La extinción del contrato de concesión de servicios en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre

Este artículo analiza la concreta regulación de la extinción de la concesión en la nueva Ley de Contratos si bien, con carácter previo, sitúa la norma en su contexto, identifica las modificaciones que incorpora (estudiando si afectan al modelo de regulación o si, manteniendo el existente, se limita a introducir modificaciones concretas o puntuales sobre la regulación existente) y las valora y las dota de una explicación coherente.

Juan Francisco Mestre Delgado es Catedrático de Derecho administrativo en la Universitat de València

El artículo se publicó en el número 74 de la revista El Cronista (Iustel, marzo 2018)

I. CONSIDERACIÓN GENERAL ACERCA DE LA NUEVA LEY DE CONTRATOS

A) Con carácter previo al análisis concreto de la regulación de la extinción de la concesión en la nueva Ley de Contratos, es conveniente situar la norma en su contexto, identificar las modificaciones que incorpora (y para ello es imprescindible incorporar, inicialmente, si afectan al modelo de regulación o si, manteniendo el existente, se limita a introducir modificaciones concretas o puntuales sobre la regulación existente) y valorarlas, explicarlas y dotarlas de una explicación coherente.

Conforme a este planteamiento inicial, se suscitan algunas cuestiones de alcance general. Por un lado, la obvia reflexión sobre si, a la vista de las modificaciones introducidas, resultaba preciso aprobar una nueva ley completa, o si hubiese resultado más sencillo, y más útil a los intereses públicos a los que debe servir la regulación, con haber introducido algunas modificaciones sobre el texto legal vigente. En segundo lugar es igualmente pertinente la reflexión sobre si resulta adecuada la promulgación de un texto legal tan extenso (dejando de momento al margen la valoración sobre el contenido, desde la perspectiva de la calidad técnica de la nueva Ley), no sólo por lo que se refiere a la formulación objetiva de su contenido para posibilitar el conocimiento y aplicación efectiva por parte de los operadores jurídicos, sino además por lo que refleja sobre la complejidad del modelo de regulación de los contratos públicos. Posiblemente hemos perdido otra nueva oportunidad para establecer una regulación de los contratos públicos que, siendo respetuosa con las determinaciones del Derecho de la Unión, resultase sencilla, clara y precisa, evitando la complejidad –tan innecesaria como perturbadora–, extensión y posiblemente no muy buena técnica normativa.

Las observaciones son obvias en la medida en que en diez años hemos contado con tres extensas y complicadas -al menos, en su redacción, estructura y sistemática- leyes de contratos (la Ley de Contratos de 2007, el Texto Refundido de 2011 y la nueva Ley de 2017) que regulan un aspecto vertebral de la actuación de las Administraciones Públicas (y bastante más, ya que despliega sus efectos sobre todo el sector público) en cuya estabilidad, obviamente salvo cuando sea preciso modificarla, debería reflexionarse decididamente, para evitar modificaciones generales e innecesarias que, no siempre con buena técnica legislativa, dificultan innecesaria e indebidamente el conocimiento y la aplicación de su contenido.

Tampoco es posible prescindir de la cercanía, al menos temporal, con las Leyes 39 y 40 de 2015, de procedimiento administrativo y de régimen jurídico de las Administraciones Públicas, respectivamente, también caracterizadas por su notable, y posiblemente innecesaria, extensión y por su mantenimiento del modelo general de regulación anterior sobre el que se incorporaron modificaciones concretas, puntuales, que en general no afectaban a la estructura o al modelo, que no siempre fueron identificados como objeto de modificación y que por ello dificultaron con mucho el conocimiento real de las modificaciones incorporadas, a la vez que una buena parte del nuevo contenido únicamente respondió a la elevación de rango de normas reglamentarias preexistentes. A lo que habría que añadir que una buena parte de las modificaciones concretas o puntuales incorporadas no quedaron identificadas en el preámbulo de la Ley, que aludía a otros aspectos.

Sobre la necesidad de subrayar la importancia de las exposiciones de motivos y preámbulos en las normas, en las que se refleja la motivación, es preciso insistir en que se deben explicar de forma clara y precisa las modificaciones que se incluyen, las motivaciones y finalidades perseguidas. El fenómeno de la insinceridad del legislador no resulta particularmente edificante.

B) Aparentemente la nueva Ley debía encontrar su fundamento principal en la trasposición del Derecho de la Unión, y en particular las Directivas 23 y 24 de 2014). Pero su planteamiento con respecto al cumplimiento de la obligación de transposición de las Directivas es un tanto sorprendente. Se trata de una ley que en principio aparece justificada por la obligación de trasponer las Directivas 23 y 24 de 2014 (así parece declararlo, de forma inequívoca, el propio título de la Ley; de contratos del sector público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014) pero que, al menos en función de lo que resulta de las consideraciones que se efectúan en su Preámbulo, no parece que la transposición de las Directivas haya sido el principal motivo o finalidad.

Señala, en efecto, el Preámbulo que la legislación de contratos es ”de marcado carácter nacional”, aunque añade inmediatamente después que, “encuentra no obstante el fundamento de muchas de sus instituciones más allá de nuestras fronteras”; la indicación parece inicialmente referirse al Derecho de la Unión Europea, pero no es así, o al menos inicialmente, porque el Legislador completa la remisión que efectúa aludiendo, en primer lugar, a la OCDE, seguidamente a UNCITRAL, y en tercero –y último– lugar de sus referencias aparece “o especialmente de la Unión Europea”.

El Preámbulo desgrana, en su apartado II, las finalidades que persigue la Ley; en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y en segundo lugar conseguir una mejor relación calidad-precio. Y concluye: “por último, conviene señalar que, mediante la presente Ley, se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas”; e insiste en ello, tal vez tratando de corregir los eventuales excesos anteriores: “también hay que destacar que, si bien el motivo determinante de la presente Ley es la transposición de las dos Directivas citadas, no es el único”.

En el apartado III se especifica que el sistema legal que se establece persigue diversas finalidades, que por este orden identifica la Ley: aclarar las normas vigentes, en primer lugar; implementar políticas de la Unión Europea y nacionales (medio ambiente, sociales, innovación y desarrollo, pequeñas y medianas empresas, defensa de la competencia, así como los principios de eficiencia y no discriminación).

Esta aparente paradoja, concretada en una ley que se justificaba en la obligación de trasponer las Directivas de 2014 pero que relega el protagonismo de la trasposición y lo posterga tras otras justificaciones (mediante una suerte de relativización que posiblemente se encuentra en la base del planteamiento del legislador, incluyendo la producción de una nueva norma completa) encuentra reflejos concretos en algunas determinaciones de la Ley. Así, puede constatarse que se trata de una ley con poca memoria (indica, en el apartado IV del preámbulo, que se regula por primera vez en las Directivas la modificación de los contratos, aunque parece claro que en las Directivas anteriores ya se encontraban previsiones específicas al respecto); que incurre en alguna ocasión en razonamientos tautológicos (señala que en materia de clasificación “se incluyen las últimas novedades legislativas existentes en esta materia hasta ahora”); que en alguna ocasión es poco respetuosa con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que insiste en la necesidad de identificar de forma adecuada y precisa la procedencia o el origen de las regulaciones (esto es, especificar si se trata de una regulación de la Unión Europea o del Estado miembro) porque su fuerza y grado de vinculación es, a todas luces, diferente (en la ley se indica, por ejemplo, que “se introduce un nuevo procedimiento denominado asociación para la innovación”, que se incluyen consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo, así como que se ha introducido una nueva regulación de la división por lotes, debiendo justificarse ahora la no división; que son todas ellas formulaciones de la Directiva y no innovaciones o creaciones del legislador nacional). El Preámbulo, por otro lado, refleja una apreciación al menos poco precisa sobre la significación de la regulación de los contratos públicos en el Derecho de la Unión Europea, al señalar que ”se incorporan medidas de defensa de la competencia>> (ya he hecho notar que forma parte del contenido nuclear de la regulación de los intereses públicos presentes en la contratación pública la protección de los derechos de los empresarios en el mercado en competencia, de forma que no puede considerarse, salvo en su caso medidas específicas, como un elemento externo, añadido). Podría considerarse que en algunas ocasiones estamos en presencia de un legislador bienintencionado (el artículo 132.2 establece que la contratación no será concebida con la intención de eludir la publicidad, el procedimiento o para restringir artificialmente la competencia; recoge así, sin identificarlo, un mandato contenido en el artículo 18 de la Directiva 2014/24, que posiblemente tiene sentido en cuando diseña, como es propio de las Directivas, una finalidad que deben conseguir los Estados miembros) y que incluso sustituye, o asume la condición de portavoz, a las instituciones de la Unión Europea (”con esta normativa, la Unión Europea ha dado por concluido un procedo se revisión y modernización de las vigentes normas sobre contratación pública”).

C) En gran medida, la regulación que contiene la Ley es claramente continuista con la legislación de contratos vigente; pretende incorporar las modificaciones establecidas en las Directivas de 2014, y aprovecha la ocasión para añadir algunas modificaciones concretas y puntuales que incluso se han ido explicitando a lo largo de la tramitación de la propia Ley. Puede ilustrarlo las modificaciones introducidas en la regulación del rescate de las concesiones de servicio público, sobre cuya relevancia, al hilo de la nueva formulación aventada desde algunas posiciones ideológicas bajo la denominación de “remunicipalización” de los servicios: sobre la no precisamente tan reciente -pero sí sumamente relevante- vinculación del rescate con la gestión directa (sobre ello, mi trabajo ”La extinción de la concesión de servicio público”, Madrid 1992) la Ley ha añadido una limitación añadida (la necesidad de justificar que la gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesión: art. 294.c) y ha incluido los acuerdos de rescate en el ámbito del recurso especial (art. 44.2.f), resultando además de aplicación a los contratos vigentes a la entrada en vigor de la Ley.

D) En lo que a las concesiones se refiere, la reforma de la regulación hasta ahora vigente era precisa, al menos porque la Directiva 23/2014 regula “la adjudicación de contratos de concesión”, que obliga a incorporar sus determinaciones sobre el modelo tradicional existente, al menos, en nuestro modelo. También, porque la jurisprudencia del Tribunal de Justicia había venido estableciendo un cuerpo de jurisprudencia sobre la significación de estos contratos (concesiones de obras y de servicios, con efectos sobre las concesiones de servicio público) que imponía igualmente la necesidad de incorporar algunos ajustes (la referencia al riesgo operacional como criterio diferenciador de los contratos de servicios de los de concesión es clara).

El artículo 15.1 establece que “el contrato de concesión de servicios es aquél en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio”. Ha preocupado al legislador diferenciar los contratos de gestión de servicios públicos de los contratos de servicios, subrayando que el criterio es el del riesgo operacional; y ha subrayado que la Ley “no limita la concesión de servicios a los servicios que se puedan calificar como servicios públicos”. No me detengo en estos aspectos, ya que son objeto de análisis específico en otros trabajos incluidos en este número monográfico de “El Cronista”.

II. LA ESTRUCTURA DE LA REGULACIÓN DE LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS EN LA NUEVA LEY

A) La Ley 9/2017 mantiene un criterio de ordenación sistemática construido en torno al modelo de parte general y parte especial; esto es, regula con carácter general la extinción de todos los contratos que regula, y posteriormente incorpora reglas específicas para cada contrato típico o nominado que es objeto de regulación específica. Refleja también aquí su carácter continuista con la precedente Ley 30/2007 (y si Texto Refundido de 2011) que incorporaba este mismo criterio (aunque en su Preámbulo se manifestaba con cierta vehemencia que la misma “se separa de la arquitectura adoptada por la legislación de contratos públicos desde la Ley 13/1995, de 18 de mayo, basado en una estructura bipolar construida alrededor de una “parte general”, compuesta por normas aplicables a todos los contratos, y una “parte especial”, en la que se recogían las peculiaridades del régimen jurídico de los contratos administrativos típicos”; pero en su contenido siguió el mismo modelo, que procedía de la anterior Ley 13/1995: la parte general se contenía en los artículos 204 a 208; y las especialidades en los artículos 218 a 222 –contrato de obras–, 242 a 248 –concesión de obra pública–, 259 a 264 –contratos de gestión de servicios públicos–, 275 y 276 -contrato de suministro- y 283 a 288 –contratos de servicios–).

B) La nueva Ley, por lo tanto, regula la extinción de todos los contratos de forma conjunta (artículos 209 a 213) y establece singularidades sobre la extinción en relación a cada uno de los contratos típicos: obras (artículos 243 a 246), concesión de obras (artículos 278 a 283), concesión de servicios (artículos 291 a 297), suministro (artículos 304 a 307) y servicios (artículo 313).

C) La regla general que recoge el artículo 209 de la Ley consiste en que “los contratos se extinguirán por su cumplimiento o por su resolución”.

D) Describo seguidamente, conforme a lo que resulta de estos criterios generales, el diseño legal de la extinción del contrato de concesión de servicios.

III. LA EXTINCIÓN NORMAL: EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS

1. En general

La finalidad de la ordenación jurídica de los contratos públicos se endereza, inequívocamente, a que los contratos que se adjudiquen se cumplan correctamente, obteniendo la finalidad perseguida durante el plazo previsto. En los términos del artículo 210.1, "el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando este haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación", a cuyo efecto se considera preciso “un acto formal y positivo de recepción o conformidad” (art. 210.2), que deberá verificarse en el plazo de un mes después de haberse producido la entrega o realización del objeto del contrato, o en el que fije el pliego de cláusulas administrativas particulares.

El cumplimiento del contrato responde a las reglas establecidas sobre su ejecución, tanto en la Ley como en los pliegos.

Las consecuencias del cumplimiento atienden a tres aspectos generales: por un lado, al derecho del contratista a percibir la retribución que quedase pendiente, o en cualquier caso a la liquidación (a estos efectos, el artículo 210.4 establece el plazo máximo de treinta días –salvo en el contrato de obras-, añadiendo que si se produce demora en el pago se aplicarán los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre). Por otro lado, al período de garantía durante el cual se extiende la responsabilidad del contratista, que debe fijarse en los pliegos, salvo que exista previsión expresa en alguna norma jurídica, y sin perjuicio de la posibilidad de excepcionar la regla general en aquellos contratos “en que por su naturaleza o características no resulte necesario”, siempre que se justifique y contemple en el pliego (artículo 210.3). Y, finalmente, el cumplimiento del contrato provoca consecuencias favorables para la capacidad del contratista, en la medida en que se integra en la solvencia técnica.

2. En el contrato de concesión de servicios

a) La extinción normal por cumplimiento del contrato se produce por el transcurso del plazo previsto, sin incumplimientos, como viene a establecer el artículo 291.1 de la Ley. Constituye el plazo un elemento principal en la estructura del contrato, al que el Legislador ha prestado especial atención, reduciendo, con carácter general, el plazo máximo de los contratos. Si se recuerda, tradicionalmente en el Derecho español los plazos máximos se han fijado en términos largos; bastará con la referencia al plazo máximo admitido en el ámbito de las concesiones de servicio público (noventa y nueve años – tria genicula: tres veces la edad de Cristo como criterio para evitar cualquier posibilidad de usucapión) para ilustrarlo. La Ley ha establecido como regla general la necesidad de establecer el plazo en cada contrato de concesión de servicios de forma concreta en atención a las circunstancias concurrentes: “tendrán un plazo de duración limitado, el cual se calculará en función ../.. de los servicios que constituyan su objeto y se hará constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares”; de forma indicativa, el plazo máximo no debe superar el de cinco años, porque si lo sobrepasara, “la duración máxima de la misma no podrá exceder del tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación” del servicio. Y “en cualquier caso, la duración de los contratos de concesión de obras o de concesión de servicios../no podrá exceder, incluyendo las posibles prórrogas, de: a) cuarenta años para los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio; b) veinticinco años en los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio no relacionado con la prestación de servicios sanitarios; c) diez años en los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a)” (artículo 29.6). Conviene destacar que la posibilidad de prorrogar el plazo sólo resulta admisible si se encuentra previsto en el pliego; la Ley ha añadido que puede producirse una ampliación –o reducción- del plazo para restablecer el equilibrio económico (cfr. arts. 29.6 y 290.5). Esta tendencia inequívoca a la reducción del plazo máximo de vigencia del contrato produce consecuencias sobre la teoría de los riesgos y en particular sobre la construcción tradicional del equilibrio económico en las concesiones.

Por ello se establece que “finalizado el plazo de la concesión, el servicio revertirá a la Administración” (art. 291.1). La formulación parece incorporar un carácter automático a la extinción del contrato, en el momento en que transcurre el plazo. No obstante, conviene hacer notar que la jurisprudencia ha venido exigiendo un acto formal de constatación, declarando la extinción y adoptando las medidas precisas para materializar este efecto jurídico (cfr. la STS de 14 de julio de 1981).

b) La consecuencia de la extinción del contrato, como consecuencia del transcurso del plazo, es que se produce el cumplimiento del contrato, y opera la reversión de las instalaciones (art. 291).

IV. LA EXTINCIÓN ANORMAL: LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

No obstante la regla general, consistente en el cumplimiento del contrato, la regulación ha contemplado tradicionalmente que la concesión de servicios públicos podía terminar por otras razones, que comprenden supuestos de diferente naturaleza, que no sólo incluyen el incumplimiento por parte de alguna de las partes, sino también otras que derivan de circunstancias sobrevenidas o en cualquier de razones de interés público. La resolución es una de las prerrogativas que atribuye el artículo 190 de la Ley es la de acordar la resolución de los contratos y determinar los efectos. En algunos casos la resolución es obligada, pero no siempre es así, ya que la Ley contempla algunos supuestos en los que, a pesar de concurrir la causa prevista para ello, su efectividad queda en la disponibilidad de la parte perjudicada por el incumplimiento de la otra: en los términos del artículo 212.2, es obligada la resolución en los casos de declaración de insolvencia y en algunos casos la modificación del contrato; en los restantes casos, se contempla con carácter potestativo el derecho a instar la resolución, en manos de la parte a la que no le sea imputable la causa de resolución, con la salvedad de la singular previsión que incluye el artículo 212.2, in fine, en los casos de modificaciones superiores al 20%, en los que se reconoce a la Administración también la legitimación para instar la resolución.

Como se ha indicado, la Ley contempla causas de resolución que resultan de aplicación a todos los contratos (artículo 211) y añade una regulación específica de las causas de resolución aplicable a los contratos de concesión de servicios (artículo 294).

1. Las causas previstas en la Ley con carácter general para todos los contratos

a) Un primer bloque alude a la pérdida de capacidad sobrevenida del contratista

Pueden identificarse, en este sentido, dos de las causas que contempla el artículo 211 de la Ley: “a) la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 98 relativo a la sucesión del contratista”, y b) “la declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento”.

Se trata, en lo sustancial, del correlato a las exigencias generales de capacidad para participar en el procedimiento de adjudicación de los contratos.

En los casos de muerte y de incapacidad sobrevenida del contratista individual, se contempla la posibilidad de acordar la continuación del contrato con los herederos o sucesores de aquél (artículo 212.3) previsión (inspirada históricamente en una comprensión patrimonialista de la titularidad de la relación contractual) que no deja de suscitar, con carácter general, algunos inconvenientes desde la perspectiva de la aplicación de las reglas de selección de los contratistas; y de forma específica la consideración de la improcedencia de aplicarla en supuestos como los de pérdida de capacidad sobrevenida como consecuencia de la penalidad impuesta sobre el contratista por haber dado lugar a la resolución, culpable, de otro contrato público.

La extinción de la personalidad jurídica puede presentar algunas peculiaridades, a las que atiende la Ley (artículo 98): en los casos de fusión de empresas en las que participe la sociedad contratista (en cuyo caso la entidad absorbente o resultante de la fusión se subroga en la relación contractual) y en los de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad (en cuyo caso la entidad resultante o beneficiaria se subroga en la titularidad del contrato, siempre que mantenga las condiciones de solvencia exigibles).

Por su parte, en el caso de declaración de concurso la resolución es potestativa para la Administración “si razones de interés público así lo aconsejan” (artículo 212.5).

b) El mutuo acuerdo entre las partes

La nueva Ley tampoco introduce en este aspecto novedad alguna. Esta causa, que aparecía ya recogida en la Ley de Contratos del Estado, fue manejada por la jurisprudencia y por la doctrina del Consejo de Estado, aplicándola conforme a las reglas del Derecho Privado (es común a este respecto la cita de la STS de 12 de febrero de 1910). El Consejo de Estado (cuya doctrina, en definitiva, es la que quedó positivizada en la legislación de contratos) ha venido remarcando el carácter excepcional de esta causa (Dictamen de 21 de diciembre de 1967) y la necesidad de que responda realmente a una causa de interés público (Dictamen de 17 de marzo de 1966); de donde se sigue la improcedencia de su aplicación cuando esconde tras de sí un incumplimiento del contratista (Dictamen de 7 de noviembre de 1968). La jurisprudencia del Tribunal Supremo conviene igualmente en estos principios (entre otras, STS de 11 de junio de 1979). Es, en definitiva, lo que especificó el artículo 112.4 del Texto Refundido de 2000 y reitera la Ley 30/2007: “la resolución por mutuo acuerdo sólo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato” (artículo 212.4).

c) El incumplimiento de la obligación principal del contrato

Refleja el artículo 211.1.f) la principal causa de resolución de un contrato por incumplimiento. Ahora bien, su aplicación en el caso de los contratos de concesión de servicio presentará dificultades de identificación y concreción del incumplimiento, cuando se pretenda subsumir en la identificación de la “obligación principal”, que de ordinario será, desde luego en el caso de los servicios públicos, su gestión o prestación; pero, salvo en los supuestos de interrupción absoluta de la actividad, la obligación principal de la prestación se conforma en torno a un haz de reglas, principios u obligaciones que caracterizan y rellenan de contenido la gestión del servicio.

d) El incumplimiento de las demás obligaciones esenciales

La regulación que afronta en la actualidad la Ley 9/2017 (como con anterioridad la Ley de Contratos del Estado, la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y la Ley de Contratos del Sector Público) no agota –resultaría iluso pensarlo– las múltiples peculiaridades que pueden suscitarse en el mundo de la contratación pública. En la ordenación de las obligaciones que asumen las partes en cada concreto contrato queda un cierto margen de disponibilidad –no agotado en sus previsiones por la Ley- en manos de las partes (sin obviar, por suficientemente conocido, la circunstancia de encontrarnos en presencia de contratos de adhesión, según conviene la jurisprudencia de ordinario), para especificar lo que en cada caso resulta de particular interés para la satisfacción de los intereses públicos. Basta con efectuar un somero repaso a las previsiones de la Ley, en lo que afecta a las determinaciones que deben –o pueden– concretarse en los pliegos de condiciones, para justificar la consideración precedente.

Por ello la Ley contempla explícitamente que también constituye causa de resolución el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, que necesariamente han de estar calificadas como tales en el pliego o en el contrato (convendrá recordar que la jurisprudencia, al interpretar la legislación anterior, ya había declarado que “no basta cualquier incumplimiento contractual para que se produzca, sin más, la resolución solicitada, sino que aquél ha de ser grave, de naturaleza sustancial y responder al incumplimiento de obligaciones contractuales” -STS de 29 de mayo de 2000-). La Ley ha querido subrayar ese carácter añadiendo que es preciso que concurran dos requisitos añadidos: que se respeten los límites que establece el artículo 34.1 para la libertad de pactos (“en los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración”) y que “figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de tipo general”.

e) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos pactados

El artículo 211.1.g) establece esta causa general vinculada con el ejercicio del ius variandi o potestad de modificación del contrato. Si no fuese posible la prestación, ni siquiera modificando las condiciones del contrato o cuando la modificación sea relevante (más del 20% del precio del contrato) –viene a indicar el precepto– procede la resolución.

La regulación no resulta particularmente coherente con la específica del contrato que nos ocupa, que establece reglas específicas sobre la modificación del contrato (artículo 290) y en particular una previsión específica sobre la resolución del contrato (que no aparece identificada ni en las causas generales del artículo 211, ni en las específicas del artículo 294): conforme a lo establecido en el artículo 290.5, “el contratista tendrá derecho a desistir del contrato cuando éste resulte extraordinariamente oneroso para él, como consecuencia de una de las siguientes circunstancias: a) la aprobación de una disposición general por una Administración distinta de la concedente con posterioridad a la formalización del contrato; b) cuando el concesionario deba incorporar, por venir obligado a ello legal o contractualmente, a las obras o a su explotación avances técnicos que los mejoren notoriamente y cuya disponibilidad n el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la formalización del contrato”.

f) El impago de salarios a los trabajadores

El artículo 211.1.i) establece que constituye causa de resolución “el impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte del contratista a los trabajadores que estuvieran participando en la misma, o el incumplimiento de las condiciones establecidas en los convenios colectivos en vigor para estos trabajadores también durante la ejecución del contrato”.

g) El artículo 211 concluye su regulación contemplando como causas que justifican la resolución las que se señalen específicamente en la propia ley para cada categoría de contrato.

2. Las causas específicas

de resolución del contrato

de concesión de servicios

Las causas específicas aplicables en este tipo de contratos se encuentran reguladas en el artículo 294 de la Ley. Presenta en lo sustancial un marcado carácter continuista con respecto a la regulación anterior, de forma que es fácil comprender que en esta parte de la regulación la Ley sigue manteniendo su atención en el contrato de gestión de servicios públicos.

a) La ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de interesados autorizados para ello en los casos en que así procediera, de acuerdo con lo establecido en la propia Ley

Se ha incorporado en esta Ley como primera causa específica de resolución del contrato la que acabo de transcribir, que en la regulación precedente no había encontrado este protagonismo, y que no encuentra una regulación material específica en la del contrato de concesión de servicios, sino en la del contrato de concesión de obras (artículos 273 a 276), aunque en ella se aluda a los contratos que nos ocupan.

b) La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato

En la misma forma en que lo reguló la Ley 30/2007 se incluye esta causa de resolución específica, que permite poner fin al contrato cuando la Administración no permite que su ejecución se inicie por causas a ella imputables. Bien es cierto que no se trata de una causa de resolución que se aplique de forma automática y obligada, sino que admite la disponibilidad del contratista, como establece el artículo 292 al contemplar que, en otro caso, se reconoce un derecho de aquél “al interés de demora de las cantidades o valores económicos que aquellos signifiquen”.

c) El rescate del servicio por la Administración

Esta figura identifica la potestad administrativa, cuya efectividad deriva de la propia norma (y no queda condicionada, por ello, a su reconocimiento concreto en cada contrato), de resolver anticipadamente el contrato, con base, única y exclusivamente, en las exigencias del interés público, y con la única finalidad de asumir la gestión directa del servicio (sobre ello, mi trabajo “La extinción de la concesión de servicio público”, Madrid, 1992, pp. 262 y ss.).Se trata de una potestad vinculada a la protección de los intereses públicos concretada en la determinación del modo de gestión de los servicios públicos, en cuya regulación la Directiva 2014/23 nada ha interferido, ya que no tiene por objeto la gestión de servicios públicos, sino de concesiones de obras y en su caso de servicios.

Tradicionalmente se ha reconocido a la Administración un margen muy amplio de decisión sobre la forma de gestionar los servicios públicos; salvo en los casos de aquellos servicios que implican el ejercicio de potestades de autoridad, en los que sólo se pueden prestar de forma directa por la propia Administración, ésta puede elegir, motivadamente, la forma de gestión. Por ello el rescate constituye una potestad que presenta coherencia con este criterio inicial.

La Ley 9/2017 ha introducido algunas modificaciones puntuales sobre el régimen del rescate, posiblemente como reacción a los fenómenos de la nueva formulación aventada desde algunas posiciones ideológicas bajo la denominación de "remunicipalización" de los servicios (que no deja de ser un rescate pretendidamente sin indemnización alguna, lo que no resulta admisible) la Ley ha añadido una limitación añadida (la necesidad de justificar que la gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesión: art. 294.c) y ha incluido los acuerdos de rescate en el ámbito del recurso especial (art. 44.2.f), resultando además de aplicación a los contratos vigentes a la entrada en vigor de la Ley.

Acordado el rescate, el contratista tiene derecho a percibir la correspondiente indemnización, por los perjuicios causados, con el pormenor que detalla el art. 295.4 de la Ley.

d) La supresión del servicio

Tradicionalmente se ha venido reconociendo en manos de la Administración titular del servicio la capacidad de organizarlo, modificarlo y suprimirlo (cfr. arts. 30 RSCL, 127.1.6 RSCL, 80 LCE). Respondería a una suerte de discrecionalidad general en manos de la Administración, que en modo alguno quedaría limitada por la existencia de un contrato de gestión del servicio (en los términos del Dictamen del Consejo de Estado de 29 de marzo de 1984, “es ésta una facultad de la Administración que es consecuencia inseparable de la titularidad de la Administración sobre el servicio que se gestiona. El mantenimiento del servicio no puede estar limitado o condicionado por la existencia de un contrato por el que se haya encomendado su gestión a un particular. Es la Administración Pública la que decide unilateralmente si debe suprimirse un determinado servicio en atención a intereses generales que ella misma debe valorar. El ordenamiento jurídico no atribuye al contratista derecho alguno para oponerse a la supresión del servicio”); aunque debe hacerse notar que la supresión del servicio encuentra un límite absoluto en los casos en que el Legislador califica al servicio en cuestión como obligatorio (por ejemplo, los del artículo 26 de la LBRL), y debe justificarse, como especifica el art. 294.d de la Ley, en “razones de interés público”.

La consecuencia aplicable, en tales casos, a favor del contratista es el reconocimiento del derecho a percibir la indemnización correspondiente por los perjuicios que produce la medida, en los términos del ya citado artículo 294.4.

e) La imposibilidad de explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato

Recoge la Ley una causa de resolución del contrato vinculada con el tradicionalmente denominado factum principis, esto es, decisiones adoptadas con una finalidad distinta de afectar al contrato en cuestión pero que, indirectamente, produce efectos sobre el mismo que imposibilitan su prestación. En la tradición francesa y española, este “hecho del príncipe” podía producirse por la misma Administración concedente o por otra. La Ley 9/2017 parece haber pretendido modificarlo, aunque sólo lo ha separado: como se ha indicado, las modificaciones producidas por una Administración distinta con efectos extintivos se contempla en el artículo 290.6, y en la causa específica se alude a las decisiones adoptadas por la Administración (sin especificar si es la misma concedente u otra).

f) El secuestro o intervención de la concesión por un plazo superior al establecido de conformidad con el artículo 263.3 sin que el contratista haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones

El artículo 293.1 de la Ley establece que “cuando el contrato recaiga sobre un servicio público, si por causas ajenas al concesionario o bien por incumplimiento por parte de este se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio, la Administración podrá acordar el secuestro o intervención del mismo en los términos establecidos en el artículo 263”. Este precepto al que se remite, referido a la concesión de obras, contempla un presupuesto de hecho diferente (“podrá acordar el secuestro o intervención de la concesión en los casos en que el concesionario no pueda hacer frente, temporalmente y con grave daño social, a la explotación de la obra por causas ajenas al mismo o incurriese en un incumplimiento grave de sus obligaciones que pusiera en peligro dicha explotación”. Es imprescindible determinar, conforme a criterios de proporcionalidad, tanto si procede el secuestro o la resolución, como en aquél caso el plazo de vigencia del secuestro, en el que la Administración se hace cargo de la gestión del servicio para reparar o corregir el supuesto que justifica la intervención, que no puede exceder, incluidas las prórrogas, el plazo de tres años (art. 263.3).

Concluida la intervención del servicio, y normalizada la prestación, asume de nuevo la gestión el contratista, que queda obligado a indemnizar los daños y perjuicios producidos y a asumir las penalidades aplicables.

V. UNA REFERENCIA FINAL A LOS EFECTOS DE LA EXTINCIÓN

La extinción del contrato produce efectos de diversa naturaleza. Cuando se produce el cumplimiento, la solvencia del contratista queda mejorada. En los casos de incumplimiento, por el contrario, se derivan consecuencias perjudiciales ya que una de las singularidades del Derecho público de los contratos es que incorpora prerrogativas propias del poder público, que pueden adoptar intensidades diferentes (desde la mera advertencia, la imposición de penalidades de contenido económico y la resolución del contrato hasta la inhabilitación del contratista). También deben identificarse los efectos económicos, diferentes en función del motivo que produce la terminación del contrato.

Con respecto al servicio y a los bienes afectos al mismo (que en el caso de los servicios públicos son bienes de dominio público) la terminación del contrato produce la reversión, conforme a la cual los bienes afectos a la prestación del servicio deben entregarse a la Administración titular del mismo. Sobre todo ello me pronuncié en mi trabajo “La extinción de la concesión de servicio público”, ya citado, al que remito al lector interesado.

Comentarios