreciable del principio de libre competencia, que está suficientemente atendido con los límites procedimentales y sustantivos, nada despreciables, que impone la misma Ley”.

Comentarios