Publicidad activa y medios propios de la Administración Pública

Se analiza la obligación de publicidad activa y el plus que ofrece respecto al tradicional principio de publicidad de las actuaciones administrativas, deteniéndonos en uno de los sujetos obligados, los medios propios de las Administraciones Publicas. El requisito formal de la firma no puede ser utilizado para eximir a las sociedades mercantiles participadas que actúan de medios propios de la obligación de publicidad activa que imponen las Leyes de Transparencia.

M ª Mercedes Lafuente Benaches es Profesora Titular de Derecho Administrativo en la Universidad de Valencia

El artículo se publicó en el número 45 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2017)

I. LA TRANSPARENCIA

Frecuentemente nos referirnos a la Transparencia atendiendo a su sentido etimológico que alude a una cualidad que posee aquel o aquello de lo que se predica (el agua, el cristal) como algo propiamente intrínseco, como un atributo. Y efectivamente, a priori, la transparencia se tiene o no se tiene. Por eso, cuando la ponemos en relación con la Administración pública, no deja de ser paradójico por qué se predica de alguien que carece de dicha cualidad. No en vano muchas instituciones propias de nuestra disciplina confirman un esfuerzo continuado por reconducirla a la luz a lo largo de su evolución (la configuración del silencio como garantía frente a su negativa a pronunciarse expresamente, el coto a la discrecionalidad mediante la motivación del acto, la revalorización del vicio de la desviación de poder más allá de su carácter moralizante, el reconocimiento de la sustantividad de ciertos tramites en la garantía de los derechos de los administrados, la publicación de según qué actuaciones) precisamente porque, por naturaleza, la Administración no es trasparente.

Que no sea transparente de por sí no impide, aunque si dificulta, que se le impongan hábitos de comportamiento que la aproximen a esa deseada Transparencia. En este caso, la Transparencia actúa como un valor a modo de savia revitalizadora de manera que, si la Administración logra interiorizarlo y actuarlo de continuidad, nos permitirá percibir a una Administración renovada, mutada de su tradicional posición donde quede atenuada la asimetría que define su relación con los administrados.

Qué duda cabe que la sociedad evoluciona y, con ella, sus demandas. A veces esa evolución, sin dejar de producirse, pasa más o menos desapercibida en periodos de prosperidad pacifica o de acomodación social. Pero, otras veces, la evolución es más visible y la ciudadanía exige una transformación palpable y no meramente cosmética de sus instituciones.

Y en uno de esos tiempos nos encontramos ahora: la sociedad ya no se conforma con una Administración encargada de satisfacer los fines públicos que el legislador le encomienda, estrictamente ejecutora, cuya legitimación indirecta deriva de materializar la voluntad del Legislador o del Gobierno. La legitimación hoy no se alcanza solo en las urnas y luego se olvida, sino que se renueva como algo sostenido, perdurable que la retroalimenta con un ejercicio limpio, integro, probo de quienes la sirven; de lo contrario la legitimación adquirida se desacredita.

Resulta insuficiente legitimar la actuación de la Administración en el cumplimiento de los fines públicos, en un mero resultado sin más. La legitimación trasvasa el resultado y se extiende a cómo se alcanza ese resultado. La sociedad quiere logros, pero no a cualquier precio. Nadie duda del interés público implícito en la obra pública (la construcción de un hospital, de un centro educativo) pero también lo es cómo se ha decidido su establecimiento, si constituía una prioridad u otras se han postergado para ello, qué recursos van a comprometerse, quién se encargará de su construcción, si quien lo haga era quien reunía las mejores condiciones para hacerlo, bajo qué condiciones se hará y qué medidas de control se instrumentan para garantizar su correcta ejecución. Son de interés público por tanto no solo la resolución final y el procedimiento, entendido como una garantía formal para su adopción, sino también la cognoscibilidad, la visibilidad de la gestión de quien tiene la competencia para ello. La sociedad reclama de la Administración que la realización de los fines públicos, donde están implícitos la satisfacción de sus necesidades y el manejo de los recursos empleados para ello, sea correcta y clara.

Al exigirse Transparencia de la Administración se da un paso al frente: la Transparencia trata de ampliar y de ahondar en el principio de publicidad de la actividad administrativa más allá de los medios de exteriorización de la voluntad administrativa, adoptada por los tradicionales canales de la notificación o de la publicación con los que se persigue, principalmente, el conocimiento por su destinatario (el interesado o el público en general) de la actividad administrativa para que pueda serle exigible su cumplimiento, o como expresión del principio de seguridad jurídica que posibilita la certeza del Derecho.

La Transparencia es más ambiciosa que la mera publicidad y busca, además, una mayor y mejor información del administrado sobre el funcionamiento interno de esos procesos deliberatorios que culminan en adopción de decisiones, imperativas o negociadas, con el fin de conocer que ha existido un buen comportamiento, una actitud leal merecedora de confianza en la gestión de los intereses generales por quienes se encargan de su satisfacción. Es entonces cuando los administrados pueden discernir si quienes les sirven lo hacen en función del interés de la colectividad, con el fin revalidarles o no su confianza y de poder exigirles responsabilidades.

Se busca superar la concepción de una Administración estrictamente resolutiva, obligada al mero cumplimiento de las exigencias formales que el Ordenamiento jurídico le impone en el quehacer administrativo- como garantía del interés público y de los administrados- ante el mandato constitucional de que su actuación sea conforme al principio de legalidad en un Estado que se califica de Derecho. Resulta necesario trascender esa dimensión reduccionista y penetrar en el interior de la institución para mejorar su funcionamiento. La Administración, con el valor de la Transparencia, adquiere un redimensionamiento ético, una nueva sensibilidad que, progresivamente, ha de trasladarse a su ser y a su actuación, impregnarla. El Estado de Derecho lo es no solo por respeto o acomodación de la actuación de los distintos actores jurídicos a los mandatos imperativos del Ordenamiento jurídico, sino por buscar la justicia. Y es de justicia que los poderes públicos y, entre ellos la Administración contribuyan a ese logro informando a los administrados de que su actuación satisface siempre el bien común.

En ese redimensionamiento ético, el derecho a la información de los administrados sirve al afianzamiento de la Transparencia. Debemos tener presente, como señala DESANTES,(1) que el deber de informar, al satisfacer un derecho- el derecho a la información- es un acto justo; en este sentido, proporcionar información, más aun si su contenido es de interés público, es un acto de justicia, como ya señalaba Santo Tomás de Aquino, al entender que "justitia ín communicatione consistit."

La Transparencia que se pretende de la Administración, además de un importante principio ético de conducta exigible a la institución y a quienes sirven en ella,(2) es un principio jurídico. Y lo es porque, al constituir la satisfacción de los intereses públicos el origen y el fin propio de la razón de ser y del actuar de la Administración Publica, la visibilidad de cómo se instrumentan éstos coadyuva a legitimar la que, por naturaleza, es su forma de proceder.

La Transparencia con la que debe actuar la Administración Pública encuentra fundamentación jurídica en la Constitución, y lo hace en dos principios básicos y en un derecho fundamental.

La calificación de España de Estado Democrático y de Derecho (artículo 1 de la Constitución) del que son concreciones los principios de participación en los asuntos públicos (artículos 9.2 y 23 de la Constitución) y de legalidad de la actuación administrativa (artículos 103.1 y 106.1 de la Constitución) justifican el principio de Transparencia en la actuación de la Administración pública. La participación en los asuntos públicos debe articularse a través de la expresión de la voluntad ciudadana con el voto en las urnas, pero también mediante la creación de medios duraderos y mantenidos- no meramente puntuales como los de carácter electoral- que posibiliten la formación de una ciudadanía capaz de comprender y decidir lo que le conviene porque está correctamente informada, y de exigir responsabilidades a quienes le sirven cuando se aparten de sus legítimos cometidos.

La legitimidad de la actuación administrativa no solo depende de que la acción administrativa satisfaga determinados fines públicos previstos por el Legislador sino de que, al hacerlo, procure realizarlo de la forma más conveniente al interés general, y esa forma de actuación sólo es de público conocimiento si la Administración da visibilidad a sus actuaciones. La legitimidad no solo descansa en la realización del fin sino en el cómo se le da cumplimiento. Únicamente así existe un verdadero servicio “objetivo” a los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución) en relación con el derecho a la publicidad de las actuaciones y del procedimiento (artículos 9.2 y 105.1 de la Constitución) y un mejor control de la actuación administrativa (artículo 106.1de la Constitución) y de la arbitrariedad (artículo 9.1 in fine de la Constitución) por parte de los órganos encargados de su fiscalización.

La Transparencia impone el reconocimiento del derecho de los administrados a recibir información sobre las actuaciones en las que, de alguna manera, interviene la Administración pública. Este derecho encuentra su fundamento en el artículo 20 apartados a) y d) de la Constitución. En el primero, se justifica desde su acepción de “libertad de pensamiento y de expresión,” pues el individuo y el grupo sólo pueden formar libremente su pensamiento cuando tienen conocimiento de lo acaecido, por lo que la información es un prius para que pueda generarse verdadera opinión. En el segundo, como derecho a “recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión” porque permitir acceder o proporcionar esa información contribuye a crear una “opinión pública, libre y plural” en garantía del principio de legitimidad democrática, como señaló el Tribunal Constitucional en sentencia 214/1991, de 11 de noviembre.

Proporcionar a los ciudadanos mecanismos para obtener la información necesaria con la que formar una opinión fundamentada, corrobora la salud democrática de un Estado. En este sentido, la regulación de los derechos de acceso a la información y a la publicidad activa en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, y en sus homónimas autonómicas, es un indicador positivo pues tan importante es que los particulares tengan derecho a solicitar información de los asuntos públicos como que se imponga, con carácter general, a la Administración Pública el deber de suministrarla de oficio, sin necesidad de requerimiento.(3)Este plus potencia la Transparencia y sirve para incrementar la credibilidad de las instituciones.

II. LA PUBLICIDAD ACTIVA GARANTÍA DE LA TRANSPARENCIA. SU ENUNCIACIÓN COMO DERECHO Y OBLIGACIÓN

La Ley 19/2013, de 9 de diciembre y sus homónimas autonómicas introducen la publicidad activa, por primera vez, en nuestro Ordenamiento jurídico con carácter general. La publicidad activa es instrumentada, por estas normas, como un derecho de los administrados a disponer de una cierta información que es de obligada publicación para una serie de sujetos- entre los que figura la Administración- y como una obligación de proporcionarla de oficio, sin necesidad del requerimiento de los administrados.

A través de la publicidad activa, el legislador busca dotar a la Transparencia de operatividad, más allá de reconocerla como un valor o principio de actuación deseable, para convertirla así en un imperativo legal con la estructura de derecho/obligación.(4)Con rotundidad, la Ley de Transparencia y Participación ciudadana de la Región de Murcia de 16 de diciembre de 2014, en su Preámbulo, corrobora esta opinión cuando afirma: “La pretensión de esta ley es pasar de los principios a los hechos, en la conciencia de que la transparencia y la participación no deben ser meros principios programáticos que guíen el actuar de la Administración, sino que han de plasmarse en derechos concretos de los ciudadanos y en obligaciones específicas de la Administración, así como en instrumentos que permitan tener un mejor conocimiento sobre las instituciones públicas y ejercer un control más severo sobre las mismas.”

Esta conversión de la Transparencia en un derecho/obligación, a través de la publicidad activa, confirma el nuevo posicionamiento del administrado en su relación con la Administración respecto al derecho a la información, en el que pasa a ser sujeto activo de la acción pública, mediante una participación más intensa en ella. En este sentido, la Ley de Transparencia y acceso a la información pública de Canarias, de 26 de diciembre de 2014, considera que aumentar la Transparencia “se vislumbra como un camino para iniciar la reconciliación entre las instituciones y gestores públicos con el conjunto de la sociedad para la que trabajan” y el artículo 1. 2 de la Ley de Transparencia, Acceso a la información y Buen Gobierno de Cataluña, de 29 de diciembre de 2014 señala como finalidad de la Ley, “establecer un sistema de relación entre las personas y la Administración pública y demás sujetos obligados, fundamentado en el conocimiento de la actividad pública, la incentivación de la participación ciudadana, la mejora de la calidad de la información pública y de la gestión administrativa y la garantía de la rendición de cuentas y de la responsabilidad en la gestión pública.”(5)

Las distintas Leyes que regulan la Transparencia coinciden en considerar que su articulación como un derecho/obligación supone un refuerzo o garantía(6) para hacerla efectiva y dotarla de operatividad.

En este binomio, la transformación principal está en la consideración de la publicidad activa como una obligación exigible a la Administración y a otros sujetos para con el administrado, consistente en poner a su disposición la información difundiéndola de oficio, sin esperar su requerimiento. La normativa adjetiva la actuación de “proactiva” en las regulaciones sobre Transparencia de la Comunidad Valenciana, de Cataluña, de la Región de Murcia y de Aragón.

Al configurar la publicidad activa como obligación de una serie de sujetos, surge para el administrado el correlativo derecho a exigir su cumplimiento con la garantía de exigir su sanción: la posibilidad de poner el incumplimiento en conocimiento de la autoridad competente para que inicie un procedimiento para sancionarlo. También podrán exigirse responsabilidades del encargado de velar por el cumplimiento de dicha obligación.

A. La transparencia como principio informador en el cumplimiento de la obligación de publicidad activa

La Transparencia, aparte de valerse de la obligación de publicidad activa para posibilitar su logro, es un principio informador que sirve de índice en el cumplimiento de dicha obligación. El legislador entiende que, en el derecho que asiste a los administrados a conocer cierta información, los obstáculos a su acceso deben ser interpretados restrictivamente, fomentando una aplicación pro transparencia. Aun cuando algunas Leyes sobre Transparencia (Comunidad Autónoma de Murcia (artículo 3.a)) incorporan mayoritariamente el “principio de transparencia” como un modo de actuación cuyo contenido coincide con la doble vertiente de la publicidad activa de derecho de los administrados y de obligación de la Administración - lo que no añade nada nuevo- otras regulaciones, además, configuran la Transparencia como “criterio interpretativo” al disponer que, en aplicación de este principio, “ la interpretación prioritaria será favorable al acceso a la información, debiendo aplicarse de modo restrictivo las causas de denegación del acceso.”(7)La Comunidad Gallega afirma que sólo la existencia de un interés público o privado superior puede justificar una interpretación restrictiva a la divulgación de la información (artículo 25.2). La Comunidad Aragonesa califica al principio de transparencia de “prevalente y cualquier limitación deberá tener fundamento en un límite o excepción establecido por norma con rango de ley e interpretarse en su aplicación de forma restrictiva” (artículo. 10.2) y la Comunidad Catalana, en su Preámbulo, añade la voluntad de que esta Ley sobre Transparencia constituya una “norma referencial en las materias que regula. Por esta razón, a pesar de que no tiene un rango normativo especial, el propio legislador ha querido enfatizar esta voluntad mediante una disposición que define de forma expresa el carácter transversal y de común denominador normativo de la Ley, así como el principio de interpretación conforme con su contenido respecto a otras leyes más sectoriales, salvo que estas establezcan excepciones claras y expresas en sentido opuesto.”

Aun cuando este criterio interpretativo favorable parece enunciado preferentemente respecto al derecho de acceso a la información que corresponde a los administrados de forma rogada, nada obsta para que también sea aplicable a la obligación de publicidad activa, por ejemplo para posibilitar o excluir de información alguna materia - ámbito objetivo-, para decidir sobre quiénes son los sujetos obligados -ámbito subjetivo- en caso de duda o conflicto o para aclarar la dicción de cualquier precepto con el propósito de posibilitar y favorecer la Transparencia.

III. LA REGULACIÓN DE LA PUBLICIDAD ACTIVA EN LA LEY ESTATAL DE TRANSPARENCIA Y SUS HOMÓNIMAS AUTONÓMICAS

Conviene tener presente el carácter básico de la Ley estatal de Transparencia 19/20013, de 9 de diciembre y la configuración de las obligaciones sobre Transparencia allí contenidas, como de mínimas y generales, lo que las hace susceptibles de ampliación y complemento por las Comunidades autónomas y por las Administraciones locales.

El carácter básico de la Ley estatal de Transparencia 19/2013 viene dispuesto en sus disposiciones octava y novena que señalan respectivamente: “La presente Ley se dicta al amparo de lo dispuesto en los artículos 149.1.1. ª, 149.1. 13. ª y 149.1. 18. ª de la Constitución. Se exceptúa lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 6, el artículo 9, los apartados 1 y 2 del artículo 10, el artículo 11, el apartado 2 del artículo 21, el apartado 1 del artículo 25, el título III y la disposición adicional segunda ” y “Los órganos de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales dispondrán de un plazo máximo de dos años para adaptarse a las obligaciones contenidas en esta Ley.” Este carácter básico de la Ley también lo reconocen expresamente las Leyes sobre Transparencia dictadas por las Comunidades Autónomas en sus Preámbulos, al indicar que, en su desarrollo, se ajustan a la legislación básica contenida en la Ley estatal.

Respecto al hecho de que las obligaciones de Transparencia de la Ley estatal constituyen un “mínimo” “general” “ampliable” y “complementario,” el artículo 5. 2 lo corrobora, al disponer que “las obligaciones de Transparencia, en este capítulo, se entienden sin perjuicio de la aplicación de la normativa autonómica correspondiente o de otras disposiciones específicas que prevean un régimen más amplio en materia de publicidad Estatal.”

La posibilidad de ampliar este elenco está prevista en la normativa autonómica dictada sobre Transparencia y puede obedecer a circunstancias variadas relativas a peculiaridades propias de la autonomía, a especialidades por razón de la materia,(8) a la reiterada petición de información de los administrados sobre determinadas cuestiones o a la relevancia del interés que ésta tiene o puede llegar a adquirir para la ciudadanía(9).

La regulación autonómica de las obligaciones sobre Transparencia que puede ampliar y completar la prevista por la regulación estatal, a su vez también puede ser ampliada y completada por la normativa local, en atención a disposiciones específicas que prevean un régimen más amplio en materia de publicidad constituyendo, en este caso, las previstas por vía autonómica un elenco de obligaciones mínimas y generales a mejorar por los Entes locales. En este sentido, la Ley de Transparencia de Andalucía, de 24 de marzo de 2014, en el artículo 17 señala: “El Consejo de Gobierno y las entidades locales, en su ámbito competencial y de autonomía, podrán ampliar reglamentariamente las obligaciones de publicación contempladas en el presente título” y en el artículo 5.3 califica dichas obligaciones de “complementarias” de las anteriores al afirmar:“las obligaciones de publicidad activa, de entre las previstas en esta ley, que se determinen reglamentariamente para hacer efectivo el principio de transparencia financiera y en la gestión de los servicios locales de interés general previsto en el artículo 27.8 de la Ley 5/2010, de 11 de junio de Autonomía Local de Andalucía, (.) tendrán el carácter de comunes y mínimas y podrán ser complementadas con otras por las entidades locales.”

IV. LA PUBLICIDAD ACTIVA COMO OBLIGACIÓN JURÍDICA

Si bien es cierto que la exigencia de publicidad activa no es totalmente nueva en nuestro Ordenamiento jurídico, en la medida que ya existía una regulación fragmentaria sobre esta obligación en materias específicas, sí lo es que las actuales Leyes sobre Transparencia la regulen con alcance general y de forma sistemática por primera vez, dotándola de un contenido específico y, lo que es muy importante, de un régimen de garantías para hacerla valer (reclamaciones, recursos y sanciones) en caso de incumplimiento.

El plus es generalizar la obligación de poner en conocimiento de la ciudadanía un conjunto de actuaciones de interés general relacionadas con la actividad de los sujetos obligados y con los recursos públicos por ellos empleados, a modo de rendición de cuentas.

También lo es que la obligación de publicidad activa se materialice y consolide a través del empleo de las nuevas tecnologías, lo que afianza una cultura tecnológica de la información sobre la que no cabe marcha atrás. Por ello, mejorar la regulación de los aspectos técnicos sobre las plataformas o webs donde publicar la información se hace tan necesario.

Los sujetos obligados deben poner a disposición del público la información y difundirla para que llegue a ser conocida por quien lo desee, sin necesidad de ostentar ningún título o legitimación. En este sentido, cabe apreciar cómo la obligación de publicidad activa muta la consideración de a quién pertenece la información dejando de corresponder en exclusiva al sujeto que la genera para ser compartida por todos. La Ley de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunidad Valenciana, de 2 de abril de 2015, acierta al señalar: “se abandona un sentido patrimonialista del derecho a la información que es sustituido por una comprensión necesariamente proactiva: la ciudadanía como sujeto de la acción pública.”

A. Sujetos obligados de la publicidad activa. en particular, las sociedades anónimas participadas

Las Leyes de Transparencia delimitan un ámbito subjetivo de aplicación donde se enumeran los sujetos obligados a cumplir dicha normativa y la obligación de publicidad activa que nos ocupa. El ámbito subjetivo de aplicación distingue entre tres bloques de sujetos obligados con un distinto nivel de intensidad. Nos vamos limitar a exponer quiénes son los sujetos obligados en la Ley 19/2013.(10)

El artículo 2 de la citada Ley contiene la enumeración más extensa de sujetos a los que se aplican, con carácter general, las disposiciones del Capítulo II del Título I sobre publicidad activa. Estos sujetos obligados son: a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla y las entidades que integran la Administración Local. b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social, así como las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales colaboradoras de la Seguridad Social. c) Los organismos autónomos, las Agencias Estatales, las entidades públicas empresariales y las entidades de Derecho Público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre un determinado sector o actividad. d) Las entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia, vinculadas a cualquiera de las Administraciones Públicas o dependientes de ellas, incluidas las Universidades públicas. e) Las Corporaciones de Derecho Público, en lo relativo a sus actividades sujetas a Derecho Administrativo. f) La Casa de su Majestad el Rey, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial, así como el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas, en relación con sus actividades sujetas a Derecho Administrativo. g) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las entidades previstas en este artículo sea superior al 50 por 100. h) Las fundaciones del sector público previstas en la legislación en materia de fundaciones. i) Las asociaciones constituidas por las Administraciones, organismos y entidades previstos en este artículo. Se incluyen los órganos de cooperación previstos en el artículo 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la medida en que, por su peculiar naturaleza y por carecer de una estructura administrativa propia, le resulten aplicables las disposiciones de este título. En estos casos, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la presente Ley será llevado a cabo por la Administración que ostente la Secretaría del órgano de cooperación. 2. A los efectos de lo previsto en este título, se entiende por Administraciones Públicas los organismos y entidades incluidos en las letras a) a d) del apartado anterior.”

El artículo 3 cita a varios tipos de entidades privadas obligadas al cumplimiento de algunas, no de todas, las obligaciones de publicidad activa previstas en el Capítulo II. Estos sujetos son: a) Los partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales. b) Las entidades privadas que perciban durante el período de un año ayudas o subvenciones públicas en una cuantía superior a 100.000 euros o cuando al menos el 40 % del total de sus ingresos anuales tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que alcancen como mínimo la cantidad de 5.000 euros.

El artículo 4 alude a una serie de personas físicas y jurídicas, no contempladas en los otros dos artículos, que deberán proporcionar la información necesaria a algunos de los sujetos del artículo 2 para que éstos puedan cumplir con sus obligaciones de publicidad activa, a modo de meras colaboradoras. En particular están obligadas las personas físicas y jurídicas distintas a las referidas en los artículos anteriores que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas y los adjudicatarios de contratos del sector público en los términos previstos en el respectivo contrato.

De todos estos sujetos, destacamos a las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, sea superior al 50 por 100 (apartado g) del artículo 2) y a TRAGSA por ser una de ellas y porque, en materia de publicidad activa, existen recientes decisiones jurídicas controvertidas que le afectan cuestionando el verdadero alcance de la Transparencia.

B. Requisitos de la información contenida en la obligación de publicidad activa

De acuerdo con el apartado 1 del artículo 5 de la Ley 19/2013 la obligación de publicidad activa sobre la información, cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la Transparencia y control de la actuación pública, se realizará de forma periódica y actualizada.

El apartado 5 del mismo artículo señala, además, que toda la información será comprensible, de acceso fácil y gratuito y estará a disposición de las personas con discapacidad en una modalidad suministrada por medios o en formatos adecuados, de manera que resulten accesibles y comprensibles, conforme al principio de accesibilidad universal y diseño para todos.

La normativa autonómica, más detallada en este punto, no duda en exigir otros requisitos complementarios a la información suministrada, a través de la obligación de publicidad activa, como la claridad, la veracidad, la objetividad y el carácter estructurado o sistemático de la misma.

También contiene la legislación otras exigencias, de carácter técnico, respecto a los sistemas informáticos a través de los cuales se difunde esa información como la interoperabilidad, la seguridad, la integridad, la integración de conjuntos de datos y la reutilización que, evidentemente, no se predican de la información suministrada sino de la plataforma de distribución utilizada para ello.

C. Objeto de la publicidad activa

La información a suministrar y a difundir por los sujetos obligados, a través de la obligación de publicidad activa, conforma un contenido mínimo obligatorio -artículos 6, 7 y 8 de la Ley 19/2013- que puede ampliarse discrecionalmente por las distintas Administraciones respecto a aquellos otros asuntos sobre los que los administrados reiteran peticiones de información, al considerar que esta muestra de interés por ciertos contenidos evidencia la importancia que para la ciudadanía tiene la materia en cuestión.

La obligación de elaborar, publicar y difundir información sobre materias exigidas en la normativa cuya divulgación se considera relevante por los sujetos obligados pretende servir a la transparencia de su actuación y de su funcionamiento, para un mejor control de la actuación pública.

El objeto de la publicidad activa, regulado en los artículos 6, 7 y 8 de la Ley 19/2013, no siempre coincide con el previsto en las regulaciones autonómicas por omisiones- como sucede con las encomiendas de gestión y encargos en la Ley Foral de Transparencia y del Gobierno Abierto de Navarra de 21 de junio de 2012- o por un mayor desarrollo al previsto en la normativa estatal.

Son tres los bloques de materias sobre los que recae esta obligación de publicidad activa: la información institucional, organizativa y de planificación (artículo 6), la información de relevancia jurídica (artículo 7) y la información económica, presupuestaria y estadística (artículo 8).

Respecto a esta triple clase de información (institucional, organizativa y de planificación) varía el nivel de sujeción de los sujetos obligados. Mientras que la obligación de suministrar y difundir información institucional y organizativa es común a los sujetos de los artículos 2 y 3, los sujetos del artículo 4 cumplirán con remitirla al obligado a ello, es decir a la Administración, organismo o entidad de las previstas en el artículo 2.1 a la que se encuentren vinculadas.

La publicidad activa sobre la información de planificación sólo es obligatoria para las Administraciones públicas.

Lo mismo sucede con información de relevancia jurídica que incumbe, exclusivamente, a las Administraciones Públicas pues solo ellas generan información de esta naturaleza.

Respecto a la información económica, presupuestaria y estadística, cuyo común denominador es rendir cuentas de cómo se utilizan los recursos públicos, la obligación de publicidad activa corresponde, con alcance general, a todos los sujetos incluidos en el ámbito subjetivo de la Ley con la salvedad de los partidos políticos, organizaciones sindicales, organizaciones empresariales y entidades privadas que reciban fondos públicos en la cuantía delimitada por el legislador, en cuyo caso la obligación se restringe a dar a conocer los contratos y convenios que celebren con las Administraciones Públicas y las subvenciones que provengan de éstas. De lo que se deriva que las sociedades mercantiles participadas se encuentran entre los sujetos obligados a suministrar dicha información.

D. Lugar donde se publica la información

Sobre el lugar donde incorporar la información, la Ley 19/2013, en el artículo 5. 4, dispone que la información sujeta a las obligaciones de Transparencia, será publicada por medios informáticos en las correspondientes “sedes electrónicas o páginas web” de los sujetos obligados enumerados en el artículo 2.1. Respecto a los sujetos del artículo 3 nada dice expresamente y, en relación a los sujetos del artículo 4, hay que entender que lo harán por medio de las sedes electrónicas o webs de las entidades con las que mantienen algún vínculo, con las que tienen la obligación de colaborar. Lo mismo sucede “si trata de entidades sin ánimo de lucro que persigan exclusivamente fines de interés social o cultural con un presupuesto inferior a 50.000 euros” en cuyo caso, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de esta Ley, podrá realizarse utilizando los medios electrónicos puestos a su disposición por la Administración Pública de la que provenga la mayor parte de las ayudas o subvenciones públicas percibidas.

Además, en el artículo 10 de la Ley 19/2013, se prevé la creación del Portal de la Transparencia para la publicación de la información de la Administración General del Estado, cuyo acceso se solicite con mayor frecuencia.

En la normativa autonómica, el lugar de publicación no recibe una regulación homogénea, ocasionando cierta confusión. Existen Comunidades, como las de la Rioja y Navarra que no indican nada, omitiendo cuál es el lugar idóneo.

Otras Comunidades, como Murcia (artículo 10.1), Galicia (artículo 6.4), Andalucía (artículo 9.4), Aragón (artículo 11), Cataluña (artículo 5) coinciden en disponer, como lugar de publicación de la información, las sedes electrónicas, portales o páginas web de las entidades e instituciones incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley sin hacer distinciones, con una salvedad en Cataluña donde- en materia de convenios de colaboración- la obligación de publicidad deberá hacerse efectiva mediante el Registro de convenios de colaboración y cooperación de la Generalidad que debe integrarse en el Portal de la Transparencia.

La Comunidad Canaria (artículo 13. 2 y 3) delimita como lugar la web o sede electrónica propia de las entidades del artículo 2.1, omitiendo cuál es el lugar para los restantes sujetos, aunque, inicialmente, en el Preámbulo, la web o sede electrónica propia es el lugar indicado como común a todos, sin excepción.

La Comunidad de Castilla-La Mancha, en el Preámbulo, dispone la centralización de toda la información en el Portal de la Transparencia para la Administración General de la Comunidad, sus organismos autónomos y entes públicos de derecho privado. Para el resto de organismos y sujetos obligados, solamente se posibilita habilitar enlaces entre dicho Portal y las páginas web respectivas para dar cumplimiento a esta obligación.

La Comunidad Valenciana (artículo 10), en parecido sentido, opta por la creación de un Portal centralizado de la Transparencia, sin perjuicio de la obligación añadida de publicación en sus propias sedes o webs, respecto a los sujetos que tengan la consideración de Administración propiamente dicha o que estén integrados en otros poderes públicos o instituciones. La obligación de publicación en sus propias sedes o webs no incluye, sin embargo, a las entidades de derecho público, consorcios adscritos, sociedades mercantiles, fundaciones públicas de la Generalitat y a algunas organizaciones del sector público instrumental de la Generalitat Valenciana que podrán articular mecanismos de colaboración o sindicación de contenidos para cumplir con las previsiones de esta ley, siendo suficiente la publicación en el Portal de la Transparencia.(11)

E. El incumplimiento de la obligación de publicidad activa. su tipificación y sanción

Uno de los más importantes logros de la normativa sobre Transparencia es la previsión por el legislador, salvo alguna puntual excepción,(12)de la tipificación del incumplimiento de la obligación de publicidad activa como una conducta infractora susceptible de sanción.

En la Ley estatal de Transparencia, el incumplimiento reiterado de las obligaciones de publicidad activa tendrá la consideración de infracción grave a los efectos de aplicación a sus responsables del régimen disciplinario previsto en la correspondiente normativa reguladora (artículos 9. 3 y 31 Ley 19/2013).

La normativa autonómica contiene matizaciones y variaciones a la regulación estatal en atención a los sujetos responsables de la infracción y a la calificación de la infracción, como de mayor o menor gravedad no siempre coincidente para los mismos supuestos de hecho.

La legislación autonómica de Murcia distingue entre los sujetos que incumplen dicha obligación (artículos 5 y 6) y califica de muy grave el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa previstas en el título II cuando se haya desatendido el requerimiento expreso del Consejo de la Transparencia de la Región de Murcia (artículos 43. 2 a) y 48. a)); de grave, el incumplimiento reiterado de las obligaciones de publicidad activa previstas en el título II (artículo 43.3. a) y 48. b)) y de leve, el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa previstas en el título II cuando no sean constitutivas de infracción muy grave o grave (artículo 43.4. a) y 48.c)).

La normativa Andaluza distingue también entre los sujetos y realiza una regulación coincidente con la anterior para los sujetos del artículo 3 (artículo 52) y parcialmente distinta para los sujetos de los artículos 4 (aunque no cita directamente la infracción a la obligación de publicidad activa -artículo 53-) y 5 (para las entidades de naturaleza privada para las que califica de infracción muy grave, el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa que les sean de aplicación cuando se haya desatendido el requerimiento expreso del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía; de grave, el incumplimiento reiterado de las obligaciones de publicidad activa que les sean de aplicación o publicar la información incumpliendo las exigencias derivadas del principio de veracidad; y de leve, el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa que sean de aplicación cuando no constituya infracción grave o muy grave).

La regulación Aragonesa, de forma genérica y sin aludir expresamente a la obligación de publicidad activa, distingue entre sujetos sometidos al régimen disciplinario y los que no lo están. El incumplimiento reiterado de las obligaciones reguladas en este título para los sujetos comprendidos en el artículo 4 tendrá la consideración de infracción grave a los efectos de aplicación a sus responsables del régimen disciplinario previsto en la correspondiente normativa reguladora (artículo 41.3) y si el responsable del incumplimiento no está sometido a un régimen disciplinario, se dará cuenta del incumplimiento a la Administración o entidad de que se trate, al Justicia de Aragón y a las Cortes de Aragón ( artículo 41. 4).

La legislación Canaria distingue entre quien ocasiona el incumplimiento (altos cargos y el resto del personal al servicio de las entidades y organismos administrativos). Para los primeros, califica de muy grave (artículo 68. A. 1.a)) el incumplimiento de la obligación de publicar la información que se relaciona en el título II de esta ley cuando se haya desatendido más de tres veces, en un período de dos años, el requerimiento expreso del Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública; de graves, el incumplimiento reiterado de la obligación de publicar la información que se relaciona en el título II de esta ley y de leve el mero incumplimiento. Para los segundos, las infracciones son muy graves, graves y leves en atención a lo dispuesto la respectiva normativa aplicable al personal, de acuerdo con el régimen funcionarial, estatutario o laboral a que esté sujeto el mismo.

La regulación de Castilla- La Mancha (artículo 3.2), en relación a los organismos y entidades que conforman el sector público autonómico, dispone que el incumplimiento reiterado de las obligaciones de publicidad activa tendrá la consideración de infracción grave a los efectos de aplicación a sus responsables del régimen disciplinario previsto en la correspondiente normativa reguladora.

La normativa Catalana (artículos 77, 78 y 79) califica de “muy grave infracción a la Transparencia” el incumplimiento de obligación de publicidad activa (si la conducta consiste en incumplir las obligaciones y los deberes de publicidad establecidos por los capítulos II y III del título II aplicando de forma manifiestamente injustificada los límites a los que se refiere el artículo 7.b) o cuando las personas físicas o jurídicas, incumplan las obligaciones a las que quedan sujetas de acuerdo con lo establecido por el artículo 3.2); de grave (el incumplimiento, total o parcialmente, de los deberes y obligaciones establecidos por el título II y los que establecen expresamente otras leyes, siempre que el incumplimiento no sea una infracción muy grave) y de leve (la reincidencia en la comisión de infracciones leves en el plazo de dos años conlleva la aplicación de las sanciones establecidas para las infracciones graves).

La legislación Valenciana (artículo 31.1.a), 2.a) y 3.a)) distingue, entre los sujetos responsables del incumplimiento. Respecto a las autoridades, directivos y el personal al servicio de las entidades previstas en el artículo 2, califica de muy graves (el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa previstas o de suministro de información pública cuando se haya desatendido el requerimiento expreso del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno) y de graves o leves (el incumplimiento reiterado de las obligaciones de publicidad activa previstas que no revistan el nivel de gravedad anterior). Respecto a otras entidades de naturaleza privadas (artículo 32) califica de muy graves (el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa o de suministro de información pública que les sean de aplicación cuando se haya desatendido el requerimiento expreso del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno o de las administraciones públicas competentes); de graves (el incumplimiento reiterado de las obligaciones de publicidad activa que les sean de aplicación o publicar la información incumpliendo las exigencias derivadas del principio de veracidad) y de leves (el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa que sean de aplicación cuando no constituya infracción grave o muy grave).

La tipificación de la sanción es, en cambio, más homogénea. La normativa estatal (artículo 30.2) prevé como sanciones la declaración del incumplimiento con publicación en el <<Boletín Oficial del Estado>> o Diario oficial que corresponda y la no percepción, en el caso de llevarla aparejada, de la correspondiente indemnización para el caso de cese en el cargo.

La normativa autonómica, a efectos de sanción, distingue si los responsables son altos cargos y asimilados de la Administración regional y los que no lo son. Para los altos cargos, delimita como posibles sanciones la amonestación, la declaración formal del incumplimiento sancionado con publicación en el Boletín Oficial o el cese en el cargo y la prohibición de ser nombrados para ocupar cargos similares por un período de hasta tres años, según el menor o mayor grado de gravedad de la infracción. Para el resto de personal al servicio de las entidades públicas, remite a las sanciones que correspondan con arreglo a su régimen disciplinario. Para los sujetos obligados de naturaleza privada añade la sanción accesoria de reintegro total o parcial de la subvención concedida o, en su caso, la resolución del contrato, concierto o vínculo establecido en los términos que se señalen en el acto o instrumento administrativo que los regulen (Véase la legislación autonómica sobre Transparencia de Murcia –artículos 44 y 49, Andalucía -artículo 55-, Canarias -artículo 68- Comunidad Valenciana- artículo 34- y Cataluña -artículo 81-).

La legislación de Murcia crea la figura del “responsable de publicidad activa” en el seno de las entidades enumeradas en el artículo 5 y dispone como esta persona, empleado de la entidad o institución, será el responsable de la información que se publique, de hacerlo siguiendo los principios y disposiciones indicados en esta ley, con especial atención a los artículos 3 y 9 y de responder cuando la ciudadanía u otras entidades e instituciones tengan dudas, quejas, sugerencias con respecto a la publicidad activa realizada. Añade que la entidad o institución “garantizará la independencia e indemnidad del responsable de publicidad activa” así como el cumplimiento de las obligaciones de transparencia en aquélla (artículo 8 1.c)) dicción algo confusa y discutible pues, una cosa es facilitar la identificación del sujeto que se relaciona con los ciudadanos y, otra muy diferente, regular que de ello derive un título de imputación excluyente. La indemnidad debe circunscribirse a la relación interna entre el responsable y la entidad a la que éste pertenece y no respecto a terceros pues, de no interpretarlo así, se estaría introduciendo una cláusula de exención absoluta de responsabilidad, inadmisible y contradictoria con la propia posición que se le atribuye. Entendemos que también podrá ser sancionado de acuerdo con el grado de gravedad que dispone su normativa, en atención a los diferentes supuestos de hecho.

V. ¿ESTÁ SUJETA TRAGSA A LA OBLIGACIÓN DE PUBLICIDAD ACTIVA?

Expuesto el régimen jurídico de la obligación de publicidad activa nos detenemos a examinar un supuesto concreto donde se cuestiona si la obligación de publicidad activa se extiende a los medios propios de las administraciones públicas.

Es conocido el hecho de que a la entidad jurídica TRAGSA le acompaña hace tiempo la polémica. Son muchos los pronunciamientos judiciales(13)que han cuestionado aspectos varios de la legalidad de su actuación, principalmente la compatibilidad de su funcionamiento con el derecho a la competencia y el hábito de acudir a la subcontratación. También la doctrina(14)la ha estudiado, desde distintos ángulos, cuestionando no solo la licitud de su actuación sino el propio régimen jurídico confeccionado, para ella, como un traje a medida. Instituciones como el Consejo Nacional de la Competencia y el Tribunal de Cuentas, en sendos informes de 2013 y de 2015, proporcionan un estudio riguroso sobre la cuestionada licitud de estas encomiendas y proponen cambios para mejorar su regulación y control.

Recientemente, una resolución del Consejo de la Transparencia y Buen Gobierno, de 16 de octubre de 2015, y una sentencia del Tribunal Central de lo Contencioso- Administrativo, de 29 de julio de 2016, contraria y favorable, respectivamente, a TRAGSA la sitúan de nuevo en el punto de mira.

¿Se ajusta TRAGSA a las exigencias que impone la normativa sobre Transparencia en materia de publicidad activa? Para llegar a una conclusión, resulta necesario delimitar, previamente, los hechos:

El conflicto se presenta entre TRAGSA Y ASEJA, entidades ambas con un ámbito de actuación coincidente en materia de mantenimiento de parques y jardines.

ASEJA requiere detalle de las encomiendas que TRAGSA mantuvo con las Comunidades Autónomas de Andalucía, Cantabria, Extremadura, Galicia, Asturias, Aragón, Baleares, La Rioja, Murcia, Canarias, Cataluña, Castilla – La Mancha, País Vasco, Madrid y Navarra durante los años 2014 y 2015 así como información sobre el importe de cada una de ellas.

TRAGSA deniega proporcionar esta información en base a tres consideraciones relativas al sujeto, al objeto y a los requisitos formales de las encomiendas. La primera- sujeto-, por entender que la obligación sobre dicha información corresponde cumplirla a la Administración que hace el encargo. La segunda- objeto-, al estimar que dicha información se encuentra todavía en proceso de elaboración o publicación general, lo que la excluye de la obligación referida (artículo 18.1 a). La tercera- formal-, al defender que la Ley solo exige publicar las encomiendas “firmadas”, lo que evidencia, en opinión TRAGSA, la existencia de dos voluntades que, en el caso, debatido no existen pues actúa como medio propio de la entidad encomendante sin una voluntad diferente, por lo que no está obligada a firmar.

ASEJA, ante esta negativa, interpone reclamación ante el Consejo de la Transparencia y Buen Gobierno y en resolución de 16 de octubre de 2015, vistas las alegaciones, éste la estima e insta a TRAGSA a la publicación de la información sobre las encomiendas de gestión solicitadas por ASEJA en el plazo de 15 días en su propio Portal de la Transparencia y a que, progresivamente, vaya incorporando todas las habidas, en cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley de la Transparencia 19/2013.

No conforme con dicha estimación favorable a ASEJA, TRAGSA interpone recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.1 c) de la Ley 19/2013.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid nº 7, en sentencia 117/2016, de 29 de julio, estima el recurso interpuesto por TRAGSA contra la resolución de la Presidenta del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de 16 de octubre de 2015.

La jueza para formar su decisión comienza analizando, previamente, la posición de TRAGSA y concluye: “el destinatario de la obligación de publicar esa información es la Administración que confiere la encomienda, en tanto sujeto activo que determina unilateralmente su objeto, presupuesto, duración y obligaciones económicas, ya que TRAGSA, que en este supuesto, tiene la consideración de medio propio instrumental o servicio técnico de la Administración que actúe, es pura y simplemente el destinatario de una orden que debe cumplir inexcusablemente, por lo que jurídicamente no “firma” nada, ya que no solo no decide la encomienda ni interviene en la configuración de su contenido, sino que ni siquiera se requiere o precisa su consentimiento o anuencia, por lo que carecen de sentido las alusiones contenidas en la contestación a la demanda a las “partes” de la encomienda: en puridad, y según la regulación indicada, no hay dos partes, sino solo un sujeto y un instrumento que, en cuanto tal, no es destinatario adecuado de este tipo de obligaciones.”

Este pronunciamiento favorable a TRAGSA lo fundamenta la jueza en dos preceptos legales y en una singular interpretación de ciertos principios jurídicos. Los artículos son el 8. 1. b) de la Ley 19/2013 (sólo refiere la obligación de publicar a las “encomiendas de gestión que se firmen”) y el 15 de la Ley 30/92 (la obligación de publicación en el Diario Oficial correspondiente del “instrumento de formalización de la encomienda de gestión y su resolución” va referida a la Administración encomendante). Los principios jurídicos que, a su juicio, podrían verse afectados negativamente, de posibilitar la publicación de los datos de la encomienda por parte de sujetos diferentes, son los de claridad, de economía y de seguridad jurídica.

Esta primera sentencia pronunciada sobre publicidad activa en materia de transparencia, nos merece un juicio negativo al apartarse del criterio amplio y favorable pro transparencia mantenido por el Consejo de la Transparencia y Buen Gobierno en una interpretación que peca de formalista y que, por añadidura, está basada en una consideración confusa de TRAGSA. Veamos por qué.

A. TRAGSA. ¿encomienda de gestión o medio propio? su particularidad

El Grupo TRAGSA forma parte del grupo de empresas de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI).(15)En ese grupo, TRAGSA es la Empresa de Transformación Agraria, S.A, empresa matriz para la ejecución de obras y servicios de desarrollo rural, conservación medioambiental y actuaciones de emergencia. Su naturaleza jurídica es la sociedad anónima participada íntegramente por capital público.

TRAGSA actúa de medio propio instrumental o servicio técnico de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y de los poderes adjudicadores dependientes de ellas porque el Ordenamiento jurídico así se lo permite cuando estos sujetos le encomiendan o encargan la realización de una actividad propia perteneciente al ámbito de sus competencias.

La doctrina ha evolucionado en la consideración que corresponde a la relación existente entre TRAGSA y los sujetos antes señalados, a la par de los cambios experimentados en su regulación jurídica, que han ido esclareciendo su posición pese a que esta evolución no siempre queda clara, para el legislador sectorial ni para los distintos operadores jurídicos.

Desde la Ley 30/1992, la relación mantenida por TRAGSA es contemplada como un supuesto de encomienda de gestión de los recogidos en el artículo 15. Aunque el citado artículo alude expresamente, en primer lugar, a las relaciones entre órganos administrativos o entes de derecho público de una misma Administración territorial y, en segundo lugar, a las existentes entre órganos administrativos o entes de derecho público de Administraciones diferentes, se admite también - aunque no pacíficamente-(16)que las relaciones mantenidas con entidades con forma privada pertenecientes al sector público- como ocurre con TRAGSA-(17)están incluidas en el ámbito de acción del artículo 15, quedando fuera del alcance del precepto sólo las relaciones con entidades privadas strictu sensu.

Tras la modificación por el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio- por el que se aprobó el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) del artículo 3.1, con un nuevo apartado l)- se excluyen expresamente del ámbito de esta norma “a las encomiendas de gestión que se confieran a entidades y sociedades cuyo capital sea en su totalidad de titularidad pública y sobre las que la Administración que efectúa la encomienda ostente un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, siempre que estas sociedades y entidades realicen la parte esencial de su actividad con la entidad o entidades que las controlan.” Este cambio normativo es interpretado por la Abogacía del Estado, en la Instrucción 2/2005, de 21 de julio, como un supuesto de modificación del apartado 5 del artículo 15 que permite, sin vacilaciones, la inclusión en él, de las encomiendas de gestión a sociedades públicas y demás entes del sector público sujetos a Derecho privado, como sucede con TRAGSA.

Ahora bien, la auténtica modificación, de más calado, no es ésta sino el inicio de la diferenciación entre las tradicionales encomiendas de gestión y los medios propios, positivándose como resultado de la influencia de la jurisprudencia del TJUE sobre los contratos in house y el resultado es poder situar a TRAGSA, al margen de la regulación de encomiendas de la Ley 30/1992, con un régimen específico previsto en la Legislación de Contratos del Sector público como medio propio, pero fuera de la influencia de dicha regulación.(18)

El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), perfecciona la regulación anterior en los artículos 4.1 n) y 24. 6. El artículo 4.1 n) y vuelve a excluir del ámbito de la Ley de Contratos del Sector público a los negocios jurídicos en virtud de los cuales se encargue a una entidad, que tenga atribuida la condición de medio propio o servicio técnico, la realización de una determinada prestación, salvo las referidas a contratos de obras, servicios o suministros que sí quedaran sujetas y el artículo 24. 6, precisa el concepto de medio propio, disponiendo: “los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública. En todo caso, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan. La condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que cumplan los criterios mencionados en este apartado deberá reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos, y determinará para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.”

Finalmente, la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, de 1 de octubre, en el artículo 11, circunscribe las encomiendas de gestión a la realización de actividades de carácter material o técnico de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público que podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de Derecho Público de la misma o de distinta Administración, siempre que entre sus competencias estén esas actividades, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño, quedando excluidas las prestaciones propias de los contratos regulados en la Legislación de Contratos del Sector público, cuya naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en ella.

Los cambios normativos sucedidos permiten sacar a TRAGSA de la regulación de las encomiendas de gestión del artículo 15 de la Ley 30/1992 y calificarla de medio propio con su propia regulación específica (artículos 4. 1 n) y 24. 6 LCSP) lo que contribuye a esclarecer la verdadera naturaleza jurídica de la relación que une a TRAGSA con el sujeto que le encarga la realización de una actividad, completamente diferente en un caso y otro. Mantener su consideración de encomienda de gestión de las previstas en el artículo 15 de la Ley 30/1992 nos obligaría a calificar la naturaleza de la relación que mantiene de bilateral, sinalagmática y gratuita.(19)Considerarla medio propio, estaríamos ante un negocio “unilateral,” al no existir un concurso de voluntades sino una modalidad de orden de servicio.(20)El medio propio, pese a tener personalidad jurídica y voluntad, no puede hacerlas valer frente al ente que le efectúa el encargo, lo que corrobora el legislador al calificar la relación de instrumental, no contractual, de carácter interno, dependiente y subordinada.(21)

Precisiones importantes a tener en cuenta para no caer en el error de confundir supuestos distintos bajo términos jurídicos idénticos, empleados equívocamente por el legislador, que arrastra a desconocer el verdadero régimen jurídico aplicable al caso, error grave en el que incurre la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo de Madrid nº 7 cuando aplica a TRAGSA el régimen de publicidad referido en el artículo 15 de la Ley 30/1992. La sentencia no duda en afirmar como “resulta imprescindible analizar previamente la naturaleza jurídica de la encomienda de gestión, acudiendo para ello al artículo 15 de la Ley 30/92 y al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público,” añadiendo: “Por lo demás, esta interpretación se ajusta mejor a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 30/92, que impone la publicación en el Diario Oficial correspondiente del “instrumento de formalización de la encomienda de gestión y su resolución deberá ser publicado,” obligación que refiere a la Administración encomendante y que enlaza con la cuestión siguiente.

1. Los requisitos de formalización de las actuaciones asumidas por TRAGSA como obstáculo a la obligación de publicidad activa. en particular, la cuestión relativa a la firma

En el litigio planteado, la cuestión central pasa por determinar si, en las relaciones que TRAGSA mantiene con la Administración pública de la que es medio propio, la obligación de publicidad activa es exigible a ambas o sólo a la Administración que efectúa el encargo en la medida que la Ley de Transparencia- criterio también presente en algunas autonómicas- alude a las encomiendas de gestión firmadas sin precisar nada más.

Para TRAGSA la obligación de publicidad activa corresponde a la Administración pública y no a ella, por dos razones: la Administración es quien delimita las condiciones del encargo siendo únicamente relevante su voluntad para configurar la relación y ella una mera obligada a realizar la actuación del encargo. Al exigir la normativa la publicidad solo de las encomiendas firmadas, dicho requisito formal no se cumple dado que ella nada ha firmado pues su voluntad no es necesaria, por lo que las encomiendas en las que TRAGSA interviene quedan excluidas del ámbito de sujeción de la Ley de Transparencia.

Razones alegadas por TRAGSA y compartidas por la sentencia que, en aplicación de los artículos 8. 1 b) de la Ley 19/2013 y 15. 3 de la Ley 30/1992, señala: “Así, en primer lugar, la interpretación literal del inciso “encomiendas de gestión que se firmen” conduce a considerar que el destinatario de la obligación de publicar esa información es la Administración que confiere la encomienda, en tanto sujeto activo que determina unilateralmente su objeto, presupuesto, duración y obligaciones económicas, ya que TRAGSA, que en este supuesto tiene la consideración de medio propio instrumental o servicio técnico de la Administración que actúe, es pura y simplemente el destinatario de una orden que debe cumplir inexcusablemente, por lo que jurídicamente no “firma” nada, ya que no solo no decide la encomienda ni interviene en la configuración de su contenido, sino que ni siquiera se requiere o precisa su consentimiento o anuencia, por lo que carecen de sentido las alusiones contenidas en la contestación a la demanda a las “partes” de la encomienda: en puridad, y según la regulación indicada, no hay dos partes, sino solo un sujeto y un instrumento que, en cuanto tal, no es destinatario adecuado de este tipo de obligaciones” añadiendo “Por lo demás, esta interpretación se ajusta mejor a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 30/92, que impone la publicación en el Diario Oficial correspondiente del “instrumento de formalización de la encomienda de gestión y su resolución deberá ser publicado”, obligación obviamente referida a la Administración encomendante.”

Razonamiento, a nuestro juicio, erróneo en atención a las consideraciones siguientes:

Primera. Estar sustentado el razonamiento jurídico en un concepto equivoco sobre las encomiendas de gestión que el legislador,(22)por inercia, perpetua una y otra vez al utilizar una misma terminología para relaciones de naturaleza jurídica diferente.

Frente a esta mala técnica legislativa, el operador jurídico debe ser capaz de descubrir que hay detrás de cada calificación jurídica para no dejarse confundir, más aun cuando la doctrina se ha encargado de poner la diferencia de relieve desde hace algún tiempo.(23)La Ley 19/ 2013 es víctima de esa rutina y el fallo judicial también.

Resulta esperanzador que algunas Leyes autonómicas sobre Transparencia, con mayor rigor, distinguen ya entre encomiendas de gestión y encargos de gestión, como sucede en la normativa de la Comunidad Valenciana (el articulo 9 a) y d)), de Galicia (artículo 16), de Aragón (artículo 17) y de Cataluña (artículo 14 sólo alude a los encargos de gestión).

Segunda. La elección de un régimen jurídico inaplicable por el empleo de una equívoca terminología.

La sentencia aplica incorrectamente a TRAGSA el régimen del artículo 15 de la Ley 30/1992 justificando que sólo la parte encomendante está sujeta a la obligación de publicidad activa porque el apartado 3 refiere la publicación solo al “instrumento de formalización de la encomienda y su resolución” cuya elaboración corresponde al encomendante, de lo que deduce que únicamente éste es el obligado a publicar. Muy al contrario, los encargos en general y, en particular, los de TRAGSA, como venimos señalando, se rigen por lo dispuesto en los artículos 4. 1 n) y 24.6 de la LCSP y por sus especificas normativas y no por el artículo 15 de la Ley 30/1992 que acoge una variedad de supuestos, pero en ningún caso incluye, entre ellos, a los medios propios.

Tercera. La ausencia de un análisis del requisito de la firma y de su función, imprescindible para no caer en una interpretación literal y formalista que frustre la pretendida Transparencia.

Cuando la Ley 19/2013 de Transparencia y otras autonómicas aluden a la obligatoriedad de publicar la información sobre las encomiendas de gestión no la exige de todas las encomiendas sino sólo de las encomiendas “firmadas” lo que es utilizado por TRAGSA y compartido por la sentencia para justificar que TRAGSA no tiene porqué cumplir con la obligación de publicidad activa pues las relaciones en las que interviene, por encargo de la Administración, ella no tiene nada que firmar; aseveración que la práctica se encarga de desmentir.(24)

Cuando la Ley señala que deberán publicarse las encomiendas de gestión “firmadas” lo hace con ambigüedad sin precisar a qué relaciones se engloban bajo esta denominación -sí las encomiendas del artículo 15 de la Ley 30/1992 o también las relativas a los medios propios del artículo 24.6 LCSP- y sin determinar de quién se exige la firma. Que se exija la firma de un instrumento jurídico no significa que deba interpretarse que este requisito solo se cumple de concurrir la firma de las distintas partes intervinientes, pues ello es fruto de una interpretación restrictiva contraria a la voluntad pro Transparencia explicita en el espíritu de la norma y de su dicción como queda de manifiesto en el apartado II. A.

El artículo 15 de la Ley 30/1992 refiere el requisito de la firma sólo respecto a las encomiendas entre órganos y entidades de distintas Administraciones cuya formalización dice que se hará mediante la “firma” del correspondiente convenio. Una interpretación literal del precepto permitiría concluir que, únicamente, las encomiendas formalizadas mediante convenio están sujetas a la obligación de publicidad activa pues sólo de ellas se predica la exigencia de la firma. No existiría la obligación en el resto de supuestos: ni entre órganos administrativos o Entidades de derecho público pertenecientes a la misma Administración para cuya formalización se exige un acuerdo expreso ni tampoco para los encargos a medios propios que se instrumentan a través de una orden.

Pero esta interpretación tan literal(25)no es correcta ya que, en la realidad, todas las relaciones que se califican, con mayor o peor acierto, de encomiendas de gestión necesitan ser firmadas; distinto es determinar si la firma cumple en todas ellas idéntica función y delimitar quién necesita firmarlas.

Respecto a la función que cumple la firma y a la delimitación de los sujetos obligados(26)a firmar debemos distinguir tres supuestos:

-La firma en las encomiendas entre órganos y entidades de distintas Administraciones.

El legislador dispone, en este caso, que la formalización se hará mediante la firma del correspondiente convenio. Nos encontramos ante una encomienda que reviste la forma de convenio, una relación bilateral e intersubjetiva, donde son necesarias las voluntades de las distintas Administraciones implicadas. Ambas voluntades dirigidas a la consecución de un fin común concurren a constituir la relación y de ahí la referencia a la firma como expresión formal del vínculo. Aunque el precepto no aluda a la necesidad de publicación, esta tendrá lugar en el Boletín oficial correspondiente con un valor meramente declarativo dado que, en los convenios, la obligación se produce desde la firma (artículo 8.2 de la Ley 30/1992(27)). La firma del convenio, por ambas partes, se revela necesaria para el nacimiento de la relación bilateral pues, a través de ella, las partes intervinientes expresan su voluntad y la publicación declara su existencia.

-La firma en las encomiendas entre órganos administrativos o Entidades de derecho público pertenecientes a la misma Administración.

En este caso, la encomienda se perfecciona y formaliza con el acuerdo de los respectivos órganos o entidades de una misma Administración que deberá ser publicado en el Diario Oficial correspondiente, para su eficacia. Estamos ante una relación intraadministrativa que precisa, para su constitución, de un acuerdo bilateral en el que conste la voluntad de las partes intervinientes.(28)Precisa ser firmado dada su naturaleza de acto administrativo, a fin de que conste la autoría.(29)La firma es requisito de legalidad del acuerdo final cuya publicación determina su eficacia.

-La firma en los encargos a medios propios.

El encargo a un medio propio se instrumenta como un mandato obligatorio, debido a la inexistencia de voluntad propia y autónoma de quien lo recibe respecto de quien lo ordena a efectos de constituir la relación. Su naturaleza jurídica es la de un negocio jurídico “unilateral.” Dicho encargo adopta la forma de acuerdo y su naturaleza será la de acto administrativo con efectos ad intra que, también, deberá ser firmado si bien, en este caso, sólo será precisa la voluntad y firma del ordenante para el nacimiento de la relación. El encargo obliga desde su comunicación o notificación al ente que deba ejecutarlo, no exigiendo el legislador publicidad adicional en ningún Boletín oficial ni para su existencia ni para su eficacia. La firma de la orden de encargo es requisito para su legalidad y no es raro que, en la práctica, el medio propio firme también la recepción del encargo a modo de prueba de que lo conoce.

Cabría interpretar pues que, al darse la firma en cualquiera de los tres supuestos, existe obligación de darles publicidad.

Cuarta. La incidencia del requisito de la firma en la Transparencia.

Son varias las cuestiones a destacar:

- La obligación de publicidad activa alcanza a los sujetos incluidos en el ámbito subjetivo de las Leyes de Transparencia y, por ello, afecta a las sociedades mercantiles participadas, con independencia de su posición en la relación constituida y de que su firma esté o no presente.

La Ley 19/2013, en el artículo 2.1 g) refiere con alcance general y sin excepciones la obligación de publicidad activa a “las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las entidades previstas en este artículo sea superior al 50 por 100” sin que dichas entidades, dada su naturaleza, puedan encontrarse en el supuesto especial del artículo 5.4 en cuyo caso la obligación de publicidad activa podrá realizarse utilizando los medios electrónicos de la Administración Pública, relativo a “entidades sin ánimo de lucro que persigan exclusivamente fines de interés social o cultural y cuyo presupuesto sea inferior a 50.000 euros, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de esta Ley de la que provenga la mayor parte de las ayudas o subvenciones públicas percibidas” de las que solo es exigible una obligación de colaboración.

La normativa autonómica, pese a incluir a las sociedades mercantiles participadas entre los sujetos obligados al cumplimiento de la obligación de publicidad activa, no es uniforme e introduce, en materia de encomiendas o encargos, diferencias respecto a quien debe cumplir con esta obligación. Así se advierte en la legislación de Aragón(30)que limita la obligación a las Administraciones encomendantes o que ordenan el encargo (artículo 17. 2 y 3) o en Canarias (artículo 29. 3)(31) y en la Comunidad Valenciana (artículo 10. 2 y 3)(32)donde dicha obligación para el encomendatario o encargado es discrecional o de mera colaboración, respectivamente.

Esta parcial disparidad normativa entre la legislación estatal y la autonómica confunde e introduce curiosamente, sobre la obligación de publicidad activa, un régimen mucho menos estricto que el existente en materia de contratación cuando, muy al contrario, debiera reforzarse en unas relaciones, como las analizadas, que se configuran al margen de los principios de no discriminación, libre concurrencia y competitividad.

- El valor de la publicación de la grafía de la firma. La necesidad de incorporar la grafía de la firma como parte del contenido, objeto de la publicidad activa, es valorada a efectos de Transparencia, de manera distinta por la Agencia Española de Protección de Datos –Informe nº 0502/2014- y por el Consejo de Trasparencia -criterio interpretativo de 23 de julio de 2015.-

La Agencia Española de Protección de Datos, tras ponderar el valor de la firma, concluye que la grafía no necesita ser incorporada en la documentación proporcionada respecto a los convenios o encomiendas. A su juicio, “la inclusión de este dato, adicional a los requeridos por el artículo 8.1 b) de la Ley 19/2013 podría implicar el conocimiento por parte de quienes consultasen el Portal de una información que podría generar un riesgo adicional a la mencionada actividad, al ser de conocimiento público la grafía de la firma manuscrita de quienes intervienen en el Convenio o encomienda. De este modo, efectuada la ponderación a la que se refiere el artículo 15. 3 de la Ley 19/2013 y teniendo en cuenta los requisitos exigidos por su artículo 8.1 b), cabe concluir que éste último precepto no otorga cobertura a la inclusión en el documento escaneado de los convenios o encomiendas de gestión de la firma manuscrita de los intervinientes, por lo que este dato debería excluido de los documentos que se publicasen en el Portal de la Transparencia.”

El Consejo de Transparencia cambia el criterio y señala, respecto a la firma de los convenios, como “los firmantes son, con carácter general, representantes de entidades u organismos públicos y por tanto cargos públicos cuyo nombramiento ha sido también publicado, así como que la firma de dichos cargos públicos refrenda la aceptación de los términos incluidos en el documento, cabría considerara que esa firma se encuentra dotada de una especial relevancia que podría conducir a que, en la ponderación entre transparencia y protección de datos de carácter personal, prevalezca la primera en aras de dotar al documento de la máxima exactitud e integridad en lo que respecta a la manifestación de voluntad del órgano cuyo representante firma el mismo. Por el contrario, cuando la firma del documento no correspondiera a un cargo público, la ponderación entre transparencia y protección de datos de carácter personal, debe primar a favor de esta última.”

La firma manuscrita y su grafía son consideradas datos de carácter personal cuya difusión puede representar un riesgo a efectos de poder suplantarla, por lo que, en principio, merece ser preservada. Sólo cuando la firma y su grafía provienen de una autoridad pública se excepciona lo anterior con prevalencia del principio de Transparencia sobre el derecho a la protección de datos de carácter personal al considerar que la firma, en este caso, expresa la voluntad del sujeto interviniente “competente” para adoptarla.

-La necesidad de mejorar la técnica legislativa en futuras regulaciones con un empleo depurado de la terminología jurídica, acompañado de una regulación acorde, uniforme y clarificadora, entre otras cuestiones, de quién y dónde debe materializarse la obligación de publicidad activa.

Sin embargo, los Proyectos en materia de legislación de Contratos del Sector público y Transparencia no parecen ir en esta dirección al no mejorar ninguna de las carencias señaladas y añadir todavía más confusión. Así, el Borrador de Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector público- 17 de abril de 2015-, tras negar a los encargos a medios propios la naturaleza de contrato, obliga a publicarlos en la “Plataforma de Contratación” sin ninguna otra alusión a otras posibles webs o sedes y el Real Decreto XX/2015 por el que se aprueba el futuro Reglamento de desarrollo de la Ley 19/2013 opta por una centralización en el “Portal de la Transparencia” de toda la información exigida a los organismos y entidades de la Administración Pública (artículo 2.2) para añadir, a continuación, que la publicidad de las encomiendas de gestión “que se firmen” se realizará de forma centralizada por la Base de Datos del Registro de Convenios del Sector Público Estatal, cuando no todas las encomiendas revisten esta forma, sin referencia alguna a los encargos de gestión.

Resulta criticable que no quede claro si la referencia a la publicación en estas Plataformas específicas, en razón de la materia, es acumulativa o excluyente de la obligación de las entidades que actúan de encomendatario o medios propios de darles publicidad en las propias plataformas o webs particulares como hasta el momento viene exigiéndose con carácter general, con alguna salvedad.

La dificultad interpretativa de las cuestiones planteadas conduce al juez a no imponer costas al demandante, lo que justifica señalando que, aunque el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece un criterio objetivo en materia de imposición de costas procesales, admite, como excepción y previa motivación, que no se haga imposición de las mismas si el caso resuelto presenta serias dudas de hecho o de derecho.

VI. CONCLUSIONES

La regulación de la obligación de publicidad activa de la ley estatal de Transparencia que, sin duda, es positiva precisa de mejoras y de uniformidad con respecto a la legislación dictada por las Comunidades autónomas en esta materia y una muestra de ello es el tema aquí analizado.

Las encomiendas de gestión, reguladas en la anterior Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (artículo 15) y en la actual Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (artículo 11), tienen un doble sistema de publicidad en las Leyes citadas y en las Leyes de Transparencia. En las primeras, la publicidad, a través de los Boletines oficiales, tiene la finalidad principal de incidir de forma constitutiva o declarativa en la relación bilateral a efectos de certeza jurídica. En las segundas, informar a los administrados, a través de la publicación en sus sedes o webs, de una serie de extremos sobre los sujetos intervinientes, objeto, duración que justifiquen la correcta elección de esta técnica por razones de eficacia en la gestión, ante la carencia de medios técnicos idóneos por parte del órgano encomendante que persiga una optimización de los recursos públicos.(33)

Los encargos de gestión, al constituir una operación interna, no precisan de publicidad en ningún Boletín Oficial a efectos constitutivos o declarativos de la relación, siendo suficiente la notificación al encargado para que inicie su ejecución. La publicidad que imponen las Leyes sobre Transparencia resulta crucial a efectos de garantizar también que la utilización al recurso de los medios propios es legítima y se instrumenta de conformidad al Ordenamiento jurídico. Ello ha de ser así porque, dado que los encargos de gestión sustraen determinadas actuaciones del proceso competitivo al determinar la imposibilidad de concurrir a otros potenciales interesados, resulta imprescindible que, en estas relaciones constituidas al margen de los principios de igualdad de trato entre competidores y de libre competencia, se refuerce más la transparencia imponiéndoles una visibilidad que, de otra forma, no alcanzarían.

Se trata de eliminar la desconfianza que pesa sobre el empleo de los medios propios por parte de las Administraciones, de manera que el administrado, en general, y cualquier interesado, en particular, pueda acceder a la información(34) que le permita conocer: En primer lugar, que el medio propio lo es porque realiza una parte esencial de la actividad de quien le efectúa el encargo y de quien ostentan sobre él un verdadero control análogo. En segundo lugar, que el objeto del encargo es lícito porque está dentro del ámbito propio de las competencias que corresponden a quien le realiza el encargo, no siendo difuso, ni amplio, ni excesivo. Y finalmente, que existe una causa justificada para realizar el encargo basada en razones de eficiencia, eficacia o racionalidad económica y no en la voluntad gratuita de sustraer un ámbito de actuación al mercado en condiciones de libre competitividad.

*Adenda. Al finalizar la corrección de pruebas de este trabajo, hemos conocido la sentencia de apelación de la Audiencia Nacional de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección séptima) fruto del recurso interpuesto por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno contra la sentencia ya comentada de 29 de julio de 2016 del Juzgado Central de los Contencioso administrativo nº 7.

En el sentido defendido en este estudio, la Audiencia Nacional estima el recurso del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno condenando a TRAGSA a publicar sus encomiendas en su Portal de Transparencia. El fallo establece la obligación de TRAGSA de cumplir con su obligación de publicidad activa y concluye sobre la irrelevancia de la alusión a la firma a estos efectos: “La referencia a “las que se firmen” ha de entenderse, por tanto, como las que “se aprueben, “sin que deba darse mayor relevancia al hecho de que se trate de órdenes de ejecución de obligado cumplimiento para TRAGSA, o que ésta sea o no las que firme, (.) No existen razones justificadas que motiven que la publicidad de las encomiendas de gestión sólo las tenga que publicar la Administración pública encomendante, y no tengan que figurar en el portal de la transparencia del grupo TRAGSA. Por otro lado, las razones expuestas. justifican aún más que sea TRAGSA la que dé publicidad a dichas encomiendas de gestión. No se trata de distinguir donde la Ley no distingue entre encomendante y encomendado, además de que por la propia facilidad en la obtención y dispensa de información también debe hacerse por TRAGSA, de modo que aquélla es la más capacitada para dar publicidad de las encomiendas en las que haya intervenido conforme al principio de economía de medios, y por tanto de las que se hayan firmado, no siendo necesario tener que acudir a los portales de todas y cada una de las Comunidades autónomas.”

NOTAS:

(1). “El deber profesional de informar,” Lección magistral leída en la apertura del curso 1988-89, Fundación Universitaria San Pablo CEU, 1988, p.12.

(2). Artículos 1.h) y 52 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

(3). ABRAMOVICH. V. y CHRISTIAN. C. (“El acceso a la información como derecho” Revista Internacional de Direito e Cidadania, nº 3, 2009, p. 25-44) destaca la dimensión colectiva del derecho a la información y señala: “Un segundo abordaje de las posibilidades de conceptualización de la información parte de su consideración ya no como presupuesto de ejercicio de un derecho individual, sino de su carácter de bien público o colectivo. En este sentido, la tematización de la información no se limita a las dimensiones de tipo individual, sino que cobra un marcado carácter público o social. Funcionalmente, este carácter público o social tiende a relevar el empleo instrumental de la información no como –o no sólo como- factor de autorrealización personal, sino como mecanismo o andamiaje de control institucional.”

(4). UVALLE BERRONES. R. (“Fundamentos de la transparencia en la sociedad contemporánea,” Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales”, Universidad Nacional Autónoma de México Nueva Época, nº. 226, 2016, p. 215) se refiere a esta conversión, al señalar: “En este caso, la transparencia ha recorrido el espacio público de la calle, los foros y la plaza donde se debate su importancia como política pública, hasta llegar a convertirse en un conjunto de disposiciones que la valoran con la categoría de mandato para la autoridad y derecho para los ciudadanos, definiendo así esferas de responsabilidad para unos y otros en un ejercicio que fortalece la interacción en los marcos de la democracia contemporánea.”

(5). También la Ley de Transparencia de la actividad pública y participación ciudadana de Aragón, de 25 de marzo de 2015, alude al “tránsito hacia una Administración relacional, reforzando su legitimidad y eficacia con apertura al ciudadano.”

(6). Aunque esta idea está presente de alguna manera en todas las regulaciones, expresamente se recoge en las Leyes de Transparencia autonómica de la Comunidad Valenciana (artículo 1), Cataluña (artículo 1), Región de Murcia (artículo 1), Andalucía (artículo 2) y La Rioja (artículo 3) Aragón (artículo 1. 2).

(7). También figura en otras Comunidades como la Valenciana, en el artículo 4.2 a) de la Ley Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana, de 2 de abril de 2015.

(8). Artículo 6. 2 de la Ley Catalana de Transparencia, de acceso a la información pública y Buen gobierno, de 29 de diciembre, dice: “2. Las obligaciones de transparencia establecidas por la presente ley son mínimas y generales, y se entienden sin perjuicio de las que pueda establecer de forma más detallada y específica la legislación aplicable” y artículo 8. 5 de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunitat Valenciana, de 2 de abril de 2015, dispone: “5. Las obligaciones de transparencia contenidas en este capítulo tienen carácter de mínimas y generales y se entienden sin perjuicio de la aplicación de otras disposiciones específicas que prevean un régimen más amplio en materia de publicidad.”

(9). Artículo 20.1 y 2 de la Ley de Transparencia y participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de Murcia, de 16 de diciembre de 2014.

(10). Un estudio más detallado en ARES GONZÁLEZ. V. “Los ámbitos subjetivo y objetivo de la transparencia de la actividad pública” en Revista jurídica de Castilla y León nº. 33, monográfico sobre Transparencia y acceso a la información pública, 2014, p. 10/27 a 18/27.

(11). El Proyecto de legislación sobre Transparencia en el País Vasco también, en el artículo 16.3, dispone: “La información a la que se refiere el apartado anterior estará accesible, al menos, en la Plataforma de Gobierno Abierto prevista en esta ley, en las sedes electrónicas o en las páginas web de las entidades y sujetos a los que se refiere este artículo y en los Portales de Transparencia que se creen a estos efectos. Así mismo, el sector público de la Comunidad Autónoma de Euskadi, en relación a sus propias obligaciones, habilitará mecanismos para que la información contenida en los instrumentos anteriores llegue a aquellas personas con discapacidad, sin conocimientos informáticos o sin posibilidad de conexión a internet y se podrán utilizar aplicaciones informáticas móviles u otros instrumentos tecnológicos que pudieran aparecer en el futuro.”

(12). Por ejemplo, en la regulación de las Comunidades autónomas de La Rioja y de Navarra.

(13). Una buena exposición en CARRETERO ESPINOSA DE LOS MONTEROS. C. “Las nuevas directivas de contratación pública: su incidencia en las encomiendas de gestión,” Rev. Auditoría Pública nº 65, 2015, p. 81 a 98.

(14). Entre otros, LOZANO CUTANDA. B y FERNANDEZ PUYOL. I “Hacia una nueva regulación de la contratación in-house en la transposición de la nueva directiva sobre contratación pública y en la Ley de Régimen jurídico del Sector público”, Análisis GA&P, febrero 2016. VILALTA REIXACH. M “El ámbito subjetivo de aplicación de la encomienda de gestión. Su concreción en la Ley catalana 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y procedimiento de las Administraciones Públicas de Cataluña.” Cuadernos de Derecho Local nº 28, 2012, p.77. PILLADO QUINTANS. M. "TRAGSA. “Un caso irresuelto convertido en modelo legal de los encargos de las Administraciones a sus medios instrumentales," DA nº 274-5, 2006., p. 280. AMOEDO SOUTO.C

“TRAGSA: medios propios de la administración y huida del derecho administrativo” Barcelona, Atelier, D.L. 2004 “El nuevo régimen jurídico de la encomienda de ejecución y su repercusión sobre la configuración de los entes instrumentales de las Administraciones públicas,” RAP nº 170, 2006. GALLEGO CÓRCOLES. I “Los encargos a medios propios y servicios técnicos en la LRJSP”, Contratación administrativa práctica: revista de la contratación administrativa y de los contratistas nº. 147, 2017, p. 18-26. MOLL FERNANDEZ-FIGARES. L. “Los encargos a medios propios en la legislación actual. Texto adaptado a las Leyes 39y 4072015 y al Proyecto de Ley de Contratos del Sector público.” Ed. Reus, Madrid, 2017. MENÉNDEZ REXACH.A. “Encomiendas de gestión y convenios,” Cuadernos de derecho local nº 41, 2016, p.124-149. COLAS TENAS.J.” Encomiendas de gestión, encargos y convenios en la Ley 4072015, de 1 de octubre, de Régimen jurídico del Sector público,”, Cuadernos de derecho local nº 41, 2016, p.150 a 185.

(15). Los actuales accionistas de TRAGSA son la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), con un 51 por ciento de las acciones, la Dirección General de Patrimonio del Estado con un 9,98 por ciento, el Fondo Español de Garantía Agraria con un 38,96 por ciento y por último con un 0,0033 por ciento las Comunidades Autónomas de Andalucía, Cantabria, Extremadura, Galicia, Asturias, Aragón, Baleares, La Rioja, Murcia, Canarias, Cataluña, Castilla La Mancha, País Vasco, Madrid y Navarra. Es decir 100 por ciento público y más del 60 por ciento de órganos que están adscritos al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas -la SEPI y la Dirección General de Patrimonio, información extraída de SIGÜENZA, F. J “Las encomiendas ocultas de TRAGSA,” en El Economista nº 28, 2016, p. 22.

(16). Admite esta posibilidad ÁVILA ORIVE. JL. “Encomienda de gestión y defensa de la competencia,” Actualidad Administrativa, nº 12, 2003, p. 281 y ss. En contra VILALTA REIXACH. M. (Ob.cit., p. 81) señala: “quedarían fuera de la posibilidad de constituirse como parte activa de la encomienda de gestión no solo todas aquellas organizaciones jurídicas no personificadas, sino también todas aquellas entidades del sector público constituidas de acuerdo con formas jurídico privadas. Lo que supone dejar fuera del ámbito de aplicación de la encomienda de gestión a las “sociedades mercantiles públicas” y también a las “fundaciones del sector público.””

(17). A favor de esta consideración, la propia terminología de la normativa sobre TRAGSA. El artículo 88 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social y el RD 371/1999, de 5 de marzo, que la desarrolla emplean las expresiones de “encomiendas de trabajos o actividades” y de “encargos.”

(18). En la revista ASEJA nº 14, 2013, el Delegado del Área de Medio Ambiente y Movilidad del Ayuntamiento de Madrid, D. Diego Sanjuanbenito, afirma como “las actividades de TRAGSA, nos muestra que la Jardinería no se encuentra entra sus actividades o funciones, encaminadas básicamente al ámbito rural, es decir tampoco creemos que dentro de las funciones de TRAGSA, S.A. se encuentre por tanto el mantenimiento de zonas ajardinadas. ASEJA, no puede menos que combatir cualquier actividad de TRAGSA en el ámbito local, como ha realizado recientemente en distintos Ayuntamientos que han atendido las reclamaciones de ASEJA, evitando un desagradable procedimiento judicial. Como ya hemos trasmitido al Gobierno, en opinión de ASEJA, TRAGSA, es un instrumento que sirve para sortear los principios de objetividad y competencia contemplados en la normativa de Contratos del Sector Público española. La actual situación económica de nuestro país, hace que sea perentorio plantear la privatización total o parcial de la empresa, permitiendo la entrada del sector privado en actuaciones medio ambientales que hasta el momento son un “coto cerrado” de un medio propio del Estado y que podrían gestionarse con una mayor eficacia y eficiencia por los más que capacitados Grupos empresariales que pertenecen a ASEJA.”

(19). VILALTA REIXACH. M. (Ob. cit., p. 79) clarifica que exige una relación de alteridad que no es lo mismo que la exigencia de dos personas jurídicas diferenciadas con personalidad propia.

(20). Según el artículo 2 de Disposición adicional vigésima quinta sobre el Régimen jurídico de la <<Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima>> (TRAGSA), y de sus filiales: “la comunicación efectuada por uno de estos poderes adjudicadores encargando una actuación a alguna de las sociedades del grupo supondrá la orden para iniciarla.” Decimos modalidad ya que aquí no existe una relación propiamente de jerarquía porque, de ser así, hay que acudir al supuesto del artículo 21 de la Ley 30/1992.

(21). Véase la Disposición adicional vigésima quinta del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre sobre el Régimen jurídico de la <<Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima>> (TRAGSA), y de sus filiales, articulo 2.2 in fine.

(22). PERNAS GARCIA. J. J. (“La exigencia de ‘control análogo’ en las encomiendas a medios propios”, en REALA nº 311, 2009, p.233) pone de manifiesto cómo, con en el artículo 24.6 LCSP se sigue utilizando el término encomiendas de gestión para lo que no lo es, señalando que el legislador no se luce y genera confusión.

(23). BUSQUETS LÓPEZ. M. A. Y CASTRO RAIMÓNDEZ. J. “Algunas conclusiones sobre la naturaleza y régimen jurídico de las encomiendas o encargos de gestión a medios propios a que se refieren los artículos 4.1 n) y 24 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público”, Auditoría pública: Revista de los Órganos Autónomos de Control Externo, nº 51, 2010, págs. 65-86. AMOEDO SOUTO.C. (Ob. Cit., p. 270-1).

(24). Véase en el BOCM de 12 de diciembre de 2016 la encomienda de gestión de 7 de noviembre de 2016, de la Viceconsejería de Sanidad a la sociedad mercantil estatal “Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima” (TRAGSA), para la realización de trabajos de acondicionamiento puntual del Centro de Salud “Dr. Mendiguchía Carriche” de Madrid del Servicio Madrileño de Salud y la web de las Aguas de las Cuencas de España donde se da publicidad a la encomienda con TRAGSA de 2015 “cumpliendo con el artículo 8 de la ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, se hace pública la encomienda de gestión, firmada entre aguas de las cuencas de España, s.a. (ACUAES) y la empresa de transformación agraria (TRAGSA).”

(25). De acuerdo con el artículo 3 del Código Civil: “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas,” resulta insuficiente la interpretación meramente literal o gramatical, (“verba legis”), siendo imprescindible acudir también a la interpretación lógica, centrada en la búsqueda del espíritu, finalidad o razón de la norma. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo ( Sala de lo Civil) de 26 noviembre 1929, al considerar: “si la justicia ha de administrarse recta y cumplidamente, no ha de atenderse tanto a la observancia estricta y literal del texto del precepto legal como a su indudable espíritu, recto sentido y verdadera finalidad, ya que la disposición legal debe, ante todo, responder al fin supremo de la justicia, el cual únicamente puede estimarse debida y razonablemente cumplido cuando el precepto se aplica en forma tal que permita, usándose por el juzgador de una adecuada y justa flexibilidad de criterio, acomodarse a las circunstancias del caso” y otras de algunas Audiencias Provinciales, como la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 15 de febrero de 2000.

(26). El Tribunal de Cuentas, en el informe Nº 1088, bajo el título de “De fiscalización de las encomiendas de gestión de determinados ministerios, organismos y otras entidades públicas llevadas a cabo al amparo de la legislación que habilita esta forma instrumental de gestión administrativa” alude a la firma como uno de los extremos analizados y refleja un dispar uso de la misma. Señala como, a veces, la firma es de la encomendante y encomendataria (p.84 y 119), otras, indica que no existe firma (p.55 y 121) y, en otras, refiere a la sustitución del acuerdo por una oferta de aceptación que también se indica firmada (p.128).

(27). Este precepto es aplicable a los convenios en general y dispone que éstos obligarán a las Administraciones intervinientes desde el momento de su firma, salvo que en ellos se establezca otra cosa y deberán publicarse en el <<Boletín Oficial del Estado>> y en el <<Diario Oficial>> de la Comunidad Autónoma respectiva.

(28). En la práctica, al no salir del ámbito de la misma Administración pública, esta relación no siempre se formaliza por la conjunción de dos acuerdos separados que confluyen en uno, como señala BUSQUETS LÓPEZ. M. A y CASTRO RAIMÓNDEZ. J. (Ob. Cit., p. 72) sino en un único acuerdo de la Administración matriz con la aceptación del órgano o Administración instrumental, expresada a través de la firma. En ambos supuestos, se confirma la bilateralidad de la relación.

(29). GORDILLO. A. (“Teoría general del derecho administrativo”, Capítulo IX: Vicios del acto administrativo. Objeto y competencia,” Buenos Aires, FDA, 2013, p.355) considera la firma como “un requisito fundamental del acto, pues acredita que la voluntad efectivamente ha sido emitida en la forma que el acto indica. Si falta la firma; entonces no hay acto: No se trata de un vicio de forma, sino de la inexistencia de la voluntad administrativa de dictar el acto.”

(30). Señala: “2. Las Administraciones públicas aragonesas darán publicidad de las encomiendas de gestión que se firmen, con indicación de su objeto, duración, presupuesto, obligaciones económicas y las contrataciones que, al amparo de dichas encomiendas, se realicen con mención de los adjudicatarios, procedimiento seguido para las adjudicaciones e importe de las mismas.

3. Las Administraciones públicas aragonesas darán publicidad a los encargos de ejecución a medios propios, con indicación de su objeto, duración, presupuesto, compensaciones tarifarias y las contrataciones que dichos medios propios realicen, con mención de los adjudicatarios, procedimiento seguido para las adjudicaciones e importe de las mismas. Asimismo, indicarán anualmente el porcentaje de actividad realizada por el medio propio a favor de los entes de control”

(31). Dispone “3. Asimismo, se hará pública y mantendrá actualizada la relación de encomiendas de gestión efectuadas por la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Canarias y de los organismos y entidades vinculadas o dependientes de la misma, incluyendo: a) La entidad a la que se realiza la encomienda. b) Número y categorías profesionales de las personas, en su caso, incluidas en cada encomienda, así como el importe total destinado a gastos de personal. c) Medios materiales que la entidad encomendante haya acordado poner a disposición de la encomendada para la realización del trabajo. d) Los motivos que justifican que no se presten los servicios con los medios personales con que cuenta el órgano o entidad encomendante. e) El objeto y el presupuesto de la encomienda. f) Las tarifas o precios fijados. g) Las modificaciones y revisiones del presupuesto y los precios, así como, en su caso, la liquidación final de la encomienda. h) Las subcontrataciones efectuadas en su caso, con indicación del procedimiento seguido para ello, la persona o entidad adjudicataria y el importe de la adjudicación,” lo que resulta coherente con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 13 al entender como discrecional esta obligación para “los organismos y entidades mencionadas podrán publicar, por iniciativa propia, preferentemente por medios electrónicos, a través de sus respectivas sedes electrónicas o páginas web, toda la información que consideren relevante y de mayor utilidad para las personas, la sociedad y la actividad económica.”

(32). Distingue entre las entidades de derecho público, consorcios adscritos, sociedades mercantiles y fundaciones públicas de la Generalitat que “podrán articular mecanismos de colaboración o sindicación de contenidos para cumplir con las previsiones de esta ley” y el resto de entidades comprendidas en el artículo 2 únicas obligadas a garantizar “ la publicación de la información detallada en el artículo 9 mediante sus páginas web, sin perjuicio de las medidas de colaboración interadministrativa que puedan acordarse.”

(33). MESEGUER YEBRA. J. (“La encomienda de gestión como técnica de modulación competencial interorgánica. régimen jurídico y aplicación práctica: virtudes y defectos”, Revista Gallega de Administrac1ón Pública nº. 38, 2004, p.12) señala que las razones que deben conducir al empleo de esta técnica, pues, serán de eficacia o cuando se dé la circunstancia de que el órgano administrativo o la entidad de derecho público competente no posea los medios técnicos idóneos para el desempeño de sus competencias.

(34). Un correcto ejemplo de lo que debe publicarse lo encontramos en el Proyecto de ley 3/2016 de Gobierno abierto, participación ciudadana y Transparencia de la Comunidad de Madrid. Señala: “Se publicará y mantendrá actualizada la relación de encomiendas de gestión y encargos de ejecución a medios propios realizados por las Administraciones, entidades e instituciones incluidas en el artículo 3 de esta Ley y por los organismos y entidades vinculadas o dependientes de las mismas, incluyendo: a) La entidad a la que se realiza la encomienda y su duración. b) Motivos que justifican que no se presten los servicios con los medios personales con que cuenta el órgano o entidad encomendante y, en su caso, razones que acreditan que no se haya licitado la contratación del servicio de conformidad con lo previsto en la legislación de contratos del sector público. c) Medios materiales que la entidad encomendante haya acordado poner a disposición de la encomendada para la realización del trabajo. d) Número y categorías profesionales de las personas, en su caso, incluidas en cada encomienda, así como el importe total destinado a gastos de personal. e) El objeto y las obligaciones económicas de la encomienda, incluyendo las tarifas o precios fijados. g) Las modificaciones y revisiones del presupuesto y los precios, así como la liquidación final de la encomienda. h) Las subcontrataciones efectuadas, en su caso, con indicación del procedimiento seguido para ello, la persona o entidad adjudicataria y el importe de la adjudicación. i) Se indicará el porcentaje de actividad realizada por el medio propio a favor de los entes de control, en cada ejercicio (artículo 22.4).”

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