Las tarifas por la prestación de servicios públicos: ¿una categoría inconstitucional?

Como el Guadiana, cada cierto tiempo resurge el debate sobre la naturaleza jurídica de la contraprestación económica que el usuario deba pagar por recibir un servicio público, si debe ser tasa o si puede ser tarifa, con particular énfasis y tensión cuando se trata del suministro domiciliario de agua potable y éste se presta bien por sociedad mercantil pública, bien por concesionario. La controversia se complica aún más con la distorsión que genera su relación con la potestad autonómica de control de precios (dado que las tasas, en tanto que tributos, se entienden exentas y es manifiesta la voluntad de escapar de esa tutela) […]

Francisco José Villar Rojas es Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de La Laguna

El artículo se publicó en el número 69 de la revista EL CRONISTA del Estado Social y Democrático de Derecho (Iustel, mayo 2017)

1. LOS HECHOS: LOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES DEL TRIBUNAL SUPREMO.

Como el Guadiana, cada cierto tiempo resurge el debate sobre la naturaleza jurídica de la contraprestación económica que el usuario deba pagar por recibir un servicio público, si debe ser tasa o si puede ser tarifa, con particular énfasis y tensión cuando se trata del suministro domiciliario de agua potable y éste se presta bien por sociedad mercantil pública, bien por concesionario (1). La controversia se complica aún más con la distorsión que genera su relación con la potestad autonómica de control de precios (dado que las tasas, en tanto que tributos, se entienden exentas y es manifiesta la voluntad de escapar de esa tutela) (2).

La enésima manifestación de esa controversia, que seguro no será la última, viene de la mano de la sentencia del Tribunal Supremo, sala 3ª, de 23 de noviembre de 2015 (rec. cas. 4091/2013), sobre el acuerdo de modificación de la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por prestación del servicio de suministro de agua potable para el ejercicio 2012 del Ayuntamiento de Santa Cruz de La Palma. En síntesis, el Tribunal concluye que, la contraprestación a abonar por el usuario es siempre tasa, cualquiera que sea la forma de gestión del servicio, incluso tras la reforma de la definición de este tributo, recogida en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, efectuada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (3).

Ese entendimiento se menciona con posterioridad en las sentencias de 24 de noviembre de 2015 (rec. cas. 2042/2013) y de 27 de abril de 2016 (rec. cas. 899/2014). Sin embargo, los supuestos de hecho no son coincidentes. En la primera, lo que se debate es si la Comunidad Autónoma debe o no intervenir en la fijación de la contraprestación; mientras que la segunda se proyecta sobre un acto anterior a la modificación legal efectuada por la Ley de Economía Sostenible. En lo que sí existe coincidencia es que, como aquella sentencia, todos los pleitos surgen en relación con la sujeción o no de las tarifas o tasas al control de precios de la Comunidad Autónoma (4).

La cuestión es si el criterio formulado por la citada sentencia de 23 de noviembre de 2015 puede ser considerado el punto y final de un debate que dura décadas; o si, por el contrario, se trata de un pronunciamiento más dentro de la doctrina judicial, en la que se encuentran sentencias que lo califican de tarifas -precio privado-, otras que se decantan por la condición de tasa, incluso algunas lo califican de precio público (un resumen de los tres grupos en SS.TS. 3ª, de 16 de julio de 2012, rec. cas. 62/2010, f.j.º 3º, y de 22 de mayo de 2014, rec. cas. 1487/2012, f.j. 4º) (5). Lo singular respecto a otros momentos son las radicales consecuencias jurídicas que se quieren extraer con esta última doctrina del Tribunal Supremo, que van desde la desaparición de la tarifa como categoría jurídica (6), hasta la imposibilidad de seguir acudiendo a la concesión para la gestión de servicios públicos (7). En todo caso, la respuesta a ese interrogante depende de la solidez de los fundamentos jurídicos en que se basa.

II.- LOS FUNDAMENTOS DE ESA DOCTRINA: LA CONTRAPRESTACIÓN DEL USUARIO ES SIEMPRE TASA CUALQUIERA QUE SEA LA FORMA DE GESTIÓN.

El pronunciamiento del Tribunal Supremo descansa en tres presupuestos que extrae de la jurisprudencia constitucional (STS 23 de noviembre de 2015, f.j. 5º a 7º):

a) Que la contraprestación económica que debe abonar el usuario de un servicio público, ya sea de solicitud o recepción obligatoria, ya sea realizado por el poder público en régimen de monopolio de hecho o de derecho, ya sea por necesidades básicas de la vida personal o social, constituye una prestación patrimonial de carácter público en el sentido del artículo 31.3 de la Constitución (a tenor de la doctrina fijada por la STC 185/1995).

b) Que la condición de prestación patrimonial de carácter público no exige que el servicio deba prestarse en régimen de derecho público, puede serlo también en régimen de derecho privado sin que aquella cambie (tal y como se pronunció en relación con los precios públicos locales en la STC 233/1999).

c) Y, además, que esa prestación patrimonial de carácter público tiene naturaleza tributaria, en concreto se trata de una tasa (de acuerdo con el criterio recogido en la STC 102/2005) (8).

A partir de estos tres criterios, el Tribunal aborda el impacto que sobre la controversia pueda haber tenido la modificación del concepto de tasa efectuada por la Ley de Economía Sostenible de 2011.

Hasta ese momento, el segundo párrafo del artículo 2.2.a) de la Ley General Tributaria, en relación con la definición legal de las tasas como tributos, cuyo hecho imponible abarca la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público, formulaba la siguiente precisión:

“a) Tasas son los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado.

Se entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se llevan a cabo mediante cualquiera de las formas de gestión previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público”.

El cambio introducido por la Ley de Economía Sostenible consistió en la supresión del párrafo relativo al significado de la expresión “régimen de derecho público”, por tanto, la precisión sobre la indiferencia en cuanto a las modalidades de gestión (disposición final 58ª Ley Economía Sostenible).

Tras esa modificación legal, el concepto de tasa por prestación de servicios recuperó la definición tradicional, aquella que se refería únicamente a “servicios en régimen de derecho público”, nada más. A esta modificación aluden las sentencias del Tribunal Supremo que hablan de un “panorama diferente” tras la vigencia de esa reforma, pero que no analiza porque las controversias sobre las que se pronuncia son anteriores a la reforma legislativa (9).

La consecuencia natural del cambio legislativo descrito parecía que debía ser la vuelta a la doctrina clásica sobre la naturaleza de la contraprestación económica del usuario que diferenciaba entre tasas (formas de gestión directa administrativa) y tarifas (formas de gestión directa en régimen de derecho privado y modalidades de gestión indirecta de los servicios). Una distinción extendida y asentada, aun cuando no siempre pacífica. De este modo, la controversia tasa – tarifa volvía a situarse en la exégesis tradicional (10).

Sin embargo, el entendimiento del Tribunal Supremo resultó ser otro bien distinto. A la luz de aquellos tres criterios, el juzgador llega a la convicción de que:

“aunque se admitiese que la modificación legal pretendía clarificar que no tendrían la consideración de tasas las contraprestaciones por las actividades que realicen y los servicios que prestan las entidades u organismos públicos que actúen en régimen de derecho privado, no por ello puede desconocerse que nos hallamos en las mismas condiciones de la etapa anterior a la vigencia de la Ley General Tributaria, en su redacción aprobada por ley 58/2003” (f.j.5º, STS 23 de noviembre de 2015).

En consecuencia, la derogación del párrafo segundo del artículo 2.2.a) de la Ley General Tributaria resulta irrelevante porque, de acuerdo con los presupuestos de los que parte, la forma o régimen de gestión resulta indiferente en cuanto a la naturaleza jurídica de la contraprestación que se exija al usuario del servicio público (11).

En apoyo de esta conclusión, el Tribunal Supremo trae a colación la doctrina del Tribunal Constitucional sobre las “tarifas portuarias” (recogida en STC 102/2005). En concreto, la sentencia recuerda la afirmación de que esas tarifas, calificadas por la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante de precios privadas, son, en realidad:

“prestaciones patrimoniales de carácter público, siendo tributos, con independencia de que los denominados servicios portuarios sean prestados por la Autoridad portuaria de forma directa o indirecta” (f.j. 7º, primer párrafo, de la misma sentencia).

De ahí el juzgador concluye, en lo que al servicio de abastecimiento de agua potable se refiere, que:

“Las contraprestaciones que satisface el usuario del servicio... prestado mediante concesión deben ser calificadas como tasas, con independencia de la modalidad de gestión empleada. Incluso en los casos en que el servicio es gestionado por un ente público que actúa en régimen de Derecho privado –las entidades públicas empresariales-, a través de sociedades municipales o por un concesionario, lo exigido a los ciudadanos tiene la calificación de tasa, no de precio privado o tarifa. La forma de gestión del servicio no afecta a la naturaleza de la prestación, siempre que su titularidad siga siendo pública, como sucede en los supuestos de concesión” (f.j. 7º, segundo párrafo, STS 23 de noviembre de 2015).

En suma, para el Tribunal Supremo, el carácter de tasa de la contraprestación económica que deba abonar el usuario cualquiera que sea la forma de gestión del servicio público, no trae causa de una imposición de la legislación ordinaria –en concreto de la Ley General Tributaria-, sino que entronca, directamente, con la Constitución, de ahí la indiferencia sobre la derogación del párrafo de aquella Ley que impuso ese criterio. Pero, ¿es esto así?

III.- EL EQUÍVOCO DE ESA FUNDAMENTACIÓN: LA GESTIÓN INDIRECTA DE LOS SERVICIOS PORTUARIOS NUNCA FUE DECLARADA INCONSTITUCIONAL.

1 El argumento: la STC 102/2005.

Como queda dicho, el pronunciamiento del Tribunal Supremo descansa en el previo pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre las tarifas portuarias, en concreto, en la argumentación recogida en la STC 102/2005 sobre la regulación como precios privados de aquellas tarifas por el artículo 70.1 y 2 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante de 1992 (reproducida, en parte, por la STC 121/2005, sobre ese mismo precepto según la redacción que le dio la Ley 62/1997) (12).

Pues bien, expuesto de modo sintético, el razonamiento del Tribunal Constitucional arranca de la previsión del artículo 70 de la Ley de Puertos del Estado conforme al cual:

“Artículo 70. Ámbito y determinación.

1. Las Autoridades Portuarias exigirán por los servicios portuarios que presten el pago de las correspondientes tarifas. Estas tarifas tendrán el carácter de precios privados.

2. El Ministro de Obras Públicas y Transportes establecerá, a propuesta de Puertos del Estado y oídas las Asociaciones de usuarios de ámbito estatal directamente afectadas, los límites mínimos y máximos de las tarifas por los servicios portuarios prestados en puertos de competencia del Estado a que se refiere el apartado anterior”.

En consecuencia, los servicios portuarios prestados por la Autoridad Portuaria devengarán una tarifa con naturaleza de precio privado. Esta condición explica, además, que su determinación, límites máximos y mínimos, se remita a una norma reglamentaria.

Como resulta de su tenor, la aplicación de este precepto pasa por la determinación de lo que sea sean servicios portuarios. A estos efectos, el artículo 66 de la misma Ley resulta clave:

“Artículo 66. Concepto de servicios portuarios.

1. Son servicios portuarios las actividades de prestación que tiendan a la consecución de los fines que a las Autoridades Portuarias se asignan por la presente Ley y se desarrollan en su ámbito territorial. En todo caso, tendrán este carácter los siguientes: el practicaje, el remolque portuario, la disponibilidad de zonas de fondeo...(13).

2. Las labores de carga, descarga, estiba, desestiba y transbordo de mercancías objeto de tráfico marítimo en los buques y dentro de la zona portuaria, se regularán y ejercerán de acuerdo con su normativa específica.

3. Asimismo, corresponde a las Autoridades Portuarias prestar el servicio de señalización marítima en el ámbito geográfico que se les asigne.

4. Las actividades y servicios prestados por las Autoridades Portuarias se regirán por las normas del Derecho privado”.

De acuerdo con este precepto, el legislador diferencia dos grupos de servicios portuarios: las actividades de prestación que tiendan a la consecución de los fines encomendados a las Autoridades Portuarias (apartados 1 y 3 del citado artículo 66) y, un segundo bloque, integrado por las tareas propias de la estiba y desestiba de mercancías (apartado 2 del mismo artículo 66).

Para el Tribunal esta distinción es relevante porque el primer grupo de servicios portuarios se rige por la Ley de Puertos del Estado, mientras que el segundo, la estiba y desestiba, se rige por su legislación específica, en concreto, el R.D.-Ley 2/1986, de 23 de mayo, sobre el servicio público de estiba y desestiba.

A su vez, en cuanto a la forma de prestación o gestión, la misma Ley de Puertos precisa lo siguiente:

“Artículo 67. Régimen de prestación.

1. La prestación de los servicios portuarios podrá ser realizada directamente por las Autoridades Portuarias o mediante gestión indirecta por cualquier procedimiento reconocido en las leyes, siempre que no implique ejercicio de autoridad”.

Por tanto, cuando menos en el diseño legal, la prestación de los servicios portuarios puede ser gestionada de forma directa o indirecta, salvo que la prestación comporte ejercicio de autoridad. En suma, el criterio tradicional de la legislación de contratos en relación con los contratos de gestión de servicios públicos (en este sentido, artículo 63 de la Ley de Contratos del Estado de 1965).

Formulada la anterior distinción entre grupos de servicios y teniendo en cuenta la previsión sobre la forma de gestión, el Tribunal Constitucional analiza las tarifas exigidas por cada uno de los servicios portuarios prestados por las Autoridades Portuarias, tal y como eran fijadas en la Orden ministerial de 13 de abril de 1993 (14). La conclusión es que no son precios privados, sino que, por su carácter coactivo –monopolio de la prestación- se trata de prestaciones patrimoniales de carácter público del artículo 31.1 CE y, en cuanto tales, sujetas a la reserva de ley que impone ese precepto constitucional; algo que, sin duda, su regulación con norma reglamentaria incumple (F.J. 5º STC 102/2005).

Ahora bien, el razonamiento llega más allá. El Tribunal, tras recordar el concepto de tributo como “prestación patrimonial coactiva que se satisfacen, directa o indirectamente, los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos”, concluye que las tarifas por los servicios portuarios son prestaciones patrimoniales de carácter público y de naturaleza tributaria. Y ello, afirma, porque el párrafo segundo del artículo 2.2.a) de la Ley General Tributaria –vigente en ese momento- precisa que la contraprestación económica del usuario es tasa cualquiera que sea la modalidad de gestión del servicio público de que se trate; y, en segundo término, porque la Ley 48/2003 de régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general, confirmó esta interpretación al convertir las tarifas portuarias en tasas (STC 102/2005, f.j. 6º (15)).

Hasta aquí el argumento del Tribunal Supremo para sostener que la contraprestación económica que el usuario debe abonar al gestor del servicio de suministro de agua potable es, siempre y en todo caso, una tasa, incluso cuando el prestador sea un concesionario privado. Lo cierto, sin embargo, es que el razonamiento sobre el régimen de las tarifas portuarias, en lo que se refiere a su calificación como tributo, resulta discutible. No sólo, como ha destacado la doctrina (16), porque se apoye en leyes ordinarias para establecer el contenido de conceptos constitucionales –que también-; sino por otras razones tanto más sustanciales.

2 El alcance del pronunciamiento constitucional: la exclusión del régimen tarifario aplicable en la gestión indirecta.

El razonamiento del Tribunal Constitucional se puede sintetizar en una sucesión de ideas:

a) Los servicios portuarios responsabilidad de las autoridades portuarias son obligatorios para los usuarios.

b) Por tanto, la contraprestación económica por su utilización merece la calificación de prestación patrimonial de carácter público; y

c) Dado que las tasas son tributos que se exigen por la prestación de servicios cualquiera que sea la modalidad de gestión del servicio público, aquella contraprestación sólo puede tener naturaleza tributaria.

En su virtud, las tarifas, en este caso portuarias, habrían quedado invalidadas por la Constitución. La reforma de la legislación portuaria de 2003 lo confirmaría. Pero, como se dice, esta lógica resulta poco consistente y falta de congruencia.

El primer factor de falta de consistencia deriva de la aceptación de un régimen especial o específico, el del servicio público de estiba y desestiba, que regula tarifas, como precios privados fijados por la Administración. La previsión del artículo 6 del R.D.-Ley 2/1986 es elocuente:

“Las tarifas máximas exigibles por los servicios prestados por las empresas estibadoras (concesionarias del servicio público) serán fijadas por la Administración portuaria competente. Las bases para la fijación de estas tarifas máximas se establecerán por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, teniendo en cuenta a estos efectos la valoración de factores como los tipos de carga, los rendimientos, la competitividad internacional y la coordinación intermodal de los transportes nacionales”.

Esta regulación, pese a resultar contraria a los argumentos que se esgrimen, sin embargo, se deja de lado. Quizás sea así por entender que se trata de una ley especial. Pero, si este fuera el razonamiento, es difícil explicar y menos compartir que una ley especial sí pueda contradecir la norma constitucional y mantener una contraprestación económica coactiva que no sea tasa; claro está, salvo que la regulación constitucional no sea la que se viene deduciendo de aquella sentencia.

Pero es más. El razonamiento que sigue el Tribunal Constitucional resulta incoherente y contradictorio porque, si de verdad las tarifas portuarias deben ser consideradas única y exclusivamente como tasas, entonces, la sentencia debió invalidar también el artículo 72 de la Ley de Puertos del Estado (17). Y es que ese precepto dispone –disponía- lo siguiente:

“Artículo 72. Tarifas de servicios de gestión indirecta.

1. Las Autoridades Portuarias podrán establecer tarifas máximas, de obligado cumplimiento, para aquellos servicios portuarios que se presten en régimen de gestión indirecta.

2. Estas tarifas podrán recogerse en las cláusulas de los contratos que se celebren o bien aprobarse por acuerdo de la Autoridad Portuaria correspondiente.

3. Las tarifas máximas a que hacen referencia los apartados anteriores se actualizarán periódicamente de acuerdo con los criterios de política portuaria que se establezcan”.

Lo cierto es que este precepto mantuvo su vigencia sin reparo alguno. Se trata, debe añadirse, de una previsión de contenido análogo al citado artículo 6 del R.D.-Ley 2/1986, sobre el servicio público de estiba y desestiba, que el Tribunal descartó enjuiciar. Lo relevante es que las tarifas portuarias aplicables en los casos de gestión indirecta de los servicios portuarios siguieron siendo aplicables.

En realidad, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional únicamente afectó a la contraprestación económica por servicios prestados por la Autoridad Portuaria; aquello que la posterior Ley 48/2003 transformó en tasas. Y ello porque, en rigor, la controversia estaba centrada en que esas tarifas, siendo prestaciones patrimoniales de carácter público y no meros precios privados como decía el artículo 70 de la Ley de Puertos del Estado, debían cumplir con la reserva de ley del artículo 31.3 de la Constitución, y no lo cumplían en tanto su regulación se realizaba mediante orden ministerial. De ahí la declaración de inconstitucionalidad.

Por otra parte, no cabe desconocer lo peculiar de hablar de servicios portuarios y de percibir tasas por su prestación (18). En rigor, como destacara la doctrina (19), los llamados “servicios portuarios” son usos del dominio público portuario, que se desgajan y se singularizan a los efectos de diferenciar actividades, pero esto no deja ese ser una ficción. Lo que cualifica a un puerto y lo diferencia de otras infraestructuras públicas son esos usos-servicios, sin ellos sería tan sólo un muro o un paramento que separa la tierra del mar. De igual modo, las llamadas tradicionalmente tarifas portuarias son un modo, otra vez detallado, de establecer y calcular el canon debido por la utilización de ese bien de dominio público; basta con repasar las distintas tarifas para comprobarlo (20). Se trata de tasas o tarifas que no se dejan de percibir cuando la prestación del servicio la realiza una empresa en régimen de gestión indirecta porque, en estos casos, el gestor las abonará con cargo a los servicios que preste y las repercutirá a los usuarios. Esta estructura es la que se mantiene antes y después de la liberalización de los servicios; la misma que, tradicionalmente, mantiene en un segundo plano las tarifas que el operador o gestor indirecta perciba de los usuarios por sus servicios.

El tercer elemento que debilita la lectura que se hace del pronunciamiento constitucional tiene que ver con la distorsión que supone apelar a la Ley 48/2003. No cabe desconocer –como parece- que esa disposición legal procedió a liberalizar la prestación de los servicios portuarios, en concreto de aquellos que, tradicionalmente, se venían prestando por operadores privados en régimen de gestión indirecta por no comportar ejercicio de autoridad. De este modo, aquellos servicios que se consideraban servicio público pasan a ser calificados de servicios (privados) de interés general, entre ellos, los servicios básicos como la estiba y la desestiba (21). Por esta razón induce a equívoco decir que, con esa Ley, la contraprestación por los servicios portuarios pasa a ser en todo caso una tasa, porque, en rigor, esa transformación únicamente se produce sobre los servicios que, de siempre, prestaban las autoridades portuarias; y, en segundo lugar, porque los servicios que, hasta entonces, se prestaban en régimen de gestión indirecta (los que estaban sujetos al artículo 72 de la Ley de Puertos del Estado), fueron objeto de la citada liberalización y, claro está, mal podrá percibirse una tasa o un tributo por la prestación de un servicio de interés general, sí, pero privado y comercial (22).

La realidad es que el razonamiento del Tribunal parece uno: extensivo y con vocación de construcción dogmática; pero lo cierto es que el fallo es otro: acotado y ajustado al pleito planteado. La sentencia declara inconstitucionales y nulos los apartados 1 y 2 del artículo 70 de la Ley de Puertos del Estado, sin extender la misma conclusión sobre el apartado 3 del mismo precepto, que lleva por remisión hacia el régimen de tarifas de los servicios de estiba y desestiba, ni menos aún al artículo 72 sobre las tarifas de los servicios portuarios en régimen de gestión indirecta.

Siendo de este modo, lo único que resulta de ese pronunciamiento constitucional es que la contraprestación por los servicios prestados por la propia Autoridad Portuaria es prestación patrimonial coactiva con naturaleza tributaria, en concreto de tasa; y ello es así porque se trata de una entidad pública y los servicios que presta lo son en condiciones de coactividad –usos del dominio público portuario-. Pero de esa sentencia no cabe concluir que, cuando el servicio se presta de manera indirecta, la contraprestación sea una tasa, porque, de ser así, aquellos preceptos –el artículo 72 de la Ley de Puertos y el artículo 6 del R.D.-Ley 2/1986- debieron ser invalidados y no lo fueron (23). Por el contrario, en cuanto a la gestión indirecta de servicios públicos, de esa declaración sólo cabe concluir que habrá de estarse a lo que disponga la legislación específica que sea de aplicación.

La confirmación de ese entendimiento es que las leyes especiales siguen dando cobertura a la tarifa como prestación patrimonial de derecho público no tributaria; tanto las normas que reglamentan los servicios portuarios, como las disposiciones legales que, de modo general, regulan la gestión indirecta de otros servicios públicos.

En ese sentido, las leyes posteriores a ese pronunciamiento, en lugar de adaptarse al que se dice constituye su contenido, insisten en regular tarifas como contraprestación económica que el usuario del servicio público ha de abonar al gestor del servicio, en especial en los supuestos de gestión indirecta mediante concesión. Este es el caso de las siguientes disposiciones reguladoras de servicios públicos:

-La Ley 16/1987, de 30 de junio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, modificada de manera sustancial por la Ley 9/2013, de 4 de junio, para adecuar su contenido a las normas europeas sobre los contratos de servicio público de transportes (Reglamento UE 1370/2007, de 23 de octubre), que mantiene la vigencia de la potestad tarifaria sobre las concesiones y los contratos de gestión de servicio público regular de transporte de viajeros de uso general (artículos 18.2, 19 y 73.2.j).

-La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y sus sucesivas modificaciones hasta el vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, que reiteran la tradicional regulación de la potestad tarifaria en los contratos de concesión de obra pública y de gestión de servicios públicos (artículos 4.1.b, 129.2.d, 131.c.4 y d, 245, 246.c, 255.a y b, y 258.3, sobre concesión de obras, y 133.1, 280.1, 281 y 282.5 sobre concesión de servicio público) (24).

-La reforma de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local, realizada por la Ley 27/2013, de 23 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, tampoco introdujo cambio alguno en la regulación de la potestad tarifaria sobre los servicios públicos locales, que se mantiene (básicamente, artículos 107 y 97.1 TRLRL) y ello pese a que sí modificó la regulación relativa a las formas de gestión de los servicios públicos, otorgando preferencia a las modalidades contractuales con remisión plena a la legislación de contratos del sector público (nueva redacción del artículo 85.2 Ley 7/1985).

Que la lectura extensiva del fallo constitucional no se corresponde con lo decidido por el Tribunal, ni tiene efecto invalidante alguno, resulta igualmente confirmado con el régimen aplicado a las tarifas aeroportuarias. Éstas, de ser consideradas tasas por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre (artículo 11) y por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre (artículo 22), pasaron a ser calificadas como prestaciones patrimoniales de carácter público, sin naturaleza tributaria, a partir de la Ley 1/2011, de 4 de marzo, de modificación de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea (25). La cercanía entre los servicios en los puertos y en los aeropuertos da mayor relevancia a este trato tan diferenciado; en concreto, que las tarifas aeroportuarias hayan dejado de ser tasas y, por tanto, tributos, mientras se siga insistiendo no sólo que la retribución por los servicios portuarios prestados por la Autoridad Portuaria sea tasa, sino que también lo es en el caso de que el servicio se prestara de manera indirecta. Queda claro que no se trata de un imperativo constitucional.

3 La validez de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias.

El Tribunal Constitucional no declaró inconstitucional el régimen tarifario vinculado con la gestión indirecta de los servicios portuarios. No fue ese su argumento ni el alcance de su fallo. Con todo, es posible que se entienda que lo que subyace es que las tarifas son inválidas porque la Constitución únicamente admite prestaciones patrimoniales de carácter público de carácter tributario, y no de otra clase (en el sentido de la afirmación de la STC 102/2005 que quedó apuntada). Pero tampoco es así.

Como quedó anotado más atrás, una de las notas que caracterizan a las prestaciones patrimoniales públicas es que la obligación de pago coactiva impuesta por el poder público: “tenga una inequívoca finalidad de interés público” (SSTC 185/1995, f.j. 3º, 182/1997, f.j. 15º; 233/1999, f.j. 33º, 83/2014, f.j. 3º y 167/2016, f.j. 4º). Por ello, calificada una prestación como patrimonial de carácter público, la naturaleza de la obligación de pago vendrá determinada por la finalidad pública que la justifica. Así, tendrá naturaleza tributaria, si se satisface, directa o indirectamente, a un ente público: “con la finalidad de contribuir a sostener los gastos públicos” (SSTC 276/2000, f.j. 4º, y 193/2004, f.j. 4º). Por el contrario, cuando no se persigue una forma de allegar medios económicos con los que financiar el gasto público, aunque la medida tenga efecto económico sobre la financiación pública general, la naturaleza no será tributaria (en este sentido, SSTC 83/2014, f.j. 3º y 167/2016, f.j. 4º).

En coherencia con ese entendimiento, el Tribunal Constitucional ha reconocido como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias:

1) La obligación impuesta a los empresarios de abonar el subsidio por incapacidad laboral transitoria, que tiene la finalidad de proteger la viabilidad del sistema público de seguridad social (STC 182/1997, f.j. 16º).

2) La deducción impuesta a las oficinas de farmacia sobre la facturación mensual por recetas de especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo a fondos de la seguridad social o fondos estatales afectos a la sanidad, que se justifica en la protección de la salud pública y la sostenibilidad financiera del sistema sanitario (STC 83/2014, f.j. 3º).

3) La obligación impuesta a determinadas empresas eléctricas de financiar planes de ahorro y eficiencia energética en aras del imprescindible control del déficit tarifario del sector (STC 167/2016, f.j. 4º).

Lo relevante, a los efectos de este estudio, es que las prestaciones patrimoniales de carácter público pueden ser tributarias o pueden tener otra naturaleza. Que la finalidad pública que las legitima o justifica es lo determinante, sin que, debe insistirse en ello, tenga relevancia alguna si el sujeto perceptor tiene carácter público o privado; o, dicho de otro modo, sin que sea imprescindible que el pago lo perciba la Entidad Pública que la establezca, nada impide que pueda recibirlo un tercero (la misma STC 182/1997). En consecuencia, siendo la finalidad de las tarifas asegurar la suficiencia financiera de los servicios públicos a los que se refieren –y no allegar fondos para atender los gastos públicos-, se trata de prestaciones patrimoniales de carácter público, coactivas pero no tributarias, con pleno encaje en el marco constitucional.

Por otra parte, cuando la prestación no tiene finalidad tributaria, la garantía de reserva de ley que impone la Constitución (artículo 31.3) no puede identificarse con la reserva de ley tributaria (artículo 133 y 31.1 CE), sino con norma de rango legal que cumpla las exigencias inherentes a aquella garantía: sea la ley que regule la potestad tarifaria, sea la ley que proceda en función de la finalidad pública que legitime la prestación patrimonial de carácter público. De igual modo que, como tiene declarado aquella misma jurisprudencia: “el hecho de que la prestación regulada no tenga carácter tributario excluye que deba analizarse a la luz de los principios del artículo 31.1 CE” (STC 167/2016, f.j. 4º, in fine).

En resumen, la doctrina constitucional en que se basa el Tribunal Supremo para afirmar con rotundidad que la contraprestación económica que deba abonar el usuario por recibir el servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable es, en todo caso y sin excepción, una tasa, no se corresponde ni con lo dispuesto por las sentencias de las que se extrae aquella doctrina, ni tampoco con la respuesta posterior del legislador estatal, que sigue manteniendo y utilizando la tarifa como prestación patrimonial de carácter público alternativa a esa clase de tributo cuando se trata de gestión en régimen de derecho privado (26). Tampoco se corresponde con lo dispuesto por el mandato constitucional (artículo 31.3 CE), de cuyo tenor y de la reserva de ley flexible que establece como garantía (STC 233/1999), es difícil extraer que el constituyente pretendiera limitar o tasar –ni siquiera condicionar- los modos de gestión y las formas de financiación de los servicios públicos. Por el contrario, estos dos asuntos corresponde decirlos al legislador ordinario.

IV.- LAS CONSECUENCIAS: CONSTITUCIONALIDAD DE LAS TARIFAS, VIGENCIA DEL ÁMBITO TRADICIONAL DE TASAS Y DE TARIFAS.

A tenor de cuanto queda expuesto, es difícil compartir el criterio del Tribunal Supremo conforme al cual la reforma del concepto de tasa introducida por la Ley de Economía Sostenible fue algo irrelevante porque la contraprestación económica debida por el usuario al gestor del servicio público seguiría siendo tasa en tanto ese era el criterio constitucional. Como queda anotado, los argumentos en que se basa este entendimiento no resultan congruentes ni tienen suficiente consistencia como para sustentar esa conclusión.

La primera consecuencia de lo dicho es que la tarifa, como categoría jurídica, sigue existiendo y, en la medida que sea conforme con las garantías del artículo 31.3 de la Constitución, sigue siendo un medio válido para articular la contraprestación de los usuarios en relación con servicios basados en el principio de autofinanciación y gestionados de forma indirecta. No existe pronunciamiento alguno que determine su inconstitucionalidad.

La segunda consecuencia es que aquella modificación legal, la que suprimió la concreción de lo que debía entenderse por “régimen de derecho público”, unido a las leyes posteriores que han mantenido el régimen de tarifas, lleva sin solución de continuidad a sostener que la reforma tuvo el efecto de volver a la situación jurídica anterior, tal y como por otra parte confirma la tramitación parlamentaria de esa disposición adicional 58º de aquella Ley (y así lo reconoció la STS 3ª, de 28 de septiembre de 2015, f.j. 6º (27)).

Siendo así, suprimida aquella equiparación con cualesquiera formas de gestión, el debate vuelve a situarse en la exégesis de la expresión “prestación de servicios en régimen de derecho público”.

Como es sabido, sobre esta cuestión se ha sostenido, a los efectos de determinar su significado preciso, que esa calificación debe ponerse en relación con el modo o forma de gestión del servicio público (directa en régimen de derecho administrativo, directa en régimen privado, e indirecta en régimen privado). Pero también se ha alegado que la clave es la condición del título determinante del nacimiento de la obligación de pagar la contraprestación, que sería público en la gestión directa y privado en la gestión indirecta en tanto que derivado de una relación contractual entre el gestor y el usuario. A su vez, este segundo criterio ha sido objeto de crítica en cuanto se considera que esa vinculación es meramente instrumental de la principal, que es la que obliga a la Administración titular del servicio público con el usuario, hasta el punto de que éste puede reclamar de aquella la prestación.

Pues bien, aun tratándose, como se dice, de una cuestión debatida, lo cierto es que la referencia legal es a: “la prestación en régimen de derecho público” y esto, de igual modo que decía el párrafo segundo del precepto derogado, lleva hacia la legislación sobre las formas de gestión del servicio público y, por tanto, a la primera interpretación.

Es cierto que abonar en concepto de tasa o hacerlo en concepto de tarifa, cuando esta última –según se ha dicho- es un precio privado, que se calcula conforme al mercado, que es igual para todos los usuarios sin distinción, y que incluye un beneficio económico para el gestor, puede hacer dudar de la equivalencia entre las dos modalidades de contraprestación, incluso aunque ambas cuenten con cobertura legal. Pero la realidad es que esa sucesión de calificativos es equívoca.

La tarifa no es un precio privado, sino que es un precio fijado o aprobado por la Administración, esto es, un precio administrativo. Su cuantificación se corresponde con el coste de prestación del servicio, algo que debe ser determinado mediante un estudio económico-financiero. Una vez calculado el coste total, la estructura tarifaria permite discriminar según grupos de usuarios (p.ej. entre domésticos e industriales) o atendiendo a otros fines públicos (p.ej. gravar el mayor consumo mediante tarifas crecientes). Por último, en ese cálculo, se incluye el razonable beneficio industrial, en la misma medida que se debe computar para el cálculo de la tasa; basta para confirmarlo con comparar las condiciones económicas de los contratos de concesión de suministro de agua potable, normalmente financiados con tarifas a cargo de los usuarios, con las de los contratos de concesión de recogidas de basuras, de ordinario financiados una subvención puesto que la “tasa de basuras” es gestionada y recaudada por la Corporación municipal correspondiente (28).

Las diferencias entre las tarifas y las tasas no se encuentran en si su cálculo incluye o no beneficio industrial del gestor -si la prestación es indirecta lo incluirá siempre-; ni tampoco en la posibilidad de una estructura tarifaria que discrimine entre usuarios y consumos; ni siquiera en que se fije su cuantía por debajo de coste, compensando el resto vía subvención (el concepto de precio político o social es aplicable sea tasa o sea tarifa). Las diferencias estriban en su mayor o menor vinculación con la suficiencia económica del servicio público, y, en particular, en la regulación de su gestión tanto en lo que se refiere al funcionamiento del servicio (la rentabilidad para la empresa depende del mejor funcionamiento del servicio, no así cuando los ingresos están garantizados por la Administración, el derecho de corte ante impagos de las tarifas poco tiene que ver con la vía de apremio para el cobro de las tasas); como también en cuanto a su impacto sobre la hacienda pública (la tarifa se percibe a riesgo y ventura del contratista, los problemas de financiación recaen sobre la empresa y no sobre la Administración) (29).

Con la reforma legal de 2011 se recupera la explicación tradicional sobre el campo propio de la tasa y de la tarifa. Así, salvo que la ley imponga un modo de financiación determinado, la contraprestación económica que abone el usuario por recibir el servicio público será tasa cuando la gestión la realice la propia Administración pública, y en todo caso siempre que comporte ejercicio de autoridad; y, en cambio, será o podrá ser tarifa cuando la gestión corresponda a una entidad pública de carácter empresarial o bien cuando sea realizada por cualquier modalidad de gestión indirecta de servicio público. Se dice: “será o podrá ser” porque, salvo imposición legal expresa, nada impide que la administración pueda optar por establecer un régimen de tasa en lugar de tarifa, tasa a gestionar y recaudar por aquella, retribuyendo directamente al concesionario, sobre todo cuando es complicado construir una relación sinalagmática clara (el paradigma es la tasa por la recogida de basuras) (30). Cuestión distinta, como queda dicho, son los pros y los contras de una y otra modalidad de contraprestación en términos de eficiencia del servicio y de estabilidad de la hacienda pública.

La recuperación del régimen tradicional trae consigo, sin duda, la necesidad de que las tarifas cumplan las garantías constitucionales (artículo 31.3 CE). En concreto, la garantía fundamental es la sujeción a reserva de ley, relativa o flexible según la jurisprudencia constitucional, que se proyecta sobre su determinación y cuantificación, de modo que se asegure que la decisión se realiza conforme al procedimiento legalmente establecido y sea adoptada por la autoridad competente que asegure la legitimidad de la decisión (en el caso de los servicios públicos locales mediante Ordenanza aprobada por el Pleno municipal, de acuerdo con el estándar establecido en STC 233/1999).

En resumen, aun cuando pueda ser preciso introducir ajustes en la regulación de una u otra modalidad de tarifas, lo cierto es que este mecanismo de financiación vinculado con la viabilidad de los servicios públicos a los que se refieren, tiene plena cabida en el ámbito constitucional en tanto que, debe reiterarse, prestaciones patrimoniales de carácter público y, por tanto, sujetas a la reserva relativa o flexible de ley que aquel precepto impone, sin que ello comporte que, además, deban ser tributos (31).

V.- APUNTE FINAL: LAS TARIFAS SON UN MEDIO DE FINANCIAR SERVICIOS PÚBLICOS, VÁLIDO Y NUNCA DEROGADO.

De cuanto queda expuesto cabe concluir que la tarifa, como modalidad de contraprestación económica que el usuario debe abonar al gestor por acceder o recibir un servicio público determinado, sigue siendo una fórmula plenamente operativa, que responde a determinados fines públicos (autofinanciación del servicio público) y constituye una alternativa a la tasa-tributo.

Se trata de una categoría jurídica que es conforme con la Constitución, en tanto que prestación patrimonial de carácter público. Que, por ello mismo, queda sujeta a reserva relativa de ley (art. 31.3 CE); garantía que remite a norma con ese rango para las que establezca el Estado o las Comunidades Autónomas (STC 185/1995), mientras que llama a la Ordenanza como medio para su imposición por las Entidades Locales (STC 233/1999). Esta es la realidad: la que resulta de los pronunciamientos constitucionales y la que se extrae de las decisiones del legislador.

En fin, la tarifa es un medio de financiar servicios públicos, nunca derogado, que se encuentra plenamente vigente, vinculado con el principio de autosuficiencia y de equilibrio financiero de aquellos servicios, y que tiene un carácter alternativo a los mecanismos tributarios de financiación y de retribución de los servicios públicos.

NOTAS:

(1). Las tensiones iniciales de esta controversia ocuparon a E. García de Enterría, “Sobre la naturaleza de la tasa y de las tarifas de los servicios públicos”, Revista de Administración Pública, 12, 1953, pp. 129-157; y a G. Ariño Ortiz, Las tarifas de los servicios públicos, Instituto García Oviedo, Sevilla, 1976, 194 pp. Pese al tiempo transcurrido, en esas aportaciones se siguen encontrando muchas de las claves precisas para entender este debate recurrente. Con posterioridad, F.J. Villar Rojas, Tarifas, tasas, peajes y precios administrativos, Comares, Granada, 2000, 258 pp.

(2). De esta huida da cuenta, entre otras muchas, la STS, 3ª, de 2 de junio de 1999 (rec. cas. 2603/1995, f.j. 5º), sobre la Ordenanza fiscal sobre tasas por abastecimiento domiciliario de agua en La Orotava (Tenerife). El argumento es sencillo, a la par que estrictamente formal: las tasas, en tanto que tributos, quedan fuera del ámbito de la potestad de control de precios, incluso aunque tengan como aquellas impacto en la inflación, fundamento de esa técnica de control administrativa. Sobre el control de precios, J. Tornos Mas, Régimen jurídico de la intervención de los poderes públicos en relación con los precios y las tarifas, Real Colegio de España, Bolonia, 1982, 484 pp.

(3). Sobre esta sentencia, de acuerdo con sus conclusiones, I. Jiménez Compaired, “¿Ha fijado el TS una doctrina definitiva sobre la naturaleza jurídica de la exacción por servicios públicos obligatorios o monopolizados prestados mediante empresa pública o privada?”, Revista Tributos Locales, 124, 2016, pp. 15-19; y V. Alberto García Moreno, “La contraprestación satisfecha por el usuario del servicio de abastecimiento de agua es una tasa, no una tarifa o un precio, aunque se haya prestado mediante el régimen de concesión”, Carta Tributaria, 12, 2016, pp. 87-90; críticos con la misma, los trabajos de: R. Falcón y Tella, “La contraprestación del servicio público de abastecimiento domiciliario de agua: SSTS de 23 y 24 de noviembre de 2015”, Revista Quincena Fiscal, 7, 2016, 4 pp; J. Tornos Mas, “Informes sobre la contraprestación del servicio de abastecimiento domiciliario de agua: la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2015”, revista digital La Administración al día, INAP, edición del 17/3/2016; y O. Del Amo Galán, “Tasas por los servicios de abastecimiento de agua y alcantarillado”, Carta Tributaria, 16, 2016, pp. 35-38; en una posición que puede entenderse intermedia, M. Ruiz Garijo, “Idas y venidas en torno al debate sobre la naturaleza de la contraprestación de los servicios públicos (tasas o tarifas)”, Revista de Contabilidad y Tributación. Estudios Financieros, 399, 2016, pp. 126-134.

(4). La STS de 24 de noviembre de 2015 trae causa de la oposición de un Ayuntamiento a que la Ordenanza de las tarifas de agua quedara sujeta al control de precios por la Comunidad Autónoma, incluso aunque, inicialmente, las trataran como tarifas. El mismo conflicto subyace en la STS de 27 de abril de 2016.

(5). Pese a todos los debates, la doctrina del Tribunal Supremo ha sido coherente a lo largo del tiempo, y puede ordenarse en tres grandes bloques según el criterio seguido:

-Durante décadas, los pronunciamientos se basaron en la forma de gestión: tasa cuando la gestión es directa: STS, 3ª, de 2 de julio de 1999, de 20 de octubre de 2005, de 7 de abril de 2007, de 7 de febrero, 20 de julio y 12 de noviembre de 2009, de 14 de noviembre de 2011, de 16 de julio de 2012 y de 22 de mayo de 2014; y tarifa cuando la gestión es directa con forma jurídico-privada o indirecta: SSTS, 3ª, de 9 de abril de 1968, de 12 de noviembre de 1970, de 1 de marzo de 1980, de 31 de octubre de 1987, de 10 de mayo de 1988, de 26 de julio de 1994; de 13 de enero y de 16 de junio de 1991, de 27 de septiembre de 1997, de 12 de noviembre de 1998, de 21 de abril de 1999, de 29 de octubre de 2003, de 3 de julio y 19 de diciembre de 2007, de 12 de marzo de 2010 y de 3 de febrero de 2011. El modo de gestión era la clave. En este periodo, algunos pronunciamientos hablan de precio público: SSTS de 20 de noviembre y de 27 de diciembre de 2002, de 10 de marzo de 2003, de 7 de octubre de 2004 y de 24 de mayo de 2006, todas referidas al Ayuntamiento de Salou; pero, en rigor, se trata de tarifas.

-Tras la STC 185/1995, sobre la Ley de Tasas y Precios Públicos de 1989, y, en especial, con la redacción inicial del concepto de tasa recogido en el artículo 2.2.a) de la Ley General Tributaria, se producen algunas sentencias que sostienen que la contraprestación es siempre tasa cualquiera que sea el modo de gestión del servicio: SSTS de 20 de julio de 2009 (Ayuntamiento Ávila), de 16 de julio y de 3 de diciembre de 2012, de 22 de mayo y 24 de noviembre de 2014 y de 25 de junio de 2015.

-Por otra parte, como tercer grupo, muchos de los pronunciamientos del segundo bloque hacen referencia a la reforma introducida por la Ley de Economía Sostenible en la Ley General Tributaria (suprimiendo el párrafo segundo del art. 2.2), advirtiendo que esa modificación legal introduce un “panorama diferente”, que, sin embargo, no se aborda porque los hechos controvertidos se rigen por la normativa anterior. El primer pronunciamiento sobre ese “panorama diferente” se producirá con la STS de 28 de septiembre de 2015 (si bien, sobre servicios funerarios) y, a continuación, con la STS de 23 de noviembre de 2015, que centra este análisis.

(6). Jiménez Compaired, “¿Ha fijado el TS una doctrina definitiva sobre la naturaleza jurídica de la exacción por servicios públicos obligatorios o monopolizados prestados mediante empresa pública o privada?”, ob. cit. pp. 15-19.

(7). J. García Hernández, “El fin de las concesiones administrativas de servicios públicos en los supuestos en los que la retribución que abonan los usuarios tengan naturaleza de tasa: ¿y ahora qué?”, Revista de Derecho Local, 38, 2016.

(8). En rigor, los elementos determinantes de las prestaciones patrimoniales de carácter público son más amplios; en concreto, los siguientes: 1) la imposición por un Ente público de una obligación de pago; 2) el carácter coactivo para el ciudadano de esa imposición de pago; coactiva tanto por razones de hecho como de derecho, que se resumen en la incapacidad para elegir y contratar; 3) la inequívoca finalidad de interés público de la prestación de pago que se imponga, que puede ser tributaria, pero también cualquier otra de interés general; 4) La irrelevancia de si el régimen jurídico regulador de esa obligación es público o es privado; y 5) y la indiferencia sobre la condición pública o privada del perceptor del pago y, en consecuencia, su afectación a un destino público o privado (SS.TC. 185/1995, f.j. 3º, 182/1997, f.j. 15º, 233/1999, f.j. 33º, 83/2014, f.j. 3º). Lo que debe destacarse, en relación con los fundamentos esgrimidos por el Tribunal Supremo, es la omisión de cualquier referencia a la “inequívoca finalidad de interés público” que, como queda dicho, puede ser tributaria, pero también cualquier otra de interés general. Como se verá, este elemento es clave.

(9). En este sentido, SSTS de 20 de julio de 2009, de 16 de julio y de 3 de diciembre de 2012, de 22 de mayo y de 20 de noviembre de 2014 y de 25 de junio de 2015 (rec. cas. 18/2014)..

(10). Así lo defendió J. Tornos Mas, “La tarifa como forma de retribución de los concesionarios”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 24, 2011, pp. 22-29, en particular, pp. 26 y 27. También, en el mismo sentido, R. Falcón y Tella, “El concepto de tributo desde la perspectiva constitucional y la supresión del párrafo segundo del art. 2.2.a) LGT”, en Revista Quincena Fiscal, 11, 2011, pp. 7-12.

(11). En defensa de este entendimiento, I. Jiménez Compaired, “Tasas, precios y tarifas: sobre la disposición final quincuagésima octava de la Ley de Economía Sostenible”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 22, 2011, pp. 72-79.

(12). Sobre estas sentencias, S. Moreno González, “Acerca de la naturaleza jurídica de las tarifas portuarias. La esperada respuesta del Tribunal Constitucional y sus posibles efectos (STC 102/2005, de 20 de abril; 121/2005 de 10 de mayo y 122/2005, de 11 de mayo)”, Crónica Tributaria, 118, 2006, pp. 137-162. También, B. Trías Prats, El régimen económico de los servicios portuarios en los puertos estatales, Iustel, Madrid, 2011, 604 pp., en particular pp. 255-272.

(13). La relación de servicios del artículo 66.1 es la siguiente: “En todo caso tendrán este carácter los siguientes: el practicaje, el remolque portuario, la disponibilidad de las zonas de fondeo y la asignación de puestos de fondeo, el amarre y desamarre de los buques, atraque y, en general, los que afecten al movimiento de las embarcaciones, el accionamiento de esclusas, la puesta a disposición de espacios, almacenes, edificios e instalaciones para la manipulación y almacenamiento de mercancías y vehículos y para el tránsito de éstos y de pasajeros en el puerto, la puesta a disposición de medios mecánicos, terrestres o flotantes para la manipulación de mercancías en el puerto, el suministro a los buques de agua y energía eléctrica y de hielo a los pesqueros, la recogida de basuras y la recepción de residuos sólidos y líquidos contaminantes procedentes de buques, plataformas u otras instalaciones fijas situadas en la mar, los servicios contra incendios, de vigilancia, seguridad, policía y protección civil portuarios, sin perjuicio de los que correspondan al Ministerio del Interior o a otras Administraciones Públicas”.

(14). En concreto, esa Orden regulaba las siguientes tarifas: T-0: Señalización Marítima; T-1: Entrada y estancia de barcos; T-2: Atraque; T-3: Mercancías y pasajeros; T-4: Pesca Fresca; T-5: Embarcaciones deportivas y de recreo; T-6: Grúas de pórtico; T-7 Almacenes, locales y edificios; T-8: Suministros; y T-9: Servicios diversos; en todos los casos se trataba de servicios “prestados por las Autoridades Portuarias”.

(15). No obstante, la STC 121/2005, sobre el mismo artículo 70 de la Ley de Puertos del Estado, pero en la redacción que le dio la Ley 62/1997, mantiene la misma conclusión, pero omite cualquier referencia a esas dos leyes ordinarias.

(16). Moreno González, “Acerca de la naturaleza jurídica de las tarifas portuarias. La esperada respuesta del Tribunal Constitucional y sus posibles efectos (STC 102/2005, de 20 de abril; 121/2005 de 10 de mayo y 122/2005, de 11 de mayo)”, ob. cit. pp. 153-154.

(17). Llamó la atención tempranamente sobre esta cuestión: Trías Prats, El régimen económico de los servicios portuarios en los puertos estatales, ob. cit. pp. 346-350.

(18). Sobre los servicios portuarios en la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante de 1992: A. Menéndez Rexach, “Los servicios portuarios: su gestión directa e indirecta”, en Jornadas de estudio de la nueva Ley de Puertos, Vigo, 1993, pp. 130 y ss. y P. Acero Iglesias, Organización y régimen jurídico de los puertos estatales, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2011, pp. 301-370.

(19). A. González Sanfiel, Un nuevo régimen para las infraestructuras de dominio público, Montecorvo, Madrid, 2000, 351 pp., en particular pp. 300-305.

(20). Sobre esta regulación, por todos, P. F. Navarro Fernández, Las tarifas por los servicios portuarios, Tesis Doctoral Universidad Rovira y Virgili, 2011, 1556 pp.

(21). La Ley 48/2003 diferencia los servicios portuarios en dos bloques: los “servicios generales” de titularidad de la Administración Portuaria y los “servicios básicos”, que son actividades comerciales de interés general, entre los que se encuentra la manipulación de mercancías, son los servicios portuarios que se venían prestando en régimen de gestión indirecta (artículos 57, 58 y 60). En todo caso, los servicios generales siguen siendo públicos y son gestionados por la autoridades portuarias, aun cuando se admite que puedan colaborar terceros en prestación siempre que no exista riesgo para la seguridad ni implique ejercicio de autoridad (artículo 58 y 59). Sobre esta liberalización, por todos, G. Ariño Ortiz, “El régimen de prestación de los servicios en los puertos de interés general”, en obra colectiva, La nueva legislación portuaria (Comentarios a la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general), Atelier, Barcelona, 2004, pp. 19-44.

(22). La comparación de las nuevas tasas portuarias con las tarifas portuarias que dieron lugar a la STC 102/2005 confirma lo que se dice. La Ley 48/2003 estableció la siguiente estructura: a) tasas por utilización del dominio público y b) tasas por servicios no comerciales. Entre las primeras (a), se incluyen: tasas por ocupación del dominio, tasas por utilización especial (a su vez engloban: tasa del buque, tasa de embarcaciones deportivas, tasa del pasaje, tasa de mercancías y tasa de la pesca fresca) y tasa por aprovechamiento especial por actividades comerciales, industriales y otras. Por su parte, el segundo grupo (b) lo integran las tasas por los servicios generales prestados por la Autoridad Portuaria y las tasas por la señalización marítima (artículos 14, y 19 a 30). Pues bien, las Tarifas T-1 a T-8 de la Orden de 13 de abril de 1993 se transforman en Tasas por utilización especial del dominio público portuario; mientras que la Tarifa T-0 y la T-9 se convierte en Tasas por servicios no comerciales prestados por las Autoridades Portuarias. No se produce referencia a la gestión indirecta, porque aquellas tarifas como estas tasas se proyectan sobre el uso del dominio público y la gestión directa de servicios; nada más.

(23). La extensión del pronunciamiento sobre ese artículo 72 era admisible por permitirlo el artículo 39.1 de la Ley Orgánica del tribunal Constitucional (que faculta al Tribunal para extender la declaración de inconstitucionalidad sobre preceptos distintos de los impugnados, pero directamente relacionados). Sobre este precepto, las SSTC 297 y 365/2006; en la doctrina: A. Gómez Montoro, “Artículo 39”, en J.L. Requejo Pagés, Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, B.O.E., Madrid, 2001, pp. 603-606.

(24). El proyecto de ley de contratos del sector público, elaborado para efectuar la transposición de las Directivas 23 y 24/2014/UE sobre contratos y concesiones públicas, en tramitación parlamentaria, mantiene esas previsiones (artículos 11, 246.2.d, 248.1.c.4, 255, 256, 259, 265, 268, y 283, 286 a 288, del texto publicado en B.O.C.G., Congreso, núm. 2, de 2 de diciembre de 2016). El Dictamen del Consejo de Estado 1116/2015 sobre el anteproyecto de ley no cuestionó esta regulación.

(25). Sobre esto, R. Falcón y Tella, “Las prestaciones patrimoniales públicas a favor de AENA: ¿tasas o precios privados?”, Revista Quincena Fiscal, 9, 2012, pp. 9-14.

(26). Se ha dicho que, dadas las dudas que suscitan las sentencias sobre las tarifas portuarias, sólo queda esperar otros pronunciamientos que puedan aclarar o resolver esas cuestiones (Moreno González, “Acerca de la naturaleza jurídica de las tarifas portuarias. La esperada respuesta del Tribunal Constitucional y sus posibles efectos...”, ob. cit. pp. 156).

(27). La sentencia de 28 de septiembre de 2015 fue “desautorizada” por la sentencia de 23 de noviembre de 2015, declarando, ésta última, que la doctrina de aquella quedaba “matizada” en tanto que limitada al servicio funerario que centraba la controversia (último párrafo del f.j. 7º). Es claro, a tenor de cuanto queda expuesto, que la crítica efectuada a los argumentos de la sentencia de 23 de noviembre de 2015 se extiende a esta “matización”.

(28). Sobre semejanzas entre tasas y tarifas, en particular la inclusión del beneficio en los costes a computar por ambas, Falcón y Tella, “La contraprestación del servicio público de abastecimiento domiciliario de agua: SSTS de 23 y 24 de noviembre de 2015”, ob. cit. pp. 4.

(29). Con más detalle sobre las razones de orden funcional que justifican la tarifa: J. Tornos Mas, “La tarifa como forma de retribución de los concesionarios”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 24, 2011, pp. 22-29, en particular, 28-29.

(30). Con más detalle, F.J. Villar Rojas, “Dictamen sobre el concepto de tasa en la nueva Ley General Tributaria y su eventual impacto en las tarifas por prestación del servicio municipal de abastecimiento domiciliario de agua potable”, Quincena Fiscal, 10, 2005, pp. 37-48.

(31). Desde la doctrina tributarista, la necesidad de reconstruir la regulación de las tarifas como alternativa a su supresión y la problemática que comporta, Ruiz Garijo, “Idas y venidas en torno al debate sobre la naturaleza de la contraprestación de los servicios públicos (tasas o tarifas)”, ob. cit., pp. 130-133.

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