La Disposición Adicional 1ª de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el derecho de acceso a la información por los concejales: reflexiones sobre el régimen de tutela.

Como es sabido, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (Ley 19/2013) regula con carácter general y básico el derecho de acceso a la información pública de todos los ciudadanos (ex art.105.b) Constitución Española). Por su parte, el régimen jurídico básico del derecho de acceso a la información pública de los cargos electos locales (ex art.23 Constitución Española) se contiene específicamente en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL). En el presente trabajo se analiza la influencia que acaso la Ley 19/2013 ha podido desplegar sobre el derecho de acceso a la información pública de los concejales, desde la perspectiva del régimen de tutela de ese derecho, a partir de la previsión contenida en la disposición adicional 1ª de esa norma.

M.ª Isabel Jiménez Plaza es Jefa de Área de Normativa Local en la Subdirección General de Régimen Jurídico Local de la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local del Ministerio de Política Territorial y Función Pública

“Seamos esclavos de las leyes para poder ser libres”

(Cicerón)

RESUMEN: Como es sabido, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (Ley 19/2013) regula con carácter general y básico el derecho de acceso a la información pública de todos los ciudadanos (ex art.105.b) Constitución Española). Por su parte, el régimen jurídico básico del derecho de acceso a la información pública de los cargos electos locales (ex art.23 Constitución Española) se contiene específicamente en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL).

En el presente trabajo se analiza la influencia que acaso la Ley 19/2013 ha podido desplegar sobre el derecho de acceso a la información pública de los concejales, desde la perspectiva del régimen de tutela de ese derecho, a partir de la previsión contenida en la disposición adicional 1ª de esa norma.

En efecto, la introducción en la Ley 19/2013 de una nueva vía de reclamación potestativa y previa a la vía judicial que sustituye a los tradicionales recursos administrativos y que se interpone ante el Consejo de Transparencia y de Buen Gobierno (o equivalentes autonómicos donde existan), invita a reflexionar acerca de la posible aplicación o no de este nuevo régimen general de tutela del derecho de acceso a la información pública a los cargos electos locales.

Para ello, se analizan las distintas vías legales de protección del derecho, sus presupuestos y requisitos y los fundamentos constitucionales a que responde, y se examina el contenido y alcance de la supletoriedad de la Ley 19/2013 (ex disposición adicional 1ª) a los efectos de la regulación especial del derecho a la información de los concejales contenida en la LBRL. El análisis se realiza, a la luz de la posición ordinamental que cada uno de esas normas ocupa en el sistema de fuentes que disciplina el ordenamiento jurídico español, la relación entre ellas, merced de la Constitución Española.

1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

Uno de los temas que, seguro, despiertan mayor entusiasmo en la actualidad es el relativo a la transparencia administrativa. No hay duda de que ésta vehicula vigorosamente toda la gestión pública y por tanto también toda la regulación jurídica. En consecuencia, parece que se puede afirmar que la transparencia administrativa constituye hoy día la etiqueta distintiva del savoir faire del poder público del siglo XXI, conduciendo de forma natural el ejercicio de dicho poder hacia ese objetivo y en cuya consecución se invita fervientemente a la ciudadanía a tomar parte activa, a través de cauces participativos diversos, como mecanismo de control efectivo de aquél.

De este modo, el depositario del poder público queda al desnudo (transparente) frente a los ojos de una ciudadanía curiosa que desea saber y participar en la toma de decisiones públicas al objeto de vigilar el correcto ejercicio del poder entregado a aquél, pero cuya eficacia pasa necesariamente por saber, conocer, estar informado, en definitiva, sobre aquello que se quiere controlar. Es pues en este contexto donde, resumidamente, se mueve el derecho de acceso a la información pública.

Ahora bien, precisa tener presente que el derecho de acceso a la información pública no cuenta con una única regulación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que junto a la regulación general contenida en la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en lo sucesivo, Ley 19/2013), conviven otras regulaciones especiales ya por razón de la materia ya por razón del sujeto que accede. A este segundo grupo pertenece la regulación del derecho de acceso a la información pública por los cargos electos locales.

Pues bien, en el presente estudio nos vamos a ocupar de analizar, con sentido crítico el derecho de acceso a la información pública por parte de los cargos electos locales a la luz de la regulación actual del derecho general de acceso a la información pública de todos los ciudadanos, y específicamente, sobre el régimen de tutela de ese derecho, desde la perspectiva de la eventual influencia operada por ésta sobre aquella regulación.

El punto de partida es pues la referida Ley 19/2013, dictada por el Estado con carácter básico (ex Disposición final octava) que confiesa en el primer párrafo de su Preámbulo un ambicioso propósito, a saber, <<La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política>>(1); propósito éste que se justifica líneas después cuando señala que <<Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos>>.

Ciertamente, la materia relativa a la transparencia y por evidencia inferida de la misma la relativa al derecho de acceso a la información pública y a la participación ciudadana en los asuntos públicos, está intensamente impregnada de un halo de modernidad que recorre todas las áreas y ámbitos de la sociedad. Esa vis atractiva no solo se refleja en los numerosos estudios, comentarios y reflexiones publicados sobre estas cuestiones desde hace unos años a esta parte, sino que se ha ido materializando a nivel normativo tanto en la legislación de desarrollo dictada sobre la materia (2) como mediante su incorporación transversal en diversa legislación sectorial, figurando como un elemento indefectible que parece encontrar siempre acomodo natural.

En definitiva, la transparencia, el derecho de acceso a la información pública y la participación ciudadana se erigen hoy en los tres vértices de un triángulo que es prisma sobre el que se está construyendo toda la producción normativa de este país y que evidencia una intensa línea de tendencia al establecimiento de un nuevo modelo de gobernar y de tomar decisiones por parte del poder público en el que la ciudadanía está, cada vez más, llamada a intervenir en la gestión de la res publica a través de cauces participativos diversos, y por ende, a estar necesariamente informada sobre aquello en lo que participa.

Ahora bien, pese a esa modernidad y la enorme vocación expansiva que despliega la Ley 19/2013, lo cierto es que no todo lo que regula constituye una novedad en nuestro Derecho.

Desde luego no se puede afirmar que sea “nuevo” lo concerniente a la regulación del derecho de acceso a la información pública que ya había sido recogida con anterioridad en otras disposiciones del ordenamiento jurídico -incluso al más alto nivel normativo en el artículo 105.b) CE-, sin perjuicio de las mejoras e innovaciones que sobre este ámbito la Ley 19/2013 haya podido incorporar en su desarrollo a lo ya existente(3). Entre esas disposiciones anteriores a la Ley 19/2013 se encuentra sin duda también la regulación del derecho de acceso a la información por parte de los miembros de las Corporaciones Locales(4) contenida en el art.77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL). Este precepto dispone que:

<<Todos los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función.

Junto al art.77 LBRL, la legislación autonómica de régimen local dictada en desarrollo de las bases estatales, completa las previsiones normativas relativas a los aspectos procedimentales del ejercicio del derecho, sin perjuicio de lo establecido por los artículos 14 a 16 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales –en adelante, ROF- de aplicación supletoria. En efecto, estos preceptos reglamentarios abordan cuestiones como la consagración de la regla del silencio positivo cuando no se dicte resolución o acuerdo denegatorio en el término de cinco días a contar desde la fecha de la solicitud (art.14.2 ROF)(5); la obligación de motivar la denegación del acceso (art.14.3 ROF); el reconocimiento del acceso a la información sin necesidad de autorización en los casos enunciados en el artículo 15 entre los que se encuentra el acceso a la información de la entidad local que sea de libre acceso para los ciudadanos(6); las reglas generales de consulta de la información (art.16.1 y 2 ROF); y, por último, el deber de guardar reserva en relación con las informaciones que se les faciliten para hacer posible el desarrollo de su función (art.16.3 ROF).

Es justo reconocer que la regulación básica de este derecho de acceso a la información apenas ha sufrido variación alguna en su redacción originaria en los más de treinta años de vigencia de la norma. Y ciertamente, también hay que admitir que han sido muchos y muy intensos los cambios sociales y normativos sucedidos desde su aprobación en materia de participación ciudadana sin que, al menos, formalmente, aquéllos hayan alcanzado a su contenido regulatorio.

Ambos factores, y seguro alguno más, unidos a la ambiciosa pretensión de la ley 19/2013, parece que invitan a reflexionar, en el momento presente, acerca de la influencia que acaso haya tenido esta norma sobre la LBRL. O desde otro ángulo, acerca de la necesidad o no, a la vista de la entrada en vigor de la Ley 19/2013, de un cambio normativo de la LBRL al respecto.

Ahora bien, es preciso tener presente que una cosa es el debate y la reflexión, y otra muy distinta los términos en que aquellos se han de desarrollar. Técnicamente hablando, esos términos han de partir necesariamente de la legislación vigente, de la lege data, que es el marco obligatorio al que el intérprete ha de sujetarse en el ejercicio de esa reflexión y en la aplicación del derecho -por indiscutibles razones de legalidad- sin perjuicio del resultado más o menos satisfactorio al que eventualmente se llegue con la misma.

Desde esta perspectiva, resulta vital apuntar ya que el análisis de la regulación del derecho de acceso a la información pública por los concejales no puede hacerse bajo la lente de la Ley 19/2013 sino de la propia LBRL, toda vez que es ésta y no aquélla donde se regula esta cuestión y por tanto es ésta y no aquélla el marco regulatorio propio y específico de este derecho inherente a los cargos electos.

A la vista de lo expuesto procede centrar el presente análisis partiendo del régimen jurídico constitucional del derecho de acceso a la información pública de los ciudadanos y de los cargos electos, con expresión de los fundamentos últimos en que descansa cada uno, y desde ahí, aproximarse al régimen jurídico general del derecho para descender a la regulación más específica del mismo prevista en favor de los cargos electos locales, a fin de determinar la eventual relación entre ambos regímenes y con ello la posible influencia de aquél sobre ésta.

2. EL PUNTO DE PARTIDA: EL RÉGIMEN JURÍDICO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

El punto de partida indiscutible viene dado por la Constitución Española que supuso el paso definitivo para el reconocimiento al más alto nivel del principio de transparencia, entre otros, en los arts.105, 103 y 106 de la CE.

En efecto, el constituyente reconoció de forma expresa en el art.105.b) CE el derecho de los ciudadanos a acceder a la información que estuviera en poder de las Administraciones Públicas, al disponer textualmente que: “La ley regulará: () b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en los que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”; (regulándolo conjuntamente con el derecho de audiencia en los procedimientos de elaboración de las disposiciones administrativas de carácter general, en la letra a), así como en los procedimientos de producción de actos administrativos, en la letra c)(7)).

Partiendo de esa regulación, tanto la doctrina(8) como la jurisprudencia no dudaron en afirmar desde el inicio que el denominador común de los derechos recogidos en el art.105 de la C.E. eran “la participación ciudadana”(9) y la “transparencia de la estructura burocrática” (STS de 19 de Mayo de 1.988 (Ar.5060)), pues a través de esa intervención de los ciudadanos en los asuntos que les afectaban se cumplía con un doble objetivo. Por un lado con el mandato contenido en el art.9.2 C.E. cuando señala que: “Corresponde a los poderes públicos () facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. Y por otro se instrumentaba un mecanismo de control interno de las decisiones administrativas en pos de la garantía de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (ex art.9.3 C.E.)(10).

Por consiguiente el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos del art.105.b) CE supuso el reconocimiento al máximo nivel normativo de un derecho general de todos los ciudadanos a informarse sobre la actuación de las Administraciones Públicas en el desempeño de sus funciones, y en consecuencia, también el reconocimiento de un deber general de éstas a conceder la información solicitada por aquéllos, salvo que concurrieran algunas de las causas tasadas que excepcionan su ejercicio(11).

De esta afirmación se desprendían algunas consecuencias importantes(12).

En primer lugar, su reconocimiento a nivel constitucional en los términos descritos (“La ley regulará...”) implantó un límite insoslayable a su desarrollo posterior por cuya virtud estableció un mandato dirigido al legislador para que “por ley” regulara, en todo caso, el derecho de acceso a la información pública, quedando diseñado por virtud de esa “reserva de ley”(13) como un derecho de configuración legal que no obstaba su eficacia directa(14) como consecuencia del carácter normativo de la Constitución(15).

En segundo lugar, este precepto vino a alterar los papeles que tradicionalmente habían ostentado los ciudadanos y la Administración, al reconocer en favor de los primeros una posición activa(16) que les permitiría, por sí mismos, exigir la información que fuera de su interés mediante el acceso a los archivos y registros administrativos, dinamizando así las relaciones entre éstos y la Administración.

En tercer lugar, su configuración como un derecho general en favor de todos los ciudadanos determinaría la operatividad del art.105.b) CE de forma independiente a cualquier procedimiento administrativo y por consiguiente no se exigiría una especial legitimación para su ejercicio.

Y en cuarto lugar, esta independencia respecto a un procedimiento concreto supondría la instauración de una nueva regla o principio general de actuación que habría de regir el desarrollo general de la Administración Pública en su conjunto (corolario de su ubicación sistemática en el Título IV de la CE), dentro de la cual, entraría, naturalmente también la Administración Local.

2.2. El reconocimiento constitucional del derecho de acceso a la información pública por los cargos electos locales ex art.23 de la Constitución Española

Visto lo anterior, parece razonable pensar que el art.105.b) C.E. al reconocer a los ciudadanos un derecho general de acceso a la información administrativa podía, y puede, en ciertos casos, entrar en conexión con determinados derechos fundamentales en virtud de una <<relación de instrumentalidad>> con respecto a éstos. Supuesto éste entre los que se encontraría el derecho de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos por medio de cargos electos (art.23 CE) como también, el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz (art.20.1.d) CE) e incluso el derecho a la tutela judicial efectiva (art.24.1 CE).

Procede recordar que el art. 23 CE dispone que: <<1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal. 2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes>>.

Según ha declarado el Tribunal Constitucional <<En el art. 23 de la Constitución se reconocen, de un lado, el derecho a acceder a puestos funcionariales a través del cual se despliega un aspecto de la participación de los ciudadanos en las instituciones públicas que tiene su conexión propia en los principios que, según el art. 103 de la Constitución, deben regir la organización y funcionamiento de la Administración y, de otro lado, los derechos que encarnan la participación política de los ciudadanos en el sistema democrático, en conexión con los principios de soberanía del pueblo y de pluralismo político consagrados en el art. 1 de la Constitución. Estos dos derechos se presuponen mutuamente, existiendo entre ellos tan íntima relación que no es excesivo considerarlos modalidades o vertientes del mismo principio de representación política. [F.J. 3]>> (STC 71/1989, de 20 de abril).

Esa vinculación es especialmente intensa en el ámbito local -lo que sin duda contrasta con el diseño que la propia Constitución establece, a tal efecto, para el Gobierno del Estado (art. 97 y 98 CE) (STC 103/2013, de 25 de abril)(17)- toda vez que el Gobierno y la Administración municipal corresponde, por imperativo constitucional, al Ayuntamiento, que está integrado por el Alcalde y los Concejales, elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto, en la forma establecida por la ley (Art.140 CE)(18).

El modelo expuesto pone en claro un aspecto fundamental del debate que nos concierne como consecuencia del carácter representativo que, ex costitutione, ha de tener el gobierno y la administración municipal -que no resulta orgánicamente deslindable- pese a su delimitación funcional, al confluir en un mismo sujeto de carácter representativo encarnado en el Ayuntamiento (STC 32/1981, de 28 de julio de 1981) (o, en su caso, en el Concejo Abierto (art.19.1 LBRL)) y cuya composición democrático-electiva in fine garantiza la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos locales, municipales(19).

En efecto, ese principio democrático-electivo del Ayuntamiento y que se plasma en los arts. 140 y 141.2 CE, otorga una especial legitimación democrática al gobierno y administración municipal, atribuidos al alcalde y a los concejales, y que no excepciona siquiera para los miembros de la Junta de Gobierno Local (STC 103/2013, de 25 de abril) exigiendo que todos ellos sean elegidos democráticamente como manifestación del derecho fundamental de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, ex art. 23 CE (SSTC 4/1981, 132/2012) y que es expresión última de la autonomía local constitucionalmente garantizada (art.140).

Por consiguiente, en el caso de los cargos representativos, existe una íntima conexión entre los derechos garantizados en los dos apartados del art.23 CE, que no puede desconocerse a la hora de interpretarlos, pues ambos derechos <<son aspectos indisociables de una misma institución, nervio y sustento de la democracia: el sufragio universal, libre, igual, directo y secreto>>, conforme al cual se realizan tanto las elecciones generales para las dos Cámaras de las se componen las Cortes Generales, como, según se están exponiendo, las de los concejales de cada municipio (STC 24/1990, de 15 de febrero)(20).

A partir de ahí es claro que <<El núcleo esencial de la función representativa se corresponde con aquellas funciones que sólo pueden ejercer los titulares del cargo público, por ser la expresión del carácter representativo de la institución y de las que no pueden ser privados incluso en el caso de que los titulares del cargo público hayan optado por abandonar el grupo político de procedencia (SSTC 5/1983, 169/2009) [FJ 7].>> (STC 246/2012, de 20 de diciembre).

Pues bien, <<() Entre las funciones que pertenecen al núcleo inherente a la función representativa que constitucionalmente corresponde a los miembros de una corporación local se encuentran, la de participar en la actividad de control del gobierno local, la de participar en las deliberaciones del Pleno y la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores (SSTC 169/2009, 9/2012) [FJ 7].>> (STC 246/2012, de 20 de diciembre)(21).

Por consiguiente, los concejales, debido a su doble condición de cargos electivos y gestores administrativos se encuentran protegidos por el art.23 CE, de modo que el ejercicio de su derecho de acceso a la información municipal al operar como medio o instrumento necesario para la realización efectiva del derecho de participación política constituye un supuesto privilegiado o cualificado(22) del derecho general de acceso por razón de los sujetos de carácter instrumental para el ejercicio de ese derecho fundamental del art.23 CE.

Conviene aclarar, no obstante, que en estos casos no cabe afirmar que se esté en presencia de un derecho fundamental toda vez que si así hubiera sido, es claro que el constituyente lo habría incluido expresa y formalmente bajo su regulación en la Sec I, Capítulo II, del Título I de la C.E. (arts.14-29 y 30.2), sino que el derecho de acceso a la información pública ejercida por un concejal en el ejercicio de su función representativa quedaría configurado como un derecho subjetivo de carácter instrumental para la satisfacción del derecho fundamental de participación política de los ciudadanos en los asuntos públicos recogido en el art.23 CE.

Como consecuencia de ello “impedir o limitar este derecho a los representantes de los ciudadanos en la Administración Local determina, necesariamente, impedir el derecho a participar en los asuntos públicos”(23).

Ahora bien, <<Para apreciar la existencia de una vulneración de los derechos fundamentales de los representantes políticos, ex art. 23 CE, es necesario que se haya producido una restricción ilegítima de sus derechos y facultades, pero dicha vulneración no se produce con cualquier acto que infrinja su status jurídico, pues sólo poseen relevancia constitucional los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa (SSTC 38/1999, 20/2011) [FJ 4].>> (STC 246/2012, de 20 de diciembre).

Desde esa perspectiva, cabe concluir que siempre que el derecho de acceso a la información sea un prius necesario para la efectividad del derecho fundamental de representación política -en el sentido de que la denegación de la información determine la violación de ese derecho fundamental- su contenido formará parte del contenido esencial del derecho fundamental y su infracción se contagiará de la naturaleza fundamental del referido derecho, con las consecuencias materiales y procesales que de ello se anuden. Por el contrario, cuando el ejercicio del derecho fundamental de participación política no dependa de la efectividad del ejercicio del derecho de acceso a la información, su denegación no constituirá la violación del derecho fundamental del art.23 CE.

Lo expuesto es importante a los efectos del presente análisis porque prueba la vinculación que el derecho de acceso a la información pública tiene con el ejercicio de las funciones públicas representativas cuando es ejercido por cargos electos locales en su condición de tales, al punto de quedar integrado incluso como parte del contenido esencial de ese derecho fundamental ex art.23 CE, frente a los supuestos en que el derecho de acceso a la información pública es ejercido por un ciudadano cualquiera.

Ahora bien, precisa insistir en que la distinción expuesta no sólo opera desde la perspectiva material en que se despliega el derecho de acceso a la información en términos de instrumentalidad para la efectividad de la función representativa sino que reclama, en todo caso, la condición personal de cargo electo de quien lo ejercita.

En efecto, la cuestión no resulta en absoluto baladí porque, según se advierte, el derecho de acceso a la información pública responde, en uno y otro caso, a fundamentos jurídicos distintos, tienen un régimen jurídico diferente y gozan también de mecanismos de protección y tutela distintos, toda vez que su ejercicio como “ciudadano” o como “cargo representativo” no es equiparable, al estar llamado a servir a fines sensiblemente diferentes vinculados con el modelo de democracia representativa consagrado en nuestra Constitución (art.1 y art.66 ambos de la CE).

Vista la dualidad normativa expuesta procede a continuación analizar los términos legales de ambos supuestos, desde la perspectiva de los mecanismos de tutela previstos, a fin de determinar si acaso existen puntos de intersección o ámbitos comunes de regulación que puedan matizar la regla general expuesta, y en todo caso, si los mecanismos de protección del derecho de acceso previstos en la Ley 19/2013 son susceptibles de aplicarse también a los concejales.

3. EL RÉGIMEN DE TUTELA DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PÚBLICA POR LOS CONCEJALES

Precisa recordar que en cumplimiento del mandato contenido en el art.105.b) CE, cuando dispone “La ley regulará”, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vino a desarrollar el mismo, con carácter general y básico, en el controvertido art.37 relativo al Derecho de acceso a Archivos y Registros. Este precepto, fue expresamente modificado por la Disposición final primera de la Ley 19/2013, que también modificó su rúbrica pasando a denominarse: “Derecho de acceso a la información pública”(24).

En el año 2015 la Ley 30/1992 fue derogada(25) por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en cuyo art.13.d), vino a reconocer, dentro de los “Derechos de las personas en sus relaciones con las Administraciones Públicas”, el derecho de acceso a la información pública, archivos y registros con remisión en su regulación a la Ley 19/2013 y al resto del Ordenamiento Jurídico(26).

Coetáneamente la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, también vino a sentar, con carácter básico, la transparencia de la actuación administrativa como principio que debían respetar todas las Administraciones Públicas en su actuación y relaciones, junto a los principios de <<Participación y objetividad>> (art.3.1.c)), entre otros.

Visto el iter normativo anterior, hay que admitir que desde su reconocimiento constitucional en el art.105.b) el derecho de acceso a la información pública ha contado siempre con regulación legal que con mejor o peor acierto técnico ha venido a regular, con carácter general, los términos del ejercicio de ese derecho o al menos a hacer sus veces(27).

El legislador de 2013 lleva a cabo su regulación en el capítulo III de forma bastante completa y acabada(28). El derecho viene reconocido en unos términos amplios y, según confiesa abiertamente, lo hace <<voluntas legis>> en desarrollo directo del art.105.b) CE. Así se extrae del art.12 cuando reza “Todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución Española, desarrollados por esta Ley”.

De este modo, el derecho de acceso a la información viene reconocido en favor de todas las personas sin necesidad de legitimación específica, ni de obligación de motivar su solicitud y quedando únicamente limitado a aquellos casos en que sea necesario por la propia naturaleza de la información o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos a ponderar conforme a lo que denomina un <<test de daño>>(29).

Complementariamente, y a fin de facilitar el ejercicio del derecho, la Ley establece un procedimiento ágil, con un plazo breve de respuesta (un mes, según el art.20.1), disponiendo –para el ámbito de la Administración General del Estado- la creación de unidades de información a fin de facilitar el conocimiento por parte del ciudadano acerca de cuál sea el órgano ante el que deba presentarse la solicitud así como del competente para la tramitación.

Por último y como novedad más destacable se encuentra la creación, en materia de impugnaciones, de una vía de reclamación potestativa y previa a la vía judicial que sustituye a los tradicionales recursos administrativos –según reza expresamente su art.23.1- y de la que conocerá el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, o sus equivalentes autonómicos –allí donde existan (ex art.24.6 y DA 4ª))- y cuya regulación se contiene en el Título III de la Ley 19/2013 (Arts.33-40)(30) y en el Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, que aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

3.2. Vías de protección del derecho de acceso a la información pública. Delimitación y presupuestos

3.2.1. Planteamiento general

Desde una perspectiva sistemática, las Reclamaciones se regulan dentro del Capítulo III de la Ley 19/2013, relativo al Derecho de acceso a la información pública, en la Sección 3.ª, que lleva por rúbrica Régimen de impugnaciones, y específicamente, en el art.24 (Reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno). Junto a él, integran la sección 3.ª un art.23 que lleva por título, Recursos, sin perjuicio de que paradójicamente su contenido se limita a negar expresamente que en la materia de acceso a la información pública quepan los recursos administrativos(31), lo cual, clarifica una primera cuestión y es que el régimen de tutela previsto en uno y otro caso es, por voluntad del legislador, diferente.

Así se puede concluir que –con excepción de lo previsto en alguna legislación autonómica(32)- los únicos mecanismos administrativos de reacción legalmente establecidos en la Ley 19/2013 son las Reclamaciones ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) u órganos autonómicos equivalentes, sin que, de acuerdo con la legislación actual, para la defensa en vía administrativa de las denegaciones de acceso a la información a que se refiere la misma quepa acudir a la vía de los recursos administrativos.

Ahora bien, lo cierto es que siendo honestos la reclamación administrativa se regula en el art.24 de la ley 19/2013 con una estructura y un contenido bastante similar al del régimen tradicional de los recursos administrativos.

El precepto comienza su redacción delimitando de forma amplia tanto su objeto, como los sujetos legitimados a promoverla –expresados de forma impersonal- al señalar que <<1. Frente a toda resolución expresa o presunta en materia de acceso podrá interponerse una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con carácter potestativo y previo a su impugnación en vía contencioso-administrativa>>.

En el apartado 2 se regula el plazo de interposición de la reclamación y el cómputo del mismo en términos y con plazos semejantes a los recursos administrativos al señalar que <<2. La reclamación se interpondrá en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al de la notificación del acto impugnado o desde el día siguiente a aquel en que se produzcan los efectos del silencio administrativo>>.

La tramitación de la reclamación ha de ajustarse, según establece el apartado 3 del art.24, a lo dispuesto en materia de recursos administrativos (regulados en los art.121 y ss. de la Ley 39/2015) otorgando, con carácter previo a la resolución de la reclamación, un trámite de audiencia a las personas que pudieran resultar afectadas <<Cuando la denegación del acceso a la información se fundamente en la protección de derechos o intereses de terceros>>.

En el apartado 4 se fija el plazo máximo para resolver y notificar la resolución de forma coincidente a los recursos de alzada (art.122.3 de la Ley 39/2015), a saber, tres meses, transcurrido el cual, la reclamación se entiende desestimada. No obstante, una vez notificada a los interesados, las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno se publicarán, previa disociación de los datos de carácter personal que contuvieran, por medios electrónicos y en los términos en que se establezca reglamentariamente, comunicando asimismo las resoluciones al Defensor del Pueblo por conducto del Presidente del Consejo (apartado 5).

Por último el apartado 6 cierra el artículo 24 con una cláusula de atribución de competencia a favor del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno para conocer de las reclamaciones administrativas, salvo en aquellos supuestos en que las Comunidades Autónomas atribuyan la misma a un órgano específico, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional cuarta de la Ley.

Realmente, de la lectura del art.24 Ley 19/2013 transcrito no cabe advertir innovaciones normativas destacables en materia de reclamaciones con respecto a lo que ya estuviera legalmente previsto en materia de recursos administrativos. Tampoco se advierte valor añadido a aquellos ni desde la perspectiva de la tutela de los derechos ni desde la perspectiva de las garantías o de la eficacia administrativa. Ni el régimen de plazos (ni de impugnación, ni de resolución), ni la tramitación del procedimiento, ni ninguna otra cuestión dista demasiado del régimen tradicional de los recursos administrativos. En esencia, la única novedad a resaltar en materia de reclamaciones es la creación misma de este nuevo organismo público y la atribución competencial del conocimiento de las reclamaciones que se produzcan frente a toda resolución expresa o presunta en materia de acceso en el ámbito de aplicación de la ley 19/2013.

Pese a la escasa virtud innovadora expuesta de este singular medio impugnatorio, en la actualidad existe una línea de tendencia que parece acoger grácilmente esta nueva vía de reacción como “solución” eficaz para la tutela del derecho de acceso a la información de los concejales, de forma alternativa o complementaria al sistema de recursos vigente, haciendo abstracción de las exigencias normativas que disciplinan esta cuestión.

Desde la legitimidad moral que confiere al operador jurídico la cobertura normativa de su actuación, vaya por delante que no parece que quepan sobre esta cuestión alternativas de tipo voluntarista sino las opciones que técnicamente están llamadas a su observancia desde la aplicación de las reglas y principios que ordenan el ordenamiento jurídico en su conjunto y por extensión estructuran el funcionamiento del sistema en un Estado social y democrático de Derecho cuál es el que rige por imperativo constitucional (el art.1.1 CE) en nuestro país.

En consecuencia la admisión o no de esa posibilidad exige un análisis sosegado, alejado de planteamientos simplistas o dogmáticos que centre el debate en sus propios términos, desde la perspectiva constitucional, que es la que, en definitiva, determina el régimen jurídico aplicable en cada caso, y por extensión, los mecanismos de tutela subsiguientes.

3.2.2. Análisis de las vías de acceso a la información pública

Partiendo de lo expuesto, hay que dejar sentado que, en efecto, tras la entrada en vigor de la Ley 19/2013 existen dos vías al amparo de las cuales los cargos representativos locales pueden ejercer el derecho de acceso a la información pública en función de la posición en que se ejerza, y por extensión, existen dos cauces de reacción distintos.

La primera de ellas, es la prevista específicamente en la legislación de régimen local en los art.77 LBRL (y legislación autonómica de desarrollo) y los 14 a 16 ROF.

Esta vía será la que de forma habitual y ordinaria utilicen los concejales para ejercitar el derecho de acceso a la información como parte integrante del ius in officium de los mismos y por ende del derecho fundamental de participación política de los cargos electos locales de su respectiva entidad (ex art.23 CE)(33) en los términos antes vistos.

En estos casos, el concejal cuyo derecho de acceso a la información sea denegado disfrutará de dos vías de protección ordinaria. A saber, el recurso potestativo de reposición ante el mismo órgano que haya adoptado la resolución expresa o presunta que se impugna y, en su caso, el recurso contencioso-administrativo ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Vías éstas a las que hay que sumar el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona previsto en los arts.114 a 121 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), y el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, en su caso.

De otra parte, los cargos electos locales también podrán ejercitar su derecho de acceso a la información conforme a la vía que, con carácter general, está prevista para todos los ciudadanos en el Capítulo III del Título I de la Ley 19/2013, cuando éstos actúen en su condición de ciudadano y no de cargo electo.

Esta previsión es admisible desde el momento en que el art.12 de la Ley 19/2013 prevé que la titularidad del derecho de acceso corresponde a “cualquier persona” –lo que abarca, según se ha visto, también a los cargos electos locales- respecto de denegaciones de acceso a la información pública promovidas frente a la entidad local a la que pertenezcan, siempre y cuando actúen despojados de su condición pública como cargo electo.

En tales casos, los concejales podrán ejercer, como cualquier persona, el derecho de acceso a la información en los términos señalados en la Ley 19/2013 y, por extensión, utilizar el régimen de reclamaciones ante el Consejo de Transparencia y de Buen Gobierno u órgano autonómico equivalente de acuerdo con lo previsto en el art.24 y Disposición Adicional 4ª de la citada ley.

El diferente fundamento jurídico-constitucional a que responde esta dualidad normativa o de regímenes jurídicos al amparo de los cuales pueden los concejales ejercitar su derecho de acceso a la información ha quedado acertadamente retratado por el Consejo de Transparencia y de Buen Gobierno (en adelante, CTBG) en numerosas Resoluciones, entre las que destaca la RT/192/2016, de 5 de diciembre(34), en claro respeto a la doctrina constitucional antes expuesta, al afirmar que:

<<Ambas vías, a pesar de compartir un vínculo común con la cláusula de Estado democrático ex art.1.1 de la Constitución, obedecen a lógicas y presupuestos distintos. Por un parte, la vía de acceso a la información contemplada en la legislación de régimen local -Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, legislación autonómica de desarrollo y artículos 14 a 16 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales- se enmarca en la noción de “control político” que corresponde al binomio minoría que controla/mayoría que gobierna derivada del principio representativo. Esto es, la idea de control llevado a cabo a través de la minoría en la asamblea representativa local –el pleno municipal- se ubica en la democracia constitucional en un sistema que pretende, entre otras cuestiones, construir la representación política mediante el juego de los principios de transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad de los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones.

En línea con el criterio sentado por el Consejo de Transparencia y de Buen Gobierno que, por virtud de los Convenios suscritos con las Comunidades Autónomas de Madrid, Extremadura, La Rioja, Cantabria, Asturias, Castilla- La Mancha y Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, le han sido transferidas la competencia para resolver las reclamaciones promovidas en esta materia en sus respectivos ámbitos autonómicos (ex art.38 de la Ley 19/2013)(35), algunos otros Consejos de transparencia autonómicos también han mantenido esta misma interpretación excluyente de la aplicación de la ley 19/2013 a los cargos electos locales cuando éstos actúen investidos de esa condición, dictando en la mayoría de los casos resoluciones de inadmisión o, excepcionalmente, de desestimación.

En esta línea discursiva se encuentra, por ejemplo, el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía cuyos pronunciamientos -desde la Consulta 1/2016, Fj.1ª-, han sido contundentes al respecto, destacando últimamente los argumentos vertidos al efecto en la Resolución 72/2017, de 31 de mayo, donde en clara alineación con la posición del CTBG(36), ha añadido argumentos nuevos, clarificadores desde la perspectiva de la <<voluntas legislatoris>> evidenciada en la tramitación parlamentaria de la ley 19/2013(37) y que resulta coincidente con la <<voluntas legis>> según se verá de la redacción final de la DA 1ª de la Ley 19/2013, concluyendo con decisiones de inadmisión de las reclamaciones presentadas por concejales en su condición de cargos electos de interesante valor en su fundamentación jurídica.

En tal sentido ha señalado este organismo andaluz que:

<< (...) a diferencia del conjunto de los ciudadanos, las personas que ostentan el cargo de concejal, además de contar con la legislación en materia de transparencia, pueden libremente optar por el régimen específico de acceso a la información regulado en la LBRL y el ROF.

Ahora bien, una vez que el cargo representativo local ha optado por uno de los referidos bloques normativos que permiten su acceso a la información obrante en su Corporación, esta elección vincula tanto al órgano de gobierno como al propio concejal, debiendo en lo sucesivo aplicarse en su integridad dicho grupo normativo, sin que en ningún caso quede a disposición de las partes recurrir a las causas de inadmisión, al sistema de límites o al régimen de recursos propios del bloque normativo que el solicitante declinó seguir inicialmente. Y así, con base en este criterio, hemos declarado que una solicitud de información sustanciada en el marco de la LRBRL, y por tanto en ejercicio del derecho fundamental ex art. 23.2 CE, no puede denegarse aplicando una causa de inadmisión prevista en la legislación de transparencia (Resolución 56/2016, de 13 de julio). Y, por lo que a este caso más directamente concierne, paralelamente venimos reiterando que no procede acudir a este Consejo frente a la denegación de una petición de información que un concejal ha tramitado, en su condición de cargo representativo (entre otras, las citadas Resoluciones 82/2016 y 86/2016). Sencillamente, a nuestro juicio, no se puede pretender seguir uno de tales grupos normativos a unos efectos y abandonarlo a otros efectos. Por lo demás, este Consejo viene destacando la necesidad de evitar toda confusión entre las dos referidas vías alternativas que pueden transitar los concejales a fin de recabar información de los órganos de gobierno. Y ello no sólo porque así lo aconsejen elementales razones de seguridad jurídica, sino porque responde asimismo a exigencias de orden institucional: “ Frente a la legislación de régimen local, en la que el derecho al acceso a la información se regula como integrante del derecho fundamental al ejercicio del cargo público representativo -y, por tanto, se desenvuelve en el marco de las relaciones políticas e institucionales entre éste y el gobierno municipal-, el derecho conformado en la legislación de transparencia responde a una diferente finalidad institucional, por cuanto se dirige a los ciudadanos en general al objeto de que “puedan juzgar mejor y con más criterio la capacidad de sus responsables políticos y decidir en consecuencia” (Preámbulo de la LTAIBG, apartado I). Se trata este último, pues, de un derecho ajeno a la función de control político que a los concejales corresponde ejercer sobre la acción de gobierno”. (Resolución 89/2016, de 14 de septiembre, FJ 3º)>> (Resolución 72/2017, de 31 de mayo, Fj.4º).

Junto al organismo andaluz, el Comisionado de Transparencia de Castilla y León también ha respaldado en sus decisiones el criterio sostenido por el CTBG, destacando la más reciente Resolución 39/2018, de 2 de marzo(38), al declarar que:

Otros organismos autonómicos, como la Comisión Vasca de Acceso a la Información, parece también decantarse hacia el reconocimiento de un régimen dual de acceso a la información(39) admitiendo no obstante las reclamaciones presentadas por concejales cuando lo han hecho en calidad de ciudadanos(40).

Por su parte, el Consejo de Transparencia de Navarra no parece que aún se haya pronunciado expresamente sobre estas cuestiones sin perjuicio de que la legislación recientemente aprobada por esa Comunidad Autónoma permita deducir el ánimo del legislador foral por reconocer esta vía impugnatoria también en favor de los cargos electos locales(41).

Frente a éstos, otros Consejos autonómicos han sostenido abiertamente la posición contraria a la expuesta en este trabajo(42), admitiendo reclamaciones promovidas por parte de cargos electos locales por denegación de información solicitada en el ejercicio de sus funciones en el ejercicio de sus cargos y por consiguiente esgrimidas al amparo del art.77 de la LBRL; y lo han hecho con argumentaciones tan variadas como alejadas de los fundamentos jurídico-constitucionales últimos que sustentan el derecho en estos casos.

Entre ellos, destaca la Comisión de Garantía del Derecho de acceso a la información pública de Cataluña (GAIP) que, fundamentalmente, sobre la interpretación de la supletoriedad a que se refiere la DA 1ª de la Ley 19/2013 y desde la Resolución de 11 de febrero de 2016 (entre otras, con mayor detenimiento, en sus resoluciones relativas a las Reclamaciones 4/2016, 22/2016, 23/2016, 28/2016 y 34/2016)(43) viene admitiendo reiteradamente reclamaciones en relación con solicitudes de información municipal amparadas en el derecho a la información reconocido a favor de los electos locales por el artículo 164 LMRLC señalando que el régimen de acceso de los cargos electos locales a la información de la entidad local respectiva constituye un supuesto de “régimen de acceso especial” a los efectos de la disposición adicional primera, apartado segundo, de la Ley 19/2013 y, como tal, se rige por su normativa específica (artículo 77 LBRL, artículos 14 a 16 del ROF y, en Cataluña, el artículo 164 del Decreto legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña –TRLMRLC–) y, supletoriamente, por la Ley 19/2013. Esta aplicación supletoria de la Ley 19/2013 conlleva –siempre en interpretación de la GAIP- que los cargos electos locales dispongan también del mecanismo de reclamación ante la GAIP que esta ley reconoce en general a la ciudadanía.

El argumento jurídico sostenido ha sido que aunque la legislación de régimen local remite directamente a la jurisdicción contencioso administrativa la eventual impugnación de todo tipo de resoluciones de los órganos y autoridades locales, sin hacer ninguna referencia a la vía de reclamación ante la GAIP, esta Comisión de Garantía viene entendiendo que ello obedece al hecho de que la legislación vigente de régimen local es anterior a la de transparencia, que instituye la reclamación ante un órgano independiente y especializado (la GAIP, en el caso de Cataluña); que esta vía de reclamación es voluntaria y en ningún caso perjudica el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa y, en su caso, constitucional; que supone un incremento de las garantías jurídicas del derecho a la información que, si están al alcance de la ciudadanía en general, con más razón deben de ser accesibles a los electos locales ya que ejercen un derecho reforzado a la información amparado en el de participación y representación política del artículo 23 de la Constitución; y que la aplicación supletoria de la legislación de transparencia, incluida la reclamación ante la GAIP, respecto del derecho a la información regulado por la legislación de régimen local, tiene amparo tanto en la legislación básica (disposición adicional 1ª. 2 de la Ley 19/2013), como en la disposición adicional 1ª. 2 de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno de Cataluña (LTAIPBGCat).

Por su parte la Resolución del GAIP de 23 de noviembre de 2016, completa esa reflexión al defender que:

<<La regulación que hace el TRLMRLC del derecho de acceso de las personas electas locales no abarca ningún régimen específico de garantía, como sí lo hace la LTAIPBG en sus artículos 39 a 44, previendo una vía, adicional y potestativa, alternativa o sucesiva al recurso de reposición y previa, si se quiere, a la tutela judicial, que es la del recurso ante esta Comisión como vía accesible, gratuita y rápida para obtener una tutela efectiva del derecho de acceso. Estas cualidades la hacen especialmente atractiva para casos como el que fundamentan esta reclamación, ya que supone una mejora considerable del régimen de garantía del derecho de las personas electas obtener información. Por otra parte, esta es una previsión de la LTAIPBG establecida con carácter básico por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y constituye pues una premisa que el legislador considera irrenunciable para ofrecer y garantizar una mejor tutela del derecho de acceso a la información. No hay duda, pues, de que la LTAIPBG ofrece una regulación no prevista en el TRLMRLC que mejora y completa un régimen de garantía al acceso a la información por parte de unos actores en los que, además, este derecho está reforzado por su condición de electos locales y para el ejercicio de las funciones institucionales que como tales deben ejercer en el marco de su corporación (ius in officium).

Junto al GAIP el Consejo de Transparencia de Aragón(44), el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de Valencia(45), o el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Canarias(46) sostienen posiciones similares al catalán reconociendo la admisión de la vía de las reclamaciones contempladas en la ley 19/2013, como medio impugnatorio válido frente al de los recursos administrativos cuando el concejal ejercita el derecho de acceso como cargo electo y por tanto al amparo del art.77 LBRL.

La Comisión de Transparencia de Galicia también se ha pronunciado sobre esta cuestión inclinándose igualmente a la aplicación de la legislación de transparencia en estos supuestos, arrojando resoluciones tanto desestimatorias(47) como estimatorias (48) con argumentos un tanto alambicados jurídicamente, vinculados a la delimitación negativa del derecho de acceso desde la perspectiva de las limitaciones previstas en materia de transparencia.

Por último, cabe incluir también dentro de este segundo grupo de Comunidades Autónomas al Consejo de la Transparencia de la Región de Murcia que ha admitido igualmente reclamaciones presentadas por los cargos electos locales en su condición de tales(49).

Resumidamente, las posiciones expuestas se apoyan en la invocación indistinta del carácter básico de la ley 19/2013 como en su aplicación supletoria (ex DA 1ª) lo que resulta jurídicamente inadmisible desde la perspectiva de las reglas y principios que articulan el sistema de fuentes en nuestro ordenamientos jurídico.

A partir de ahí, la defensa del carácter voluntario de su utilización, como complementario a la vía de acceso ordinaria ante la jurisdicción contencioso administrativa y, en su caso, ante el Tribunal Constitucional, es interpretado como un incremento de las garantías jurídicas a favor del cargo electo que responde a la idea de que éste no puede ser tratado de peor condición que a los demás ciudadanos ya que –según sostienen- la ley 19/2013 supone una mejora considerable de las mismas frente a la legislación de régimen local; argumento éste que, si bien no explica realmente de donde procede esa mayor garantía jurídica, hace omisión pura y simple del diferente fundamento constitucional de ambos supuestos, a la vez que enaltece esa vía de reacción con clara desconfianza a la eficacia de los recursos administrativos pese a que materialmente no distan demasiado en su configuración legal.

Por último, la reflexión que cierra con la consideración de que el bloque normativo alegado en la solicitud por el concejal no puede determinar la competencia para conocer de las reclamaciones que éste presente al ser ésta una cuestión puramente formal siendo irrelevante que el solicitante de la información pública tenga o no relación con la administración, con la materia de la que solicita información, o con el lugar de residencia, se apoya en una idea plástica del Derecho objetivo que, bajo el manto de un aparente antiformalismo, va más allá de la labor interpretativa propia del operador jurídico y alcanza a la aplicación ad hoc de una fuente normativa ajena sin anclaje normativo que lo justifique.

4. EL CARÁCTER GENERAL Y BÁSICO DE LA LEY 19/2013, DE 9 DE DICIEMBRE, DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y BUEN GOBIERNO: SIGNIFICADO Y CONSECUENCIAS

Desde una perspectiva formal, es innegable el atractivo que puede despertar en el caso que nos ocupa la apertura de una vía -como las reclamaciones- en las que la depuración administrativa de peticiones denegatorias de información se formulan fuera del ámbito administrativo en que se han producido, ante un organismo público, nuevo, inédito en nuestro sistema, creado específicamente ad hoc, que goza de autonomía e independencia en el cumplimiento de sus fines, consistentes en la promoción de la transparencia de la actividad pública y a cuyo efecto, se le atribuye por ley la función de salvaguardar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, además de velar por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad y garantizar la observancia de las disposiciones de buen gobierno (arts.33 y 34 Ley 19/2013).

Es más, desde una perspectiva procesal, también se comprende que, estratégicamente, quien busca el amparo del Derecho, como en este caso por denegación de información y que desempeña un cargo electo local intente hacer uso de cuantos mecanismos de reacción se le faciliten para la defensa de sus derechos.

Sin embargo una cosa es eso y otra distinta que ello le legitime legalmente a su utilización. O desde otra perspectiva, que el aplicador del derecho haya de admitir su uso fuera de los casos que legalmente correspondan.

Esta reflexión lleva a preguntarse acerca de cuál sea el soporte jurídico al amparo del cual se defiende el empleo por los cargos electos locales del régimen de reclamaciones previsto en la Ley 19/2013 de forma alternativa y/o complementaria al régimen de recursos administrativos y si acaso, ello tiene alguna cabida en nuestro ordenamiento jurídico.

Sin duda, la redacción de la controvertida Disposición adicional primera de la Ley 19/2013 ha contribuido a ese mar de confusión. Bajo la rúbrica <<Regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública>>, esa disposición reza que: <<1. La normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo. 2. Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información. 3. En este sentido, esta Ley será de aplicación, en lo no previsto en sus respectivas normas reguladoras, al acceso a la información ambiental y a la destinada a la reutilización>>.

Si bien hay que reconocer que la redacción dada por el legislador estatal a la meritada DA 1ª no es precisamente un ejemplo de perfección técnica, lo cierto es que de la misma sí cabe deducir una regla clara: las materias que cuenten con una regulación especial sobre el derecho de acceso a la información se regirán por su propia normativa específica, aplicándose la Ley 19/2013 de forma supletoria.

A partir de aquí el quid de la cuestión radica en la interpretación que se haga del contenido de esa disposición.

A nuestro juicio el análisis de la supletoriedad de la Ley19/2013 sobre la LBRL ha de partir necesariamente de las reglas que disciplinan las relaciones entre ambas normas en materia de acceso a la información por los cargos electos, lo que obliga a analizar la naturaleza jurídica y alcance de cada una y su relación a la luz de los principios generales que disciplinan las relaciones internormativas dentro del sistema de fuentes que integra el ordenamiento jurídico español.

Procede recordar que la Ley 19/2013 se configura en nuestro sistema jurídico como la norma que con carácter general y básico regula y garantiza (art.1)(50) el derecho acceso de las personas a la información relativa a la actividad pública en los términos contenidos en el art.105.b) CE.

Que tenga carácter general –frente a especial- y básica –frente a legislación de desarrollo- no son atributos indiferentes de la norma sino que la califican y cualifican de una determinada forma y en un determinado sentido, le otorgan una determinada posición dentro del ordenamiento jurídico y condicionan, a su vez, su relación con las demás normas jurídicas de acuerdo con ciertos principios conocidos por todos para que el sistema funcione en términos de seguridad jurídica.

Así pues, el carácter formalmente básico de la ley 19/2013 se constata expresamente en su Disposición Final 8ª (51) que recoge los títulos competenciales al amparo de los cuales el Estado dictó la misma mediante “ley” (STC 147/2017, de 14 de diciembre). Por su parte, el carácter materialmente básico se deduce de su contenido al establecer un mínimo común normativo en todo el territorio nacional que deriva de ser la norma que en la actualidad opera el desarrollo directo del art.105.b) CE(52).

En consecuencia, cabe concluir que el carácter básico de la Ley 19/2013 procede de su vinculación directa con las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas de la que forma parte inescindible(53) al ser la norma de desarrollo directo del art.105.b) CE que es principio básico de actuación de todas las Administraciones Públicas ex artículo 149.1.18º de la Constitución(54).

Conviene recordar que el carácter básico de la Ley persigue –según ha señalado reiteradamente la doctrina constitucional(55)- asegurar de manera unitaria y en condiciones de igualdad los intereses generales fijando un común denominador normativo a partir del cual pueda cada Comunidad Autónoma, en defensa de sus propios intereses, establecer las regulaciones peculiares que estime convenientes y oportunas, ejerciendo las competencias que le atribuya su Estatuto de Autonomía(56), lo que inevitablemente delimita el ámbito de actuación del legislador autonómico en esta materia(57), y por extensión, también, al poder local.

Junto al carácter básico, la Ley 19/2013 es también la norma general que regula el derecho de acceso a la información pública toda vez que la misma se dirige a todos los ciudadanos y no, de modo particular, a algunos en concreto(58); corolario de ser la norma que, actualmente, desarrolla de forma directa el derecho de acceso a la información pública contenido en el art.105,b) CE, según reza el art.12 de aquélla.

Por consiguiente, ni al amparo del carácter básico ni del carácter general de la ley 19/2013 cabe una traslación del régimen jurídico ni por ende del régimen de tutela en ella previsto sobre el derecho de acceso a la información pública de los concejales toda vez que el fundamento jurídico constitucional en que éste descansa y, por extensión, el régimen jurídico que le es aplicable es diferente en uno y otro caso.

Ahora bien, como consecuencia del carácter básico de la legislación, las excepciones a su aplicación normativa han de venir necesariamente previstas y autorizadas por ella de forma expresa; so pena, en caso contrario, de contravención de las referidas bases estatales.

Del mismo modo, el carácter general de la norma implica aceptar que existan o puedan existir, excepcionalmente, regulaciones especiales sobre la materia.

En ambos casos, esas excepciones a lo básico o esas regulaciones especiales se reconducen a la previsión contenida en la Disposición adicional primera(59) de la Ley 19/2013 cuya rúbrica se expresa literalmente en esos términos: <<Regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública>>.

Pues bien, partiendo de lo expuesto y de conformidad con lo previsto en la DA 1ª de la Ley 19/2013(60) surgen, al menos, las siguientes cuestiones estrechamente conectadas entre sí, cuya respuesta ha de clarificar si, en aplicación de esa DA 1ª cabe racionalmente aplicar el régimen de tutela del derecho contenido en la ley 19/2013 a los concejales en el ejercicio de su derecho de acceso a la información.

Esas cuestiones son, en primer lugar, si el apdo.3 de la DA 1ª de la Ley 19/2013 agota todos los supuestos de aplicación supletoria de la misma o acaso caben otros no expresamente previstos en la misma. En segundo lugar, si la regulación del derecho de acceso a la información por los concejales contenida en el art.77 de la LBRL es legislación especial frente a la regulación general contenida en la Ley 19/2013, y en tercer lugar, cuál es el alcance y sentido de la supletoriedad a que se refiere la Ley 19/2013.

5. ANÁLISIS DEL CONTENIDO DE LA DISPOSICION ADICIONAL 1ª DE LA LEY 19/2013, DE 9 DE DICIEMBRE, DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y BUEN GOBIERNO

A los efectos del análisis del contenido de la DA 1ª de la Ley 19/2013 procede recordar que el CTBG es quien legalmente tiene atribuida de forma expresa la función de interpretación uniforme de la ley 19/2013 (ex art.38.2.a))(61) pudiendo establecer a tal efecto Recomendaciones(62). En tal sentido, el CTBG se ha ocupado de reflexionar específicamente sobre el contenido de la disposición adicional primera de la Ley 19/2013 fijando, acertadamente a mi juicio, Criterio Interpretativo sobre esta cuestión en el CI 008/2015, de 12 de noviembre de 2015.

El CTAIBG ha interpretado de forma restrictiva el contenido de la referida DA 1ª atendiendo, de acuerdo con su naturaleza de norma general, a su carácter de “excepción” a la aplicación de la Ley 19/2013. En sus propias palabras:

<<La disposición adicional primera de la LTAIBG vincula la aplicación supletoria de la Ley a la existencia de una norma específica que prevea y regule un régimen de acceso a la información, también específico.

Esa perspectiva de análisis, denota el reconocimiento de la vocación aplicativa general, básica y directa de la Ley 19/2013 en el ejercicio del derecho de acceso a la información pública frente a su restringido campo de excepción en la que tan sólo opera de forma supletoria.

Al respecto, el Consejo de Transparencia fundamenta motivadamente el referido criterio interpretativo al afirmar que:

<<En opinión del Consejo, la mencionada disposición adicional tiene como objetivo la preservación de otros regímenes de acceso a la información que hayan sido o puedan ser aprobados y que tengan en cuenta las características de la información que se solicita, delimite los legitimados a acceder a la misma, prevea condiciones de acceso etc. Por ello, sólo cuando la norma en cuestión contenga una regulación específica del acceso a la información, por más que regule exhaustivamente otros trámites o aspectos del procedimiento, podrá considerarse a la LTAIBG como supletoria en todo lo relacionado con dicho acceso>>.

Y finaliza el razonamiento con una disquisición

<<La interpretación contraria conduciría, adicionalmente, al absurdo de que sectores enteros de la actividad pública o determinados órganos territoriales quedaran exceptuados de la aplicación del régimen de acceso previsto en la LTAIBG, siendo ésta, como es, una ley básica y de general aplicación. En definitiva, solamente aquellos sectores u órganos que cuenten con una normativa que prevea un régimen específico de acceso a la información que los redactores de la LTAIBG han entendido necesario preservar, aplicarán directamente dicho régimen y siempre con ésta última como norma supletoria>>.

Sentado lo anterior, precisa señalar, sin embargo, que la DA 1ª, apdo. 2 no determina expresamente cuáles sean las materias que por tener un régimen jurídico específico del acceso a la información la Ley 19/2013 habría de operar de forma supletoria sobre aquéllas.

Por el contrario, el apdo.3 de la DA 1º sí nombra expresamente un par de ámbitos materiales que cuentan con regulación específica y sobre las que confesadamente la Ley 19/2013 opera de forma supletoria al establecer que <<3. En este sentido, esta Ley será de aplicación, en lo no previsto en sus respectivas normas reguladoras, al acceso a la información ambiental y a la destinada a la reutilización>>.

La cuestión siguiente es obvia: si el apdo.3 de la DA 1ª de la Ley 19/2013 agota todos los supuestos de aplicación supletoria de la misma o acaso caben otros no expresamente previstos en la misma y cuál sea el sentido de su regulación.

5.1. El ámbito objetivo de aplicación de la DA 1ª de la Ley 19/2013: alcance y delimitación

Respecto a la primera cuestión, de nuevo, la redacción de la meritada DA 1ª Ley 19/2013 carece en este punto de la deseable calidad técnica exigible dada la equivocidad de sus términos, toda vez que, si bien parecen limitar su aplicación supletoria a los casos concretos allí mencionados (“() acceso a la información ambiental y a la destinada a la reutilización”) su correcta interpretación pasa por un análisis teleológico de la misma que amplía los supuestos allí contemplados, los cuáles, únicamente actúan a modo enunciativo.

Así desde luego, ha sido interpretado nuevamente por el CTBG en el meritado CI 008/2015, de 12 de noviembre de 2015, al clarificar que:

<<Hay que tener en cuenta, finalmente, que la excepción prevista en la LTAIBG no realiza una enumeración taxativa de los procedimientos o áreas de actuación que cuentan con regímenes específicos, para no provocar, por ello, lagunas o introducir rigideces indebidas en el ordenamiento jurídico>>.

Y prosigue señalando que:

<<Los regímenes mencionados en el apartado tres de su disposición adicional primera -el régimen específico de acceso a la legislación medioambiental, contenido en la Ley 27/2006, de 18 de julio, y el previsto en la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público - lo son a título de ejemplo y admiten la consideración de otros sectores, entre ellos estaría el contenido en los artículos 23 a 32 del Real Decreto 1708/2011, de 18 de noviembre, que establece el sistema de Archivos de la Administración General del Estado o las disposiciones que, en concreta normativa específica, prevean la reserva en el acceso cuando se den determinados condicionantes (secretos oficiales, secreto estadístico) y algunos otros>>.

Ahora bien, concluye el Consejo, una cosa es que la mención a ambos regímenes de acceso a la información contenidos en el apartado 3 de la DA 1º tenga carácter meramente enunciativo y otra que como consecuencia de la admisión de otros supuestos proceda interpretar extensivamente la aplicación supletoria de la Ley 19/2013 sobre la base de la existencia de legislaciones sectoriales.

En efecto, en el difícil juego de equilibrios interpretativos de esa controvertida disposición el CTAIBG parece optar, con base en un principio de prudencia, por una interpretación, en todo caso, restrictiva en cuanto a la aplicación supletoria de la Ley 19/2013 y respetuosa así de su carácter general en la regulación del derecho de acceso a la información en nuestro sistema jurídico.

En suma, y ello responde a la segunda cuestión, el sentido de la regulación mencionada parece establecer la aplicación preferente de la normativa sectorial o específica frente a la general dando entrada a la Ley 19/2013 sólo en lo no regulado por aquélla.

5.2. El derecho de acceso a la información por los concejales: ley especial (LBRL) v. ley general (Ley 19/2013). Su fundamento jurídico constitucional como criterio delimitador

Llegados a este punto la siguiente cuestión a determinar es, por tanto, si el derecho de acceso a la información por los concejales del art.77 LBRL puede incluirse entre las regulaciones especiales a que se refiere la meritada DA1ª de la Ley 19/2013.

Ciertamente la DA 1ª no menciona de forma expresa este supuesto. Sin embargo, parece razonable concluir sin demasiadas dificultades que la LBRL cuente con esa calificación de régimen especial.

En apoyo de esa afirmación se encuentran los propios antecedentes normativos que utilizaban esa expresión (disposiciones específicas) para referirse a ella. En efecto, el art.37.6.f) Ley 30/1992(63) -antes de la reforma operada por la Ley 19/2013 -, recogía el derecho de acceso a la información por los Concejales entre los supuestos que se habían de regular por sus disposiciones específicas(64); lo que se interpretaba, naturalmente, como una remisión a la legislación básica estatal de régimen local en tanto que normativa que específicamente regulaba esta cuestión en el art.77 LBRL.

Junto a esos antecedentes, la ubicación sistemática del art.77 en la LBRL resulta fundamental. En efecto, el precepto aparece regulado en el Título V (Disposiciones comunes a las Entidades locales), dentro del Capítulo V referente al Estatuto de los miembros de las Corporaciones locales (arts.73 a 78).

La posición sistemática que el legislador básico estatal ha conferido al derecho de acceso a la información pública de los concejales en la LBRL, evidencia que éste, no es un derecho cualquiera, sino que forma parte integrante del Estatuto jurídico propio de los cargos electos de las corporaciones locales.

Ese estatuto jurídico, integrado por un conjunto de <<derechos, deberes, honores, prerrogativas, distinciones y responsabilidades propios del cargo de concejal>>(65), se le atribuye directamente por virtud de su carácter electo(66) y por consiguiente está inescindiblemente vinculado con el ejercicio de las funciones públicas representativas que les son inherentes como tales (ex art.23 CE) y de las que el derecho de acceso forma parte, según se ha visto.

En consecuencia, el derecho de acceso a la información a que se refiere el art.77 LBRL al constituir un supuesto privilegiado o cualificado(67) del derecho de acceso a la información por su condición de cargo electo necesariamente es legislación especial frente a la regulación general del derecho contenida en la Ley 19/2013.

Es más, que ese derecho de acceso a la información venga específicamente reconocido en la legislación básica estatal de régimen local(68) y no en otra norma, no es en absoluto baladí, sino que comporta algunas consecuencias, vinculaciones y restricciones que conviene destacar en este punto.

Desde la perspectiva de lo materialmente básico, comporta el establecimiento de un régimen jurídico completo de funcionamiento de los concejales -sin perjuicio de su desarrollo normativo autonómico-, que forma parte del “régimen local” (69), y que constituye un núcleo indisponible común en todo el territorio nacional, porque es garantía material básica de funcionamiento del sistema jurídico que ha de ser respetado en el conjunto del Estado sin fisuras, como parte del régimen jurídico común de las Administraciones Públicas(70).

En consecuencia, ese carácter básico vincula tanto al legislador estatutario de régimen local (en los términos declarados por el Tribunal Constitucional en Sentencia 31/210)(71), como al legislador autonómico en el ejercicio de su desarrollo normativo de las bases estales de régimen local(72), como al titular de la potestad de ordenanza en el ejercicio de su poder auotoorganizatorio (en los términos de la STC 214/1989)(73); sin que, de otra parte, la LBRL haya establecido expresamente excepción aplicativa alguna sobre este punto, a modo de dispensa, de lo que se colige la obligatoria observancia del régimen jurídico básico del Estatuto del concejal en todo el territorio del Estado sin ambages.

Complementariamente, que la regulación del régimen estatutario del concejal se contemple en la legislación básica de régimen local no sólo cumple con las exigencias formales de que “lo básico” venga por ley(74) sino que comporta una autorrestricción para el propio legislador estatal desde la perspectiva deslegalizadora(75) y en definitiva, añade una garantía de estabilidad de este régimen jurídico, de carácter general(76).

El análisis anterior pone en claro un hecho fundamental y es que las notas de <<generalidad>> frente a <<especialidad>>, de <<legislación básica>> frente a <<legislación de desarrollo>> de la LBRL expresan una naturaleza y con ello, una identidad normativa concreta de la que no se puede prescindir, toda vez que le atribuyen una posición específica dentro del ordenamiento jurídico y derivativamente condicionan su relación con el resto de las normas. En suma, determina su designio en términos tales a fin de que aquél sea un todo ordenado (Santi Romano).

A partir de esos términos procede clarificar el alcance de la supletoriedad a que se refiere la DA 1ª de la Ley 19/2013 a los efectos del régimen especial estatutario de los cargos electos locales contemplado en la LBRL.

5.3. El alcance de la “supletoriedad” de la Ley 19/2913 sobre la LBRL en materia de tutela del derecho de acceso a la información por los concejales

El punto de partida consiste en definir qué se entiende, con carácter general, por supletoriedad.

Desde la perspectiva constitucional la cláusula de supletoriedad se contiene en el art.149.3 CE(77) como un principio general que sirve para ordenar las relaciones internormativas dentro de un Estado compuesto, como es el Estado español, integrado por distintos subsistemas normativos, a fin de garantizar la plenitud del ordenamiento jurídico.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional, este principio no es equivalente a una cláusula universal de competencia a favor del Estado que le permita regular cualquier materia (SSTC 15/1989, 103/1989, 79/1992, SSTC 118/1996, de 27 de junio y 61/1997, de 20 de marzo) existiendo una significativa limitación constitucional al ejercicio de las competencias legislativas básicas del Estado derivadas del art.149.3 CE(78).

Partiendo de esa previsión, desde la inicial STC 5/1981, el Tribunal Constitucional mantuvo una interpretación de la cláusula de supletoriedad orientada a potenciarla para que pudiese cumplir su fin, consistente en <<evitar vacíos en el sistema normativo de nuestro Estado autonómico>> (STC 62/1990), sin desconocer la esencia expuesta.

Así, se fue estableciendo que el Estado no podía dictar normas con eficacia meramente supletoria en materias sobre las cuales careciera de todo título competencial, toda vez que la regla de la supletoriedad no constituía una cláusula universal atributiva de competencias (STC 118/1996, de 27 de junio, [F.J. 6]).

Desde esta perspectiva, <<() para que el Estado pueda dictar normas jurídicas que regulen una materia determinada, no basta con que ostente un título que le atribuya cualesquiera competencias en esa materia, sino que debe poder invocar aquel título específico que le habilite en concreto para establecer la reglamentación de que se trate ()>> (STC 118/1996, de 27 de junio, [F.J. 6]).) Es más, << Si la cláusula de supletoriedad no es una fuente atributiva, en positivo, de competencias estatales, ni aun con carácter supletorio, tampoco puede serlo en negativo; es decir, tampoco puede ser un título que le permita al Estado derogar el que era su propio Derecho () pero que ya no se encuentra a su disposición >> (STC 61/1997, de 20 de marzo Fj.19).

Partiendo de esa previsión algún autor(79) ha planteado si al amparo de la DA 1ª de la Ley 19/2013 ésta podría aplicarse a las Comunidades Autónomas en el supuesto de que no existiera legislación específica de transparencia(80).

Si se recuerda, la DA 1ª de la Ley 19/2013 dice que <<2. Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información>>.

Al respecto, Piñar Mañas ha señalado que si el criterio para determinar el carácter supletorio no es que exista una legislación general de transparencia en las CCAA sino la existencia de un “régimen especial”, ello supondría que la aplicación de la DA 1ª de la Ley 19/2013 podría extenderse también a ámbitos de competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas lo que podría hacer discutible -desde la perspectiva constitucional consolidada desde la STC 61/1997, de 20 de marzo expuesta- la referida cláusula de supletoriedad.

Frente a ello, el mismo autor responde que esa situación parece que podría quedar salvada por la previsión contenida en el art.12.2 de la ley 19/2013, cuando (tras reconocer que: <<1. Todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución Española, desarrollados por esta Ley>>), dispone que <<2. Asimismo, y en el ámbito de sus respectivas competencias, será de aplicación la correspondiente normativa autonómica>>. Ahora bien, sostiene este autor, este precepto reconocería la prevalencia de la legislación de las CCAA dictada en el ámbito de sus competencias en materia de transparencia sobre la general estatal pero seguiría sin resolver la situación nada extraña de inexistencia de normativa sectorial autonómica sobre la materia.

A fin de clarificar esta cuestión procede señalar que en aquellas CCAA en las que no se ejercitara la competencia de desarrollo normativo de las citadas bases estatales la norma a aplicar plenamente sobre esa cuestión no sería otra que la ley 19/2013 pero no desde la supletoriedad de su aplicación sino desde su carácter como norma general y básica.

¿Y en aquellas materias sobre las que el Estado no ostentara título competencial específico por tratarse de competencias exclusivas autonómicas? Formalmente podría pensarse conforme a la doctrina constitucional expuesta que en estos casos la falta de regulación por el legislador autonómico no podría dar entrada -vía supletoriedad- a la legislación estatal general contenida en la ley 19/2013 salvo en los casos en que ese “reenvío normativo” a la legislación estatal fuera voluntad expresa del legislador autonómico; sin embargo, este razonamiento no es correcto y exige alguna matización.

La clave para resolver estas situaciones ha de partir siempre del título competencial de intervención de cada legislador. Así, dentro de la regulación sustantiva de una determinada materia de competencia exclusiva autonómica (piénsese en el urbanismo) pueden concurrir elementos regulatorios que no sean producto propio y específico de ese título competencial autonómico en urbanismo y al amparo del cual formalmente se dicta la referida norma, sino que materialmente sean desarrollo normativo de bases estatales aunque descansen en una norma sectorial autonómica. En efecto, ello es lo que fácilmente podría suceder con la regulación que sobre cuestiones de transparencia eventualmente se contuvieran en esa legislación sectorial autonómica.

En tales casos nuevamente la aplicación de la ley 19/2913 no operaría sobre la referida legislación sectorial autonómica sobre la base de la supletoriedad sino en virtud de su carácter básico.

En definitiva, la declaración de supletoriedad de la Ley 19/2013 sobre los regímenes específicos a que se refiere la DA 1ª descansa en su configuración como "disposición general del Derecho administrativo", con anclaje en el Título IV de la CE en tanto que principio de actuación de todas las Administraciones Públicas, desarrollo directo del art.105.b) CE, lo que supone reconocer que la ley 19/2013 forma parte integrante del Derecho común del Derecho público.

En consecuencia, el principio de supletoriedad de la Ley 19/2013 juega en los casos previstos por la misma en la DA 1ª como regla jurídica para la integración de las lagunas normativas que se puedan producir en las regulaciones especiales de cualesquiera sistemas normativos que integran el ordenamiento jurídico español en su conjunto.

A partir de ahí, las fundamentaciones vertidas por aquellos Consejos de Transparencia autonómicos que defienden la aplicación supletoria de la Ley 19/2013 sobre la regulación especial del derecho de acceso a la información de los concejales, obliga a tener presente, que el presupuesto para la aplicación de la supletoriedad no es, en ningún caso, la ausencia de regulación, sino la constatación de un vacío regulatorio para un supuesto de hecho que no ha sido contemplado por el ordenamiento; que es cosa distinta. En suma, la existencia de una laguna normativa detectada como tal por el aplicador del Derecho (STC 118/1996, de 27 de junio, [F.J. 6]; STC 61/1997, de 20 de marzo, Fj8º; STC 90/2012, de 7 de mayo, (fj.6) que precisa por ello, de una integración jurídica mediante la aplicación del principio de la supletoriedad.

Por consiguiente, la aplicación rigurosa del principio de supletoriedad exige su reducción a sus estrictos términos, atendida su función integradora, cuya operatividad se ha de determinar a partir de la norma que regula el ámbito material en el que se va a aplicar el Derecho supletorio y no desde éste. Traducido a nuestro ámbito de estudio, la supletoriedad que acaso pueda operar la Ley 19/2013 sobre la LBRL obliga necesariamente a observar los vacíos normativos que en su caso pueda tener ésta para acudir a aquélla, y no en cambio desde aquella otra.

Pues bien, dicho esto ¿acaso cabe afirmar que la no previsión en la LBRL de un régimen similar al de las reclamaciones ante el CTBG previstas en la Ley 19/2013 como mecanismo de tutela del derecho de acceso a la información por los cargos electos puede considerarse un supuesto de laguna normativa? La respuesta ha de ser rotundamente negativa.

La valoración en abstracto del comportamiento del legislador por cuya virtud no se contemple formalmente en la LBRL el régimen de reclamaciones para los concejales previsto sin embargo para todos los ciudadanos en la Ley 19/2013 no es un juicio sobre hechos concretos y específicos del operador jurídico a la vista de los cuales éste advierta la existencia de una laguna normativa precisa de salvar, de integrar, que es aquello que cabalmente corresponde al aplicador de la norma con la supletoriedad.

Las lagunas normativas no son el reflejo de una opción jurídica concreta, deliberada del legislador de no regular una determinada cuestión o de no hacerlo en un determinado sentido, sino que suponen la falta de regulación para un supuesto de hecho previsto que no ha sido contemplado por el ordenamiento jurídico.

Partiendo de lo expuesto, no parece que más allá de planteamientos voluntaristas, quepa la aplicación supletoria de la Ley 19/2013 al ámbito regulatorio del derecho de acceso a la información por los concejales toda vez que rectamente no se puede constatar la existencia de laguna o vacío normativo alguno sobre este ámbito que reclame su integración mediante la aplicación supletoria de las reglas de la ley 19/2013.

En efecto, ni el régimen de los recursos, ni el plazo de resolución de las solicitudes (5 días en la LBRL, un mes de la Ley 19/2013) ni los requisitos de la solicitud, ni las causas de inadmisión, ni las reglas de formalización del acceso se hallan huérfanas de regulación legal y con ello, precisas de integración con la ley 19/2013.

De acuerdo con el sistema de fuentes que regula el régimen de acceso a la información por los concejales cabe concluir que los aspectos procedimentales del ejercicio del derecho de acceso contemplado en el art.77 LBRL se completan con las previsiones que, sobre el particular, haya podido establecer en cada caso el legislador autonómico de desarrollo en materia de régimen local, así como por los arts.14 a 16 del ROF.

De ello se colige la existencia de un régimen jurídico completo y acabado sobre esta materia dentro de la regulación del régimen local, resultado de la intervención normativa de los distintos legisladores competentes de acuerdo con sus respectivos títulos.

En consecuencia no parece que quepa la aplicación supletoria de la regulación de la Ley 19/2013, y específicamente, del régimen de tutela administrativa ahí prevista para proteger en vía administrativa el derecho de acceso a la información por los concejales.

La jurisprudencia niega la aplicación supletoria de la ley general en las cuestiones reguladas directamente por la ley especial(81). En este caso, la LBRL es la norma específica, aunque anterior, y la Ley 19/2013 es la general, aunque posterior, de modo que conforme a un principio de especialidad(82) que descansa en el estatuto jurídico singular de los cargos electos locales ha de estarse a la norma específica en la materia, y no al criterio temporal de una norma que no resulta aplicable por razón de aquélla.

Repárese incluso que la ley 19/2013 ni siquiera ha intentado evidenciar una voluntad de alterar lo dispuesto en la LBRL en relación con el derecho de acceso de cargos electos locales, pues ya se advirtió que ni la <<voluntas legislatoris>> ni la <<voluntad legis>> operan en esa dirección.

Pero más allá de las razones legales expuestas ¿acaso sería admisible desde una perspectiva hipergarantista o basada en razones de justicia material operar esa traslación parcial de la ley 19/2013 en lo concerniente al régimen de reclamaciones sobre la regulación del derecho de acceso a la información de los concejales?. La respuesta sigue siendo claramente negativa.

El CTBG partiendo de las dos vías de tutela legalmente establecidas para la protección del derecho de acceso a la información por los concejales, según actúen in veste de derecho público o como sujetos particulares, ha recordado acertadamente en la Resolución de 5 de diciembre de 2016 que:

<<Tomando en consideración la distinta naturaleza de tales vías cabe advertir que ambas disponen de un régimen jurídico completo y acabado caracterizado por la regulación de un procedimiento de ejercicio del derecho de acceso -solicitud, plazos, formalización del acceso, etc.- y la previsión de diferentes técnicas para garantizar el ejercicio del derecho de acceso que incorporan –garantías procesales y jurisdiccionales-. De este modo, este Consejo considera que no resulta posible acudir por el ciudadano o por la administración a la técnica del “espigueo” consistente en seleccionar las normas más favorables de distintos cuerpos normativos para dotarse, así, de un régimen jurídico ad hoc y desvinculado de los cauces legalmente establecidos para la creación de un derecho. Entre otros fundamentos de tal aseveración se encuentra la garantía del principio de seguridad jurídica, principio que se entiende como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados procurando “la claridad y no la confusión normativa”, así como “la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho” (SSTC 46/1990, de 15 de marzo, F.J. 7; 36/1991, de 14 de febrero, F.J. 5; y 37/2012, de 19 de marzo, FJ8, entre otras.->>.

En efecto, la técnica del <<espigueo normativo>>, traída de la mano de la jurisprudencia del orden social y prohibida por él, resulta perfecta y acertadamente trasladable a nuestro ámbito de análisis, toda vez que proscribe, por ilícita, la posibilidad de esgrimir para la resolución de un asunto concreto la aplicación parcial de dos fuentes normativas distintas a fin de lograr un producto normativo nuevo, resultado de aquella fusión, de contenido más favorable(83).

Ciertamente, el recurso consciente o no a esa técnica del espigueo normativo es jurídicamente incorrecta porque rompe la indivisibilidad interna de la norma anulando su equilibrio interior eligiendo de una u otra fuente de derechos aquellos preceptos aislados que pudieran mejorar los de la otra fuente y los preceptos de ésta que mejoraran aquella(84). Resulta pues indeseable, incluso, desde la perspectiva de la propia integridad de la Ley 19/2013.

Recuérdese que la supletoriedad es una técnica que solo opera en caso de lagunas normativas, pero no donde hay una regulación íntegra al objeto de complementar o adicionar su regulación con parte o partes de otra fuente normativa para conseguir un Derecho “a medida” aunque pueda ser de algún modo más favorable.

Es imprescindible considerar que el carácter interpretativo del Derecho se ha de ajustar a unos principios que no alcanzan a dotar a éste de una plasticidad tal, que dé como resultado construcciones normativas “nuevas” creadas ad hoc por el intérprete, elaborado desde la selección de aquella parte de las normas que considere más útiles o más justas o que mejor se ajusten a los fines que persiga so pena de incurrir en una actuación arbitraria.

6. CONCLUSIONES

Según se ha visto, el nacimiento al mundo del Derecho de una norma jurídica como norma general o especial, estatal o autonómica, básica o de desarrollo normativo, etc. no es casual, ni baladí, ni es fruto del capricho del legislador por etiquetar cada producto normativo a su antojo. En consecuencia, ni su naturaleza jurídica, ni la posición que por ello le corresponda en el sistema de fuentes es aleatoria o intercambiable. Al contrario, refleja una configuración jurídica concreta del Estado, un determinado modelo territorial y por ende de distribución de competencias, por cuya virtud cada poder normativo actúa bajo un determinado título de intervención y consecuentemente implica la existencia de un ámbito material y territorial específico de actuación.

La consecuencia que se deriva de todo eso es que en función del tipo de norma de que se trate ésta se interrelaciona con el resto de acuerdo con unos principios jurídicos concretos (jerarquía, competencia, generalidad, especialidad, supletoriedad, prevalencia etc.) los que sean, pero que son comunes a todos y que por ser conocidos no han de ofrecer dudas y aportan la garantía de la previsibilidad inherente a la seguridad jurídica(85) de la que se deriva la confianza legítima(86) y la racionalidad del sistema, a fin de que el ordenamiento jurídico sea, ante todo, aquello que está llamado a ser: <<organización y estructura>> (Santi Romano)(87).

En tal sentido, ya se ha visto que la Ley 19/2013 no deroga por sí misma las regulaciones anteriores, ni reclama su aplicación en todo caso, ni, en particular, ha establecido que el régimen de las reclamaciones ante el Consejo u órganos autonómicos equivalentes sea aplicable a todos los supuestos en los que se ejerza el derecho de acceso a la información. No.

Por el contrario, la regulación vigente del derecho de acceso a la información por los concejales constituye una materia con un régimen jurídico especial completo y acabado que encuentra su acomodación especifica en el ámbito del derecho fundamental del art.23.2 CE y que impide, conforme a las reglas que disciplinan el principio de supletoriedad, la aplicación del régimen de tutela legalmente previsto en la Ley 19/2013 (ex DA 1ª) sobre aquéllos.

Tampoco al amparo del carácter general y básico de la Ley 19/2013 se admite su aplicación a los concejales cuando actúan in veste de representantes populares toda vez que la vía de las reclamaciones no es admisible frente a todas las resoluciones en materia de acceso sino sólo frente a las que se produzcan en el ámbito de aplicación de la propia ley 19/2013, lo que excluye las materias que cuenten con una regulación específica, como es el caso de la LBRL.

Se ha de recordar que el principio de democracia representativa inherente al gobierno y a la administración local recogido en el texto fundamental (art.140 CE) y que define un modelo jurídico-político específico en ese ámbito territorial es el principio que subyace y sobre el que descansa el fundamento del diferente tratamiento jurídico constitucional del concejal v. ciudadano en el ejercicio de su respectivo derecho de acceso a la información pública sin que ambos resulten equiparables.

A la vista de todo ello, procede reflexionar en este punto si empero las razones legales expuestas en este trabajo, esa nueva construcción doctrinal que defiende que se puedan simultanear las dos vías procedimentales dadas por la Ley 19/2013 y la LBRL, resulta de algún modo razonable y si desde esa perspectiva cabe esperar una mejora de las instituciones. La respuesta ha de ser de nuevo negativa.

Repárese al respecto que en caso de admitirse la defensa paralela de ambas vías habría de admitirse también la defensa de esas actuaciones administrativas en vía judicial. En tal sentido, las decisiones de un Ayuntamiento son susceptibles de ser controladas por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo (art.8.1 LJCA), y en apelación por la Sala Tercera del Tribunal Superior de Justicia (art.10.2 LJCA), pudiendo incluso llegar a residenciarse su conocimiento ante el Tribunal Constitucional vía recurso de amparo. En cambio, de las decisiones del Consejo de Transparencia y de Buen Gobierno conocen los Juzgados Centrales (art.9.1.c) LJCA), y en apelación la Audiencia Nacional (art.11.2 LJCA). Por su parte, de las decisiones adoptadas por los Consejos de transparencia autonómicos conocen los Tribunales Superiores de Justicia y en su caso, en casación, ante el Tribunal Supremo.

En consecuencia, de admitirse el uso simultáneo de ambos medios procesales en relación con el mismo supuesto de hecho, más que reforzar las garantías jurídicas del derecho de acceso, lo que probablemente se conseguiría es terminar por residenciar la misma cuestión ante dos órganos judiciales distintos, con la previsible consecuencia de producción de resultados eventualmente contradictorios sobre el mismo asunto.

En definitiva, una mayor carga de trabajo, reduplicando esfuerzos, con aumento de los costes y el tiempo de resolución de los asuntos, y lo que es peor, la posibilidad de producción de resoluciones judiciales contradictorias entre sí con efectos sobre los derechos del justiciable (art.24.1 CE) desde la perspectiva de la garantía de la cosa juzgada(88), incompatible con el principio de seguridad jurídica (art.9.3 CE).

En suma, esta nueva perspectiva praeter legem sobre el régimen de tutela de los concejales en el ejercicio de su derecho de acceso a la información resulta una instrumentación poco útil y poco razonable, previsiblemente ineficiente, y ciertamente lesiva de un buen número de derechos, algunos de naturaleza fundamental (art.23 CE, incluso el art.24 CE).

Otra cosa distinta es que en el contexto actual y tras la ampliación del derecho de acceso a la información pública de los ciudadanos operada por la Ley 19/2013, acaso proceda reflexionar en el momento presente acerca de la posibilidad de una actualización del derecho de acceso a la información de los concejales pero desde su ubicación jurídica natural, esto es, la LBRL ; ya sea estableciendo que la regla general sea el acceso libre a la información, ya sea restringiendo los supuestos de acceso condicionado a autorización En suma, reformular el derecho de acceso a la información de los cargos electos locales mediante un reforzamiento de las garantías formales, materiales y/o procedimentales del mismo a los efectos del cumplimiento real y efectivo de su función representativa de la que aquél forma parte integrante.

NOTAS:

(1). Expresión esta última de la “acción política” que resulta matizada luego por el art.1 de la norma, cuando al definir el objeto de la misma amplía su ámbito de actuación a la actividad pública, que como es sabido constituye una noción sustancialmente más amplia que la de la mera acción política.

(2). Vid. Andalucía : Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía (BOE 16 de julio, núm.172); Aragón : Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón (BOE 14 de mayo, núm.115); Asturias: Ley del Principado de Asturias 8/2018, de 14 de septiembre, de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés; Cantabria : Ley de Cantabria 1/2018, de 21 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública (BOC núm.63, de 29 de marzo de 2018); Castilla-La Mancha : Ley 4/2016, de 15 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno de Castilla-La Mancha (BOE 11 febrero, núm.36); Castilla y León: Ley 3/2015, de 4 de marzo, de Transparencia y Participación Ciudadana de Castilla y León, (BOE 27 marzo 2015, núm. 74); Cataluña : Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno de Cataluña (BOE 21 de enero, núm.18); Comunidad Valenciana: Ley 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunitat Valenciana (BOE 27 de abril, núm.100); Galicia : Ley 1/2016, de 18 de enero, de transparencia y buen gobierno de Galicia (BOE 4 de abril, núm.81); Illes Balears: Ley 3/2017, de 7 de julio, de modificación de la Ley 20/2006, de 15 de diciembre, municipal y de régimen local de las Illes Balears, para introducir medidas de transparencia y participación (BOE 14 de septiembre, núm.222); Islas Canarias: Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública de Canarias (BOE de 6 de febrero, núm.36); La Rioja : Ley 3/2014, de 11 de septiembre, de Transparencia y Buen Gobierno de La Rioja (BOE 1 de octubre, núm.238); Región de Murcia: Ley 12/2014, de 16 de diciembre, Transparencia y Participación Ciudadana de la Región de Murcia (BOE 9 enero 2015, núm.8); Navarra: Ley Foral 5/2018, de 17 de mayo, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (BON número 98, de 23 de mayo de 2018 Separata); y País Vasco, se regula en el Título VI (Gobierno abierto. Transparencia, datos abiertos y participación ciudadana) de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi (arts.47 a 82).

(3). El propio Preámbulo de la Ley 19/2013 confirma esta idea al declarar que <<La Ley () no parte de la nada ni colma un vacío absoluto, sino que ahonda en lo ya conseguido, supliendo sus carencias, subsanando sus deficiencias y creando un marco jurídico acorde con los tiempos y los intereses ciudadanos>>.

(4). Sobre esta cuestión Vid. ALSINA GISPERT, P.A.: “Acceso a la documentación municipal por parte de los concejales (derecho a estar informado)”, REALA núm.69 (enero-marzo), 1996; BENSUSAN MARTÍN, M.P.: “El concejal en el ordenamiento jurídico español”, Edit. Comares, Granada, 1999 y “Derechos de los concejales en el ordenamiento jurídico español”, en REALA núm.291 (enero-abril), 2003; BERNAT MAICAS, C.: "Derecho de acceso a la información por parte de los concejales", La Ley, núm.20158/2009, El Consultor de los Ayuntamientos y los Juzgados núm.21, noviembre de 2009.; CAMPOS ACUÑA, M.C.: "El derecho de acceso a la información. Dificultades en su ejercicio y propuestas de mejora", El Consultor de los Ayuntamientos, núm.4, de 29 de febrero de 2016; FERNÁNDEZ RAMOS, S.: “Los concejales y el acceso a la información”, Edit. Comares, Segunda edición, Granada, 2003; JIMÉNEZ PLAZA, M.I.: “El derecho de acceso a la información municipal”, 1ª edición, Biblioteca de Derecho Municipal, Iustel, 2006, págs.79 a 146; MARAÑA SÁNCHEZ, J.Q.: “Derechos de los concejales que afectan al núcleo de su función representativa. Doctrina constitucional”, El Consultor de los Ayuntamientos, núm.16, de 15 de agosto de 2012; ORTEGA ÁLVAREZ, L.: “El derecho de acceso de los miembros de las corporaciones locales a la documentación existente en la corporación”, en QDL, 2, junio 2003, Fundación Democracia y Gobierno Local; ORTEGA ÁLVAREZ, L.: “El derecho de acceso de los miembros de las corporaciones locales a la documentación existente en la corporación”, en QDL, 2, junio 2003, Fundación Democracia y Gobierno Local; SÁNCHEZ CASTAÑARES, I.: “El derecho de información de los miembros de las Corporaciones Locales”, en http://noticias.jurídicas.com/áreas/, septiembre 1999, entre otros títulos.

(5). Téngase en cuenta que el plazo máximo legal para resolver se trajo del ROF al texto de la ley por virtud de la adición de un párrafo segundo al art.77 en la modificación operada por la Ley 11/1999, de 21 de abril.

(6). El Art. 15 del ROF establece que: <No obstante lo dispuesto en el número 1 del artículo anterior, los servicios administrativos locales estarán obligados a facilitar la información, sin necesidad de que el miembro de la Corporación acredite estar autorizado, en los siguientes casos: a) Cuando se trate del acceso de los miembros de la Corporación que ostenten delegaciones o responsabilidades de gestión, a la información propia de las mismas. b) Cuando se trate del acceso de cualquier miembro de la Corporación, a la información y documentación correspondiente a los asuntos que hayan de ser tratados por los órganos colegiados de que formen parte, así como a las resoluciones o acuerdos adoptados por cualquier órgano municipal. c) Cuando se trate del acceso de los miembros de la Corporación a la información o documentación de la entidad local que sean de libre acceso para los ciudadanos>>.

(7). Sobre esta cuestión Vid. BOCANEGRA, R.: <<Lecciones sobre el acto administrativo>>, 2ª edición, Madrid 2004; CIERCO SEIRA, C.: <<La participación de los interesados en el procedimiento administrativo>>, Bolonia 2002; SANTAMARÍA, J.A.: <<Principios de Derecho Administrativo>>, vol. II, 2ª edición, Madrid 2001. Entre otros. Vid. también JIMÉNEZ PLAZA, M.I.: “El tratamiento jurisprudencial del trámite de audiencia”, 1ª edición, Atelier, 2004, entre otras obras.

(8). Como recordaba el Prof. Mestre Delgado, el art.105.b) CE constituye, en primer lugar, un importante reflejo del principio de transparencia administrativa; en segundo lugar (y siguiendo a Ch. Debbasch), pertenece a una tercera generación de los derechos del hombre; y en tercer lugar, poseía un innegable carácter de medio de control de la actuación administrativa, y ello en un doble aspecto: por un lado, en el más inmediato vinculado a la posición del “interesado” en cada procedimiento administrativo de acceder al contenido concreto del expediente; y de otro, en el más amplio relacionado con el derecho de los “ciudadanos” a estar informados del funcionamiento ordinario y cotidiano de las Administraciones (Vid. MESTRE DELGADO, J.F.: “El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (análisis del artículo 105.b de la Constitución)”, segunda edición, 1.998), págs.28 y ss. Vid. También en MESTRE DELGADO, J.F.: “El acceso a los registros administrativos: un derecho de la nueva generación”, en el: Acceso judicial a la obtención de datos, Cuadernos de Derecho Judicial, 1997, pág.228. Esta misma postura también es compartida por Domínguez Luis (Vid. DOMÍNGUEZ LUIS, J.A.: “"El derecho de información administrativa: información documentada y transparencia administrativa", Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 88, octubre/diciembre 1995, pág.559).

(9). Participación ciudadana reclamada para la realización del Estado democrático en los distintos ámbitos que la configuran. Así quedó confirmado por abundante jurisprudencia al reconocer que “la intervención de los individuos o de los grupos en la formación de la voluntad administrativa para el ejercicio de la potestad reglamentaria no es sino una manifestación concreta del derecho que los españoles tienen a participar en los asuntos públicos, directa o indirectamente (art.23), como lo son también las modalidades de tal principio con reflejo en la justicia (art.125)...” (Sentencia de 19 de Mayo de 1.990) y es que hoy día, la doctrina jurisprudencial moderna parte de la idea de que la realidad social a que alude el art.3 del C.c., comprende también en su ámbito conceptual la realidad política del art.1 de la C.E., en cuanto proclama que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho...”, y en esa realidad el art.9 del mismo Texto constitucional encomienda a los Poderes Públicos “facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social, garantizando, en su apartado 3. “...la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos” (Sentencia de 12 de enero de 1.990 (Ar.335) y Sentencia de 11 de marzo de 1.991 (Ar.2382)). Por ello, tal participación ciudadana ha sido ensanchada a través de distintas vías desde la aparición del régimen constitucional por cuanto que la misma está proclamada y reconocida en el ámbito de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier Ente público (art.20.3); en el campo de la enseñanza y de la educación (art.27.5 y 27.7); en la esfera de la salubridad pública y nivel de vida (art.51.2); en la elaboración de proposiciones de ley (art.87.3); en el marco de la justicia, mediante la acción popular y la institución del jurado (art.125); en el terreno de la Planificación de la economía general (art.131.2); y, por supuesto, en el mencionado art.105 en el que se proclama: “La ley regulará: “la audiencia de los ciudadanos”, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten” (SSTS de 7 de julio de 1989 (Ar.3850), de 25 de septiembre de 1989 (Ar.3851), de 25 de septiembre de 1989 (Ar.3876), de 12 de enero de 1990 (Ar.335), de 11 de marzo de 1991 (Ar.2382)).

(10). Vid. MESTRE DELGADO, J.F.: “El acceso a los registros...”, ult.op.cit., pág.229.

(11). Previstas en el art.105.b) CE, a saber, la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.

(12). Vid. JIMÉNEZ PLAZA, M.I.: “El derecho de acceso a la información municipal”, op.cit. pág.33.

(13). Que recientemente ha quedado confirmada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 24 de mayo de 2018, al declarar que: << El art. 105 c) CE dispone que la ley regulará “el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos”. Efectúa así una “reserva de ley” auténtica o propia [STC 18/1981, de 8 de junio, FJ 5, refiriéndose al art. 105 c) CE] como “garantía instrumental” del principio democrático (STC 107/2015, de 28 de mayo, FFJJ 2 y 3, refiriéndose a otra reserva de ley igualmente establecida en la Constitución). Se trata con ello de que las Administraciones Públicas ejerzan sus potestades con arreglo a procedimientos esencialmente determinados por las cámaras legislativas o, al menos, por normas gubernamentales con rango legal (decreto-ley y decreto legislativo)>.>

(14). Si bien esa eficacia directa no fue, en origen, de común aceptación por la generalidad, quedó definitivamente resuelta por el Tribunal Constitucional en Sentencia de 8 de junio de 1.981 al señalar que “la reserva de Ley que efectúa en este punto el art.105 de la Norma Fundamental no tiene el significado de diferir la aplicación de los derechos fundamentales y libertades públicas hasta el momento en que se dicte una Ley posterior a la Constitución, ya que en todo caso sus principios son de aplicación inmediata”.

(15). En efecto, dicha aplicación inmediata procedía del reconocimiento del <<carácter normativo>> de la Constitución puesto que: “Conviene no olvidar nunca que la Constitución, lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, y en cuanto tal, tanto los ciudadanos como todos los poderes públicos, y por consiguiente también los jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, están sujetos a ella (artículos 9.1 y 117.1 C.E.)” (STC 1982\16, de 28 de abril de 1982). Esta afirmación se veía además reforzada por la obligación de los poderes públicos de facilitar la participación de todos los ciudadanos y remover los obstáculos que impidieran o dificultaran su plenitud, según ordena el art.9.2 CE..

(16). Esta posición activa del derecho a la información, es la que permite distinguirla del derecho fundamental de información recogido en el art.20.1.d) de la CE (cuando reconoce el derecho: “A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. (...)”) en cuya virtud el ciudadano adopta una posición pasiva en su acceso a la información vertida por cualquier medio de difusión.

(17). En efecto, el Tribunal Constitucional fue claro al señalar en esa sentencia que: <<Este marco constitucional aparece profundamente enraizado en el principio democrático que se plasma, de forma expresa, en el art. 140 CE con la elección de concejales y alcalde, y en el art. 141.2 CE, que encomienda el gobierno y administración de las provincias a Diputaciones u otras corporaciones de carácter representativo. El principio representativo es, también, fundamento de la autonomía local de la que son titulares las islas, pues aunque el art. 141.4 CE no se refiera expresamente al mismo, como sí lo hace en el caso de municipios y provincias, “el carácter representativo de los órganos a los que corresponde la dirección política de los entes locales constituye un concepto inherente a este concepto de autonomía local” (STC 132/2012, de 19 de junio, FJ 3).

() Pues bien, si (), el principio representativo constituye el fundamento de la autonomía local y por tanto es predicable de todas las entidades locales constitucionalmente garantizadas, este principio ha sido consagrado para los municipios con una intensidad especial, mediante una regulación bastante más minuciosa, que contrasta con la menor densidad normativa con que la norma fundamental lo ha recogido para islas y provincias. En efecto, si el carácter representativo de los órganos de dirección política de las islas deriva directamente de la garantía institucional de la autonomía local consagrada en el art. 137 CE, el art. 141.2 CE prevé, ya expresamente, para las provincias, que su gobierno y administración autónoma estarán encomendados a Diputaciones u otras corporaciones de carácter representativo. Pero, para los municipios, el art. 140 CE, va aún más allá, al atribuir el gobierno y administración a los Ayuntamientos, integrados por alcaldes y concejales, imponiendo la elección democrática de sus integrantes. Por ello debemos señalar, en primer lugar, que el mencionado precepto constitucional atribuye al alcalde y concejales tanto el gobierno como la administración municipal, esto es, y sin perjuicio de la dificultad que puede conllevar a menudo la delimitación de ambas funciones, tanto la alta dirección de la política municipal en lo que supone de adopción de decisiones con criterios esencialmente políticos, como también la suprema dirección de la Administración municipal a la que se refiere, junto al resto de Administraciones públicas, el art. 103 CE. En segundo lugar, el art. 140 CE no atribuye las funciones de gobierno y administración municipal a una corporación representativa como hace el art. 141.2 CE para las provincias, sino a un ayuntamiento compuesto únicamente por alcalde y concejales. Éstos podrán ejercitarlas, bien individualmente, bien mediante su integración en órganos colegiados, decisión ésta que corresponde adoptar al legislador básico, en desarrollo directo del art. 140 CE, al diseñar los órganos de gobierno municipales. Pero, además, el citado precepto exige que concejales y alcaldes sean elegidos democráticamente, como manifestación del derecho fundamental de participación en los asuntos públicos, consagrado en el art. 23 CE, en su doble vertiente de derecho a participar directamente o por representantes libremente elegidos y derecho de acceder en condiciones de igualdad a los cargos públicos. Los concejales son elegidos por sufragio universal, igual, libre directo y secreto en la forma establecida por la ley. El alcalde, por los concejales o por los vecinos. En definitiva, el art. 140 CE otorga una especial legitimación democrática al gobierno municipal, tanto en su función de dirección política, como de administración, que contrasta, sin duda, con el diseño que la propia Constitución establece para el Gobierno del Estado (art. 97 y 98 CE). Un plus de legitimidad democrática, frente a la profesionalización, que, en todo caso, debe ser respetada por el legislador básico al configurar ese modelo común de autonomía municipal>>.

(18). El Alcalde, por su parte, será elegido por los Concejales (arts.40.1 ROF y 196 Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General).

(19). En tal sentido debe recordarse, de acuerdo con lo dispuesto en el art.1.1 de la LBRL, que: “Los Municipios son Entidades básicas de la organización territorial del Estado y cauces inmediatos de participación ciudadana en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades”.

(20). Sin embargo, esa estrecha vinculación entre los derechos reconocidos en los apartados 1 y 2 del art. 23 CE exige alguna matización, pues <<(...) no quiere decir que se manifiesten tan absolutamente fusionados que no sea posible conceptuarlos, dentro de la intensa interdependencia que los caracteriza, como derechos susceptibles de tratamiento autónomo en el que pueden aislarse lesiones que afecten, a los efectos del recurso de amparo, tan sólo a uno de ellos, pues así lo permite el reconocimiento diferenciado que de los mismos hace el artículo 23 de la Constitución (...), garante en su número 1 del derecho de participar en los asuntos públicos, aparte de poder hacerlo directamente en los supuestos que proceda, mediante representantes libremente elegidos -derecho electoral activo- y en su número 2 del derecho de acceder a cargos públicos como tales representantes -derecho electoral pasivo>> (STS de 19 de diciembre de 2001 (Ar.933), FJ.2.º).

(21). En términos semejantes, se había pronunciado antes en la STC 9/2012, de 18 de enero. Por contra, en STC 30/2012, de 1 de marzo, clarificó que <<El artículo impugnado, en cuanto impide al representante no adscrito ser elegido Teniente de Alcalde, cuando el resto de concejales de la corporación pueden optar a dichos cargos no vulnera el art. 23 CE ya que el nombramiento para cargos relacionados con el gobierno y la administración del municipio no se integra en el núcleo esencial de las funciones representativas del concejal (STC 9/2012) [FJ 4].>>.

(22). Según ha coincidido la doctrina, este carácter privilegiado de acceso a la documentación administrativa por parte de los concejales “trae su causa de la peculiar naturaleza de las Entidades locales, en las cuales el órgano de representación ciudadana se inserta en la propia estructura organizativa de la Entidad, consecuencia de su configuración tradicional como Corporaciones. (...) los representantes políticos en estas Entidades no sólo controlan la acción del <<Gobierno municipal>>, sino que participan activamente en la gestión y, en su consecuencia, deben disponer del adecuado caudal de información que asegure el acierto de las decisiones” (Cfr. POMED SÁNCHEZ, L.: “El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica administrativa”, RAP, núm.142 (enero-abril), 1997, pág.450). En términos semejantes Sánchez Blanco ha declarado que “la administración local (...) es la única instancia de la organización territorial del Estado, que agota su esfera propia en lo administrativo y es gestionada políticamente por representantes populares electos directamente por los ciudadanos y, por ello, la participación política absorbe y satisface las exigencias y necesidades que están en la base de la participación administrativas” (Cfr. SÁNCHEZ BLANCO, A.: “La participación como coadyuvante del Estado social y democrático de Derecho”, RAP núm.119 (mayo-agosto), 1989, pág.147).

(23). Cfr. MESTRE DELGADO, J.F.: “El derecho de acceso...”, op.cit., pág.89. Y es que <<existe una consolidada jurisprudencia de la Sala (...) en las que se declara que la cuestión objeto de debate, ceñida a la posible o no vulneración del artículo 23 de la Constitución, por la negativa municipal a facilitar la información solicitada por los Concejales, ha de entenderse comprendida dentro del contenido constitucional del artículo 23 de la CE y específicamente en el párrafo segundo. En consecuencia, procede rechazar la valoración efectuada por la parte recurrente en casación, que entiende que estamos ante un tema de pura legalidad ordinaria>> (STS de 14 de abril de 2000 (Ar.4822), FJ.2.º y STS de 20 de diciembre de 2000 (Ar.523) FJ.2.º).

(24). Así, el meritado art.37 (Derecho de acceso a la información pública) disponía que: <<Los ciudadanos tienen derecho a acceder a la información pública, archivos y registros en los términos y con las condiciones establecidas en la Constitución, en la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y demás leyes que resulten de aplicación>>. Asimismo, la Disposición final primera de la Ley 19/2013 también modificó art.35.h) LPC quedando redactado así: <<Los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen los siguientes derechos: () h) Al acceso a la información pública, archivos y registros>>.

(25). Salvo las referencias relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico, que quedarían derogadas el 2 octubre 2018 según la disposición derogatoria Única.2 a de la Ley 39/2015. Téngase en cuenta sin embargo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo sexto del Real Decreto-Ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se modifica la DF 7ª de la Ley 39/2015 posponiendo la entrada en vigor de tales referencias al día 2 de octubre de 2020.

(26). Textualmente dice que: <<Quienes de conformidad con el artículo 3, tienen capacidad de obrar ante las Administraciones Públicas, son titulares, en sus relaciones con ellas, de los siguientes derechos: () d) Al acceso a la información pública, archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurídico>>.

(27). Como sucedió en su momento con la vieja Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, según quedó refrendado por la archicomentada Sentencia de 16 de octubre de 1979, en la que el Tribunal Supremo declaró que: “(...) sin desconocer el superior rango que dentro de la jerarquía normativa tienen los preceptos constitucionales, sin embargo, cuando éstos son declaratorios de principios básicos y la propia norma constitucional expresamente dispone que <<una Ley regule>> el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, indudablemente se está manifestando, por el propio legislador que para la aplicación de tal principio constitucional se requiere de preceptos complementarios que lo desarrollen y limiten, porque todas las normas declarativas de principios básicos, precisan de una reglamentación complementaria, de desarrollo y aplicación concreta, de las que no cabe decir que por el hecho de que encaucen aquellos principios en aras de la convivencia general, las nieguen o sean contrarias a las normas jurídicas básicas recogidas en el texto constitucional sino que, por el contrario, las afirman al posibilitar su aplicación, como así sucede por ejemplo con la libertad de ir y venir por todo el territorio nacional que precisa de un Código de la Circulación, que realmente limita dicha libertad (...) de igual modo puede predicarse del principio de publicidad que consagra el art.105 de la Constitución (...) que exige de una Ley que lo regule, y, mientras ésta no se elabore y publique, no se puede situar a la Administración frente a una laguna legal, para resolver las situaciones jurídicas que se produzcan, pues, la actividad administrativa, ha de estar en todo momento sometida al Ordenamiento Jurídico preestablecido, por lo que mientras esa Ley de desarrollo que enuncia el texto constitucional no exista, sigue siendo aplicable la L. Pro.Ad. de 1958, de no estimarlo así se quebrantarían los principios fundamentales en todo estado de Derecho el de la certeza del Derecho y la Seguridad jurídica (...)”. No obstante, y a pesar de lo restrictivo del pronunciamiento, algún autor se vino a decantar por la eficacia diferida del precepto al afirmar que: “Es la Ley (...) la que configura y ofrece una posibilidad de realización efectiva de un principio genérico previsto constitucionalmente. (...) Necesaria regulación legal que es, además, plural. Regulación legal (...) complementadora de lo previsto en la CE sólo mediante la cual es, realmente, posible el ejercicio del Derecho” (Cfr. EMBID IRUJO, A.: “.: “El derecho de acceso a los archivos y registros administrativos”, en: La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Dir. Leguina Villa, J., y Sánchez Morón, M.), Madrid, 1993, Ed. Tecnos, págs.105 y 106).

(28). De un lado, establece el régimen general, que se contiene en la Sección 1ª al ocuparse de quiénes son los titulares del derecho en el artículo 12 (Derecho de acceso a la información pública); el objeto sobre el que puede ejercer el derecho en el artículo 13 (Información pública); los límites a su ejercicio en el artículo 14; una regulación específica en materia de protección de datos personales en el artículo 15 y de acceso parcial a la información en los casos en que la aplicación de alguno de los límites previstos en el artículo 14 no afecte a la totalidad de la información (artículo 16).

De otro lado, la Sección 2.ª que lleva por rúbrica Ejercicio del derecho de acceso a la información pública, en esencia, regula el procedimiento de tramitación del ejercicio del derecho (desde la solicitud en el artículo 17, a las causas de inadmisión en el artículo 18, la tramitación en el artículo 19, la resolución en el artículo 20, las unidades de información en el artículo 21, y la formalización del acceso en el artículo 22).

Y por último, la Sección 3.ª denominada Régimen de impugnaciones, consta de un artículo 23 relativo a los Recursos y un artículo 24 que regula la Reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

(29). Este test de daño pivota entre el interés que se salvaguarda con el límite y el interés público en la divulgación, y -según afirma el legislador en la Exposición de Motivos- opera de forma proporcionada y limitada por su objeto y finalidad. Asimismo, la ley trata de establecer mecanismos de equilibrio entre el ejercicio del derecho de acceso a la información cuando ésta pueda afectar de forma directa a la protección de datos personales (art.15).

(30). Se trata de un organismo público de los previstos en la derogada disposición adicional décima.1 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, adscrito al extinto Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (art.33.1) –concretamente a la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas (art.4.1 RD 919/2014)- que tiene personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, que actúa con autonomía y plena independencia en el cumplimiento de sus fines (art.33.2). A tal efecto el art.34 especifica que tiene por finalidad promover la transparencia de la actividad pública, velar por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad, salvaguardar el ejercicio de derecho de acceso a la información pública y garantizar la observancia de las disposiciones de buen gobierno (art.34).

(31). Textualmente el art.23.1 dice que <<La reclamación prevista en el artículo siguiente tendrá la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común>>.

(32). Me refiero expresamente a lo previsto en la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno de Cataluña que sigue manteniendo el recurso potestativo de reposición frente a las resoluciones expresas o presuntas dictadas en materia de derecho de acceso a la información pública ante el órgano que las ha dictado (art.38), sin perjuicio de las reclamaciones promovidas ante la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública. En efecto el art.39.1 de esa ley es claro al disponer que: <<1. Las resoluciones expresas o presuntas en materia de acceso a la información pública y, en su caso, las que resuelvan el recurso de reposición pueden ser objeto de reclamación gratuita y voluntaria ante la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública, encargada de velar por el cumplimiento y las garantías del derecho de acceso a la información pública que regula el presente título>>.

(33). En palabras del Consejo de Transparencia y de Buen Gobierno de España <<() el ordenamiento jurídico regula un procedimiento específico de acceso a la información por parte de cargos representativos locales en el ejercicio de su función basado en la consideración de que se trata de un derecho fundamental>> (RT/0192/2016, de 5 de diciembre de 2016).

(34). De esa misma fecha son también las Resoluciones RT/0194/2016, RT/0195/2016 y RT/0201/2016, de 5 de diciembre. Con anterioridad, vid. las RT/0051/2016, RT/0056/2016, de 15 de junio y RT/0071/2016, de 12 de julio. Posteriormente, vid. también los pronunciamiento vertidos en las RT/0196/2016 y RT/0198/20016, de 7 de diciembre; RT/0202/2016, de 16 de diciembre; RT/0193/2016 y RT/0197/2016, de 27 de diciembre; RT/0199/2016 y RT/0200/2016, de 28 de diciembre.

(35). Así, además de ejercitar las funciones encomendadas en el art.38 de la Ley 19/2013 ha asumido vía Convenio con algunas CCAA la competencias para resolver las reclamaciones presentadas ante éstas, al amparo del número 2 de la Disposición adicional cuarta de la Ley 19/2013 estipulando en los mismos las condiciones en que aquellas sufragarán los gastos derivados de esta asunción de competencias. Vid. en la Comunidad Autónoma de Madrid la Resolución de 30 de diciembre de 2016, de la Presidencia del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno; en Melilla, el Convenio de 1 de abril de 2016; en la Comunidad Autónoma de Extremadura el Convenio de 3 de febrero de 2016; en La Rioja, el Convenio de 22 de febrero de 2016; en Cantabria el Convenio de 10 de febrero de 2016; en Castilla La Mancha el Convenio de 30 de diciembre de 2015; en Ceuta la Resolución de 4 de abril de 2017, de la Presidencia del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, y en Asturias el Convenio de 21 de diciembre de 2015. Téngase en cuenta, en el caso de Asturias, la inminente creación del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno del Principado de Asturias por virtud de lo dispuesto en los arts.63 y ss de la Ley 8/2018, de 14 de septiembre, de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés de esa Comunidad Autónoma.

(36). El organismo andaluz ha sido claro al señalar que: << Cuarto. Ahora bien, lo hasta ahora expuesto no puede interpretarse en el sentido de que las personas que ostenten la condición de Concejal tengan, en el marco de la legislación reguladora de la transparencia, una menor protección de la que disfruta la generalidad de la ciudadanía. Pues, como venimos sosteniendo desde la primera resolución que adoptamos al respecto, nada impide que un concejal puede recurrir a legislación en materia de transparencia, actuando –esto sí- ya no en su cualidad de tal sino como cualquier otro ciudadano. Según tuvimos ocasión de declarar en la Consulta 1/2016, de 11 de mayo, y hemos mantenido en sucesivas Resoluciones, la existencia de este específico régimen no entraña que el acceso a la información que conste en los órganos de gobierno municipales por parte de los propios concejales se rija única y exclusivamente por esta normativa. Partiendo fundamentalmente de la interpretación literal de la Disposición adicional cuarta de la LTPA y de la amplitud con que ésta concibe la titularidad del derecho a acceder a la información pública [art. 7.b) y art. 24 LTPA], argumentamos sobre el particular: A la vista de estas consideraciones, y a fin de hallar una lectura integradora de los diversos preceptos en juego, cabe llegar a la conclusión de que el régimen de acceso previsto específicamente por la normativa local no rige de forma única y exclusiva en este ámbito –lo que conllevaría el consiguiente desplazamiento de la LTPA-, y por tanto que no está completamente cerrada a los miembros de las corporaciones locales la fórmula del derecho de acceso ex legislación de transparencia, sin que en modo alguno ésta quede limitada a operar como mero derecho supletorio. Así pues, desde la entrada en vigor de esta legislación, los cargos públicos representativos locales tienen a su disposición dos vías alternativas para canalizar las peticiones de información a los órganos de gobierno. De una parte, en su condición de cargo público, a través de la normativa de régimen local (art. 77 LRBRL y arts. 14-16 ROF), en la que se plasmaría el derecho fundamental ex art. 23 CE y, consecuentemente, permitiría acudir al procedimiento preferente de tutela de los derechos fundamentales (arts. 114-121 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa) y, en última instancia, interponer el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. De otro lado, y para el caso de que no se haya optado por la anterior vía, pueden ejercitar el derecho de acceso a la información pública regulado en el art. 24 y siguientes de la LTPA, en cuyo caso, obviamente, podría interponerse ante este Consejo con carácter potestativo la correspondiente reclamación (art. 33 LTPA)>> (Consulta 1/2016, Consideración Jurídica primera. Asimismo vid., por ejemplo, las Resoluciones 56/2016, de 13 de julio, FJ 3º; 89/2016, de 14 de septiembre, FJ 2º; 18/2017, de 8 de febrero FJ 3º; y 66/2017, de 10 de mayo, FJ 4º).

(37). Resulta especialmente interesante la argumentación vertida al respecto en la meritada Res.72/2017, de 31 de mayo, en cuyo Fj.2º recuerda: <<Que las materias cubiertas por un régimen específico de acceso a la información quedan al margen de estas reclamaciones –por mandato de la Disposición adicional primera LTAIBG-, es la interpretación que asumió con toda evidencia el legislador, tal y como se desprende del análisis de la tramitación parlamentaria de dicha Ley. Así es; precisamente porque los parlamentarios partían de dicha lectura es por lo que aquellos partidarios de abrir las reclamaciones a estas materias consideraron imprescindible que se recogiese expresamente esta posibilidad en el texto de la Ley en formación. En esta línea, la enmienda núm. 476 presentada en el Congreso por el Grupo Parlamentario Socialista pretendía la siguiente modificación del art. 21.1 del Proyecto (actual art. 24.1 LTAIBG): “Frente a toda resolución expresa o presunta en materia de acceso, incluidas las que puedan adoptarse en relación con materias que se rijan por normativa específica, podrá interponerse una reclamación ante el Consejo de Transparencia...”. La motivación de la enmienda era, por lo demás, obvia a la vista de la interpretación de la Disposición adicional asumida por la generalidad de los parlamentarios: “Extender la posibilidad de reclamación potestativa ante el Consejo Estatal de Transparencia y Acceso a la Información Pública a aquellas materias que tienen una normativa específica de acceso a la información” (BOCCGG. Congreso de los Diputados. Serie A Núm. 19-3, de 2 de julio de 2013, pág. 250). La enmienda no se incorporaría al Informe de la Ponencia, y el Grupo Parlamentario Socialista no la mantendría para su debate en el Pleno ( BOCCGG. Congreso de los Diputados. Serie A Núm. 19-5, de 9 de septiembre de 2013, pág. 28). Su rechazo no vendría, pues, sino a ratificar y hacer aún más visible que la voluntas legislatoris fue excluir a las materias mencionadas en la repetida Disposición adicional de la reclamación potestativa ante las autoridades independientes de control. Inequívoca voluntad del legislador que este Consejo no puede soslayar en sus resoluciones>>

(38). En términos semejantes ya se había pronunciado, por ejemplo, en Resolución 149/2017, de 18 de diciembre; Resolución 60/2017, de 14 de junio; Resolución 9/2017, de 23 de enero; Resolución 30/2016, de 7 de septiembre; Resolución 25/2016, de 8 de agosto; Resolución 21/2016, de 21 de julio; Resolución 13/2016, de 9 de junio y Resolución 12/2016, de 9 de junio.

(39). Véase en tal sentido que la Agencia Vasca de Protección de Datos ha manifestado, a propósito del conflicto con la protección de datos de carácter personal, y con amparo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el diferente fundamento jurídico constitucional del derecho de acceso a la información de los concejales. En tal sentido, ha señalado que “a modo de resumen de lo que ha mantenido esta Agencia en anteriores dictámenes, se pueden señalar como elementos fundamentales del derecho de los concejales a recibir información, los siguientes: 1.-El derecho de información es un elemento esencial en el ejercicio de la función representativa que asume el concejal. Consecuentemente dicho derecho de información es contenido sustancial del derecho fundamental de participación política artículo 23 CE y específicamente de su punto segundo en cuanto la norma constitucional perdería toda su eficacia si el ejercicio del cargo resultara mediatizado o impedido arbitrariamente a través de la denegación de la información necesaria. 2.-Es un derecho de configuración legal. El artículo 77 LBRL y los artículos 14,15 y 16 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, sin olvidar los Reglamentos Orgánicos de cada Ayuntamiento, contienen el régimen jurídico del ejercicio de dicho derecho. 3. -De acuerdo con dicho régimen jurídico (y muy especialmente de los artículos 77.1 LBRL y 14.1del ROF) el derecho de información de los concejales aparece estrecha y directamente relacionado con “el desarrollo de su función”, y muy especialmente, en los términos del artículo 22.2 a) de la propia LBRL, con las funciones de “control y fiscalización de los órganos de gobierno”. Es dicha labor la que, “no solo ampara el derecho de información, sino que impone el deber de conocimiento de los datos que han de ser previos a la propuesta, discusión y decisión en la reunión del Pleno de la Corporación ” (STS de 7 de diciembre de 1988), porque la “esencia de la petición de información está en el control natural de la acción de gobierno que deben realizar los concejales” (STS de 27 de junio de 1988)>> (Dictamen de la Agencia Vasca de Protección de Datos, Nº D17-008 relativo al acceso de los concejales a información municipal, Exp.: CN17-006).

Asimismo en el Informe Jurídico de la Agencia Vasca de Protección de Datos de fecha 31 de enero de 2006, CN05-022, sobre cesión de datos de carácter personal de distintos departamentos de un ayuntamiento a sus propios concejales dispuso que: <<Así, y comenzando con el ámbito municipal, es un elemento esencial en la interpretación que ha mantenido la Agencia en relación con los derechos de acceso de los concejales, comprender inicialmente que se dirime en este tipo de planteamientos una colisión de derechos, entre dos derechos fundamentales, cuales son el derecho de acceso del concejal y el derecho a la protección de los datos personales de aquellos ciudadanos cuyos datos se encuentran en la información que el concejal está solicitando. La jurisprudencia recogida en los Dictámenes que se incluyen en este trabajo es muy clara al respecto, Sentencias del SSTS de 27 de junio de 1988, 9 de mayo de 1998, 5 de noviembre de 1999, 11 de octubre de 2002, 19 de julio de 1989, 17 de noviembre de 2000, 5 de mayo de 1995, 21 de abril de 1997 o 14 de marzo de 2000 entre otras. Las bases de esta cuestión son las siguientes: primero, el derecho de información es esencial en la función de un concejal, derivado de la Constitución, artículo 23; segundo, el ejercicio de este derecho tiene una previsión legal en la Ley de Bases de Régimen Local y el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales; además, el artículo 22.2 de la propia Ley de Bases habla de las funciones de fiscalización y control de los órganos de gobierno. Así pues, se debe establecer una relación directa entre el derecho de acceso del concejal a la información y la función de éste así determinada. Y el elemento central que no debemos olvidar, que es la fijación de límites a dicho acceso. Debemos partir, en opinión de esta Agencia, y así ha sido interpretado reiteradamente, de que la Ley de Bases de Régimen Local constituye título legal habilitante suficiente para que un concejal acceda a la información en poder de su ayuntamiento. Sin embargo, y es el matiz que sobre esta cuestión introduce la protección de datos, se exigirá que los datos que se comuniquen al o a los concejales solicitantes, sean los estrictamente adecuados, pertinentes y no excesivos para el cumplimiento de la finalidad para la que se produzca dicha comunicación, esto es, para el ejercicio de las funciones de control y fiscalización que dichos concejales tienen legalmente atribuidas>> (Vid. “Acceso a la Información, Transparencia y Protección de datos. Doctrina de la AVPD”, Dirigido por Iñaki Pariente de Prada”, 2014, pág.10).

(40). Vid. en tal sentido la Resolución 11/2017, de 26 de junio.

(41). En efecto, la nueva regulación contenida en la recién aprobada Ley Foral 5/2018, de 17 de mayo, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (B.O. de Navarra, nº98, de 23 de mayo de 2018), parece posibilitar abiertamente esta vía de reacción también para los cargos electos locales cuando en la Disposición adicional séptima (relativa a las Regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública) dispone en su apartado 2 que: << 2. En todos los casos, y cualquiera que sea la normativa aplicable, el Consejo de Transparencia de Navarra será competente para velar por el cumplimiento del derecho de acceso a la información pública y examinar las reclamaciones contra los actos y resoluciones que se dicten de concesión o denegación total o parcial de acceso a la información pública, salvo en los casos del Parlamento de Navarra, Cámara de Comptos, Consejo de Navarra y Defensor del Pueblo de Navarra>>. Esa vocación extensiva y universalizadora de la ley se refuerza partiendo del hecho de que el art.30 que lleva por rúbrica (el derecho de acceso a la información pública) reconoce que: <<1. Cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, ya sea a título individual y en su propio nombre, ya sea en representación y en el nombre de las organizaciones legalmente constituidas en las que se agrupen o que los representen, tiene derecho a acceder, mediante solicitud previa, a la información pública, sin más limitaciones que las contempladas en esta ley foral>>.

(42). Posición apoyada por parte de la doctrina: Vid. MARTÍN DELGADO, I.: “La reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno: un instrumento necesario, útil y eficaz?, VI Congreso anual de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Febrero 2016, Zaragoza, en fttp://www.ctcyl.es/archivos/documentos/1_1461669900.pdf.; GIFREU FONT, J.: “La configuración del derecho de acceso a la información pública de los electos locales en el marco de la normativa sobre transparencia”, en Revista Española de Derecho Administrativo, núm.181, 2016, págs.147 a 189; o GUICHOT, E.: “El acceso de los representantes políticos a la información y la nueva normativa sobre transparencia y acceso a la información pública. En especial, la posibilidad de presentar reclamaciones ante las Autoridades de transparencia”, en REALA. Nueva Época, nº8, noviembre de 2017, págas.27-48, entre otros.

(43). Vid. también la Resolución de 23 de noviembre, de 2016; Resolución 62/2017, de 22 de febrero (501/2016.); Resolución 66/2017, de 22 de febrero (521/2016, 524/2016, 525/2016, 526/2016, 530/2016, 531/2016, 532/2016, 535/2016, 536/2016, 541/2016, 549/2016, 551/2016, 554/2016, 558/2016 y 559/2016 (acumuladas)); Resolución 140/2017, de 10 de mayo; Resolución 141/2017, de 10 de mayo; Resolución 275/2017, de 9 de agosto; Resolución 275/2017, de 9 de agosto; o la Resolución 323/2017, de 22 de septiembre.

(44). Vid. la Resolución 6/2017, de 27 de marzo de 2017, del Consejo de Transparencia de Aragón, por la que se resuelve la reclamación presentada al amparo del artículo 36 de la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón, frente una Resolución del Ayuntamiento de Villamayor de Gállego por la que se concede acceso parcial a la información pública solicitada por una concejal y en la que por primera vez dicho Consejo se pronuncia sobre esta cuestión. Tras reproducir los fundamentos de las Resoluciones del CTBG RT/0051/2016 y RT 192/2016, de 5 de diciembre de 2016, así como la Resolución 18/2017, de 8 de febrero, del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, y la Resolución 69/2017, de 22 de febrero, Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública (en adelante GAIP) —Comisionado de transparencia en Cataluña—, dispone que : <<A la vista de lo expuesto, y con el máximo respeto al fundado criterio mantenido por los citados Comisionados de Transparencia —que se sostiene sobre argumentos diferentes, pero adecuadamente fundados en nuestro ordenamiento jurídico—, a juicio del CTAR y por razones de carácter pragmático, la competencia para conocer de una reclamación no puede quedar condicionada por la cuestión formal del bloque normativo alegado en la solicitud, pues ello, contrariamente a lo que se afirma en las últimas resoluciones del CTBG y del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, sí que afecta al principio de seguridad jurídica. Procede, en consecuencia, la admisión a trámite de la reclamación>>.

En términos semejantes se pronunció después en la Resolución 27/2017, de 6 de noviembre de 2017, en la Resolución 36/2017, de 18 de diciembre 2017, y en la Resolución 5/2018, de 5 de febrero de 2018.

(45). Vid. especialmente, la Res. nº 26/2017, de 10 de marzo, sobre solicitud de concejal de información relativa a facturas, reparos del interventor municipal, contratos laborales y contratación de personal interino (Expte 72-2016) en la que el Consejo señaló que: <sexto. La reclamante () se acoge a lo previsto en la ley estatal de Transparencia y al art.24 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunitat Valenciana, que, según el artículo 11 garantiza el derecho a la información pública de cualquier ciudadano o ciudadana sin que sea necesario motivar la solicitud ni invocar la ley.

Pero además, en este caso se trata de la solicitud realizada () como concejala del Ayuntamiento de Aldaia, en la que concurre el derecho fundamental que le otorga el artículo 23.2 de la Constitución Española, así como le resulta de aplicación el artículo 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, y los artículos 14, 15 y 16 del Real Decreto 2568/1985, de 28 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales que establecen cómo se debe ejercer ese derecho y las normas que deben cumplirse para su ejecución. Este derecho queda más reforzado todavía si consideramos la garantía que se ofrece en la Ley 8/2010, de 23 de junio, de la Generalitat, de Régimen Local de la Comunitat Valenciana, que en su artículo 128 determina el derecho de información, claramente aplicable en este caso, mientras que en las determinaciones de la legislación de transparencia, según el apartado segundo de la disposición adicional primera de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, se establece que el acceso a la información pública en las materias que tienen un régimen especial de acceso, se regularán por su normativa específica y, con carácter supletorio, por esta ley. Y las solicitudes de información de los miembros de las Corporaciones Locales sobre materias de la Administración respectiva constituyen un caso de aplicación de esta disposición, ya que tienen un régimen especial de acceso.

Ahora bien, en tanto en la regulación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, ofrece y garantiza una mejor tutela del derecho de acceso a la información así como la vía de reclamación ante este Consejo, que no abarca la Ley 8/2010, de 23 de junio, de Régimen Local, es lógico que el derecho a la información que se garantiza a cualquier ciudadano no tenga mejores garantías que el derecho reforzado de acceso a la información de los cargos electos en el ejercicio de su función institucional y del derecho fundamental del artículo 23.2 de la Constitución Española, tal y como se manifestó en la resolución del Tribunal Supremo 2870/2015, de 15 de junio, al expresar que el acceso a la información y a los documentos públicos, <<no sólo no podrán ser inferiores a los que tienen ya a su disposición cualquier ciudadano en virtud de esas leyes sino que deben suponer un plus añadido imprescindible>>.

Así, es criterio de este Consejo que teniendo en cuenta que la reclamación efectuada () es potestativa y opcional, la aplicación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia no se impone ni sustituye los otros mecanismo que pueden ser utilizados igualmente por los cargos electos si lo consideran adecuado. Por ello, la garantía del derecho de acceso proporcionada por la reclamación ante este Consejo es aplicable en defensa del electo local a obtener información de su propia entidad siempre que para la resolución de estas reclamaciones se aplique preferentemente el derecho a la información regulada por el art.128 de la Ley 8/2010, de 23 de junio, de la Generalitat, de Régimen Local de la Comunitat Valenciana y por las demás disposiciones de la legislación de régimen local que sean aplicables, especialmente si son más favorables al acceso y, solo supletoriamente las disposiciones de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia>>

(46). Vid. la Res 17/2017, de 13 septiembre de 2017, en la que claramente señaló que <<En Canarias, el acceso a la información pública por cargos locales representativos se ha regulado tanto en la Ley 8/2015, de Cabildos Insulares, así como en la Ley 7/2015, de los Municipios de Canarias. En este caso concreto, al tratarse de una corporación local, se regula conforme a los términos previstos en la legislación de régimen local, y, en su caso, en la normativa que se apruebe por el pleno de la Corporación. Al margen de esta regla procedimental, tal y como ha venido reiterando insistentemente la jurisprudencia, el derecho fundamental de los cargos representativos locales al acceso a la información de su respectiva entidad local, tiene dos vías de protección ordinaria: el recurso potestativo de reposición y el recurso contencioso-administrativo, a las que hay que sumar dos garantías adicionales como son, por una parte, el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, regulados en los artículos 114 a 121 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, y, por otra parte, la vía del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Tras la entrada en vigor de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre y en el caso de Canarias, la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de Transparencia y de Acceso a la Información Pública, coexisten dos vías en virtud de las cuales los cargos representativos locales pueden ejercer el derecho de acceso a la información de su respectiva entidad local para el ejercicio de su función: por un lado tenemos la vía específica prevista en la legislación de régimen local, artículos 77 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y 14 a 16 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales; y tenemos una segunda vía que puede ser empleada, y es la regulada con carácter general en el Título III de la Ley Canaria de Transparencia (LTAIP), ya que se establece un derecho universal o genérico de acceso a los contenidos y documentos que obren en poder de la Administración y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. El derecho de acceso de los concejales es un derecho constitucionalmente reforzado y privilegiado en comparación con el que ostentan los ciudadanos particulares. Representando un claro contrasentido que no pudiera beneficiarse de las mismas garantías que se reservan al acceso ciudadano, se ha entender que será de aplicación supletoria la normativa de la LTAIP, en la medida que refuerce el acceso a la información de los cargos electos locales en el ejercicio de sus funciones, en contraste con las previsiones que supongan un tratamiento más restrictivo. Y ello por la evidente razón de que el derecho de los ciudadanos no puede ser de mejor condición que el de los representantes políticos de las administraciones locales. Este ha sido el criterio interpretativo seguido por este Comisionado desde el pasado año 2016, en las resoluciones 61/2016, 62/2016, 63/2016, 64/2016, 65/2016, 66/2016, 67/2016, 68/2016, 69/2016 y 80/2016, todas ellas relativas al acceso por parte de un Consejero en el ejercicio de su cargo a información pública del Cabildo Insular de la Gomera.

El propio Tribunal Supremo ha validado esta mayor protección al derecho de acceso de los cargos representativos locales en la STS de 15 de junio de 2015, que, aunque referida a los representantes autonómicos, es plenamente aplicable a este caso. En dicha sentencia, se indica que <<tras la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno (...) el derecho de acceso de los parlamentarios a la información pública no puede sino verse fortalecido. En efecto, a fin de que estén en condiciones adecuadas para hacer frente a la especial responsabilidad que les ha conferido al elegirlos, habrán de contar con los medios necesarios para ello, los cuales en punto al acceso a la información y a los documentos públicos no sólo no podrán ser inferiores a los que tiene ya a su disposición cualquier ciudadano en virtud de esas leyes, sino que deben suponer el plus añadido imprescindible>>.

8. Otro aspecto a considerar ante las dudas que se pudieran plantear, es la legislación aplicable por el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública en la resolución de las reclamaciones presentadas sobre el acceso a información pública de consejeros y concejales canarios. A este respecto, en el derecho público la idea de capacidad de obrar se sustituye por la de competencia. Por ello, la competencia es la medida de la capacidad de cada órgano o ente público. La competencia supone, por tanto, una habilitación previa y necesaria para que la entidad o el órgano pueda actuar válidamente. Por lo que se refiere a la jurisprudencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1983 define la competencia como "el conjunto de funciones cuya titularidad se atribuye por el ordenamiento jurídico a un ente o a un órgano administrativo". Esta idea material que identifica la competencia como un conjunto de funciones se corresponde con una acepción jurídica más precisa. La competencia tiene carácter irrenunciable. Así lo dispone la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público en su artículo 8, en relación a las competencias atribuidas a un órgano administrativo recalcando que "se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia". El artículo 52 de la LTAIP indica que “La reclamación podrá presentarse contra las resoluciones, expresas o presuntas, de las solicitudes de acceso que se dicten en el ámbito de aplicación de esta ley, con carácter potestativo y previo a la impugnación en vía contencioso-administrativa”. Este marco de la LTAIP, unido al principio de competencia en la actuación pública, nos delimita una aplicación preferente por el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública a la LTAIP, considerando al consejero o concejal que reclama como un ciudadano cualificado a la hora de aplicar la proporcionalidad y justificación en la posible ponderación de los límites al derecho de acceso (artículo 37 LTAIP) y en la ponderación del interés público y los derechos de los afectados en materia de protección de datos personales (artículo 38 LTAIP. En relación con el procedimiento de presentación de la solicitud de acceso a la información y de la reclamación, la solicitud se motivó en la Ley 7/2015, de 1 de abril, de los municipios de Canarias y en la reclamación se utilizaron los artículos 51 a 57 de la LTAIP. En virtud del principio de eficacia, reconocido en el artículo 3 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, las actuaciones de las administraciones públicas, y en base a ello el procedimiento administrativo, deben aplicarse desde una óptica antiformalista, de modo que se entienda que la intención del solicitante prevalezca frente a los puros formalismos procedimentales. Se considera que el derecho de acceso a la información pública pertenece al ciudadano consejero o concejal y no puede quedar condicionado por la cuestión formal del bloque normativo alegado en su solicitud.>>.

Vid. asimismo la Res. 62/2016, en la que tras recordar el contenido de la DA 1ª, 2 de la ley 19/2013, invoca la STC 214/2016 como criterio orientador, sostiene, sobre la funcionalidad de una norma supletoria. Al amparo de ello, dispone que la legislación de régimen local, anterior en el tiempo a la LTAIP y a la Ley 19/2013 sólo contempla el recurso facultativo de reposición y el posterior contencioso-administrativo. Así señala que <<La regulación que hace la Ley 8/2015, de Cabildos Insulares, como la Ley 7/2015, de los Municipios de Canarias, no comprende ningún régimen específico de garantía. Como sí hace y contempla la LTAIP en sus artículos 52 a 57, estableciendo vía potestativa alternativa al recurso de reposición (y que le permite acceder, si se quiere, a la tutela judicial); vía potestativa que es la que se concreta en el recurso ante este Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Una vía que mejora y completa un régimen de garantía del derecho de acceso a la información de los cargos públicos, que además es gratuita, rápida y resuelta por un órgano independiente, a diferencia del sistema alternativo, en el que se resuelve la propia corporación afectada por la reclamación.

El derecho de acceso de los consejeros insulares y concejales es un derecho constitucionalmente reforzado y privilegiado en comparación con el que ostentan los ciudadanos particulares. Representaría un claro contrasentido que no pudiera beneficiarse de las mismas garantías que se reservan al acceso ciudadano. Por ello, se ha de entender que será de aplicación supletoria la normativa de la LTAIP en la medida que refuerce el acceso a la información de los cargos electos locales en el ejercicio de sus funciones, en contraste con las previsiones que supongan un tratamiento más restrictivo. Y ello por la evidente razón de que el derecho de los ciudadanos no pueden ser de mejor condición que el de los representante políticos de las administraciones locales, de cabildos y ayuntamientos. El propio Tribunal Supremo ha validado esta mayor protección al derecho de acceso a los cargos representativos locales en la STS de 15 de junio de 2015, que, aunque referida a los representante autonómicos, es plenamente aplicable a este caso. En dicha sentencia, se indica que <<tras la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno () el derecho de acceso de los parlamentarios a la información pública no puede verse sino fortalecido. En efecto, a fin de que estén en condiciones adecuadas para hacer frente a la especial responsabilidad que les ha conferido al elegirlos, habrá de contar con los medios adecuados para ello, los cuales en punto de acceso a la información y a los documentos públicos no solo no podrán ser inferiores a los que tiene ya a su disposición cualquier ciudadano en virtud de esas leyes, sino que deben suponer el plus añadido imprescindible>>.

En esta misma línea se ha pronunciado después en las Resoluciones R62/2016, de 1 abril, 2017; R65/2016, de 2 abril, 2017 ; R66/2016, de 3 abril, 2017; R67/2016, de 4 abril, 2017 ; R68/2016, de 5 abril, 2017 ; R69/2016, de 6 abril, 2017; R75/2016, de 12 abril, 2017 ; R76/2016, de 13 abril, 2017; R77/2016, de 14 abril, 2017; R78/2016, de 15 abril, 2017; R80/2016, de 17 abril, 2017; R85/2016, de 22 abril, 2017 y R86/2016, de 22 abril, 2017.

(47). Vid. la Res 50/2016, de 15 de octubre al señalar que: <<En el expediente aparece que Nombre apellido1 apelido2 presentó, en el municipio de Abadín, una carta como concejal no adscrito al grupo político de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladoras de las bases del Régimen Local y 14 y siguientes del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales, en concreto en atención a que <para el mejor cumplimiento de sus funciones, los miembros de las corporaciones locales tienen derecho a obtener del Ayuntamiento cualesquiera antecedentes, datos e información que obren en poder de los servicios de la corporación y sean necesarios para el desempeño de su cargo”. Lo que solicitó fue "Me dieron la entrega de las actas de las reuniones del gobierno local celebradas en el año 2016".

La parte interesada alega ante la Comisión que se trata del ejercicio del artículo 28, párrafos uno y dos de la Ley 1/2016, de 18 de enero de transparencia y buen gobierno contra una resolución presunta en materia de acceso a la información.

La primera disposición adicional establece que las reglamentaciones reglamentarias del procedimiento administrativo correspondiente se aplicarán al acceso de aquellos que tienen el estado de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que están incluidos en el mismo.

Cuando el interesado solicita la información en primera instancia, tan solo cita las normas del régimen local. Esta norma, según lo indicado por el propio denunciante, se ha desarrollado como parte integrante del derecho fundamental del artículo 23 de la Constitución de 1978, mientras que la transparencia de la del 9 de diciembre es el ejercicio del derecho reconocido en el artículo 105 b) de la Constitución española (artículo 12). Esta no es la única diferencia de estos derechos.

El Real Decreto 2568 recoge que el silencio es negativo.

También hay que analizar aquí la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y la Ley 1/2016, de 18 de enero, que recogen el derecho de acceso de los interesados. El concepto de interesado, en la Ley 39/2015, de 1 de outubro está vinculado al procedimiento administrativo, ()

El derecho de acceso a la información pública en la normativa de transparencia se reconoce a todas las personas (articulo 12 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre) ya que luego, para tener la condición de interesado es suficiente con la identidad del solicitante (articulo 17.2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre), no existe obligación de motivación de la solicitud (articulo 17.3 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre) e, si se dan los motivos, “podrán ser tenidos en cuenta cuando se dicte la resolución. No obstante, en ausencia de motivación non será por si sola causa de rechazo de la solicitud”.

La Ley 1/2016, de 18 de enero, amplía aún más los derechos del interesado, pues en el artículo 24 refuerza el derecho de la ciudadanía en general y dice que, en el ejercicio de su derecho al acceso a la información pública, si le garantizará la posibilidad de utilización de la información obtenida sin necesidad de autorización previa y sin más limitaciones que las derivadas de esta o de otras leyes. Por tanto, es irrelevante que el solicitante de la información pública tenga o no relación con la administración, con la materia de la que solicita información, o el lugar de residencia. El derecho de acceso a la información pública no viene determinado por el hecho del interés, sino por el hecho de que se hace una solicitud sobre una materia que no está excluida o limitada en su acceso por la normativa vigente, porque la transparencia implanta en el ordenamiento jurídico el derecho de la ciudadanía a solicitar de los gobernantes, en el sentido más amplio, cualquier información pública que juzgue oportuna.

Por tanto, si la concejal recibe la información en ejercicio del derecho fundamental del artículo 23 de la Constitución tiene unos deberes de cautela y protección de la información, muy diferentes de los que tiene cualquier ciudadano respeto al derecho de acceso a información pública. En este caso por último claro está que es de aplicación directa el artículo adicional primera, pues existe un procedimiento en curso que no finalizó, a pesar de que se supone que el silencio es positivo. Por tanto, procede desestimar la petición por parte de la Comisión de la Transparencia, y acercar el escrito al Defensor del Pueblo para tramitar la reclamación como una queja del Defensor del Pueblo ante el Ayuntamiento de Abadín.

Quinto.- En conclusión procede desestimar la reclamación presentada por la interesada ante la Comisión de la Transparencia por no tratarse de un procedimiento de ejercicio del derecho de acceso a la información del artículo 24 de la Ley 1/2016, de 18 de enero y proceder a acercar el escrito al Defensor del Pueblo para tramitar la reclamación como una queja del Defensor del Pueblo ante el Ayuntamiento de Abadín>>.

(48). Vid. al respecto al Resolución 25/2016, de 15 de diciembre, al declarar que: <<La legislación aplicable a este procedimiento viene configurada por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, de carácter básico, y la Ley 1/2016, de 18 de enero, de transparencia y buen gobierno de la Comunidad Autónoma de Galicia, junto con la legislación básica en materia de procedimiento administrativo a la que se remiten las anteriores. En este caso el interesado es concejal de administración local por lo que también es de tener en cuenta el artículo 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local. Primero.- Competencia El artículo 28 de la Ley 1/2016, de 18 de enero, de transparencia y buen gobierno, establece que, contra toda resolución expresa o presunta en materia de acceso a la información pública, podrá interponerse una reclamación ante el Defensor del Pueblo. El artículo 33 de la Ley 1/2016, de 18 de enero, de transparencia y buen gobierno, indica que corresponde a la Comisión de la Transparencia la resolución de las reclamaciones frente a las resoluciones de acceso a la información pública que establece el artículo 28 de la Ley 1/2016, de 18 de enero, de transparencia y buen gobierno. Segundo.- () El artículo 28.3 de la Ley 1/2016, () preceptúa que su procedimiento se ajustará al previsto en los números 2, 3, y 4 del artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, para las reclamaciones ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, por su parte, señala que estamos ante una reclamación con carácter potestativo y previo a su impugnación en vía contencioso-administrativa, y que se ajustará en su tramitación al dispuesto en la legislación de procedimiento administrativo común en materia de recursos. Tercero.- () La Ley 1/2016, de 18 de enero reconoce en su artículo 24 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, como “los contenidos o documentos, cualquier que sea su formato o soporte, que consten en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta ley y que fueran elaborados o adquiridos en ejercicio de sus funciones”. () El artículo 12 de la Ley 19/2013, del 9 de diciembre, configura el derecho de acceso a la información pública de forma amplia, siendo titulares del mismo todas las personas. La Ley 1/2016, de 18 de enero, señala que la persona solicitante no está obligada a motivar su solicitud de acceso a la información, en su artículo 26.4. () La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, prevé en los artículos 14 y 15 unos límites al derecho al acceso, por razón de la materia y por mor de la protección de los datos de carácter personal. Todas las solicitudes, que no entren dentro de estos límites deberán ser atendidas, excepto que existan limitaciones y así se justifiquen debidamente con el llamado test de daños, o alguna de las causas de inadmisión del artículo 18 de esta ley. Cuarto.- Análisis del expediente En la reclamación hay que valorar dos aspectos: 1. Las peticiones formuladas ante la Comisión de la Transparencia. 2. La desestimación por silencio, justificada en el informe del ayuntamiento por la falta de archivera/lo y la imposibilidad de dedicar recursos personales a hacer las copias solicitadas. Peticiones formuladas ante la Comisión de la Transparencia. Sobre cada uno de estos aspectos: 1. Peticiones formuladas ante la Comisión de la Transparencia. El reclamante solicita acceso y consulta a los libros de actas del ayuntamiento entre 1890 y 1936 y el deslinde de responsabilidades de autoridades y funcionarios de la administración local. Los libros de actas del ayuntamiento entre 1890 y 1936 son información pública. El interesado, cuando se dirigió al ayuntamiento, invocó tres normativas para fundamentar su derecho: el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre ( ROF); la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y la Ley 1/2016, de 18 de enero. No se podría considerar cómo aplicable a esta reclamación el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, toda vez que debe ir acompañado, sobre todo cuando se solicita tanta documentación, de una justificación de que tal información resulta precisa para el desarrollo de sus funciones como concejal. En cuyo caso además el artículo 14 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre indica que el silencio es positivo. Por tanto, la falta de respuesta habría dado lugar al acceso del interesado a la documentación solicitada y no, como indica la reclamación del interesado, la una denegación de la petición. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y la 1/2016, de 18 de enero, deben analizarse en conjunto pues ambas recogen el derecho de acceso de los interesados, si bien con algunas diferencias. El concepto de interesado, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre está vinculado al procedimiento administrativo, de manera que el título III de esta ley los había equipado a aquellos que promueven el procedimiento, tengan derechos o intereses legítimos. En virtud del artículo 35 h) de esta ley se reconoce el derecho a acceder a la información pública, archivos y registros. El derecho de acceso a la información pública en la normativa de transparencia se reconoce a todas las personas (artículo 12 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre), por tanto, para tener la condición de interesado es suficiente con la identidad del solicitante (artículo 17.2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre), no existe deber de motivación de la solicitud (artículo 17.3 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre) y, si se dan los motivos, “podrán ser tenidos en cuenta cuando se dicte la resolución. No obstante, la ausencia de motivación no será por sí sola causa de rechazo de la solicitud”. En todo caso, la Ley 1/2016, de 18 de enero, amplía aún más los derechos del interesado, pues en el artículo 24 refuerza el derecho de la ciudadanía en general y dice que, en el ejercicio de su derecho al acceso a la información pública, si le garantiza la posibilidad de utilización de la información obtenida sin necesidad de autorización previa y sin más limitaciones que las derivadas de esta o de otras leyes. Por tanto, es irrelevante que el solicitante de la información pública tenga o no relación con la administración, con la materia de la que solicita información, o el lugar de residencia. El derecho de acceso a la información pública no viene determinado por el hecho del interés, sino por el hecho de que se hace una solicitud sobre una materia que no está excluida o limitada en su acceso por la normativa vigente, porque la transparencia implanta en el ordenamiento jurídico el derecho de la ciudadanía a solicitar de los gobernantes, en el sentido más amplio, cualquier información pública que juzgue oportuna. No podemos dejar de citar además que la disposición última primera de la ley 19/2013, de 9 de diciembre, modifica expresamente, para reforzarlo, el derecho de los ciudadanos al acceso a información pública, archivos y registros previsto en el artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Dicho esto, esta información pública en concreto dispone de una normativa específica que es la Ley 7/2014, de 26 de septiembre, de archivos y documentos de Galicia. El ayuntamiento de Lousame pertenece a la mancomunidad de la Sierra del Barbanza, siendo el archivo mancomunado una posibilidad legalmente prevista. La información requerida por el solicitante está catalogada como documentos de titularidad pública y por lo tanto son patrimonio documental de Galicia desde su creación o su acumulación. La disposición adicional primera de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, establece () en su punto 2. dice que se regirán por su normativa específica, y por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, con carácter supletorio, las materias que hayan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información. Por tanto, procede que el ayuntamiento adopte las medidas necesarias para que se tenga acceso a los archivos de esa administración local. 2. La desestimación por silencio En cuanto a la desestimación por silencio, y justificada en el informe del ayuntamiento en la falta de archivera/lo así como en la falta de recursos para la realización de las copias solicitadas, la entrada en vigor de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre y de la Ley 7/2014, de 26 de septiembre son anteriores a esta solicitud, por lo que el Ayuntamiento de Lousame no puede alegar la aplicación de ningún límite de los artículos 14 o 15 o ninguna causa de inadmisión del artículo 18 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, sin hacer una justificación que sea proporcionada a su objeto y finalidad de protección, atendiendo a las circunstancias del caso concreto. En este sentido se pueden tener en cuenta los criterios 5 y 7 del año 2015 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (al disponer de la ciudadanía en la página web de esta entidad) que detallan la manera de justificar este tipo de inadmisiones. Quinto.- En conclusión procede estimar la petición del interesado de acceder a las actas del ayuntamiento de Lousame correspondientes a los 1890 a 1936, por tratarse de información pública y de acuerdo con la normativa específica de archivos>>

(49). Vid. al respecto la Res.30/2016, de 17 de mayo.

(50). El art.1 reza que <<Esta Ley tiene por objeto ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento>>.

(51). Dicha DF 8ª señala textualmente que <<La presente Ley se dicta al amparo de lo dispuesto en los artículos 149.1.1.ª, 149.1.13.ª y 149.1.18.ª de la Constitución. Se exceptúa lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 6, el artículo 9, los apartados 1 y 2 del artículo 10, el artículo 11, el apartado 2 del artículo 21, el apartado 1 del artículo 25, el título III y la disposición adicional segunda.>>.

(52). Según explicita la propia norma en el meritado art.12 cuando dice que <<Todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución Española, desarrollados por esta Ley. ()>>. Precisa recordar que el art.105.b) CE además de reconocer un derecho subjetivo en favor de los ciudadanos”, también constituye un principio objetivo de funcionamiento de la Administración Pública, de carácter básico, inmerso en un mandato general de transparencia, cuyo fundamento procede de la propia ubicación sistemática del precepto en el Texto Constitucional, dentro del Título IV, que lleva por rúbrica “Del Gobierno y de la Administración”, y cuya aplicación no queda constreñida únicamente a la Administración General del Estado, sino que resulta igualmente aplicable al resto de las Administraciones Públicas ex art.149.1.18ºCE (STS 8 de octubre de 1998 (Ar.7430)).

(53). Sin perjuicio del desdoblamiento de la regulación de las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común operado por sendas normas legales (Ley 40/2015 y Ley 39/2015, respectivamente) y, a su vez, por el desgajamiento de aquéllas de la regulación básica del derecho de acceso a la información pública en una nueva norma también general y básica (esto es, la Ley 19/2013).

(54). La cursiva es mía. Téngase en cuenta al respecto que la competencia del Estado sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo no tiene el mismo alcance. En tal sentido, la STC 91/2017, de 6 de julio dispuso que: <<En relación con la competencia estatal del artículo 1491.18 CE, en la STC 130/2013, de 4 de junio, () expusimos sintéticamente su contenido, aclarando previamente (FJ 6) que este precepto: “alude a una doble competencia: la de establecer las ‘bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas’ y la de regular el ‘procedimiento administrativo común’, siendo, según la Constitución, la primera de carácter básico y la segunda de carácter exclusivo”>>.

(55). Entre otras vid. las SSTC 32/81, 32/83, 49/1988 y 69/1988.

(56). Vid. MUÑOZ MACHADO, S.: “Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General”, Tomo II (El ordenamiento Jurídico), 1ª edición, 2006, Iustel, pág.761.

(57). En efecto <<De acuerdo con el principio de separación o competencia, las “bases” o normas “básicas” a que alude el artículo 149.1 CE en diversos apartados delimitan el ámbito de actuación de la Comunidad Autónoma y, por tanto, también de su legislador>> (STC 108/2017, de 21 de septiembre).

(58). Así, el carácter general de las normas es una exigencia que deriva del espíritu de la Revolución de 1789 y de las ideas que Rousseau expone en el Contrato Social: <<La decisión legislativa debe ser abstracta, no referida a ciudadanos o situaciones particulares. Una ley que contemple casos particulares de modo muy definido interfiere en la función jurisdiccional y además puede afectar muy seriamente a la independencia de los órganos judiciales. De acuerdo con el principio de la voluntad general de Rousseau, como en la voluntad general, la ley tiene que ser siempre general>> (cfr.: http://dej.rae.es/#/entry-id/E152630).

(59). Precisa apuntar que la regulación de las excepciones aplicativas de la Ley 19/2013 en su Disposición Adicional resulta respetuosa con las Directrices de técnica normativa, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, y publicadas por Resolución de la Subsecretaría de Presidencia, que dispone, en relación con la Estructura de los anteproyectos de ley, proyectos de real decreto legislativo, de real decreto-ley y de real decreto, en su apartado I.g) Parte Final, 39 relativa a las Disposiciones adicionales, que: <<Estas disposiciones deberán regular: a) Los regímenes jurídicos especiales que no puedan situarse en el articulado. El orden de estos regímenes será el siguiente: territorial, personal, económico y procesal. El régimen jurídico especial implica la creación de normas reguladoras de situaciones jurídicas diferentes de las previstas en la parte dispositiva de la norma. Estos regímenes determinarán de forma clara y precisa el ámbito de aplicación, y su regulación será suficientemente completa para que puedan ser aplicados inmediatamente. b) Las excepciones, dispensas y reservas a la aplicación de la norma o de alguno de sus preceptos, cuando no sea posible o adecuado regular estos aspectos en el articulado. (Vid. http://www.mpr.gob.es/servicios/publicaciones/Documents/Directrices_2reimpr_linea.pdf).

(60). Que reza que: <<1. La normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo. 2. Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información. 3. En este sentido, esta Ley será de aplicación, en lo no previsto en sus respectivas normas reguladoras, al acceso a la información ambiental y a la destinada a la reutilización>>.

(61). Que dice que <<2. El Presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ejercerá las siguientes funciones: a) Adoptar criterios de interpretación uniforme de las obligaciones contenidas en esta Ley>>.

(62). El art.38.1.a) de la Ley 19/2013 dispone que <<Para la consecución de sus objetivos, el CTBG tiene encomendadas las siguientes funciones: a) Adoptar recomendaciones para el mejor cumplimiento de las obligaciones contenidas en la Ley>>.

(63). Como se ha visto, la Ley 30/1992 fue derogada expresamente por la Ley 39/2015, la cual ya no hace alusión alguna a los regímenes especiales existentes en materia de acceso a la información, sino que éstos únicamente se contemplan por virtud de su remisión a la Ley 19/2013 (art.13.d)).

(64). Al señalar que: <<6. Se regirán por sus disposiciones específicas: () f) El acceso a los documentos obrantes en los archivos de las Administraciones Públicas por parte de las personas que ostenten la condición de Diputado de las Cortes Generales, Senador, miembro de una Asamblea legislativa de Comunidad Autónoma o de una Corporación Local>>.

(65). Cfr.: http://dej.rae.es/#/entry-id/E118950.

(66). También la Carta Europea de Autonomía Local alude en su art.7º.1 al carácter estatutario del régimen jurídico de los cargos electos locales al disponer que: “El Estatuto de los representantes locales debe asegurar el libre ejercicio de su mandato”.

(67). Según ha coincidido la doctrina, este carácter privilegiado de acceso a la documentación administrativa por parte de los concejales “trae su causa de la peculiar naturaleza de las Entidades locales, en las cuales el órgano de representación ciudadana se inserta en la propia estructura organizativa de la Entidad, consecuencia de su configuración tradicional como Corporaciones. (...) los representantes políticos en estas Entidades no sólo controlan la acción del <<Gobierno municipal>>, sino que participan activamente en la gestión y, en su consecuencia, deben disponer del adecuado caudal de información que asegure el acierto de las decisiones”. (Cfr. POMED SÁNCHEZ, L.: “El acceso a los archivos administrativos...”, op.cit., pág.450). En términos semejantes Sánchez Blanco ha declarado que “la administración local (...) es la única instancia de la organización territorial del Estado, que agota su esfera propia en lo administrativo y es gestionada políticamente por representantes populares electos directamente por los ciudadanos y, por ello, la participación política absorbe y satisface las exigencias y necesidades que están en la base de la participación administrativas”. (Cfr. SÁNCHEZ BLANCO, A.: “La participación como coadyuvante...”, op.cit. pág.147).

(68). En palabras del Tribunal Constitucional en Sentencia STC 240/2006, de 20 de julio, FJ 8, las bases estatales en materia de régimen local tienen dos cometidos, por un lado “concretar la autonomía local constitucionalmente garantizada para establecer el marco definitorio del autogobierno de los entes locales directamente regulados por la Constitución” y, por otro, “concretar los restantes aspectos del régimen jurídico básico de todos los entes locales que son, en definitiva, Administraciones públicas” (vid. también la STC 103/2013, de 25 de abril, FJ 4 y 210/2014, de 18 de diciembre de 2014).

(69). En efecto <<el “régimen jurídico de las Administraciones Locales”, resulta [] no una materia evanescente, disgregada en una pluralidad de asuntos sometidos a un régimen competencial diversificado [], sino una materia con perfiles propios que, por imperativo de la garantía institucional de la autonomía local, contempla también, y no excluye, lo relativo a las competencias de los entes locales>> (STC 214/1989, de 21 de diciembre).

(70). Vid. SSTC 25/1983, de 7 de abril; 214/1989, de 21 de diciembre; 81/2012, de 18 de abril, y 210/2014, de 18 de diciembre de 2014.

(71). Al señalar que, en todo caso, éste tiene que respetar <<la competencia básica que al Estado [le] corresponde en la materia en virtud de la reserva del artículo 149.1.18.ª CE, por cuanto la expresión “bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas” engloba a las Administraciones locales>>.

(72). Al respecto recuérdese que la STC 247/2007, de 12 de diciembre, trató de dar respuesta a la pregunta de cuáles son los límites que debe observar el legislador (también el estatutario) cuando delimita las competencias estatales, recordando para ello la doctrina de la STC 76/1983, de 5 de agosto, (LOAPA), (especialmente, los FFJJ 4 y 7, y las de ella derivadas). En efecto, señaló los siguientes criterios: <<(..) uno, “que lo que le está vedado al legislador estatal o autonómico es la interpretación genérica y abstracta del sistema constitucional de reparto competencial con previsión de vinculación general a todos los poderes públicos, imponiéndoles su propia interpretación de la Constitución”. Y dos, como consecuencia del primero, “que los poderes constituidos, estatal o autonómico, ejercerán su función legislativa de modo legítimo cuando, partiendo de una interpretación de la Constitución, sus normas se dirijan a su ámbito competencial, ejerciendo las competencias propias, siempre que, al hacerlo, no pretendan imponer a todos los poderes públicos, como única, una determinada opción interpretativa del precepto constitucional pues “al usar de sus facultades legislativas sobre las materias de su competencia, tanto el Estado como las Comunidades Autónomas han de operar a partir de un determinado entendimiento interpretativo del bloque de la constitucionalidad (STC 214/1989, FJ5)>> (STC 197/1996, FJ 21).

De acuerdo con lo anterior resulta que lo básico tiene una delimitación positiva y una negativa. Así: <<Por <<principios>>, <<bases>> y <<directrices>> hay que entender los criterios generales de regulación de un sector de ordenamiento jurídico o de una materia jurídica que deben ser comunes a todo el Estado. Por ello, la mencionada idea posee un sentido positivo, y otro negativo; el sentido positivo manifiesta los objetivos, fines y orientaciones generales para todo el Estado, exigidos por la unidad del mismo y por la igualdad sustancial de todos sus miembros; en sentido negativo, por la misma razón, constituye el límite dentro del cual tienen que moverse los órganos de las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias cuando aún definiéndose éstas como exclusivas, la Constitución y el Estatuto las dejan así limitadas>> (STC 25/1983, de 27 de abril).

Es más, para el Tribunal Constitucional debe ser entendido asimismo como básico por vía de consecuencia o de conexión, todo aquello que sea necesario para la preservación de la normativa de una institución considerada como básica (vid. STC 247/2007, de 12 de diciembre de 2007).

(73). Recuérdese al respecto la Resolución de 27 de enero de 1987, de la Dirección General de Administración Local, sobre posición ordinamental del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales y aplicabilidad del mismo en las Entidades que, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, dispongan de Reglamento Orgánico propio de la Entidad (BOE>> núm. 24, de 28 de enero de 1987).

(74). El Tribunal Constitucional ha exigido que, salvo en supuestos excepcionales, la normativa básica “venga incluida en la Ley votada en Cortes que designe su carácter de básica o esté dotada de una estructura de la cual se infiera ese carácter con naturalidad” (SSTC 80/1988, de 28 de abril, FJ 5; 197/1996, de 28 de noviembre, FJ 5; 223/2000, de 21 de septiembre, FJ 6).

(75). En el bien entendido que <<(..), este Tribunal ha considerado excepcional la posibilidad de que el Gobierno de la Nación haga uso de su potestad reglamentaria para dictar normativa básica, pues tal opción únicamente ha sido validada por nuestra jurisprudencia en aquellos supuestos “que sean ‘complemento necesario para garantizar el fin a que responde la competencia estatal sobre las bases’ y siempre que la norma reglamentaria en cuestión muestre ‘por su identificación expresa o por su estructura’ tal carácter básico, en atención a la exigencia de seguridad jurídica antes mencionada” (..) >> (STC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 32).

(76). En efecto <<() sólo a través de este instrumento normativo se alcanzará una determinación cierta y estable de los ámbitos de ordenación de las materias en las que concurren y se articulan las competencias básicas estatales y autonómicas>> (STC 210/2014)

(77). A tal efecto, el art.149.3 CE es claro al disponer que <<El Derecho estatal será en todo caso, supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas>>.

(78). Vid. MUÑOZ MACHADO, S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, op.cit, págs. 766 y 767. De este modo <<Pareció razonable admitir la existencia de normas estatales de valor supletorio, siempre que la materia competencial en litigio no hubiera sido <<competencialmente asumida por todas las Comunidades Autónomas en términos de identidad u homogeneidad, por lo que todas aquellas competencias no atribuidas estatutariamente a las Comunidades Autónomas por imposibilidad constitucional, o por simple decisión de los propios Estatutos, habrán sido retenidas por el Estado en virtud del art. 149.3 C.E., segundo inciso>> (STC 118/1996, de 27 de junio FF.JJ. 4 y 5).

(79). Vid. PIÑAR MAÑAS, J.L.: “Transparencia y derecho de acceso a la información pública. Algunas reflexiones en torno al derecho de acceso en la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno”, en www.rcdp.cat, nº 49, 2014, pág.9. Según este autor las dudas que se plantean en relación con esta DA 1ª, en parte, derivan de la consideración del derecho de acceso como una simple manifestación del principio de transparencia administrativa, en lugar de como un derecho fundamental.

(80). Véase al respecto el Informe de la Abogacía del Estado de 12 de junio de 2015, ante la cuestión planteada por el CTBG relativa a la intervención del CTBG en las Comunidades Autónomas, que recoge expresamente en su Fundamento Jurídico I lo siguiente:“En el caso de las competencias normativas, es consolidada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que establece que en el caso de que una Comunidad Autónoma no ejerza una competencia legislativa que tenga atribuida por la Constitución, bien con carácter exclusivo, bien con carácter compartido con el Estado, éste no puede legislar para suplir la omisión de la Comunidad Autónoma invocando el carácter supletorio del derecho estatal establecido en el artículo 149.3 de la Constitución. Legislar o no es, en estos casos, decisión de una Comunidad Autónoma, que puede decidir si hacerlo o no, y cuándo hacerlo.

.. Si bien la anterior doctrina constitucional ha sido dictada para el caso de que una Comunidad Autónoma no ejerza las competencias normativas que la Constitución le reconoce, considera este Centro Directivo que la misma doctrina ha de aplicarse al supuesto en que una Comunidad Autónoma decide no ejercer las competencias ejecutivas que le atribuye una ley, como es el caso de la LTAIBG.

En efecto, el planteamiento debe considerarse el mismo, de modo que el Estado no puede ejercer una competencia material atribuida por ley a las Comunidades Autónomas ante la inactividad de una o varias de éstas, porque con ello estaría alterando las reglas de reparto de competencias contenidas en el Título VIII de la Constitución. Si una Comunidad Autónoma tiene libertad para decidir si legisla o no sobre una materia de su competencia, la misma libertad debe serle reconocida para decidir si ejerce o no una competencia ejecutiva o de autoorganización que le atribuye una ley, sin que el Estado pueda asumir esa competencia con carácter supletorio. Ello es así puesto que no existe en el elenco de los títulos competenciales que el artículo 149 de la Constitución reserve al Estado ninguno que permita la actuación de éste en sustitución de las Comunidades Autónomas y en defecto del ejercicio por estas últimas de sus competencias.

En el ámbito de la LTAIBG esta conclusión tiene su apoyo, además, en lo dispuesto en la Exposición de Motivos, que establece que “para respetar al máximo las competencias autonómicas, expresamente se establece que el CTBG sólo tendrá competencias en aquellas Comunidades Autónomas con las que haya firmado Convenio al efecto, quedando en otro caso, en manos del órgano autonómico que haya designado las competencias que a nivel estatal asume el Consejo”.

Concluye este Informe que: “Si llegado el 10 de diciembre de 2015 alguna o algunas Comunidades Autónomas no hubieren desarrollado lo dispuesto en la Disposición Adicional cuarta de la LTAIBG, la competencia para resolver las reclamaciones previstas en el artículo 24 de dicha Ley en los supuestos de resoluciones dictadas por las Administraciones de las Comunidades Autónomas y su sector público, y por las Entidades Locales comprendidas en su ámbito territorial no podrá ser ejercida por el CTBG, puesto que dicha competencia está atribuida por ley al órgano correspondiente que determinen las Comunidades Autónomas, con la única excepción de que se atribuya por la correspondiente Comunidad al CTBG mediante la suscripción de un convenio con la Administración General del Estado en el que se estipulen las condiciones en las que la Comunidad sufragará los gastos derivados de dicha asunción de competencia”.

(81). La jurisprudencia de la Unión Europea ha producido una doctrina homogénea sobre la regla de la ley especial bajo los siguientes criterios: <<i. solo se aplica a la relación existente entre dos normas en vigor (Sentencia del Tribunal de Justicia, Gran Sala, 29-III-2011, C-352/09 P, ap. 48); ii. está vinculada al principio de seguridad jurídica, al principio de presunción de legalidad y de efecto útil de los actos de la Unión (Sentencia del Tribunal General, Sala Cuarta ampliada, 21-III-2012, asuntos acumulados T-50/06, T-56/06, T-60/06, T-62/06 y T-69/06 RENV, ap. 55); iii. <<La aplicación del criterio lex specialis derogat legi generali adquiere relevancia cuando dos disposiciones persiguen objetivos idénticos y contienen contenidos contradictorios>> (Conclusiones del Abogado General, 26-VI-2012, C-199/11, ap. 26); iv. la colisión entre normas especiales y generales se resuelve a favor de las primeras (Sentencia del Tribunal General, Sala Sexta, 9-VI-2010, asunto T-237/05, ap. 33), en un triple sentido: a) si la cuestión planteada al Tribunal de Justicia está prevista en una norma especial, debe resolverse exclusivamente sobre la base de dicha ley especial, siendo innecesario proceder al examen de las normas generales (Conclusiones presentadas por el Abogado General el 22-V-2014, C-221/13, punto 48); b) pueden excluirse derechos previstos en normas generales cuando existen normas especiales que regulan ámbitos específicos (Sentencia del Tribunal de la Función Pública, Sala Segunda, 18-IX-2012, F-96/09, ap. 80, invocando abundante jurisprudencia, en especial la Sentencia del Tribunal de 20-I-2011, asuntos F-121/07, T-197/11 P y T-198/11 P, ap. 65); c) exige analizar las normas especiales en primer lugar y, si se cumplen los requisitos para su aplicación, esta es prioritaria>> (Conclusiones del Abogado General, 7-IX-2010, C-270/09, ap. 66) (http://dej.rae.es/#/entry-id/E152460).

(82). En consecuencia, el principio general de especialidad reclama que se apliquen los mecanismos de tutela específicamente previstos al efecto en la regulación especial con prevalencia sobre cualquier otro de carácter general desplazando la eficacia de esta última. La regla <<lex specialis derogat generali” procede de una regula iuris del jurista Papiniano recogida en dos lugares: Digesto 50, 17, 80, in toto iure generi per speciem derogatur ('en todo el derecho el género es derogado por la especie') y Digesto 48, 19, 41, nec ambigitur in cetero omni iure speciem generi derogare ('y no se duda de que en todo otro derecho la especie deroga al género'). En aplicación de la regla, la norma con una regulación directa y específica de la materia de la que se trate prevalece sobre cualquier otra (STS, 3.ª, 28-II-2001, rec. 559/2000) (http://dej.rae.es/#/entry-id/E152460).

(83). Vid. STS de 8 junio 2009.

(84). Vid. STS de 8 junio 2009, STS 3 de noviembre de 2000, STS 22 de septiembre de 1998, STS de14 de diciembre de 1997, entre otras.

(85). Entendida como <<la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho>> (STC 83/2005, de 7 de abril).

(86). Corolario necesario del principio de buena fe, “proporciona el marco de actuación de los particulares en sus relaciones con los poderes públicos administrativos se caracteriza por las notas de previsibilidad y seguridad jurídica, cuya normatividad en nuestro Ordenamiento jurídico subyace en las cláusulas del artículo 103 de la Constitución” (STS de 14 de febrero de 2007.)

(87). Téngase en cuenta que el respeto a las reglas de juego que rigen las relaciones internormativas es lo que, más allá de dar racionalidad, coherencia y estabilidad al ordenamiento jurídico (que no es poco) preserva los principios generales de legalidad y seguridad jurídica que están en la base misma del Estado de Derecho, al menos, tal cual lo venimos conociendo hasta ahora. Parafraseando a Forsthoff por boca del Profesor García de Enterría <<El Estado de Derecho () no es una comunidad de sentimientos y vivencias, sino una estructura institucional, o, para formularlo netamente, un sistema de artificios técnico-jurídicos para la garantía de la libertad legal>> (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: “Reflexiones sobre la Ley y los Principios Generales del Derecho Administrativo”, en RAP núm. 40, enero -abril, 1963, pág.210)). Así <<Interpretar una norma —dice FORSTHOFF — significa interpretarla y comprenderla por la conexión inmanente de sentido que es propia de la institución y el puesto que ésta ocupa dentro del orden jurídico>> (Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: “Reflexiones”, ult.op.cit., pág.221).

(88). La cual integra la expectativa legítima de los justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución Española (STC 34/2003, de 25 de febrero).

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