Remunicipalización de servicios locales y situación del personal de los servicios rescatados

Cabe comenzar señalando que, como es conocido, y si realizamos una rápida mirada a la historia, en el S. XIX fueron empresarios privados los que prestaron la mayoría de los servicios públicos que hoy conocemos como tales y que precisamente se encuentran en el punto de mira en estos momentos para ser, en la terminología al uso, “remunicipalizados” (agua, residuos, transporte, etc.). Y fue, precisamente, la baja calidad con que se prestaban los mismos lo que motivó que progresivamente fueran los municipios lo que se hicieran cargo de su gestión en prácticamente toda Europa […]

Federico A. Castillo Blanco es Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Granada

El artículo se publicó en el número 58-59 de la revista EL CRONISTA del Estado Social y Democrático de Derecho (Iustel, febr-mar 2016)

I. INTRODUCCIÓN: LA (RE) MUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS UN CAMINO DE IDA Y VUELTA

Cabe comenzar señalando que, como es conocido, y si realizamos una rápida mirada a la historia, en el S. XIX fueron empresarios privados los que prestaron la mayoría de los servicios públicos que hoy conocemos como tales y que precisamente se encuentran en el punto de mira en estos momentos para ser, en la terminología al uso, “remunicipalizados” (agua, residuos, transporte, etc.). Y fue, precisamente, la baja calidad con que se prestaban los mismos lo que motivó que progresivamente fueran los municipios lo que se hicieran cargo de su gestión en prácticamente toda Europa(1).

También en España aconteció similar fenómeno y de esta forma, en los primeros años del S. XX, aparecerán sociedades mercantiles constituidas por los Ayuntamientos para la prestación de servicios públicos. El Estatuto Municipal de Calvo-Sotelo, aprobado por Real Decreto-Ley de 8 de marzo de 1924, dará carta de naturaleza a la fórmula y esa misma fórmula será impulsada poco después a nivel estatal por Primo de Rivera (Real Decreto de 28 de junio de 1927), mediante la constitución de empresas de tanto relieve económico como la Compañía Arrendataria del Monopolio de Petróleos Sociedad Anónima o la Compañía Telefónica Nacional de España Sociedad Anónima.

Tras la segunda guerra mundial, y con a aparición del paradigma del Estado Social, y su correlato de garantizar la prestación de un mayor número de servicios públicos y realizar diversas actividades económicas, servicios que, hasta ese momento, se llevaban a cabo a través de fórmulas concesionales fueron asumidos por la Administración en muchos casos mediante su reversión anticipada. De ahí, precisamente las previsiones que para la “municipalización” de servicios públicos contemplara nuestro ya vetusto pero todavía vigente Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

Y de nuevo al principio. En la década de los años ochenta la ideología neoliberal, y basándose precisamente en una supuesta ineficiencia de la gestión pública de los servicios, impulsará procesos de privatización y externalización de servicios. Procesos que, en buena medida, han llegado hasta nuestros días y que la propia Unión Europea impulsó al establecer como base de la creación del “mercado único europeo” las ideas de concurrencia y de liberalización en la prestación de servicios públicos lo que ha influido de forma decisiva en la transformación de la gestión de éstos en los países europeos.

De esta forma, desde comienzos de los años noventa todos los Gobiernos, de uno y otro signo, favorecieron, en más o en menos, la privatización, o si se prefiere así la externalización, de la gestión de servicios públicos. Las justificaciones se basaron, en lo esencial, en paradigmas como la reducción del gasto público y buscar una mayor eficiencia en la prestación de los servicios públicos, sin olvidar, como se ha apuntado, también el predominio de una ideología neoliberal que buscaba en la célebre expresión hacer “retroceder las fronteras del Estado” y, consiguientemente, reducir el tamaño del sector público.

Sin embargo, en la actualidad, y precisamente en el marco de procesos de reestructuración del sector público en los países de sur de Europa en los que un eje esencial ha sido la privatización y externalización de actividades y servicios, en sentido inverso se está iniciando una cierta tendencia a revertir a la gestión pública directa algunos servicios anteriormente externalizados cuyos resultados han sido, en más de un supuesto, ciertamente discutibles.

Entre otros factores, este proceso de vuelta a lo público es consecuencia de la necesidad de contención y reducción del gasto público vivido en los pasados años, aunque en otros, y por sobre todo tras los resultados de los últimos comicios electorales en el sector local, de la voluntad de recuperar la dirección, control y gestión de servicios públicos externalizados. Por demás los estudios desarrollados por diversas instituciones, incluido el Tribunal de Cuentas en su Informe sobre la Fiscalización del Sector Público Local del ejercicio de 2011, destacaban el mayor coste público de los servicios privatizados y, lo que resultaba más grave aún, el deterioro en la calidad de los servicios externalizados.

Las propias medidas contenidas en la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, sobre la que volveremos más adelante, impulsaban medidas que, como la reorganización de la planta local y de las competencias de la entidades locales, la reestructuración de los servicios públicos locales y del sector público local y de los organismos y entidades en los que éstas participan, habrían impulsado profundos cambios en la organización y estructura de los servicios públicos y en el personal al servicio de las entidades locales(2). Aunque conviene advertir, sin embargo, que dada la práctica inaplicación de la misma en aquellos aspectos más controvertidos el verdadero impacto de dicha norma ha sido de mucho menor calado que lo que hubiésemos podido pensar en el momento de su promulgación. Más teórico que real pues no habiéndose producido la anunciada reorganización competencial que dicha norma anunciaba los resultados son, a salvo de las disfunciones en la estructura de los recursos humanos como consecuencia de las normas presupuestarias a la par dictadas, mucho más limitados que lo que podríamos haber pensado en el momento de su entrada en vigor. En este sentido, SANCHEZ MORON se mostraba escéptico sobre que, de forma efectiva, se fuese a producir una efectiva reducción de efectivos en virtud de las medidas previstas(3). El tiempo, al menos por ahora, ha venido a confirmar en gran medida su previsión.

Los cambios y el impacto más visible, me refiero a los que han acontecido realmente en materia de recursos humanos en las entidades locales, en realidad han tenido como protagonista principal no esta norma, sino las limitaciones a la gestión de personal que las distintas normas presupuestarias han establecido, tanto en lo que se refiere a la reposición de efectivos y a las restricciones para contratar, como a las limitaciones retributivas e incremento del tiempo de trabajo que también se han establecido(4).

Lo cierto, sin embargo, es que los propios planes vigentes, de reordenación del sector público y de estabilidad presupuestaria, contemplan la posibilidad de modificación de la modalidad de gestión, incluyendo entre otras medidas la de recuperación de la gestión, para garantizar el mantenimiento del servicio o actividad, sin poner en peligro la estabilidad de la Administración titular del servicio y siempre que se produzca un menor coste público.

Y es que la reordenación económico-presupuestaria a que vienen obligadas las entidades locales está provocando una revisión no solo de sus estructuras o prestaciones (servicios públicos), sino también de los contratos existentes, en algunos casos, como el de gestión de servicios públicos, imponiendo, vía modificación unilateral, una reducción del precio del contrato, u otras alteraciones de su estructura, por la propia insostenibilidad de su mantenimiento. De esta forma, el propio modelo de Plan de Ajuste de la Orden HAP/537/2012 recoge medidas que podrían colocar a los Ayuntamientos sujetos a éstos frente a la decisión, no ya de modificar un contrato en vigor que también, sino de resolverlo y con ello remunicipalizando el servicio público si económica y financieramente es posible (medida 7)(5).

En efecto, las medidas contempladas en el modelo de Plan de Ajuste de la Orden HAP/537/2012 prevén la prestación directa por personal municipal de un servicio que se venía realizando por una empresa, ya fuese mediante un contrato de tipo concesional (de obras o de servicios públicos) o de servicios (cuando el riesgo de la demanda no se traslada al contratista, art. 281.1 TRLSP, IJCCA 12/2010), o cuando se decide modificar la organización municipal, de manera que desaparece alguna entidad instrumental creada para la gestión de un servicio(6).

II. LA PROBLEMÁTICA Y SINGULARIDADES DEL SECTOR PÚBLICO LOCAL EN LA REODERNACIÓN DE SU SECTOR PÚBLICO O EN LA REVERSIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS CONCESIONADOS: ¿DISTINTO RASERO EN EL AMBITO ESTATAL, AUTONÓMICO Y LOCAL EN LOS INSTRUMENTOS A UTILIZAR?

Debemos comenzar advirtiendo que el término “remunicipalización”, y su correlativo impacto sobre el personal, implica un análisis, que si en principio podría parecer sencillo, resulta sin embargo de mucha mayor complejidad. Tan solo desde el punto de vista jurídico abarca tanto normativa de Derecho Público como de Derecho privado lo que justifica el presente estudio a caballo entre dos ramas del ordenamiento jurídico, pero lo que es más grave dichos marcos normativos no siempre son conciliables entre sí. Y es que, como sabemos, el actual marco jurídico español no ha resuelto satisfactoriamente cómo hacer compatible el principio de estabilidad en el empleo del personal fijo de los servicios que fueran objeto de reversión al campo público, con los principios que de contrario presiden el acceso al empleo público, y que como también sabemos están constitucionalmente protegidos(7). Como bien explica MONEREO PÉREZ “se asiste a una suerte de penetración de y predominio de la lógica del Derecho Administrativo sobre la lógica específica de regulación y racionalización jurídica a la que sirve de ordinario el ordenamiento laboral”(8).

La solución ha venido de la mano de una jurisprudencia, la que crea el denominado indefinido no fijo” que, además, de haber evolucionado en el tiempo sustancialmente no siempre ha sido coherente ni sistemática(9). Volveremos sobre ello pero ahora nos interesa destacar que este conflicto de ordenamientos y los principios que los informan, entre el derecho administrativo y el derecho laboral, produce, en estos y otros supuestos, no pocos problemas en los procesos de reversión y reordenación del sector público y dista de estar resuelto(10). La labor de la jurisprudencia, en la mayoría de los casos, ha sido encomiable, pero hace falta algo más(11).

Las soluciones aportadas normativamente en estos procesos de reestructuración del sector público(12), repárese en que es precisa una norma de rango legal en determinados supuestos, lo han sido en el ámbito estatal y autonómico.

De esta forma, la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de Racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, al abordar los procesos de reordenación de distintos organismos públicos en el ámbito estatal(13), o integra al personal en los nuevos organismos(14), o en aquellos supuestos en que ello no es posible por las razones apuntadas transforman dichos empleos en plazas “a extinguir”, lo que permite que las personas que los ocupan mantengan una relación laboral estable con la propia Administración u otro Ente del Sector Público, mientras no se produzca su baja por cualquier circunstancia (jubilación, despido disciplinario u objetivo, fallecimiento, etc.) supuesto en que dicha plaza se amortiza. Lo relevante, sin embargo, a destacar es que mediante dicha calificación se excluye su convocatoria pública con lo que se altera la precariedad que caracteriza a dicha figura(15).

Pero, asimismo, la norma prevé legalmente, en forma expresa, la subrogación en las relaciones laborales mantenidas por el personal de fundaciones que se integran en otros organismos públicos(16). Curiosamente la norma, a propósito de algún supuesto concreto, le niega el carácter de empleado público ¿?, haciéndose eco, parece ser, de la jurisprudencia, de nuevo un tanto relativamente incomprensible, dictada por el Tribunal Supremo a propósito de la reestructuración del sector público andaluz(17).

Por su parte, y en el ámbito autonómico, también se han llevado adelante procesos de reconversión del sector público no carentes de controversia. Entre otros supuestos pueden citarse la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de Reordenación del sector público de Andalucía(18); asimismo, la Ley 11/2011, de 20 de diciembre, de reestructuración del sector público de Cataluña; o por fin la Ley 1/2013, de 21 de mayo, de la Generalidad Valenciana, de Medidas de Reestructuración y Racionalización del Sector Público Empresarial y Fundacional.

En todos estos supuestos, pero muy singularmente en el caso catalán, se contemplan previsiones específicas con respecto del personal de las entidades o sociedades que se suprimen(19).

Pero como hemos advertido estos procesos, por las consecuencias jurídicas que comportan, requieren que haya una norma con rango de Ley que tase las circunstancias o casos en los que se puede aplicar dichas integraciones o declaraciones “a extinguir” lo que resulta obvio no es posible en el caso del sector público local una vez que la LRSAL no hizo ninguna previsión específica sobre estos aspectos.

En efecto, la LRSAL prevé, ya sabemos que solo eso tras lo acontecido con los servicios sociales y con las denominadas competencias impropias, la asunción de determinadas competencias municipales y provinciales por parte de las Comunidades Autónomas, así como la asunción de la prestación de servicios municipales por las Diputaciones provinciales o la gestión compartida de los mismos (está también por ver), pero no recoge ni una sola regla específica sobre traspasos de personal y las consecuencias que tendrán esas medidas.

Los primeros borradores del Anteproyecto de Ley sí que preveían este tipo de medidas e, inclusive, algunas normas sobre los traspasos de personal, pero paradójicamente la LRSAL en la versión definitivamente aprobada no los ha incluido. Y ello, espero no ser agorero aunque los pronunciamientos judiciales que ya se están produciendo así lo anuncian, puede ser una fuente de problemas en el futuro.

Los supuestos, como decimos, que contempla la LRSAL son numerosos y precisamente, por esta razón, sorprende que una de las cuestiones más problemática, que a menudo resulta ser el personal afectado, no haya encontrado ningún tipo de amparo en el texto normativo(20), a saber:

Supuestos de redimensionamiento internos o producto de la colaboración interadministrativa.

Celebración de acuerdos de delegación (art. 27.1 LRBRL) o acuerdos de colaboración (art. 57 LRBRL) o que finalice la vigencia o quede sin efecto un Convenio de colaboración que posibilitaba la prestación de un servicio (Disposición adicional novena LRSAL).

Medidas de “redimensionamiento del sector público local” que pueden ser determinantes para la disolución y liquidación de las entidades y sociedades afectadas por la misma (Disposición adicional novena LRBRL).

Supuestos de fusión, absorción o supresión de entidades locales.

Fusión de municipios (nuevo art. 13.4 a) LRBRL).

Supresión de Mancomunidades (Disposición transitoria undécima LRSAL).

Supresión de entidades de ámbito territorial inferior al municipio (Disposición transitoria cuarta LRSAL).

Nuevas formas de prestación de los servicios públicos o transferencia a otras Administraciones públicas de la competencia para prestarlos.

Gestión integrada en las Diputaciones provinciales de los servicios municipales (art. 26.2 LRBRL).

Asunción de aquéllos por parte de la Comunidad Autónoma como acontece con la educación (Disposición adicional decimoquinta LRSAL), la salud (Disposición transitoria primera LRSAL), los servicios sociales (Disposición transitoria segunda LRSAL) o los servicios de inspección sanitaria (Disposición transitoria tercera LRSAL).

Asunción directa, mediante la denominada (re)municipalización, de la gestión de los servicios públicos.

Parece obvio que, en cualquiera de los supuestos mencionados, habrá personal afectado ya fuere porque se suprimen los entes en los que se prestaba servicios, ya se trate de que se transfiere a otra Administración la competencia en una determinada materia, o de que se presta mediante otras fórmulas el servicio, fundamentalmente concesionado, de que se trate.

Sin embargo, nada se dice sobre cómo se ha de proceder ni en qué condiciones quedará el personal afectado y nuestra legislación de empleo público dictada en tiempos de bonanza tampoco ofrece soluciones precisas. Bien es cierto que, en algunos supuestos y solo algunos (educación, sanidad, servicios sociales, etc.), y previendo la norma una intervención de la Comunidad Autónoma, previa evaluación de los servicios, parece que el legislador estatal ha remitido a éstas la determinación de las medidas a adoptar. De esta forma, las Comunidades Autónomas han optado por realizar cambios negociados con las entidades locales afectadas como prevé expresamente la Ley de Galicia 5/2014, de 27 de mayo, de medidas urgentes derivadas de la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local (21), o remitiendo a lo que se establezca reglamentariamente en el momento de traspaso de los servicios (Decreto-Ley 1/2014, de 27 de marzo, de Castilla y León, de garantía y continuidad de los servicios sociales)(22).

Parece obvio que la solución dependerá de la causa y, así a título de ejemplo, no será idéntica la solución en el supuesto de supresión de un servicio público, que, a título de ejemplo, en la transferencia del mismo a otra Administración pública. Asimismo dependerá del régimen jurídico del personal, funcionario o laboral, que preste sus servicios en la unidad o centro de trabajo afectado. Y, asimismo, dentro de éstos si se trata de personal temporal y de la causa que motivó el contrato o nombramiento interino.

De esta forma, y en ausencia de una norma específica, a salvo de los supuestos mencionados con anterioridad en que serán las normas autonómicas las que hayan de enfrentar dicha cuestión, el resto habrá de resolverse con los insuficientes mecanismos de que se disponen. En el caso del personal funcionario, o bien declarándolos en la situación administrativa que corresponda o mediante la sucesión universal en los derechos y obligaciones del ente que asume el servicio (a esos efectos el propio RSCL en su artículo 88.2 contempla una previsión específica) y en el caso del personal interino, en aquellos supuestos en que no quede integrado, su cese por desaparición de la causa que provocó dicho nombramiento. En el caso del personal laboral las soluciones vendrán de la mano de la aplicación, cuando proceda, del mecanismo subrogatorio previsto en el artículo 44 ET o, en los casos más problemáticos, mediante la extinción de los contratos de trabajo vía artículo 51 y 52 del ET y su específico desarrollo reglamentario en la Administración pública o, en el caso de contratos temporales, de nuevo su cese por extinción de la causa que motivó el contrato(23).

Además hay que tener en cuenta como veremos que, entre otros aspectos que presentan cierta problemática, la jurisprudencia limita las situaciones en las que las cláusulas de subrogación convencionales (o vía artículo 44 del ET) afectan a las administraciones, y aún en aquellos supuestos en que los acepta los principios constitucionales de acceso al empleo público van a vetar el respeto a la estabilidad en el empleo de los trabajadores afectados por este tipo de procesos.

En cualquier caso, y en mi opinión, se deberían haber previsto en el sector público local, sino se ha querido hacerlo con carácter general, mecanismos específicos. ¿Olvido del legislador u omisión intencionada?. A mi juicio más bien parece este último supuesto pues el Estado, o las CCAA según lo expuesto, si que han tenido en cuenta en su esfera organizativa previsiones específicas sobre la materia cuando ha acometido los procesos de reestructuración de su sector público a los que antes nos referíamos.

III. LOS MECANISMOS DE SUCESIÓN DE EMPRESAS EN EL SECTOR PÚBLICO: UNA CUESTIÓN INSUFICIENTEMENTE RESUELTA

1. Los distintos supuestos que pueden acontecer en el sector público local

En realidad, y conviene aclararlo en este inicial momento, son cuatro los orígenes fundamentales de la obligación de subrogación en las relaciones laborales que se mantienen con los trabajadores: la sucesión de empresas derivada del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores; la denominada sucesión de plantillas fundamentalmente de creación jurisprudencial; la subrogación que se deriva de un convenio colectivo que prevé dicha obligación; y, por último, la subrogación como consecuencia de las previsiones contenidas en los pliegos de cláusulas administrativas derivados de una contratación pública o del incumplimiento del propio contrato en la denominada “cesión ilegal de trabajadores”(24). A estos dos últimos, sin embargo, dedicaremos el siguiente epígrafe por incidir en los mismos la normativa contractual administrativa.

Refiriéndonos, en primer término, al mecanismo regulado en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es preciso aclara que éste es trasunto de la normativa europea que se plasma en la Directiva 2001/23/CE sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad (DOCE el día 22 de Marzo de 2001)(25). Ambas normas, la comunitaria y la española, vienen a regular la sucesión de empresas como un derecho de los trabajadores en el caso de cambio de titularidad de una unidad productiva. Es por tanto esta una norma laboral, como tantas otras, tuitivas del derecho de los trabajadores a la estabilidad laboral también protegida, no se olvide, constitucionalmente (art. 35.1 CE)(26). Y es que el objetivo fundamental de esta regulación cabe situarlo en “garantizar la continuidad de las relaciones laborales existentes en el marco de una entidad económica, con independencia de un cambio de propietario” [STJCE 340/2001, de 20 de noviembre, asunto Carlito Abler y otros], es decir, su ratio ultima viene a ser amortiguar las consecuencias sociales de los procesos de reestructuración y reorganización empresarial, instituyendo al efecto un conjunto de garantías cuyo denominador común es preservar, en la medida de lo posible, los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario.

Cabe decir pues ya, y en primer término, que aunque su aplicación en el sector público no deje de ser problemática como ha puesto de relieve RODRIGUEZ ESCANCIANO(27), desde luego su aplicación en estos procesos no parece que sea inconstitucional a juicio del Tribunal Supremo(28).

Resulta relevante señalar que dicha Directiva acoge un criterio amplio de empresa y es que la amplitud del concepto “empresa” que establece la Directiva se refleja en la dicción utilizada por la norma “tanto públicas como privadas”, a lo que añade que no es preciso que la actividad esté movida por “ánimo de lucro”. En efecto, la Directiva puede, en principio, inducir a una confusión cuando se refiere a los entes públicos como empleadores afectados por la regulación de los cambios de titularidad de la empresa y es que, si bien afirma como hemos dicho la sujeción de todas las empresas “tanto públicas como privadas”, el concepto de empresa podría no aplicarse a actividades de entes públicos en que no se persiguiera un fin productivo o directamente mercantil, al utilizar el concepto de “actividad económica”. No obstante, la solución más razonable apunta a que la exclusión se hace imposible, dado que, de inmediato, la Directiva se refiere a “actividad económica, con o sin ánimo de lucro”.

Por tanto, la solución ofrecida por la Directiva es claramente positiva respecto de los entes públicos. No afecta, por decirlo de una vez, a que se entienda que existe o no transmisión de empresas la personalidad pública del empresario cesionario.

En cuanto hace al concepto de traspaso, la Directiva considera como tal aquel que afecte a “una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria” [artículo 1.1.b) de la Directiva 2001/23]. El Tribunal de Justicia de la Comunidad ha remarcado como criterio decisivo la nota de la identidad, la cual puede apreciarse si el nuevo adquirente continúa realmente la explotación del transmitente o reanuda la actividad por éste desarrollada, cuya concurrencia puede resultar de distintos elementos, como pudieran ser la entrega de elementos corporales e incorporales, la transferencia de actividad o del personal o parte esencial de éste (SSTJCE 24/1985, de 18 de marzo de 1986, asunto Spijkers; 171/1994 y 172/1994, de 7 de marzo de 1996, asuntos acumulados Merckx y Neuhuys; 340/2001, de 20 de noviembre de 2003, asunto Carlito Abler y otros; 460/2002, de 9 de diciembre de 2004, asunto Comisión contra Italia; 232 y 233/2004, de 15 de diciembre de 2005, asuntos acumulados Nurten Güney-Görres y Gul Demir; 458/2005, de 13 de septiembre de 2007, asunto Jouini y otros, y 466/2007, de 12 de febrero de 2009, asunto Klarenberg).

De esta manera, y con el objetivo de precisar la concurrencia de los requisitos necesarios para la aplicación del régimen jurídico de la Directiva, el órgano judicial europeo ha señalado una serie de parámetros a tener en cuenta, debiendo tenerse en cuenta en cada caso concreto distintas variables, a saber: “todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente” (entre otras, SSTJCE 24/1985, de 18 de marzo de 1986, asunto Spijkers; 13/1995, de 11 de marzo de 1997, asunto Süzen; 234/1998, de 2 de diciembre de 1999, asunto Allen y otros o 460/2002, de 9 de diciembre de 2004, asunto Comisión contra Italia).

En su consecuencia cuantos más elementos de los descritos más arriba concurran en el supuesto de hecho que se analiza, mayor será la probabilidad de que se declare la existencia de una sucesión de empresas de la prevista en el artículo 44 ET. Pero debe aclararse que estamos en una situación en que hay que estar, como puede intuirse, al caso concreto y de ahí la disparidad de resoluciones jurisdiccionales que, en unos supuestos, niegan la concurrencia de los requisitos precisos(29), mientras en otros los admiten(30).

Bien es cierto que el Tribunal de Justicia ha señalado, asimismo, que una entidad económica puede funcionar, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos. Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable (véase las sentencia Süzen, antes citada, apartado 21)(31).

En todos esos casos, mutatis mutandi, se produce el mismo negocio jurídico que se da en la remunicipalización de servicios públicos(32). La excepción surge en razón a otra circunstancia pero que tiene su origen en la naturaleza del sujeto y que se produce cuando el negocio jurídico, en cuya virtud se “traspasa” la titularidad, es estrictamente público y no contractual o convencional, porque se trata de lo que la Directiva identifica como “reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas que no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva” (art. 1.1.c)(33).

Supuestos estos últimos excepcionados que se darán en algunos de los supuestos que hemos comentado se prevén en la LRSAL, pero que no se trata de lo que hemos venido denominando remunicipalización de servicios públicos en que no operan dichas excepciones dado que el personal que se traspasa será en todos los casos personal sujeto a régimen jurídico laboral. Lo que no quiere decir que no presente cierta problemática pues, aunque en principio, en esos supuestos excepcionados si, atendemos a lo dispuesto en el art. 9.2 del EBEP y 92 de la LRBRL, únicamente se vería afectado personal funcionario lo cierto es que, dada la confusión de regímenes jurídicos imperante en nuestras entidades locales, con mucha frecuencia nos encontraremos también personal sujeto a régimen laboral.

De esta forma, y si hay que entender excluidos de la Directiva los supuestos de reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas o el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas(34), no cabe excluir(35), sin más, otros supuestos que, como acontece en servicios que han sido objeto de concesión de un organismo de Derecho público, en la medida que su actividad no es propia del ejercicio del poder público(36), o la transmisión de una actividad económica de una persona jurídica de Derecho Privado a otra de Derecho Público, no están excluidas de la Directiva(37).

Por tanto, y a los efectos de aplicación de la Directiva, y consiguientemente de la interpretación que haya de dársele al artículo 44 ET en este punto, no parece caber duda de su aplicabilidad en estos procesos de reestructuración del sector público siempre que se den los requisitos establecidos para ello. De esta forma, el Tribunal de Justicia ha declarado que el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, en el caso de autos un Ayuntamiento, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 (véanse las sentencias de 26 de septiembre de 2000, Mayeur, C 175/99, Rec. p. I 7755, apartados 29, 33 y 34, y de 29 de julio de 2010, UGT-FSP, C 151/09, Rec. p. I-0000, apartado 23).

La doctrina del TJUCE lógicamente ha sido asumida como propia por los Tribunales españoles, que recogen en sus fallos referencias expresas a las sentencias comunitarias y reproducen parte de sus consideraciones, como puede verse en las SSTS de 27 de octubre de 2004, de 29 de mayo de 2008, de 10 de diciembre de 2008; o de 11 de julio de 2011 (que ya cita la fundamental sentencia de TJCE de 20 de enero de 2011).

En cualquier caso, y ante esta situación, surge la duda de si los afectados por ese “trasvase” podrían aspirar a integrarse en la propia Administración o sector público que asume la prestación del servicio. Para dar respuesta a este interrogante, hay que remitirse a lo anteriormente expuesto, tomando como punto de partida los mismos elementos; si junto con la asunción de la competencia para la prestación del servicio se transmiten los bienes que conformaban su activo, no parece que haya duda de que ha de operar el mecanismo de subrogación previsto en el art. 44 ET(38); por el contrario, en principio si no va acompañado de sustrato material alguno, no entrarían en juego tales previsiones, por cuanto este precepto de la norma laboral señala que la asunción por el nuevo empresario de los derechos y obligaciones laborales del anterior se encuentra condicionada a que medie la transmisión "de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma", requiriendo además que lo transmitido "afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria".

Hay que advertir, sin embargo, que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ya desde su Sentencia de 13 de marzo de 1990, ha venido declarando que “ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas, a los efectos del reiterado artículo 44 del ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulada en dicho precepto, sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales” y esta doctrina continúa aplicándose (por todas, las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 19 de septiembre de 2012 (Ref. Iustel: §352150 ) y de 12 de febrero de 2013 (Ref. Iustel: §356344 )

De esta forma, para que la transmisión se acompañe del efecto subrogatorio en las relaciones laborales que se mantenían, es preciso que tenga lugar una efectiva cesión de "partes individualizadas" de la entidad empresarial, "siempre que conserven su identidad" y que "lo que se transmita sea susceptible de explotación económica independiente, capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado", lo que supone en lo que aquí nos ocupa que quede garantizada la eficiencia de la prestación del servicio público frente a los usuarios por un ente público. Sin embargo, es preciso matizar tal afirmación.

Como se ha apuntado, si bien se parte de que la aplicación del mecanismo subrogatorio no opera en los supuestos en los que el cambio de titularidad en la gestión del servicio público no vaya acompañado por la transmisión de un conjunto de elementos organizados dotados de autonomía productiva, a no ser que la subrogación venga impuesta por el Convenio colectivo aplicable –por ejemplo lo dispuesto en el art. 12 del III CU del Personal Laboral de la AGE-, lo cierto es que esta tesis restrictiva ha tenido que matizarse tras algunos pronunciamientos del TJUE recogiendo, a tenor de la Directiva 2001/23, de 12 de marzo, una noción funcional de la transmisión y no centrando su atención solamente en la concepción de empresa como organización, de conformidad con la cual "dicha entidad económica organizada, si bien ha de ser suficientemente estructurada y autónoma, no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial”(39). La doctrina primero(40), pero también los tribunales españoles, asimismo, hicieron suya dicha opinión y, dejando a un lado su doctrina anteriormente consolidada(41), admitieron esa noción funcional, también denominada sucesión del plantillas pero con las mismas consecuencias que la sucesión de empresas(42), que descansa en la idea de que en aquellos supuestos en los que el nuevo empresario se hace cargo en términos significativos de calidad y número de una parte del personal del antiguo ente administrativo sin que el hecho de que no se hayan aportado elementos materiales desvirtúe la calificación de lo sucedido para aquellos sectores que no exijan material e instalaciones importantes sino que descansan esencialmente en la mano de obra(43). Por todas puede verse la STS, Social, de 7 diciembre 2011 (Ref. Iustel: §345525 )

Pero, como ya se ha aludió, las cosas distan de ser claras y este mecanismo, que opera ex lege, ha visto matizada por el propio TJUE su factibilidad al cuestionar este, en reciente jurisprudencia, esos primeros fallos que no limitaban el mecanismo subrogatorio cuando lo que se traspasaba era esencialmente personal por las características del servicio (a título de ejemplo, por ser muy significativo, los servicios de limpieza). De esta forma, y como apunta RODRIGUEZ ESCANCIANO(44), el propio Tribunal Europeo en pronunciamientos más recientes ha procedido a matizar el contenido fundamental de esa noción funcional, entendiendo que la ampliación del radio de acción normativa de las garantías de la transmisión de empresa ante un contrato administrativo más allá de la aplicación de la Directiva 2001/23 podría llegar a ser considerada restrictiva de la libre competencia. De esta forma, la STJCE de 20 de enero de 2011 ( que se suscita a petición de decisión prejudicial planteada por Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha), declara que ésta no se aplica a una situación en la que un Ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal, pues se trata de un sector intensivo en mano de obra en el que el ente municipal no ha asumido parte de la mano de obra.

La cuestión, como puede verse, no está ni pacífica ni definitivamente resuelta ya que la prevalencia de una u otra tesis –admitir o no ese concepto funcional y con qué amplitud- será determinante para garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores afectados por esos procesos de remunicipalización de servicios públicos o que, alternativamente se acuda a los mecanismos previstos para los despidos colectivos.

2. La subrogación en las relaciones laborales vía convencional

La subrogación también, ya lo hemos apuntado, puede derivar del convenio colectivo aplicable, sobre todo en aquellos sectores de la actividad caracterizados por la prestación de servicios con escaso soporte material. Se produce, refiriéndonos a los supuestos que afectan a las Administraciones públicas, cuando el convenio colectivo aplicable a la nueva y a la anterior adjudicataria impone a la empresa entrante la obligación de subrogarse en los empleados adscritos a la contrata. Se trata de cláusulas convencionales, en virtud de las cuales se obliga al gestor del servicio público entrante a incorporar a su plantilla a los trabajadores adscritos a la concesión por el anterior adjudicatario, garantizándoseles así su continuidad en el empleo, de modo que, al no existir una regla general ni de subrogación ni de no subrogación, el derecho reconocido en el Convenio colectivo no ha de tener connotaciones ni más o menos excepcionales que cualquier otro derecho reconocido en el mismo, de modo que no habrá de analizarse si concurren o no las condiciones legales de subrogación, sino ceñirse al acatamiento y cumplimiento de las disposiciones convencionales(45).

Ahora bien es preciso matizar que en estos supuestos la obligación no deriva del artículo 44 del ET, pues este artículo no resulta aplicable a los contratos de servicios celebrados por las Administraciones Públicas, ante la falta de identidad del concepto “unidad productiva”, ya que en este tipo de contratos prima la labor de los trabajadores y no se puede hablar de una “transmisión” de empresa, que es la que contempla el artículo 44 antes citado.

En este sentido se pronuncia la Sala de lo Social, del Tribunal Supremo, en su sentencia 888/2014, de 25 de febrero de 2014 (recurso 646/2013), para quien:

“Y para desestimar el recurso nos basta con remitirnos a lo ya resuelto, entre otras muchas con el mismo signo, en las SSTS de 19 de septiembre (R. 3056/2011) y 2 de octubre de 2012 (R. 2698/11), en las que, entre otras cosas, recordábamos que “el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el art. 44 del E.T., pues “ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 E.T., salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación (...)”.

Esta circunstancia se ve reforzada por lo dispuesto en el artículo 85 del TRLCSP rubricado como “Supuestos de sucesión del contratista”, y que regula los supuestos en los que existe una auténtica sucesión de empresas del artículo 44 del ET, mientras se está prestando la obligación, continuando el mismo contrato. Aquí si existe una subrogación “ex lege”:

“En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la que resulte de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo (...)”.

Y es que, como recuerda la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 58/09, de 26 de febrero de 2010, “Obligación de subrogarse en las relaciones laborales preexistentes”:

“La obligación de subrogarse en las relaciones laborales derivadas de la ejecución de un contrato, cuando un contratista nuevo sucede a otro en ella, no deriva del contrato mismo sino de las normas laborales, normalmente de los convenios colectivos que se encuentren vigentes en el sector de actividad laboral de que se trate”.

Y sigue razonando que:

“La falta de previsión en los pliegos respecto de tal obligación no debe afectar en absoluto a su exigibilidad puesto que ésta deriva de una norma general aplicable a todos los que actúan en el sector. En efecto, su origen está en la norma o convenio que la establece, y no en la relación contractual para cuya ejecución son instrumentos necesarios los contratos de trabajo sujetos a la obligación de subrogación”.

Concluyendo que:

“El hecho de no incluir en los pliegos de cláusulas administrativas particulares que deban regir la adjudicación y ejecución de un contrato de la obligación que pueda afectar a la empresa adjudicataria de subrogarse en las relaciones de trabajo preexistentes para la ejecución del contrato de cuya adjudicación se trate, no es obstáculo para la exigencia del cumplimiento de la misma cuando esté establecida en normas o convenios que sean de aplicación al sector”.

Lo que sí es exigible, según la jurisprudencia, para que la subrogación tenga lugar es que ésta ha de "aparecer impuesta por norma sectorial eficaz" por lo que, en el supuesto de que revirtiesen a la Administración (supuesto en que no sería de aplicación la Directiva de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 20 de enero de 2011)(46), únicamente puede afectar a las empresas incorporadas al ámbito personal del convenio y no a ésta, es decir, el convenio colectivo "ni puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación ni, en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación"(47), razón por la cual la subrogación incorporada en una norma paccionada –por ejemplo, un convenio sectorial(48)- no obligaría a la Administración(49), a menos que ésta estuviese incluida en el ámbito de aplicación del Convenio o este le fuera de aplicación por no tener Convenio colectivo propio (es preciso recordar aquí que pequeñas entidades locales no tienen norma alguna que regule las condiciones de trabajo).

En este último supuesto, es decir, inexistencia de Convenio Colectivo propio mantiene RODRIGUEZ ESCANCIANO, en base a distinta jurisprudencia, que la respuesta ha de ser afirmativa, pasando los afectados a ser considerados, tal y como establece algún pronunciamiento judicial, indefinidos no fijos al servicio del Ente público Local en cuestión si fueran trabajadores fijos de la empresa anterior, manteniéndose en su puesto de trabajo sólo hasta que la plaza se cubra por el procedimiento reglamentario o se amortice(50), si bien matiza la citada autora que todo ello sin olvidar, de un lado, que la aplicación del convenio colectivo del sector, como fuente reguladora de las condiciones de trabajo, se mantendrá hasta la fecha de la expiración del mismo o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable, salvo pacto en contrario establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario (Administración) y los representantes de los trabajadores (art. 44.4 ET), interpretación que se puede deducir, aplicando a sensu contrario, un reciente pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en virtud del cual las empresas privadas que continúen la prestación de un servicio anteriormente prestado por una Administración Pública deben respetar, si concurre una verdadera transmisión de empresa, el convenio colectivo vigente en el momento de la subrogación, si bien la celebración de un nuevo convenio colectivo para la Administración Pública no vincula a esa empresa privada, máxime cuando no ha podido intervenir en su negociación (STJCE 246/2011, de 18 de julio de 2013, asunto Alemo-Herron).

IV. LAS PREVISIONES CONTENIDAS EN LA LEGISLACIÓN CONTRACTUAL PÚBLICA Y SU ALCANCE

1. Las previsiones contenidas en los pliegos de contratación pública

Distintas cuestiones plantea la legislación de contratación pública en relación con la subrogación en las relaciones laborales del personal, su alcance y la eventual responsabilidad que pueden derivarse del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación de información que se establece en estos supuestos.

Comencemos por aludir a que el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas del año 2000 (y, asimismo, con anterioridad la Ley de Contratos del Sector Público de 1995) ya establecía que los órganos de contratación podrían señalar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la autoridad o autoridades de las que los licitadores podrían obtener información sobre las obligaciones relativas a las disposiciones sobre protección y condiciones de trabajo vigente en el territorio en el que se ejecutará el objeto del contrato, y, en ese caso, el citado pliego debería establecer que los licitadores manifiesten si han tenido en cuenta en sus ofertas tales obligaciones.

Respecto del alcance de dicha previsión normativa la JCCA, en su Informe 33/02, de 23 de octubre de 2002, reconoce, de esta forma, el derecho de los licitadores a conocer “suficientemente” cuáles serán las obligaciones que asume al resultar adjudicatario del contrato, que no son solo las relativas a la prestación contractual en sí, sino también otras obligaciones que proceden de normas sectoriales distintas a la legislación de contratos, siendo tales el “conocimiento de las personas que vienen prestando el servicio y aquellos aspectos que afectan a su situación laboral cobra especial relevancia para poder concretar tales derechos y obligaciones y el precio de la oferta ()”(51).

Conforme a ello primero el artículo 104 en la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (“LCSP”), y en la actualidad el artículo 120 del TRLCSP(52), vino a establecer que(53):

“En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste”(54).

En cuanto al alcance de dicho deber de información la Resolución nº 247/2015, de 13 de marzo del TACRC expone que:

“Aplicando el anterior precepto al caso presente, cabe concluir que, la información facilitada en el Anexo IV del PCAP de los trabajadores a subrogar, que es la fecha de antigüedad del trabajador, el tipo de contrato y la categoría laboral, y cuyo detalle se ha descrito más arriba. Con esa información, estima el Tribunal que es suficiente para que el licitador y potencial adjudicatario conozca sin más, el coste laboral de los trabajadores a subrogar. Determinar el Convenio Colectivo aplicable y demás cuestiones de la relación laboral –complementos fijos, pluses, porcentaje de jornada, etc.-, son cuestiones excesivas a la información que debe facilitar el PCAP, y estar las mismas al alcance de las empresas participantes en el procedimiento de licitación, por dedicarse ellas a la actividad material objeto de licitación. Y por el contrario, con la información facilitada, las empresas por medio de sus asesores laborales, conocen y pueden conocer con exactitud el coste laboral de los trabajadores a subrogar”.

Ese incumplimiento del deber de información, por tanto, cuando sea cualificado y el adjudicatario, una vez formalizado el contrato, no hubiese dispuesto de tal información podría generar responsabilidades para el órgano de contratación(55).

El tema se plantea, sin embargo, en torno a si los pliegos de clausulas administrativas particulares pueden, o no, establecer obligaciones de subrogación(56). En este sentido, la Sentencia del TSJ de Madrid 1793/2011, de 23 de febrero de 2011 (rec. núm. 741/2009) vino a aclarar que:

“La subrogación de una empresa en las relaciones laborales de otra es una cuestión cuya posibilidad ha de ser resuelta de conformidad con la legislación laboral vigente, determinando si resulta o no aplicable al supuesto de hecho el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores o los respectivos convenios colectivos, sin que nada al respecto tengan que establecer los pliegos de cláusulas administrativas, que no deben hacer referencia a la subrogación ni como obligación ni como condición que otorga puntos para la adjudicación, y sin perjuicio de que esa subrogación se produzca en los casos establecidos por la Ley o acordados en correspondiente convenio colectivo, en cuyo caso deberá darse aplicación al artículo 104 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.”

Dicha obligación, asimismo, ha sido rechazada por la Resolución del TACRC n.º 872/2014, de 20 de noviembre y con anterioridad a esta por la Resolución del TARC nº 608/2013, de 4 de diciembre que expone que(57):

“Ello no significa que en el pliego deba contenerse una cláusula de subrogación, pues, como decíamos por ej. en la Resolución 75/2013, "la cláusula de subrogación empresarial excede del ámbito subjetivo propio de los pliegos -Administración contratante y adjudicatario-, en la medida en que dicha cláusula supondría establecer en un contrato administrativo estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria. Desde un punto de vista objetivo, dicha cláusula impondría al contratista obligaciones que tienen un “contenido netamente laboral” (la subrogación en los derechos y obligaciones del anterior contratista respecto al personal de éste destinado a la prestación del servicio) y “que forman parte del status del trabajador”, de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino a los órganos de la jurisdicción social." Apoyándonos al efecto en el informe de la Abogacía General del Estado de 29 de junio de 2005, citado en la Resolución 271/2012, que consideraba que del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de carácter laboral no corresponde conocer a la Administración contratante ni a la Jurisdicción contenciosa, siendo que el PCAP tiene su contenido limitado a la regulación de la relación jurídico-administrativa, y no la laboral de las relaciones existentes entre el adjudicatario y sus trabajadores”(58).

En definitiva, en el caso de que no exista Convenio, el Pliego no podría, en principio, establecer la obligación de subrogación ex novo, puesto que afecta a terceros (trabajadores de la empresa saliente), y excedería del ámbito administrativo y de la relación entre la Administración y el contratista(59).

De esta forma, no es que este precepto otorgue al órgano de contratación libertad para decidir si en determinado contrato se va a producir o no sucesión de empresa, pues esta operará ope legis si concurren en el caso los requisitos del art. 44 del ET (STS de 28 de abril de 2009.). Lo que si conserva el órgano de contratación es cierta autonomía para configurar una nueva contratación de manera que concurran o no los requisitos para que la sucesión de empresa tenga que producirse de manera que un cambio en el objeto del contrato, en los elementos materiales que dan soporte al mismo, o en las prestaciones a las que están obligadas las partes, a título de ejemplo, pueden romper la “unidad” en la actividad que se contrata de nuevo.

Cabe añadir además que, en principio, la exigencia y consiguiente aceptación de subrogación no puede considerarse como un criterio de adjudicación legalmente válido (Informe 58/2009, de 26 de febrero de 2010 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa), criterio que también ha sido acogido por la Jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 4 de junio de 2013, recurso 58/2012) para quien:

“El artículo 134.1 de dicha norma señala los criterios de selección para la celebración de contratos, criterios que no son compatibles con la obligación de incluir en el pliego de condiciones, como criterio preferente para la adjudicación de un contrato, el compromiso de subrogar a trabajadores. En efecto, el artículo 134.1 precitado distingue entre criterios que pueden incluirse en cualquier licitación, puesto que siempre guardan relación con el objeto del contrato -como es el caso del precio o la calidad- y de otros criterios que únicamente se podrán incluir en la medida en que guarden relación con el objeto del contrato, como es el compromiso de subrogación, por lo que habrá de analizarse caso por caso y no imponerlo con carácter general”.

Sin embargo, es preciso señalar que dicha sentencia también señala que “tales criterios no resultan incompatibles, en contra de lo que alega el recurrente, con la inclusión en el pliego de condiciones de una cláusula que establezca la subrogación de los trabajadores de las empresas de servicios en el caso de cambio de la titularidad de la contrata”.

La duda, y dada esta última afirmación, se plantea sobre si es posible incluir dicha obligación como criterio no preferente lo que, desde mi punto de vista, no es posible ni se ajusta a los criterios que pueden establecerse en un procedimiento de adjudicación contractual(60).

De otro lado, el incumplimiento de la subrogación de los trabajadores en los mismos derechos y obligaciones que disfrutaban con la anterior empresa contratista no es causa de resolución del contrato por parte de la Administración contratante porque no está establecida como tal ni en el TRLCSP, a salvo de que se hubiese contemplado en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (Informe de la JCCAE 63/2011, de 17 de julio de 2012) o se previeran penalidades en los mismos. La obligación de subrogación de los trabajadores incluida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares deriva del Convenio Colectivo y no de la propia ejecución del contrato, puesto que los contratos administrativos se limitan a regular las relaciones entre la Administración y el Contratista, por lo que, en este caso, corresponderá a los órganos de la jurisdicción laboral la competencia sobre la no subrogación material y, asimismo, correspondería a la jurisdicción laboral conocer el recurso sobre, en su caso, el despido de los trabajadores(61).

2. Los supuestos de “cesión ilegal de trabajadores” como consecuencia de la ejecución de contratos administrativos(62)

El art. 301.4 del TRLCSP prohíbe expresamente la consolidación de los trabajadores que hayan realizado las prestaciones objeto de un contrato de servicios para un ente del sector público en la entidad contratante.

Ahora bien, frente a dicha previsión, el art. 43 del ET regula la cesión ilegal de trabajadores, considerando que se produce cuando se contrata trabajadores a través de una empresa que no sea una ETT, mediante un contrato de servicios para realizar tareas propias de la Administración contratante en diversos supuestos en los contratos de servicios: cuando el objeto de estos contratos se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; cuando la empresa cedente carece de una actividad real o de una organización propia y estable; o cuando no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Es decir, y refiriéndonos a los casos más habituales, cuando se trate de tareas prolongadas en el tiempo más allá de lo establecido en el contrato, o cuando se destina a los trabajadores de la empresa contratada para otras tareas, propias de algún servicio de la entidad que contrata y que sean diferentes a las que constituían el objeto del contrato, estaremos ante esta figura(63).

Pues bien, en estos supuestos, el art. 43 ET concede a éstos el derecho a elegir entre mantener su vínculo laboral con el cedente o con el cesionario. Pero precisamente este derecho estatutario de los trabajadores, en los supuestos en que opten por integrarse en la Administración Pública, podría chocar de nuevo con los ya meritados principios que regulan el acceso al empleo público.

Precisamente, y para hacer frente a dicha problemática, la Comisión Mixta de las Cortes Generales para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas dictó el 27 de octubre de 2010 una Resolución, asumiendo con ella la Moción del Pleno del Tribunal de 26 de febrero de 2009, sobre la “necesidad de evitar los riesgos de que los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en personal laboral de la Administración en virtud de sentencias judiciales”(64). En esta moción se insta a las Administraciones Públicas a adoptar una serie de medidas para evitar contratos que encubran una cesión ilegal de mano de obra y que este personal acabe engrosando las plantillas de personal de las AAPP(65).

De todas formas, y en protección de los derechos de los trabajadores, la jurisdicción social ha consolidado una doctrina, ya lo hemos apuntado, que otorga la condición de trabajadores “indefinidos no fijos” (ex art. 43.3 ET) de una Administración (u otro ente del sector público) en los casos en los que considera que se ha producido un contratación temporal irregular o una cesión ilegal de trabajadores a través de un contrato de servicios (STS, Sala de lo social, de 20 de enero de 1998; 19 de junio de 2002, 17 de septiembre de 2002, 19 de noviembre de 2002, 11 de diciembre de 2002, 27 de diciembre de 2002 y 28 de octubre de 2003, citadas todas ellas en la moción del Pleno del Tribunal de Cuentas de 26 de febrero de 2009). De esta situación jurídica nos ocuparemos seguidamente.

V. LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS TRABAJADORES QUE SE INCORPORAN A LA ADMINISTRACIÓN Y DE AQUELLOS EN QUE SE DECIDA PRESCINDIR DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE QUE SE TRATE

A grosso modo(66), y en conclusión con arreglo a la ya mencionada STJCE de 20 de enero de 2011 (asunto C-463/209), en estos supuestos de reversión del servicio a la Administración o ente público dependiente de la misma, no se integrarían en la administración los trabajadores en los siguientes casos: el primero, que el servicio se vaya a prestar con los medios personales que cuenta la administración y no recurriendo a nuevas contrataciones de personal(67); pero, en segundo lugar, que en caso de que fuese necesario nuevo personal, la administración procediera a su selección con anterioridad al rescate del servicio.

Pero además de excluir estos supuestos, y cuando efectivamente la Administración se haya subrogado en las relaciones laborales, ha de tenerse en cuenta que no necesariamente procede en todos los supuestos. En el caso del personal directivo de la empresa que cesa en la prestación del servicio o en aquellos trabajadores cuyo contrato no les vinculase exclusivamente al servicio o actividad que se transmite(68).

Habría que añadir, asimismo, aquellos casos en que, como consecuencia de que se tratase de un servicio de los denominados impropios, o por razones económico-financieras, la entidad local deje de prestar el servicio externalizado hasta ese momento. En estos supuestos, y en opinión de RODRIGUEZ ESCANCIANO(69), la empresa concesionaria o contratista ha de proceder a extinguir por causas organizativas los contratos laborales afectados previo cumplimiento de los requisitos legales establecidos en la normativa social de común aplicación q [despido objetivo –art. 52 c) ET- o despido colectivo –art. 51 ET--], poniendo a disposición de los trabajadores la indemnización prevista legalmente cifrada en 20 días de salario por año de servicio con el máximo de 12 mensualidades(70).

Aunque, desde mi punto de vista, la cuestión va más allá de este punto. Y es que, cuando el cesionario es la Administración pública, surgen de forma inmediatamente múltiples preguntas a las que es preciso atender en estos momentos, a saber: ¿Cómo se incorporan?, ¿Con qué derechos y obligaciones?, ¿Qué régimen jurídico le es de aplicación?, etc.

Conviene resaltar, a estos efectos, que HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, haciéndose eco de lo establecido en la STSJ Castilla y León (Social) de febrero 2014 (rec. 60/2014)(71) que detalla muy acertadamente el acqui jurisprudencial acumulado en torno a esta cuestión, expone que: a) la subrogación empresarial solo abarca aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir, los que en ese momento el interesado hubiere ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras; b) la obligación de subrogación no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad; c) el principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores; d) la subrogación no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que la empresa transmitente aplicaba, sino solo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador”.

Pero una cuestión añadida, y de cierta relevancia en estos procesos, resulta ser la cualidad del cesionario que resulta ser un ente del sector público. Y es que, como ya se aludió, en aquellos supuestos en los que la Administración sigue prestando el servicio resulta complejo, aparte de lo ya expresado, determinar en qué condiciones ingresa ese personal a la administración. Quiere decirse, y respecto del personal fijo que prestase sus servicios en los servicios que retornan al sector público, si se respeta o no tal condición. El acceso al empleo público, ya lo sabemos, debe cumplir con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y la concurrencia de los mismos en estos procesos es evidente que no existe. Al menos formalmente.

Su situación, al menos así lo ha concluido alguna jurisprudencia, habría de ser la del denominado personal indefinido no fijo(72), pero no de personal fijo tal cual se entiende en el Derecho laboral ordinario. Y es que, para dicha jurisprudencia, de la que es representativa la STSJ de Castilla y león de Valladolid, Sala de lo Social, de 9 de noviembre de 2011 (rec.1693/2011) que apela el sentido funcional antes aludido(73), hay que considerar que:

“sin que a tales efectos tenga ninguna relevancia que dicha empresa sea una Administración Pública y ello con independencia de que los trabajadores así integrados en la misma, al no haber pasado por un proceso selectivo destinado a garantizar los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, solamente puedan ser considerados en el seno de la misma como “indefinidos no fijos”, con las consecuencias previstas en la disposición adicional decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores, esto es, ello no es obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable y el trabajador indefinido no fijo continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo”.

Si aceptamos que, en estos supuestos, los trabajadores pasan a ser considerados indefinidos no fijos al servicio del ente público en cuestión(74), aún cuando con anterioridad fueran trabajadores fijos de la empresa anterior estaremos, desde mi punto de vista, cometiendo un notorio desacierto en la búsqueda del equilibrio entre las normas laborales y los principios que rigen el acceso al empleo público.

No es tan solo el desconcierto que ha provocado, y sigue provocando, el régimen jurídico de tal figura en las entidades públicas sin perjuicio de la constitucionalidad de la misma y de que dicha figura de creación jurisprudencial no parezca contraria a la Directivas europeas que se ocupan del fraude en la contratación laboral(75), sino que seguiremos propiciando que ésta se convierta en un verdadero cajón de sastre al que van a parar todos aquellos supuestos en que se produce un conflicto entre las previsiones del Derecho laboral y los principios de acceso al empleo público. Y ni todos los supuestos son idénticos ni tampoco las causas por las que se producen son iguales(76).

En este sentido, dos reflexiones que a continuación siguen mostrarán lo errado de tal camino que, ni en sus efectos prácticos, pero tampoco en lo que se refiere a lo acertado de su elección en estos supuestos aconsejan optar por dicha solución.

La primera de ellas consiste en un hecho fáctico, que desvirtúa en gran medida esa conclusión, si miramos a lo que ha acontecido históricamente y que hacen concluir que “para ese viaje no se necesitan alforjas”. Y es que el notorio incremento de este tipo de personal “indefinido no fijo” en los entes locales a lo largo de estos años de contención de plantillas en que, en la mayor parte en fraude de ley, se ha procedido a la contratación de nuevo personal con carácter temporal eludiendo las prohibiciones que las normas presupuestarias han establecido a tal fin, ha tenido como consecuencia la generación de importantes bolsas de este tipo de personal por la razón apuntada y por otras. Dicha situación provocará a buen seguro, y aquí es oportuna la mirada al pasado, que, con posterioridad, y si en algún momento salimos de las circunstancias económico-financieras actuales, iniciaremos procesos formales de acceso al empleo público, de “consolidación de empleo temporal” como eufemísticamente les llamo el EBEP en su primigenia redacción, en el que, como todos también sabemos, tan solo formalmente se respetarán tales principios(77).

La segunda es que, al menos en mi opinión, cuando dicho proceso se produce ex lege, vía artículo 44 ET, por concurrir las circunstancias que ameritan la sucesión de empresas, no alcanzo a comprender por qué ha de variar el régimen jurídico de los trabajadores pasando de ser trabajadores “fijos” a trabajadores eventuales y, por tanto, precarios por mucha calificación de “indefinidos no fijos” que quiera dárseles.

La invocación de los principios constitucionales, y soy consciente de la posición singular de la Administración pública(78), no empece para mantener esta conclusión. Nótese que no me estoy refiriendo a los supuestos de fraude de ley que, sistemáticamente, han sido denunciados por la doctrina y la propia jurisprudencia o a la cesión ilegal de trabajadores en que podemos encontrar notas que justifiquen la no conversión de un trabajador eventual en uno fijo de plantilla en el sector público(79), sino de trabajadores que, ajenos a las decisiones unilaterales de un ente público y como consecuencias de ellas, ven precarizada su relación jurídica laboral. ¿Podemos operar, en estos supuestos, de la misma forma?.

Y es que no es solo, como hemos visto con anterioridad, que en los procesos estatales o autonómicos de reorganización del sector público se han buscado artificiosos instrumentos, como el “a extinguir” que antes mencionábamos, sino que dos razones más avalan dicha opinión, a saber: la primera, que dichos trabajadores han demostrado suficientemente –nótese que en la mayor parte de los casos se trata de profesiones que no exigen una alta cualificación- su mérito y su capacidad para desarrollar esos trabajos; la segunda, y no menos relevante, es que la conversión de “fijo” a “indefinido no fijo” con la consiguiente mutación de la relación laboral en perjuicio de la estabilidad en el empleo de los trabajadores afectados supone, desde mi punto de vista, una privación de derechos que no es resarcida de forma suficiente, sino antes bien al contrario.

La contradicción entre las normas administrativas y las normas laborales a la que ya se ha hecho referencia anteriormente, y que se ha resuelto mediante una interpretación integradora de ambas con la creación del denominado “indefinido no fijo”, no puede resolverse de forma idéntica en todas las circunstancias. Y es que de nuevo habremos de referirnos a que la ausencia de regulación de estas singularidades en la aplicación del Derecho laboral a la Administración pública provoca no poca problemática.

VI. A MODO CONCLUSIVO: ¿NO SERÍA CONVENIENTE REGULAR MÁS DETALLADAMENTE EN LA NORMATIVA DE EMPLEO PÚBLICO ESTOS SUPUESTOS?

Las inercias mantenidas a lo largo de los últimos treinta años han provocado un sentimiento generalizado, y no sin cierta razón, de que nuestro sistema de organización pública es manifiestamente mejorable y que, en numerosos sectores de actuación administrativa, se produce una sobreactuación innecesaria de distintos niveles de gobierno, bajo múltiples personificaciones. Ello ha sido determinante para que se haya planteado, desde distintas posiciones, la aconsejable reducción de niveles de gobierno y de una muy extendida administración instrumental y empresarial no siempre justificada(80). La doctrina más solvente y conocedora del empleo público español ha apuntado algunos excesos: de personal, de politización, de protagonismo sindical, de seguridad, de rigidez; y también algunos defectos: de planificación, de carrera profesional y de productividad(81).

Sin duda parece que el objetivo, a corto plazo, se ha alcanzado al menos parcialmente. Pero no es menos cierto que, aunque en la situación fiscal de los pasados años se pudiera encontrar justificación en cierto grado a las medidas adoptadas(82), no está de más denunciar que no haya habido más pretensiones, ni de más largo alcance, en las medidas adoptadas.

Los argumentos y las medidas habitualmente utilizadas que se están ofreciendo para abordar esos procesos de reestructuración del sector público, englobadas bajo una más genérica de conseguir una Administración más ágil y eficiente que responda más adecuadamente a las necesidades de los ciudadanos, se están apoyando en distintos vértices para reducir los desequilibrios patrimoniales y, al mismo tiempo, mejorar los servicios públicos. Otra cosa es que se consiga y es que, como se ha puesto de relieve por algunos autores, el perfil de las empresas públicas no obedece a un mismo patrón ni realizan las mismas funciones y, en la actualidad, la mayoría de ellas prestan servicios públicos cuya existencia, ya se presten de forma directa o indirecta, se externalicen o no, habrá de mantenerse en la mayoría de los supuestos con lo que el efecto de su supresión será más relativo de lo que puede suponerse en un primer acercamiento(83).

Entre éstas medidas de reestructuración del sector público, y de signo contrario a la externalización de servicios públicos, se encuentra la (re) municipalización de servicios públicos, pero ésta, a diferencia de otros procesos que acontecen de reestructuración de servicios públicos, en lo atinente a su impacto sobre el personal está carente de la más mínima regulación específica de carácter administrativo o de normas laborales de carácter especial cuya exigencia se hace evidente a tenor de lo expuesto en este trabajo y la enorme confusión e inseguridad que se genera con este vacío normativo.

Precisamente, por ello, parece que es un buen momento para tener en cuenta nuevos elementos en relación a la prestación de los servicios en el sector público que, a buen seguro, deberían de ser puestos en valor en el desarrollo legislativo del EBEP, o en una eventual modificación de éste de mayor alcance que la acontecida hasta ahora limitada a un Texto Refundido. La opción, simple y desafortunada como está aconteciendo, de aplicar reiteradamente normas alejadas de las características singulares que el empleo público presenta no es la mejor solución y los supuestos de integración y desvinculación, tanto de personal funcionario como laboral, merecen una más adecuada respuesta.

Y es que la inexistencia de previsiones normativas específicas sobre la singularidad del sector público en estos procesos es determinante para que la aplicación sin más de la normativa laboral ordinaria, ya hemos visto que también insuficiente, con las consecuencias ya apuntadas. A nuestro juicio una reforma del EBEP en estos aspectos –dada la naturaleza especial de las relaciones laborales en el sector público- hubiera sido una buena opción para regularizar las distintas situaciones que se producen y no dejar a la labor creativa, aunque meritoria, de la jurisprudencia dicha función.

La reforma estructural del empleo público, y con éste de las instituciones claves para mejorar su eficiencia, es algo que no se puede ni se debe demorar más si, junto a atender las aparentes urgencias que se han presentado en estos años, pretendemos abordar la siempre relegada tarea de establecer un marco de relaciones laborales en el sector público acorde con las necesidades del país que no puede basarse simplemente, y hoy lo vemos como una obviedad, en la esperanza del crecimiento indefinido. La sostenibilidad del crecimiento será una clave ineludible para nuestro sector público en los siguientes años, pero también debemos tener presente que esa tarea no puede ni debe afrontarse, en forma exclusiva, con el ajuste lineal, cuantitativo que no cualitativo y uniforme de la estructura del sector público y de las condiciones de trabajo de los empleados públicos.

NOTAS:

(1). Una descripción del proceso y un análisis de las causas que impulsan en la actualidad la vuelta a lo público puede encontrarse en Wollmann, H., La experiencia de los ordenamientos europeos: ¿un “retorno” a las gestiones públicas/municipales? Cuadernos de Derecho Local (QDL) núm. 31, febrero de 2013, p. 70-80.

(2). Y es que derivado de dicha norma se podrían haber producido importantes efectos, a saber: supresión de entidades, entes, actividades o servicios que no fuesen competencia propia de los entes locales; fusión o integración de entidades, entes instrumentales o sociedades mercantiles; sustitución por otras Administraciones en la titularidad de determinadas actividades o servicios; gestión directa de servicios procedentes de externalizaciones anteriores, etc.

Puede verse Velasco Caballero, F.: “Reforma de la Administración Local: una nueva distribución territorial de poder”, en AA.VV (Castillo Blanco, F.A., Dir.): La reforma del sector público, Sevilla (Instituto García Oviedo), 2014 y Fernández-Espinar López, L.C.: “La nueva reforma local en relación a los servicios públicos y el régimen de intervención en las actividades de los ciudadanos”, en AA.VV (Quintana López, T., Dir.): La reforma de régimen local. Comentario a la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2014

(3). Sanchez Moron, M. “El impacto de la reforma de la Administración Local en el empleo público”, en Anuario de Gobierno Local. ¿Un nuevo gobierno local en España? La reforma de la Administración Local en la Ley 27/2013, Fundación Democracia y Gobierno Local, Barcelona, 2014.

(4). En torno a este punto, y por todos, puede verse mi trabajo “Sostenibilidad de la Economía Local: ¿estamos reordenando nuestra Administración y el empleo público para que sean competitivos y estratégicos para el desarrollo?”, en el volumen colectivo Estudios jurídicos sobre economía urbana sostenible, UIM, 2013, pág. 39 y ss. Más reciente puede consultarse Sospedra Navas, F.J., “El empleo público local: las medidas de ajuste y racionalización derivadas de la crisis económica”, Cuadernos de Derecho Local, nº 36, Fundación Democracia y Gobierno Local, 2014. Asimismo, Jimenez Asensio, R., “La política de recursos humanos del sector público en un contexto de contención fiscal: impactos inmediatos, mediatos y a largo plazo (especial referencia al ámbito local): ¿una transformación de la institución del empleo público? y Boltaina Bosch, X., “La gestión de recursos humanos en una época de crisis: el personal de nuevo ingreso, la interinidad y la temporalidad. Los procesos de funcionarización del personal laboral”, ambos en La reforma del sector público (coordinado por F. Castillo Blanco), Instituto García Oviedo, Sevilla, 2014. De enorme interés resulta, asimismo, la consulta al blog La mirada institucional de Rafael Jiménez Asensio.

(5). Es que es preciso advertir que, inclusive en aquellos procesos de reversión al sector público de servicios previamente externalizados, y en el supuesto de que hubiesen operado los mecanismos de subrogación en las relaciones jurídicas laborales preexistentes, las consecuencias de la reversión de un servicio pueden ser, de forma inmediata, el incremento notorio del Capítulo I del presupuesto municipal lo que, en ciertos supuestos, puede inclusive ser contrario a los Planes de Ajuste a los que esté sujeto el propio Ayuntamiento.

(6). En concreto, y dentro de los <<Ajustes propuestos en el Plan>>, se contemplan las siguientes medidas que pueden afectar a los contratos públicos:

Medida 7: Contratos externalizados que considerando su objeto pueden ser prestados por el personal municipal actual.

Medida 15: Reducción en la prestación de servicios de tipo no obligatorio. 

Medidas que pueden suponer el rescate de determinados servicios o la resolución de contratos en vigor.

Respecto de estas, y las distintas medidas que pueden adoptarse, puede consultarse Martinez Fernandez, J.M., Ejecución de los planes de ajuste y contratación pública” El Consultor de los Ayuntamientos y los Juzgados, nº 11-12 junio 2012, y Ortega Jimenez, P. “La repercusión de los planes de ajuste en la Organización de las EE.LL” en el mismo número.

(7). Lo pone de manifiesto la Orden HAP/583/2012, de 20 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2012, por el que se aprueba el plan de reestructuración y racionalización del sector público empresarial y fundacional estatal que establece en su apartado Quinto lo siguiente:

Las medidas laborales que en ejecución de las operaciones societarias y planes de redimensionamiento que se adopten se entenderán motivadas por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en los términos de la Disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Asimismo, en los procesos de integración del personal laboral que se lleven a cabo en ejecución de este Acuerdo, habrán de respetarse, en todo caso, los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso exigidos en la ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, cuando aquellos se realicen entre entidades de diferente naturaleza jurídica. En cualquier caso, de la ejecución de las actuaciones autorizadas en este Acuerdo no podrá derivarse incremento alguno de la masa salarial en las entidades afectadas.

Asimismo, la Orden HAP/1816/2013, de 2 de octubre, por la que se publica el Acuerdo por el que se adoptan medidas de reestructuración y racionalización del sector público estatal fundacional y empresarial y a la que se remite la Disposición Adicional Novena de la Ley 15/2014 establece que:

Octavo. La extinción de una fundación con integración de su actividad en un organismo público requerirá previamente la modificación de los Estatutos para introducir como causa de extinción el acuerdo del patronato por mayoría simple, así como para hacer beneficiario de los bienes y derechos, en el supuesto de extinción, al organismo que haya de asumir actividad de acuerdo con lo previsto en el apartado 1.b. del anexo II. El acuerdo del Patronato de extinción precisará que la liquidación tendrá lugar por integración de su actividad en el organismo público de destino mediante la cesión de todos sus bienes y derechos. La asunción por los organismos públicos de la actividad de las fundaciones disueltas con la consiguiente cesión precisará la aprobación, por el órgano de gobierno del organismo en que se integra, de un plan de redimensionamiento sobre la adecuación de las estructuras organizativas, laborales, inmobiliarias y de recursos resultantes de su nueva situación. Los planes de redimensionamiento contendrán las correspondientes memorias económicas. Los planes de redimensionamiento deberán ser aprobados previa autorización del Ministerio de dependencia que deberá contar con informe favorable del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Las medidas laborales que en ejecución de estas operaciones se adopten se entenderán motivadas por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en los términos de la Disposición adicional vigésima del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. Asimismo, en los procesos de integración del personal laboral que se lleven a cabo, en su caso, en ejecución de este Acuerdo, habrán de respetarse, en todo caso, los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso exigidos en la ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, cuando aquellos se realicen entre entidades de diferente naturaleza jurídica.

En todo caso, cuando como consecuencia de la extinción de una Fundación, se produzca la integración de su actividad en un organismo Público, la incorporación, en su caso, del personal proveniente de la extinta Fundación al organismo se realizará con la condición de <<a extinguir>>, sin que en ningún caso este personal adquiera la condición de empleado público. Únicamente podrá adquirirse la condición de empleado público mediante la superación de las correspondientes pruebas selectivas, convocadas al efecto por la Administración Pública, en los términos y de acuerdo con los principios contenidos en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. En cualquier caso, de la ejecución de las actuaciones autorizadas en este Acuerdo no podrá derivarse incremento alguno de la masa salarial en las entidades afectadas.

(8). Monereo Pérez, J.L., “Las reestructuraciones en el sector público y su incidencia en el empleo público laboral”, en el volumen colectivo Reestructuración de las Administraciones Públicas: aspectos administrativos y laborales (coord. por Castillo Blanco, F.A. y Monereo Pérez, J.L.), Editorial Comares, Granada, 2014, pág. 214.

(9). Véase Rodriguez Escanciano, S., Despidos y otras medidas de (re)estructuración de plantillas laborales en el sector público, Madrid (Iustel-Fundación Democracia y Gobierno Local), 2013, págs. 51 y ss. y Monereo Pérez, J.L.: “Aspectos laborales de la interconexión entre Administraciones Públicas y entes instrumentales: irregularidades en la contratación y legislación de emergencia”, Revista de Derecho Social, núm. 67, 2015.

(10). Respecto de este asunto es muy ilustrativo y de enorme interés la consulta del documento “La reversión de la gestión de los servicios públicos por las administraciones”, Cuadernos de Acción Sindical CCOO, octubre, 2015

(11). Puede verse el trabajo de Rojo Torrecilla, E., “Dº del Trabajo y empleo público. Reflexiones sobre jurisprudencia del TS y aportaciones del magistrado Manuel Ramón Alarcón” http://www.eduardorojotorrecilla.es/2015/09/el-derecho-del-trabajo-y-el-empleo.html.

(12). Un riguroso análisis de estos procesos puede encontrarse en Montoya Martin, E., “Reestructuración de la administración instrumental y de estructuras asociativas: lecciones aprendidas y estrategias”, en La reforma del Sector Público (Dir. Castillo Blanco, F.A.), Instituto García Oviedo, Sevilla, 2014, págs. 107 y ss.

(13). La norma afecta a diferentes ámbitos: defensa, cultura, internacionalización de la economía española, vivienda o educación, adoptándose en relación con esta última dos medidas: (1) la atribución al Organismo Autónomo Programas Educativos Europeos (OAPEE) la competencia de promover la internacionalización del sistema universitario, tarea de la que se venía ocupando la Fundación para la Proyección Internacional de las Universidades Españolas (Universidad.es), que ahora se extingue, y (2) la concentración en un único organismo público –ANECA- de todas las funciones de evaluación y acreditación del profesorado universitario, desarrolladas hasta el momento por la fundación Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA) y la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora (CNEAI).

(14). Así lo hace la norma, a título de ejemplo, con el personal del suprimido organismo autónomo Consejo de la Juventud de España que se integra en el Instituto de la Juventud (Disposición adicional primera)

(15). Así lo hace la citada norma que en su artículo 3, al referirse a la situación del personal, establece respecto de la Obra Pía en Santos Lugares, que:

El actual personal propio contratado en régimen de derecho laboral por la Obra Pía de los Santos Lugares tendrá la consideración de <<a extinguir>>, amortizándose los puestos de trabajo que actualmente ocupa el mismo cuando queden vacantes por fallecimiento, jubilación o cualquier otra causa legal, y se podrán dar de alta, en su caso, en la misma condición de personal laboral, siempre que sea necesario para garantizar la continuidad del ejercicio de las funciones que vienen desarrollándose a través de los mismos y como personal del ámbito del Convenio Colectivo único de la Administración General del Estado.

La cualidad de “a extinguir” resulta clave ya que, de facto, se equipara la situación del personal indefinido no fijo al fijo –no hay convocatoria de plaza alguna- por lo que resulta dicha previsión en las transferencias de personal un notable refuerzo en la garantía de estabilidad en el empleo de las personas afectadas por estos procesos de reordenación del sector público.

(16). De esta forma, el artículo 4 de la norma, respecto de la integración de Fundaciones en Organismos Públicos, dispone, con carácter general, que:

La integración no podrá ser entendida como causa de modificación o de resolución de las relaciones jurídicas que mantengan las fundaciones citadas, quedando los organismos públicos subrogados en las citadas relaciones jurídicas.

(17). En este sentido el artículo 5 prevé que:

El personal de la Fundación Universidad.es se incorporará, dependiendo de sus funciones, en el Organismo Autónomo Programas Educativos Europeos o en el Organismo Autónomo Universidad Internacional Menéndez Pelayo desde el momento de su extinción, con la misma situación, antigüedad y grado que, en su caso, tuvieran, subrogándose el Organismo correspondiente en los contratos de trabajo concertados con personal sujeto a contrato laboral.

En todo caso, la incorporación del personal procedente de la fundación se realizará, en su momento, con la condición de <<a extinguir>> y sin que, en ningún caso, este personal adquiera la condición de empleado público.

Únicamente podrá adquirir la condición de empleado público mediante la superación de las pruebas selectivas que, en su caso, se puedan convocar por la Administración Pública a la que se incorpora, en los términos y de acuerdo con los principios contenidos en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

Similar previsión tiene, con respecto, a la creación de la ANECA, el artículo 8 de la Ley con respecto del personal de la Fundación Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación o con respecto a la transferencia de una rama de actividad de la Sociedad Estatal España, Expansión Exterior, S.A., a la entidad pública empresarial ICEX España Exportación e Inversiones (ICEX) en el artículo 9.

(18). En este supuesto previendo la remisión a normas reglamentarias para la regulación de las medidas en materia de personal (entre otros el artículo 1.2 apartado nueve). De esta forma, en los decretos de constitución de las nuevas Agencias que se crean al amparo de la Ley, se contempla la integración del personal laboral que trabajaba que se suprimían o eran absorbidos. El TSJA, en un primer momento, dio la razón a las asociaciones de funcionarios y paralizó o bien directamente los Decretos de las Agencias o bien específicamente los protocolos de integración del personal laboral. Los argumentos judiciales que dieron la razón a las asociaciones denunciantes eran que el régimen de integración de estas entidades no respetaba “los principios básicos de acceso a la función pública de igualdad, mérito, capacidad y publicidad”. Con posterioridad, y recurridas dichas sentencias por la Junta de Andalucía, el TS modificó dicha inicial consideración. Las sentencias, por todas puede verse la STS, Social, de 30 de diciembre de 2013 (rec.3633/2012), vuelve a incidir en que el personal integrado en esta agencia ya tenía la condición de empleado público y que, por consiguiente, el proceso de reordenación del sector público no cambia su estatus jurídico, que no se suscitan dudas de constitucionalidad respecto de la citada Ley 1/2011, y que el proceso de integración no lesiona el principio de igualdad ni los derechos de promoción profesional de los recurrentes.

Mantiene también el Supremo que el personal integrado sólo podrá acceder a la condición de personal funcionario o laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía participando en los respectivos procesos selectivos.

Debe también, y debe hacerse referencia a ello, a la existencia de cierta conflictividad cuando la solución no fue la subrogación de la nueva entidad sino la previa extinción de los contratos de trabajo de la que es expresiva, por todas, la STS, Social, de 23 septiembre 2014 (rec. 310/2013) que declara en fraude de ley los despidos efectuados.

(19). En efecto, el Decreto-ley 4/2010, de 3 de agosto, de medidas de racionalización y simplificación de la estructura del sector público de la Generalidad de Cataluña prevé distintas medidas. Así, por ejemplo, se contempla en la Disposición Adicional Primera que disueltas las sociedades mercantiles Viatges de Muntanya, S. A., y Remodelacions Urbanes, S. A. el patrimonio y la estructura necesaria de las entidades disueltas se deben integrar en las entidades que pasan a ejercer sus funciones, las cuales se subrogan en su posición jurídica. Asimismo, se prevé en la Disposición Adicional Tercera para Ferrocarrils en que la nueva sociedad debe asumir el objeto y las funciones que desarrolla Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya y se debe subrogar en todos los derechos y las obligaciones de carácter económico, contractual y laboral contraídos por Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya. Incluso, de forma más contundente, la Disposición Adicional Cuarta, apartado 2, prevé de forma expresa que:

2. El personal laboral que, en el momento de entrada en funcionamiento de la Agencia de Calidad y Desarrollo Profesional en Salud, preste servicios en el Instituto de Estudios de la Salud y en la Agencia de Información, Evaluación y Calidad en Salud, o el personal de estas entidades que tengan suspendida su relación jurídica laboral queda integrado en el ente público que se crea, el cual se subroga de manera expresa respecto a las relaciones contractuales de carácter laboral de este personal, con el mecanismo de sucesión de empresa previsto en el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores.

El personal funcionario que en el momento de entrada en funcionamiento de la Agencia de Calidad y Desarrollo Profesional en Salud, preste servicios en las entidades que se extinguen, puede ser integrado en el ente público que se crea manteniendo su condición de funcionario o funcionaria público. En este caso se rige por las disposiciones que le son aplicables atendiendo la procedencia y la naturaleza de la relación de ocupación.

(20). De la misma opinión se muestran Díez Quesada, A. y González-Haba Guisado, V.M., “Innovaciones de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local en materia de empleo público y en el régimen retributivo de los miembros de las corporaciones”, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Nº 2, 2014

(21). De esta forma, el artículo 12, bajo la denominación, “Coordinación y colaboración entre la Administración autonómica y la local”, establece que: Deberá establecerse un marco de coordinación y colaboración efectiva entre la Administración autonómica y la local de cara a la prestación y mantenimiento de los servicios frente a la ciudadanía, debiendo promover su mejora y garantizar su prestación efectiva y promoviendo el trabajo en común para la solución de aquellos problemas que pudieran presentarse más allá del concreto reparto competencial en los distintos sectores de la acción pública.

(22). En ese sentido, el artículo 5 de dicho Decreto-Ley establece que el traspaso de medios económicos, materiales y personales vinculados a las previsiones contenidas en las Disposiciones adicional decimoquinta y transitorias primera, segunda y tercera de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, se articulará conforme a los criterios que determine reglamentariamente la Junta de Castilla y León, en el marco de la normativa básica y de lo que dispongan las normas reguladoras del sistema de financiación de las Comunidades Autónomas y de las Haciendas Locales.

Casi idéntica determinación se contiene en el artículo 8 del Decreto-Ley 1/2014, de 27 de junio, de medidas urgentes para la garantía y continuidad de los servicios públicos en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, derivado de la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local.

Más recientemente la Ley 8/2015, de 2 de diciembre, de medidas para la garantía y continuidad en Castilla-La Mancha de los servicios públicos como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local remite a normas reglamentarias del Consejo de Gobierno aprobar la asunción de la titularidad de estas competencias, así como las condiciones para el traspaso de los correspondientes medios económicos, materiales y personales.

(23). Una aproximación a las medidas que pueden adoptarse puede verse en el trabajo de Cantero Martinez, J. “Las medidas de racionalización de plantillas en el empleo público local y en un contexto de contención fiscal”, Cuadernos de Derecho Local, nº 28, Fundación Democracia y Gobierno Local, 2012 y Palomar Olmeda, A., “La planificación del empleo público y su ejecución: las medidas de redimensionamiento en el ámbito de las Administraciones Públicas”, en el volumen colectivo La función pública local: Del Estatuto Básico a la Ley de Reforma Local de 2013 (Dir. J. Fuentetaja Pastor), Thomson-Reuter Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014,págs. 223 y ss.

(24). Respecto de todos estos supuestos, y sus consecuencias en el sector público local, hay que hacer mención del magnífico y riguroso trabajo de Martinez Fernandez, J.M. y Ortega Jimenez, P. “Sucesión de empresas y cesión ilegal de trabajadores en la contratación pública”, Número extraordinario de Estudios Locales, 2013.

(25). Cabe hacer referencia aquí al Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas acerca de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad

Este informe de la Comisión de las Comunidades Europeas (en adelante, el “Informe”) analiza la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 (en adelante, la “Directiva”), a la luz de la experiencia adquirida y, especialmente, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Tiene en cuenta asimismo las respuestas de los Estados miembros y de los interlocutores sociales al cuestionario que les fue remitido por la Comisión, a fin de que ésta pueda proponer eventuales modificaciones.

El Informe señala que la Directiva establece la definición de entidad económica (empresas, centros de actividad o partes de empresa o centros de actividad que son un conjunto organizado de medios que permiten el ejercicio de una actividad económica) y cuáles son los requisitos para que se entienda producida una sucesión de empresa o centro de actividad: (i) cambio de empresario y (ii) mantenimiento de la identidad de la entidad traspasada.

El Informe también indica que el ámbito de aplicación territorial de la Directiva viene dado por la entidad económica que haya de traspasarse. Si ésta se encuentra dentro del ámbito de aplicación territorial del Tratado o en un país miembro del Espacio Económico Europeo (Noruega, Islandia o Liechtenstein).

Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso serán transferidos al cesionario como consecuencia del traspaso, quedando el cedente liberado de toda obligación salvo que los Estados miembros establezcan lo contrario, como ocurre en el caso de España.

El convenio colectivo aplicable será el que estuviese en vigor en el momento del traspaso y ha de mantener las condiciones de trabajo pactadas con los trabajadores de la entidad económica cedente hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo. Los Estados miembros pueden limitar el período de mantenimiento de las condiciones. España no prevé limitación alguna.

El Informe señala que salvo disposición en contrario por parte de los Estados miembros, como ocurre con el caso de España, la sucesión no es aplicable a los derechos de los trabajadores en materia de prestaciones de jubilación, incapacidad o supervivencia al amparo de regímenes complementarios profesionales o interprofesionales fuera de los regímenes obligatorios de seguridad social de los Estados miembros.

La Directiva prohíbe los despidos cuyo único motivo sea el traspaso pero no impide los despidos por razones económicas, técnicas o de organización. En España esta protección contra el despido no se extiende a los altos directivos.

Para el caso de que el trabajador no desee seguir trabajando para el cesionario corresponde a los Estados miembros determinar el destino que debe darse a esa relación laboral. En el caso español la resolución del contrato se considera imputable al trabajador.

La Directiva, con el fin de garantizar la supervivencia de las empresas insolventes, reconoce a los Estados miembros una cierta flexibilidad en los casos de sucesiones efectuadas en el marco de un procedimiento de insolvencia.

Por lo que respecta a la protección de las funciones de los representantes de los trabajadores, si la entidad traspasada conserva su autonomía esa representación no se va afectada.

Por último, en cuanto a la información que el cedente y el cesionario deben facilitar a los representantes de sus trabajadores ésta ha de ser general. La obligación de realizar consultas es de carácter limitado y existe cuando el cedente y el cesionario prevén la adopción de medidas en relación con sus trabajadores. La finalidad de las consultas será la de llegar a un acuerdo. La Directiva permite a los Estados miembros limitar estas dos obligaciones de consulta e información a las empresas o centros de actividad que cumplan, con respecto al número de trabajadores, las condiciones necesarias para la elección o designación de un órgano colegiado de representación de los trabajadores, tal y como ha hecho España con la obligación de consulta para determinados supuestos.

(26). El apartado 1 del artículo 44 del ET establece que <<El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral [...]>>. En definitiva la sucesión empresarial en los términos previstos en el artículo 44 del ET exige un cambio efectivo del titular del negocio transmitido. Este cambio de titularidad ha venido siendo interpretado con gran amplitud y comprende cualesquiera tipos de transmisión; ha de entenderse referido a cualquier especie o figura jurídica, tanto directa como indirecta, sin que sea necesaria la transmisión al nuevo empleador de la propiedad de los bienes que constituyen la empresa, sino la capacidad de dirección y gestión, esto es, la titularidad en la explotación del negocio. Por consiguiente, dicho cambio de titularidad puede producirse con fundamento en cualquier título jurídico intervivos (cesión, venta, permuta, donación, arrendamiento de industria, venta judicial, fusión, escisión, etc.) o mortis causa (artículo 49. 1 g del ET) que suponga un cambio de empleador y que permita la continuidad de la actividad de la empresa, del centro de trabajo o de la unidad productiva autónoma transmitida.

En torno al concepto de empresa puede verse Monereo Pérez, J.L.: La noción de empresa en el Derecho del Trabajo y su cambio de titularidad, Madrid, 1999. De esta forma, la sucesión de empresa es también aplicable en el caso de que se transfiera un centro de trabajo -unidad productiva con organización específica debidamente dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral (artículo 1.5 del ET)- o cuando la transmisión afecte a una unidad productiva autónoma de la empresa o de un centro de trabajo -lo que la Directiva 2001/23/CE denomina <<partes de empresas o centros de actividad>>.

(27). Rodriguez Escanciano, S., “La remunicipalización de los servicios públicos. aspectos laborales”, Seminari sobre Relacions Col-lectives, Federació de Municipis de Catalunya (diciembre 2015).

(28). Así lo declaró el TS, Social, en su Sentencia ya aludida de 30 de diciembre de 2013, en que expresa claramente la normalidad del instrumento cuando está previsto legalmente. Dice así:

“En primer lugar, que el personal laboral de la Fundación y de los Consorcios no cambió su régimen jurídico de personal laboral como consecuencia de lo establecido en la Ley 1/2011 y del Decreto recurrido ni la condición pública de la entidad empleadora ni el objeto de su actividad, pues la única modificación operada a causa de esas normas fue el régimen de personificación de dicho empleador que pasó, de constituir una fundación de titularidad pública y unos consorcios entre Administraciones, a ser sucedido por una agencia pública empresarial a la que se han asignado los cometidos de aquéllos. Además, no se debe pasar por alto que la subrogación del nuevo empleador en la situación jurídica que ostentaba el anterior en sus contratos de trabajo no es una innovación normativa, sino una aplicación de la regulación de la sucesión de empresas contenida en la normativa laboral general (artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores) ni que esta última regulación, claramente dirigida a favorecer la estabilidad laboral, no está alejada del designio de pleno empleo que incorpora el artículo 40.1 de la Constitución como principio rector de política social. Asimismo, se debe considerar que la disposición adicional segunda del Decreto 96/2011 carece de sustantividad jurídica, pues se limita a cumplir en sus términos la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011. Y que esas disposiciones legal y reglamentaria establecen que el personal laboral que así se integra solamente podrá pasar a la función pública de la Administración General de la Junta de Andalucía o a su personal laboral si supera los correspondientes procesos selectivos. Pues bien, estos presupuestos impiden apreciar en la integración combatida por CSI-F un acceso al empleo público que merezca ser calificado de gratuito, ilegal o injustificadamente discriminatorio. No es ilegal porque, por un lado, está amparado en el artículo 8 y en la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011 y, por otro, es coherente con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Tampoco es gratuito, arbitrario o injustificadamente discriminatorio, porque pretende cohonestar la nueva configuración del sector público de Andalucía, dispuesta por el legislador autonómico, con la estabilidad en el empleo de quienes ya la tenían como personal laboral en las entidades públicas que resultan extinguidas en esa reordenación del sector público legalmente establecida. Y porque la integración no supone ningún plus adicional al status laboral que antes poseía el personal integrado, al quedar circunscrita, como ya se ha señalado, a la Agencia que ha sucedido en su actividad a las entidades públicas suprimidas y no permitir a dicho personal pasar por vías excepcionales a la Administración General del Junta de Andalucía.

La conclusión a la que se ha de llegar es que esa integración no puede considerarse contraria al derecho reconocido por el artículo 23.2 de la Constitución en su vertiente de acceso a la función pública, pues no afecta a los miembros del sindicato demandante en la instancia que ya son funcionarios de carrera o personal laboral fijo de la Junta de Andalucía. Y tampoco significa, por lo ya dicho, una desigualdad de trato que, por carecer de justificación razonable, merezca la calificación de discriminatoria respecto de los miembros de ese sindicato que son funcionarios interinos o personal laboral temporal”.

(29). Así ha sucedido, a título de ejemplo, en la asunción directa por Ayuntamiento del servicio de mantenimiento y vigilancia de albergue municipal (STSJ Murcia 27 de marzo 2007, rec. 70/2007) o de la ejecución del servicio público de limpieza realizado por anterior empresa concesionaria (SSTS 17 de junio 2011, rec. 2855/2010; STSJ Madrid 26 de febrero 2014, rec. 1639/2013; STSJ Castilla La Mancha 27 de septiembre 2012, rec. 939/2012; SSTSJ Andalucía\Granada 22 de mayo 2013, rec. 670/2013; y 6 de julio 2011, rec. 1401/2011; STSJ Andalucía\Granada 16 de julio 2014, rec. 1134/2014), o, como consecuencia, de la recuperación de los servicios de piscina e instalaciones deportivas (STSJ Comunidad Valenciana 31 de octubre 2012, rec. 2231/2012).de la asunción directa por Ayuntamiento de servicio de conservación de parques y jardines (STSJ Madrid 4 de noviembre 2013, rec. 1102/2013).

(30). Es el caso de la de la recuperación del servicio de guardería por parte de un Ayuntamiento (STSJ Galicia 1 de septiembre 2005, (rec. 2382/2005) o el que se expone en la más reciente STSJ de País Vasco, 21 de julio 2015, (rec. 1300/2015) en el que se abordaba la reversión en un Ayuntamiento del servicio de limpieza pública viaria y es que razona la sentencia que en el supuesto enjuiciado, el Ayuntamiento asumió tres elementos fundamentales del servicio de limpieza viaria de Pasaia. “En primer lugar, recobró la disponibilidad sobre las instalaciones y dependen de su propiedad utilizadas en la ejecución del servicio. En segundo lugar, recibió del adjudicatario los elementos patrimoniales fundamentales de la explotación, como son los vehículos, la maquinaria y los equipos empleados en la prestación del servicio, que aquél había adquirido, y tenían un importante valor económico, abonándole, además, 123.221,35 euros, cantidad que restaba por amortizar respecto a la maquinaria comprada para la ejecución del contrato. En tercer lugar, la entidad local incorporó a 12 de los 15 peones adscritos a la contrata. En lo que respecta a la toma en consideración de este último factor, se puede oponer que el Ayuntamiento no contrató a los 12 peones en régimen laboral, sino que les nombró funcionarios interinos, después de superar las pruebas selectivas convocadas al efecto, pero frente a esta objeción hay varias circunstancias que impiden otorgar virtualidad enervatoria de la sucesión empresarial a ese dato”

(31). De esta forma, el Tribunal de Justicia (CE) Sala 3ª, Sentencia 20 de enero de 2011, (nº C-463/2009)se hace eco de dichas circunstancias al término de una contrata con un Ayuntamiento, afirma la aplicabilidad al caso de la Directiva, pero niega en el caso concreto que se produzca la sucesión dado que:

40. A este respecto, del auto de remisión se desprende que, con objeto de realizar directamente las actividades de limpieza de colegios y dependencias antes confiadas a CLECE, el Ayuntamiento de Cobisa contrató personal nuevo, sin hacerse cargo de los trabajadores anteriormente destinados a estas actividades por CLECE ni de ninguno de los activos materiales o inmateriales de esta empresa. En estas circunstancias, el único vínculo entre las actividades ejercidas por CLECE y las asumidas por el Ayuntamiento de Cobisa es el objeto de la actividad de que se trata, esto es, la limpieza de locales.

41. Ahora bien, la mera circunstancia de que la actividad ejercida por CLECE y la ejercida por el Ayuntamiento de Cobisa sean similares o incluso idénticas no es suficiente para afirmar que se ha mantenido la identidad de una entidad económica. En efecto, tal entidad no puede reducirse a la actividad que se le ha encomendado. Su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Süzen, apartado 15; Hernández Vidal y otros, apartado 30, e Hidalgo y otros, apartado 30). En particular, la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla.

42. De ello se desprende que, sin perjuicio de la eventual aplicación de normas de protección nacionales, la mera asunción, en el procedimiento principal, por el Ayuntamiento de Cobisa, de la actividad de limpieza encargada anteriormente a CLECE, no basta, por sí sola, para poner de manifiesto la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23. 43. Por consiguiente, procede responder a la cuestión planteada que el artículo sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal.

(32). Y es que el hecho de que se trate de una decisión unilateral no desvirtúa que estemos en presencia de esta figura (STJUE 19 de mayo 1992, Redmond Stichting, C29/91, apartados 15 a 17; y 14 de septiembre 2000, Collino y Chiappero, C343/98, apartado 34; y 29 de julio 2010, C-151/09, Federación de Servicios Públicos de la UGT (UGT-FSP) y Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, María del Rosario Vecino Uribe, apartado 25).

En el Derecho español pueden verse, a título de ejemplo, las SSTS de 30 de mayo de 2011, rec. 2192/2010 26 de enero de 2012, rec. 917/2011 y así se ha declarado con la asunción por parte de un Ayuntamiento de un Hogar de Ancianos (STSJ Extremadura 11 de diciembre 2014, rec. 483/2014); o de un Camping Municipal (STSJ Andalucía\Sevilla 13 de enero 2009, rec. 1252/2008).

(33). De todas formas, es preciso referirse a que los empleados públicos, protegidos como trabajadores en virtud del Derecho nacional y afectados por una transferencia a un nuevo empleador dentro de la Administración Pública, también se encuentran tutelados por la Directiva, pues si se acogiera la interpretación contraria, según recoge la STJUE 343/98, de 14 de septiembre de 2000, dictada en el asunto Collino, “importantes categorías de trabajadores que ejercen actividades económicas podrían quedar privados de la protección prevista por la norma comunitaria”.

(34). La sentencia de 15 de octubre de 1996 dictada por el TJUE en el Asunto C- 298/1994, Henke, aunque anterior a la actual directiva, señaló que no opera la sucesión cuando se produce una reestructuración en las Administraciones públicas, traspasándose determinadas funciones a otro ente u organismo público. En este caso, la señora Henke prestaba servicios como secretaria del alcalde. A raíz de una agrupación de municipios a la que se encomiendan las competencias administrativas, es despedida. La sentencia niega la aplicación de la Directiva, amparándose en su Exposición de Motivos, en la que figuran elementos finalistas de protección de los trabajadores ante situaciones económicas negativas, llegando a la conclusión que “no constituye una <<transmisión de empresa>>, en el sentido de la Directiva, la reorganización de estructuras de la Administración pública o la cesión de competencias administrativas entre Administraciones públicas”, en tanto que “dicha cesión del municipio a la agrupación de municipios sólo afectó a actividades propias del ejercicio del poder público. Aun suponiendo que estas actividades incluyeran aspectos de carácter económico, éstos sólo podrían ser accesorios”.

(35). Inclusive, y siempre que no se trate de tareas atinentes al ejercicio de poder público, la concurrencia de dos empleadores públicos (cedente y cesionario) no necesariamente quedarían excluidos del mecanismo subrogatorio, pues como razona la Sentencia TJCE 343/98, de 14 de septiembre de 2000 (asunto Collino) si se acogiera otra interpretación “importantes categorías de trabajadores que ejercen actividades económicas podrían quedar privados de la protección prevista por la norma comunitaria”.

(36). Sentencia de 26 de septiembre de 2000, Asunto C-175/99, Mayer afirmó que sí opera la Directiva cuando la transmisión de actividad se produce de una persona jurídica sometida a Derecho privado a otra de Derecho público, especialmente cuando el servicio que se prestaba por aquélla no puede entenderse, de entrada, como ejercicio de poder público

(37). El TS ha diferenciado la transmisión de empresas ex art. 44 ET de la sucesión de contratas o de mera actividad, considerando que en la sucesión de contratas tan sólo opera la transmisión de personal y, en su caso, la subrogación empresarial, cuando en el convenio colectivo de aplicación se prevea expresamente que, al término de la contrata, todos los trabajadores que, dependiendo del empresario saliente, lleven prestando servicios en las dependencias de la empresa o institución principal que contrata pasarán a depender del nuevo adjudicatario del servicio, manteniendo sus condiciones laborales en idénticas condiciones a las que disfrutaban con la empresa cedente. Esto es, la subrogación en los contratos de trabajo actúa cuando la autonomía colectiva, en su ámbito de aplicación –se resalta por lo que más adelante se dirá-, establezca la obligación de subrogación en los supuestos, sin más, de un cambio en la titularidad de la empresa o también en aquellos otros en que el pliego de condiciones así lo imponga como deber jurídico del nuevo contratista.

Caso contrario, lo único que acontece "es la finalización de una contrata que se extingue por el transcurso del plazo de concesión o adjudicación y la entrada de un nuevo empleador -sea un nuevo contratista o el empresario principal a quien revierte el servicio o actividad-, no ligado con el anterior por ningún título traslativo respecto de los elementos materiales y organizativos de la empresa". Dicho de otro modo, la jurisprudencia entiende que en el encadenamiento de contratas no hay en puridad transmisión, sino finalización de una y comienzo de otra diferente, "aunque materialmente la contrata sea la misma en el sentido de que los servicios prestados sigan siendo los mismos", si bien esta doctrina ha de matizarse en virtud de la teoría de la transmisión de plantilla que la jurisprudencia viene aplicando a la sucesión de contratas cuando el soporte esencial de la actividad económica desarrollada sea precisamente la mano de obra transferida.

El Tribunal Supremo, asimismo, ha establecido, en doctrina unificada en su sentencia de 10 de diciembre de 2008, en síntesis, que las previsiones de un convenio colectivo del sector de limpieza de edificios y locales no son aplicables a la empresa principal, dedicada a otra actividad distinta, que al finalizar la contrata con una empresa de limpieza, decide asumir directamente la limpieza de sus centros de trabajo, dado que la empresa principal no se debe considerar incluida dentro del ámbito de aplicación de dicho convenio colectivo.

(38). De esta forma, En aquellos supuestos en los que esos medios no hayan sido aportados por la administración, sino por la empresa concesionaria, sí se darían los supuestos de sucesión empresarial y por tanto deben subrogarse los contratos laborales. En caso contrario, si hubiera sido la Administración la que hubiera aportado inicialmente los elementos patrimoniales, no se produciría el supuesto previsto en el artículo 44 del ET en caso de que decidiera asumir de forma directa la prestación del servicio.

(39). En torno a este punto puede verse Garate Castro, J.: "Descentralización productiva por medio de contratas de obras y servicios. Algunas cuestiones laborales y de Seguridad Social, con especial referencia a las Administraciones públicas", Actualidad Laboral, 2004, Tomo I, pág. 1053.

(40). Monereo Pérez, J.L.: "Continuidad de las relaciones de trabajo en la gestión indirecta de servicios y actividades. El cambio de titularidad en las contratas y en las concesiones administrativas", Relaciones Laborales, 1986, Tomo II, pág. 68.

(41). Por todas puede verse la STS, Social, de 16 de julio de 2003 (Ref. Iustel: §215148 ), aunque más recientemente también cabe aludir a la STS, Social, de 27 de enero de 2015 (Rec. 15/2015).

(42). La doctrina de la sucesión de plantillas fue forjada por la jurisprudencia comunitaria (Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de marzo de 1997, asunto C-13/95, Süzen; de 10 de diciembre de 1998, asuntos acumulados C-127/96, C-229/96 y C-74/97 Sánchez Hidalgo Hernández Vidal; de 24 de enero de 2002, asunto C-51/00 Temco Services Industries; y de 20 de noviembre de 2003, asunto C-340/2001 Abler, entre otras) y fue asumida en España por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en Sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 [Ref. Iustel: §233915 y §233912], y confirmada posteriormente por muchas otras (STS 28 de abril de 2009 [Ref. Iustel: §291686 ] y 7 de diciembre de 2011 [Ref. Iustel: §345525 ] -los casos del cambio de adjudicataria en la contrata de reactivos de cáncer en los hospitales del Servicio Andaluz de Salud-).

(43). Los requisitos, para los cambios de adjudicataria en contratas, se establecieron claramente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013 [Ref. Iustel: §357097 ], que se refiere al <<test de la sucesión de plantillas>>. Expone la Sala que <<en el supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con sucesión de plantillas se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: (a) una empresa contratista o adjudicataria de servicios sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios por cuenta o a favor de un tercero; (b) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación con la empresa saliente, encargando a la entrante servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; (c) la empresa entrante ha incorporado al desempeño de la contrata una parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la empresa saliente; y (d) el activo principal para el desempeño de los servicios es la mano de obra organizada u organización en el trabajo>>.

En el caso concreto, y como consecuencia de analizar dichos requisitos, la Sala declara la existencia de sucesión de empresas al contratarse a 14 de los 19 empleados y haberse traspasado la actividad sin que la organización del trabajo experimentara una variación sustancial y sin que los servicios prestados fueran sustancialmente distintos.

(44). Rodriguez Escanciano, S., “La remunicipalización, op. cit., quien también se hace eco de la STJCE de 26 de noviembre de 2015 (petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco), ADIF/Algeposa Terminales Ferroviarios S.L. (Asunto C-509/2014) en que si se admitió la subrogación en una situación en la que una empresa pública (Adif), titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal

(45). La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de enero de 2012 analiza los supuestos en que esto puede producirse algunos de los cuales afectan al sector público: <<Así, en nuestro Derecho Colectivo, los sectores que regulan la subrogación en los Convenios Colectivos Nacionales son asistencia, atención, diagnóstico, rehabilitación y promoción de minusválidos; asistencia en tierra en aeropuertos (handling); atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal; captación, elevación, conducción, tratamiento, depuración y distribución de aguas; Construcción; Contact Center; Contratas Ferroviarias; Empresas Concesionarias y privadas de aparcamientos de vehículos; entrega domiciliaria; hostelería; instalaciones deportivas; juego del bingo; limpieza de edificios y locales; limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado; mantenimiento de cabinas, soportes y teléfonos de uso público; puertos de Estado y autoridades portuarias; regulación de estacionamiento limitado de vehículos en la vía pública; reparto sin direccional; seguridad; transportes de enfermos y accidentados en ambulancias. Además, existe una relación de sectores que regulan la subrogación en sus Convenios Sectoriales autonómicos y/o provinciales>>.

(46). De todas formas resulta conveniente señalar la Sentencia de 25 de enero de 2001, Asunto C-172/1999, Oi Liikenne, que concluye que resulta de aplicación la Directiva al supuesto de transmisión entre empresas privadas a las que una persona jurídica de Derecho público haya concedido sucesivamente al término del procedimiento de adjudicación de un contrato público y la Sentencia de 24 de enero 2002, Asunto C-51/2000, Temco. Resulta también de aplicación la Directiva, aunque el objeto de la transmisión sea una subcontrata, en lugar de una contrata.

(47). La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha resuelto el debate en el sentido de que el convenio colectivo del sector de la limpieza viaria no puede ser aplicable, en caso de internalización de la prestación del servicio, al Ayuntamiento (Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2011 [Ref. Iustel: §341888 ]. Dicha doctrina ha sido reiterada, más recientemente, por la Sentencia de 26 de julio de 2012 [Ref. Iustel: §359478 ]). Y es que, según la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2008 <<el convenio colectivo no puede establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación>>.

(48). García-Perrote, I.: Manual de Derecho del Trabajo, Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, pág. 602.

(49). Entre otras, SSTS, Social, 14 diciembre 1994 (Rec. 469/1994), 15 diciembre 1997 y 22 mayo 2000 (Rec. 2892/1999), ó SSTSJ, Social, Extremadura 20 marzo 1995 (Rec. 142/1995), Murcia 13 octubre 1995 (Rec. 9/1995) y 28 julio 1999 (Rec. 5/1999), Andalucía/Granada 10 junio 1999 (Rec. 1387/1999), Castilla-La Mancha 9 enero 2003 (Rec. 794/2002), Extremadura 10 diciembre 2004 (Rec. 537/2004), Cataluña 22 septiembre, 19 octubre y 13 diciembre 2004 (Recs. 3476/2004, 360/2004 y 6301/2004) y Madrid 18 enero 2005 (Rec. 5090/2004).

(50). Rodriguez Escanciano, S., “La remunicipalizaciónop. cit.” con apoyo en las SSTSJ, Social, Castilla-La Mancha 1 junio 2010 (rec. 106/2010) y 9 junio 2010 (rec. 176/2010)

(51). Con carácter general puede verse Rodríguez Escanciano, S. Las relaciones de trabajo ante la novación del concesionario de obra pública, La Ley, Nº 4, 2007, págs. 1792-1815

(52). Debe recordarse que el precepto se limita a señalar que el órgano de contratación facilitará esta información a los licitadores (en los pliegos o documentación complementaria) en <<los contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales>>, sin dar ninguna pista de cuándo esta subrogación es obligatoria, al tratarse de una cuestión de derecho laboral (Como reconoce la JCCA en sus informes 31/1999, de 30 de junio de 1999; 33/02, de 23 de octubre de 2002; 50/07, de 29 de octubre de 2007; 58/09, de 26 de febrero de 2010).

(53). El art. 85 del TRLCSP, aunque alude a la subrogación laboral, no se refiere al supuesto que se acaba de analizar, sino alude a un supuesto concreto de subrogación laboral entre empresas privadas, aunque en el seno de un contrato con una entidad del sector público:

“En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo. Igualmente, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que tenga la solvencia exigida al acordarse la adjudicación o que las diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquélla de la ejecución del contrato. Si no pudiese producirse la subrogación por no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias se resolverá el contrato, considerándose a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa del adjudicatario”.

Inclusive otros supuestos como la subcontratación pueden plantear cierta problemática. A estos efectos puede consultarse Rodríguez Escanciano, S. “Responsabilidades de régimen laboral derivadas de la subcontratación de concesiones administrativas”, Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº. 281-282, 2006, págs. 3-70

(54). El artículo 130 del Anteproyecto da un paso más y contempla penalidades para el empresario saliente que incumpla la obligación de entregar la información completa y veraz de los trabajadores en cuyas relaciones de trabajo deberá subrogarse el nuevo contratista y la obligación del contratista saliente de abonar los salarios impagados de los trabajadores afectados por la subrogación, aun en el supuesto que se resuelva el contrato y los trabajadores sean subrogados por el nuevo contratista. Medidas insuficientes, en opinión de Madrigal Esteban, M.J. y Martínez Saldaña, D., “La subrogación de trabajadores y la sucesión de empresa en el ámbito de la contratación pública” Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 40-2015, pág.49, no solo responde de los salarios impagados sino que, como se ha expuesto, el artículo 44, apartados 1 y 3 del ET y artículos 127 y 104.1 de la LGSS amplían las responsabilidades, con carácter solidario, por ejemplo, a cualquier responsabilidad laboral anterior a la transmisión, como indemnizaciones por despido pendientes de abono, cotizaciones pendientes de abono con sus recargos correspondientes o prestaciones causadas antes de la sucesión de empresa.

La Administración pública, se debe tener en cuenta, no está exenta de estas responsabilidades y, como ha expuesto Rodriguez Escanciano, S. “Los despidos objetivos en las Administraciones Públicas, rescate de contratas y concesiones y supresión de entidades o estructuras administrativas, en el volumen colectivo La reforma del Sector Público (coord. por Federico A. Castillo Blanco), Instituto García Oviedo, Sevilla, 2014, págs. 399 y ss., invocando la reciente jurisprudencia social, puede incurrir en responsabilidades.

(55). Madrigal Esteban, M.J. y Martínez Saldaña, D, “La subrogación de trabajadores y la sucesión de empresa, op. cit., pág.49 opinan que no ha duda de que se produciría la responsabilidad del órgano de contratación. Si fuese antes de formalizado, con cita del Informe 3/2013, de 5 de marzo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias, exponen que se reconoce la posibilidad de no formalización del contrato sin consecuencias para el adjudicatario.

(56). Un estudio jurisprudencial bastante exhaustivo puede encontrarse en Hernández Jiménez, H., “Subrogación laboral en los contratos del sector público”, Actualidad Administrativa, Nº 5, Sección Estudios de Jurisprudencia, Mayo 2014, tomo 1, Editorial LA LEY

(57). En el ámbito autonómico también puede verse el Informe 5/2014, de 24 de noviembre, de la Comisión Consultiva sobre Contratación Pública en torno a diversas cuestiones surgidas en torno a la figura de la subrogación de personal en materia de contratación pública. Asimismo, la Resolución 58/2013, del Tribunal Económico Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, de 10 de mayo de 2013 o la Resolución 69/2013, del Tribunal Económico Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, de 28 de noviembre de 2013.

(58). La Abogacía del Estado exponía en su informe que: “Por su naturaleza contenido y efectos, la cláusula de subrogación empresarial que se examina excede del ámbito propio de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, en la medida en que, desde un punto de vista subjetivo, la expresada cláusula rebasa el ámbito subjetivo propio de los contratos administrativos que, como se ha indicado, se circunscribe a las relaciones jurídicas entre partes (Administración contratante y empresario que haya resultado adjudicatario) de dicho contrato, y supone, de facto, el establecimiento de un contrato administrativo de estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria destinados a la prestación del servicio que es objeto del contrato (). Desde un punto de vista objetivo, referido a la materia a la que dicha cláusula se refiere, la misma impone al contratista obligaciones de carácter laboral (la subrogación en los derechos y obligaciones del anterior contratista respecto al personal de éste destinado a la prestación del servicio que constituye el objeto del contrato) que tienen un “contenido netamente laboral” y “que forman parte del status del trabajador”, de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la jurisdicción Contencioso-Administrativa, sino a los órganos de la jurisdicción Social (sentencias de la Sala de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, ya citadas, de 9 y 10 de abril, y de 3 de mayo de 1999, entre otras muchas), siendo así que, como se ha indicado, el pliego de cláusulas administrativas tiene su contenido limitado a la regulación de una relación jurídico-administrativa (contrato administrativo), escapando de su ámbito la regulación de extremos pertenecientes a relaciones jurídicas de muy diferente naturaleza y entre terceros, como son las relaciones de carácter laboral que median entre el empresario (adjudicatario) y los trabajadores a su servicio”.

(59). Bien es cierto que en alguna norma legal se contempla dicha previsión admitiendo su inclusión en los Pliegos. A título de ejemplo, del alcance de la subrogación por vía legal, la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de Transportes Terrestres, establece en su artículo 73.2 que los pliegos de condiciones deberán imponer al nuevo adjudicatario la obligación de subrogarse en la relación laboral con el personal empleado por el anterior contratista en dicha prestación hasta cubrir la “dotación mínima del personal que el contratista deberá adscribir a la prestación del servicio”.

Asimismo, se ha señalado por algunos autores, que esta apreciación podría eventualmente chocar con la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que reconoce que los pliegos de cláusulas administrativas pueden imponer la subrogación del personal del adjudicatario saliente, aun cuando no estemos en un supuesto de sucesión de empresas ex artículo 44 del ET, ni exista una obligación de subrogación por vía convencional sino que simplemente se trate, a estos efectos, de un acuerdo entre la entidad pública y los trabajadores. Esto es, como una fórmula independiente de la normativa laboral, pero igualmente válida. Puede verse, en el sentido expuesto, STS, Social, 4 junio 2013 (Rec. 58/2012) que reitera la doctrina de STS de 20 de septiembre de 2010 (Rec. 17/2010)

(60). A juicio de Hernández Jiménez, H., “Subrogación laboral”op. cit. sí podrá valorarse como tal siempre que la subrogación tenga incidencia con el objeto del contrato, como puede ser el caso de que la intervención de los trabajadores subrogados tenga directa relevancia con el contrato por cuanto no resulte necesario periodo de formación o adaptación de los nuevos trabajadores que se contraten. Es decir, serán las circunstancias de cada caso en particular las que justifiquen si la subrogación debe valorarse como criterio de adjudicación, en atención a que el hecho de que sean esos trabajadores y no otros contratados ex novo, guarde directa relación con el objeto del contrato; en otro caso, es decir, si a efectos de ejecutar el objeto del contrato resulta irrelevante que se desarrolle con los trabajadores subrogados o con otros contratados al efecto, la subrogación podrá exigirse o no en los pliegos, pero no será elemento valorativo en la adjudicación.

(61). Como indican Madrigal Esteban, M.J. y Martínez Saldaña, D, “La subrogación de trabajadoresop. cit., con cita de jurisprudencia y de órganos consultivos, “Aunque en el pliego de cláusulas administrativas particulares no haya obligación de contemplar la subrogación, la obligación de información del artículo 120 del TRLCSP exige necesariamente la de facilitar la información sobre las condiciones de los contratos de trabajo afectados, cuando tal subrogación esté prevista en el convenio de colectivo sectorial de aplicación. Pero la obligación de información debe predicarse también en todos los supuestos en los que existe, al menos, la apariencia de que puede haber obligación de subrogación, sin que ello suponga prejuzgar la existencia y alcance de esa obligación de subrogación. En estos casos, el órgano de contratación está obligado a requerir de la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la posible subrogación. b) La subrogación del personal del adjudicatario saliente en el entrante es obligatoria aun en el caso de que el pliego de cláusulas administrativas particulares no la mencione. Su no inclusión se considera jurídicamente irrelevante en la medida que la obligatoriedad deriva del convenio colectivo y no del pliego y cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino a los órganos de la jurisdicción social.”.

(62). En torno al tema, y la problemática que presenta en el sector público, puede verse Vila Tierno, F. “Contratas y Subcontratas en la Administración Pública y otros supuestos de externalización y descentralización. Límites a su utilización”, en el volumen colectivo Reestructuración de las Administraciones Públicas: aspectos administrativos y laborales (coord. por Castillo Blanco, F.A. y Monereo Pérez, J.L.), Editorial Comares, Granada, 2014, pág. 321 y ss.)

(63). La doctrina judicial, para apreciar tal figura, ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (STS 07/03/1998); el ejercicio de poderes empresariales (SSTS 12/09/1988, 16/02/1989, 17/01/1991, y 19/01/1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva (SSTS 17/01/1991, 11/10/1993, 14/09/2001, 17/01/2002, 16/06/2003, y 14/03/2003).

En aplicación de los anteriores criterios de valoración las sentencias examinan el modo de retribución del contratista por horas de trabajo, por kilómetros o por vehículos aportados; si el contratista presta servicios para una única empresa; si existe una coincidencia de horarios de los trabajadores del contratista y el personal de plantilla de la Administración; el lugar de prestación de los servicios; los medios materiales aportados por la Administración; la falta de un coordinador del servicio prestado por parte de la contrata y la realización de funciones diferentes al objeto del contrato administrativo de servicios.

(64). De sumo interés resultan los puntos siguientes:

“.4. Que en los pliegos de prescripciones técnicas, así como en los de cláusulas administrativas particulares, de los contratos de servicios y de los que se celebren, en su caso, con empresas de trabajo temporal, se determinen con la mayor precisión posible, las prestaciones a realizar y se incremente la vigilancia de estos aspectos por parte del Servicio Jurídico del Estado y de la Intervención General del Estado en su labor de fiscalización y supervisión previa, de manera que se evite el riesgo de que se consolide como personal del organismo contratante el procedente de las citadas empresas. Con la misma finalidad, debería cuidarse también que su ejecución no se desvíe de lo pactado, así como el cumplimiento de su plazo de duración y de las prórrogas.

5. Que, de acuerdo a los respectivos ámbitos de competencias, se dicten las instrucciones pertinentes para la correcta ejecución de los servicios externos contratados por aquéllas, de manera que quede clarificada la relación entre los respectivos gestores de la Administración con el personal de la empresa contratada, evitando, en todo caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de los contratos.

6. Que la cobertura de puestos de trabajo con carácter indefinido, como consecuencia de posibles irregularidades en la contratación y de las consiguientes sentencias, no sea considerada en ningún caso una adscripción definitiva al puesto de trabajo, sino que desemboque, conforme contempla la disposición adicional decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por la reciente Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, en su amortización o en la provisión con arreglo a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, en función de las necesidades de la Administración.

(65). Asimismo, y a fin de evitar los riesgos de que los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en Personal Laboral de la propia Administración en virtud de sentencias judiciales, la Disposición Adicional Primera del Real Decreto Ley 20/2012 da un paso más para evitar que las restricciones que se imponen desde hace años por la Leyes de Presupuestos para controlar el gasto público en materia de personal puedan quedar sin efecto por una indebida ejecución de las encomiendas de gestión del personal de las empresas adjudicatarias de los servicios.

Es por ello que se impone a los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1º del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2001, de 14 de noviembre, la obligación de dictar antes del 31 de diciembre de 2012 unas instrucciones que garanticen en su aplicación práctica la correcta ejecución de los servicios externos que hubieren contratado, de manera que quede clarificada la relación entre los gestores de la Administración y el personal de la empresa contratada, evitando, en todo caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de los contratos.

(66). Pueden consultarse en extenso los trabajos de Martinez Fernandez, J.M., “Ejecución de los planes de ajuste y contratación pública” anteriormente citado y Mora Bongera, F., “Ejecución de planes de ajuste y empleo público”. Incidencia de la reforma laboral del 2012”, ambos en El Consultor de los Ayuntamientos y los Juzgados, nº 11 y 12, 2012 bien que, ya puede adelantarse, discrepo de algunas de las posiciones apuntadas por dichos autores, más específicamente, en las consecuencias que deben producirse en ciertos supuestos.

(67). Puede verse respecto de este punto la STS de 17 de junio de 2002 (rec. 4405/00) y la STSJ Cataluña de 12 de abril de 2011, Social, rec. 7585). Y es, de otro, que tal y como ha señalado también el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, los representantes legales de los trabajadores que ejercían tal función en las empresas concesionarias de servicios públicos transferidos, en el supuesto enjuiciado, a un Ayuntamiento, continuarán desempeñando su función en las dependencias de este último, al igual que los directivos pues “el mero cambio de los máximos responsables jerárquicos (que ahora son el Alcalde y los respectivos Concejales) no puede de por sí menoscabar la autonomía de la entidad transmitida, a menos que los nuevos máximos superiores jerárquicos dispongan de facultades que les permitan organizar directamente la actividad de los trabajadores de la referida entidad y sustituir así a los superiores inmediatos de dichos trabajadores en la adopción de decisiones dentro de esta última” (STJCE 151/2009, de 29 de julio de 2010, asunto Ayuntamiento Línea de la Concepción).

(68). STJCE 151/2009, de 29 de julio de 2010, asunto Ayuntamiento Línea de la Concepción.

(69). Rodriguez Escanciano, S., “La remunicipalización”, op. cit. bien que advierte que otra cosa es que, como ha reconocido alguna sentencia, concurran los requisitos de una cesión ilegal de trabajadores por parte de la empresa contratista a la Administración, en cuyo caso se ha de reconocer la improcedencia del despido, y ante la imposibilidad de readmisión, debido a que no existe el centro de trabajo donde el trabajador prestaba servicios, procede extinguir los contratos de trabajo con las indemnizaciones pertinentes (antes 45, ahora 33 días de salario por año de servicio), siendo responsables solidarios la empresa adjudicataria y la Administración según dispone la STSJ, Social, Islas Baleares 24 octubre 2013 rec. 470/2013). Puede consultarse, asimismo, Rodríguez Escanciano, S. “Los despidos objetivos en las Administraciones Públicas, rescate de contratas y concesiones y supresión de entidades o estructuras administrativas, en el volumen colectivo La reforma del Sector Público (coord. por Federico A. Castillo Blanco), Instituto García Oviedo, Sevilla, 2014

(70). Aunque es preciso distinguir de estos supuestos la disolución de un ente de segundo grado en que las consecuencias pueden ser distintas. Así es de interés destacar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla de 12 de enero de 2012 (asimismo la de 15 de septiembre de 2011) en que encontrándonos ante un rescate de los medios materiales y personales vinculados a la gestión del ciclo integral del agua, tras la desaparición de una Mancomunidad, por parte del Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos del Condado, los medios materiales y personales deben ser asumidos por la empresa concesionaria del servicio. Ello determina la responsabilidad solidaria del Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos del Condado y de su concesionaria en las consecuencias económicas del despido improcedentemente acordado, y la condena a la concesionaria a que opte entre la readmisión del interesado o el pago de una indemnización, como actual prestataria del servicio.

(71). Henández Jiménez, H.M.: “Subrogación laboral en los contratos del sector público”, Actualidad Administrativa, núm. 5, 2014, págs. 1 y ss.

(72). De anomalía jurídica califica tal figura Monereo Pérez, J.L., “Las reestructuraciones en el sector público”, op. cit. pág. 245 y añade que produce una enorme tensión entre el Derecho Administrativo y el Derecho del Trabajo ¡Y, adviértase, que en el marco de un orden jurídico global conjuntamente vulnerado!.

(73). La sentencia, que sigue otra jurisprudencia anterior (STS, Sala de lo social, de 20 de enero de 1998; 19 de junio de 2002, 17 de septiembre de 2002, 19 de noviembre de 2002, 11 de diciembre de 2002, 27 de diciembre de 2002 y 28 de octubre de 2003), aborda el caso de las trabajadoras que prestaban servicios de limpieza en colegios y otros centros de la localidad de Toro empleadas por distintas subcontratistas del Ayuntamiento, subrogándose el 30 de Abril de 2004 en sus contratos la empresa Limpiezas, Ajardinamientos y Servicios Seralia S.A.. Al finalizar el contrato de esta última empresa, el Ayuntamiento asumió el servicio y contrató a las trabajadoras que Seralia tenía destinadas a la limpieza de los diferentes colegios de la localidad, suscribiendo con las mismas un contrato para obra o servicio determinado consistente en la “limpieza de colegios durante el periodo lectivo de los mismos”. Al no reconocerse la existencia de sucesión, sino nueva contratación, las dos actoras interpusieron demandas por despido contra el Ayuntamiento de Toro y contra Seralia, siendo, en último término, condenado el Ayuntamiento. De esta forma la sentencia razona que:

.por cuanto en el caso de los servicios de limpieza como los aquí descritos estamos ante una contrata basada en la mano de obra y no en la aportación de medios materiales, de manera que la sucesión se produce mediante la figura de la “sucesión de plantilla” cuando una parte sustancial de la plantilla es asumida por la empresa cesionaria. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha declarado que, en los sectores en los que la actividad se basa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por ello, dicha entidad puede entonces mantener su identidad aún después de la transmisión cuando el nuevo empresario no se limite a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se haga cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea (véanse, en particular, las sentencias Süzen, antes citada y la de 10 de diciembre de 1998, caso Sánchez Hidalgo, asuntos acumulados C-173/1996 y C-247/1996). Esta misma doctrina ha sido aceptada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 27 de Octubre de 2004, RCUD 899/2002. Y en este caso consta probado que el Ayuntamiento se ha hecho cargo de todos de los trabajadores de la anterior contratista, aunque sea a través de la suscripción de contratos temporales, por lo que de facto la organización productiva dedicada a la limpieza de los colegios que venía siendo identificada esencialmente por el conjunto de plantilla adscrito a dicha actividad ha sido asumida directamente por la empresa principal

(74). No es objeto de este trabajo el análisis del personal laboral “indefinido no fijo”, pero respecto de la figura y sus consecuencias puede verse Goerlich Peset, J.Mª., y Vega López, J, “¿Una nueva categoría de personal laboral al servicio de la Administración Pública? Los trabajadores indefinidos no fijos de plantilla”, Relaciones Laborales, nº 11, 1998, pg. 14 y ss., Boltaina Bosch, X, “Régimen jurídico de los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración Pública”, Aranzadi Social, nº 4/2002, pg. 83 y ss. y Págs. 121 y 122 y Págs. 121 y 122. Págs. 121 y 122 y Sala Franco, T., Comentarios a la Ley de Estatuto Básico del Empleado Público (VVAA) coord.. Sanchez Moron, M.), Lex Nova, Valladolid, 2007, pág. 121 y 122. Como es conocido es esta una situación ciertamente errática, que ha variado en el tiempo según los criterios jurisprudenciales, y que, en el momento actual, tiene distintas consecuencias: la primera de ellas es que la persona no puede tener la consideración de fijo hasta que no supere un proceso selectivo de acceso al empleo público y, junto a distintas consecuencias, ello determina que sus puestos pueden ser suprimidos con preferencia a los “indefinidos fijo” (Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 23 de Mayo de 2014 (rec.179/2013); la segunda es que su situación jurídica queda congelada, es decir, su categoría y funciones no pueden variar quedando vinculado a la plaza ocupada, bien es cierto que tampoco su situación es la del personal laboral temporal “stricto sensus”; la tercera es que la persona asalariada tiene el derecho a la oportunidad de acceso a través del correspondiente proceso selectivo para lo cual se ha proceder a la cobertura de dicha plaza mediante los instrumentos establecidos que garanticen los principios constitucionales; la última es que su despido (aparte del disciplinario o como consecuencia de la cobertura de la plaza que ocupa) solo puede producirse por las causas y procedimientos que los artículos 51 y 52 y la Disposición Adicional Vigésima del ET establecen para el despido objetivo y que parece haberse superado con ello las dudas que planteaba la nueva redacción de la DA 15ª ET tras la ley 35/2010 parecía apuntar a que no hay derecho a indemnización, pues se limitaba a disponer que “se producirá la extinción de la relación laboral” (SSTS de 24 de junio y 14 de julio de 2014 y TJUE en su Auto de 11 de diciembre de 2014, recaído en el caso C-86/14, León Medialdea contra Ayuntamiento de Huétor Vega).

(75). La doctrina jurisprudencial sobre el trabajador indefinido no fijo ha sido admitida por el Tribunal Constitucional en los Autos 122/2009, 124/2009 y 135/2009. Asimismo, la cuestión de las “medidas legales equivalentes”, derivada de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio que establece la obligación del Estado de prever una serie de medidas para desincentivar el encadenamiento de los contratos ha sido analizada en particular en las Sentencias del TJCE de 7 de septiembre de 2006, Asuntos C-53/04 (caso Marrosu y Sardino) y C-180/04 (caso Vassallo), de las que cabe concluir que el TJCE entiende que una normativa nacional que no reconoce la conversión del contrato en indefinido, pero que establece “normas imperativas respecto a la duración y renovación de los contratos de duración determinada y el derecho a la reparación de los perjuicios sufridos por el trabajador debido al uso abusivo por la Administración pública de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada” parece ser ajustada a la citada Directiva.

(76). Mi postura, en esos casos, de fraude ha sido bastante clara desde hace años. Puede verse, a este respecto, “Las problemáticas fronteras entre el Derecho Laboral y el Derecho Administrativo: a propósito de los contratos temporales en el sector público: a propósito de los contratos temporales en el sector público”, Revista Española de Derecho Administrativo, nº 86, 1995.

(77). Las insuficiencias e incoherencias de los procesos selectivos en el sector público con respecto del personal laboral han sido puestos de manifiesto por Díaz Arnate, M.T., “El acceso al empleo público en el ordenamiento jurídico español. Cuestiones para el debate”, en el volumen colectivo Reestructuración de las Administraciones Públicas: aspectos administrativos y laborales (coord. por Castillo Blanco, F.A. y Monereo Pérez, J.L.), Editorial Comares, Granada, 2014, pág. 397 y ss.)

(78). Esta posición singular de la Administración, en el caso concreto de la contratación de personal laboral, ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, al declarar, en su Auto de 858/1988, de 4 de julio (fundamento jurídico segundo), que declara: <<es evidente que la contratación de personal laboral para la Administración Pública no debe verse sujeta, por imperativo del artículo 14 de la Constitución Española, a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración Pública es, por si mismo, factor de diferenciación relevante en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales (artículos 23.2 y 103.3) y, en todo caso, a mandatos legales justificados por las exigencias de publicidad, libertad de concurrencia, mérito y capacidad en el ingreso como personal al servicio de la Administración>>.

Y es que la proyección del Derecho público sobre este tipo de personal no se ha limitado, y aunque en un primer momento tampoco resultase meridianamente claro a pesar del marco constitucional, a las fases de selección y adjudicación de los contratos, según la teoría clásica imperante respecto de los contratos privados celebrados por la Administración. Pero dicha condición y singularidad se ha extendido, no solo al nacimiento y adjudicación del contrato desde 1984, sino también a los efectos del contrato (limitaciones de crecimiento salarial, derechos y deberes, etc.) o al propio cese en la relación laboral tras la última reforma laboral. El EBEP, asimismo, es una buena muestra de ello.

(79). Por todos, y en la doctrina administrativista, puede verse Recuerda Girela, M.A. y Fernandez Delpuech, L. “Los contratos administrativos que encubren relaciones laborales o tienen por objeto funciones reservadas al personal funcionario”, Revista Andaluza de Administración Pública, nº 83.

(80). Bien es cierto que, como ha puesto de relieve Olias De Lima Gete, B., “Cara y cruz de la externalización” en la obra colectiva Crisis y externalizción en el sector público ¿solución o problema?, INAP, Madrid, 2011 hay que tener en cuenta la paradoja que se produce y la demagogia que esconden algunas posiciones pues “siempre sobran funcionarios para cuadrar las cuentas y siempre faltan para dar servicios públicos adecuados”.

(81). De idéntica opinión es Sanchez Moron, M., “Ajustes y reformas en el empleo público: situación actual y perspectivas”, en el volumen colectivo Crisis económica y función pública, Thompson Reuters/Aranzadi, Navarra, 2012, para quien “en nuestro sistema de empleo público persisten serios desequilibrios, que se han profundizado con el tiempo” pero para quien también “los actuales ajustes, exigidos por razones presupuestarias, están corrigiendo algunos de los efectos económicamente más perjudiciales de tales desequilibrios, aun a costa de reducir la calidad de los servicios” y, añade el citado autor, “los ajustes no inciden en las causas originarios de los desequilibrios”.

(82). Y las que podrían adoptarse sin ni siquiera acudir a nuevas modificaciones legislativas. Puede verse, a este respecto, los trabajos de Mauri Majós, J., “Medidas de ajuste para hacer frente a la crisis en el empleo público local: una perspectiva desde la función pública”, en AAVV, El empleo público local ante la crisis, Fundación Democracia y Gobierno Local-CEMCI, Debates Locales, nº 2, Bilbao, 2011 y Cantero Martinez, J., “Las medidas de racionalización de plantillas en el empleo público local y en un contexto de contención fiscal”, Cuadernos de Derecho Local, Nº 28, 2012.

(83). Martínez Manzanero, R., “La empresa pública en la contabilidad nacional”, Presupuesto y Gasto Público, nº 60, 2010, págs. 97-107 ha puesto de relieve cómo en 1985 existían 360 unidades empresariales públicas, mientras que en 2010 ese número, por lo que afecta a entidades dependientes del Estado o de las Comunidades Autónomas, eran 1611, de las cuales las Comunidades Autónomas sumaban 1201. Por su parte, las entidades locales tenían un total de 1066. Ahora bien, lo decisivo es que el peso de tales empresas públicas sobre la actividad económica se había reducido notablemente desde 1985 a 2007, produciéndose un descenso porcentual de 7 puntos. Es decir, el crecimiento en número de éstas no tuvo una incidencia mayor en la actividad económica porque, sencillamente, ese incremento sustancial se había dado por su creación para la gestión de los distintos servicios públicos.

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