Modificación de la Ley de contratos del sector público y gestión de servicios públicos locales: propuestas y alternativas

A partir de la necesaria transposición de las Directivas Comunitarias 2014/23 y 24/UE, el trabajo aborda el estudio del Anteproyecto de Ley de Contratos de Sector Público de abril de 2015 y de su propuesta de desaparición del contrato de gestión de servicios públicos (CGSP), con una especial incidencia en el ámbito local, a partir de la sujeción a la concesión de servicios de la explotación de servicios públicos en que se transfiera el riesgo operacional al concesionario, y la reconducción al contrato de servicios de la gestión de los servicios en que no se produzca tal transferencia. Como alternativa a esta reconducción se plantea el mantenimiento del CGSP, en sus modalidades de gestión interesada, concierto y sociedad de economía mixta, actualizando su régimen jurídico e introduciendo las exigencias sobre publicidad comunitaria y recurso especial de contratación, dando así cumplimiento a las Directivas y conservando un régimen jurídico unitario para la gestión contractual de los servicios públicos.

José Luis Martínez-Alonso Camps es Director de los Servicios de Secretaría de la Diputación de Barcelona y Profesor asociado de la Universidad de Barcelona

El artículo se publicó en el número 40 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel 2015)

SUMARIO: I. Introducción: directivas comunitarias, calidad técnica deL Anteproyecto de ley de contratos del sector público (ALCSP) de abril de 2015, discrepancia sobre la supresión del contrato de gestión de servicios públicos y alternativas a su eliminación. II. La centralidad del concepto de servicio público y su reconocimiento en la legislación española. Gestión indirecta de servicios públicos y su particular incidencia en el régimen local. 1. La legislación básica de contratos. 2. La legislación básica de régimen local. 3. Vinculación entre la legislación de régimen local y las modalidades del contrato de gestión de servicios públicos. 4. Otras vinculaciones y centralidad de la gestión de servicios públicos. III. Nuevas directivas de adjudicación de contratos de concesión (2014/23/UE) y sobre contratación pública (2014/24/UE). IV. Transposición de las nuevas directivas y exigencias del derecho comunitario. V. La configuración planteada por el ALCSP/2015 en relación con la gestión contractual de los servicios públicos y cuestiones colaterales: valoraciones y limitaciones. 1. Planteamiento y valoración. 2. La configuración del contrato de concesión de servicios y la subsunción de la gestión de servicios públicos en que se transfiera riesgo operacional. 3. Limitaciones y disfunciones que resultan de la apelación al contrato de servicios en la gestión de servicios públicos locales en que no se transfiera riesgo operacional. VI. La alternativa del contrato de gestión de servicios públicos ACTUALIZADO: modalidades y adecuación a las exigencias comunitarias de publicidad y recursos contractuales. 1. Las exigencias comunitarias y su cumplimiento. 2. La alternativa del contrato de gestión de servicios públicos actualizado. 3. Recapitulación: la conciliación normativa y el mantenimiento del régimen jurídico de los servicios públicos. VII. BIBLIOGRAFÍA CITADA.

I. INTRODUCCIÓN: DIRECTIVAS COMUNITARIAS, CALIDAD TÉCNICA DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO (ALCSP) DE ABRIL DE 2015, DISCREPANCIA SOBRE LA SUPRESIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y ALTERNATIVAS A SU ELIMINACIÓN

En la reunión de 17.4.2015, el Consejo de Ministros, entre otros asuntos, recibió un informe del ministro de Hacienda y Administraciones Públicas sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, fechado el 17.4.2015, el cual fue sometido al trámite de información pública (del 25 al 14.5.2015, BOE núm. 98, del 24.4.2015).(1)

Se abrió así un período de análisis y reflexión sobre cómo ha de articularse la contratación pública en el futuro próximo. Atendida, pues, la oportunidad del momento se ofrecen estas consideraciones que disienten de la conveniencia de la propuesta de desaparición del contrato de gestión de servicios públicos que contiene el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público.(2)

Como es sabido, el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (ALCSP) responde a la necesidad de la transposición de dos de las tres nuevas Directivas Comunitarias (2014/23/UE , relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y 2014/24/UE , sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, ambas de 26.2.2014, publicadas en el DOUE de 28.3.2014 y con entrada en vigor el 18.4.2014), transposición que debe tener lugar antes de la fecha límite del 18 de abril de 2016.

Debe resaltarse el hecho de que no sólo se ha sometido al trámite de información pública el texto del ALCSP, sino que también se han hecho públicos documentos complementarios al mismo (tabla de correspondencia de artículos y memoria del análisis del impacto normativo, entre los más relevantes). Junto a esa puesta a disposición, debo significar que, a mi juicio, el ALCSP tiene en general un alto nivel de calidad técnica, todo lo cual permite entrar a valorar sus determinaciones en unos términos de rigor científico y jurídico elevados.(3)

Precisado lo anterior, opino que el Anteproyecto encuentra en la regulación de la gestión contractual de los servicios públicos uno de sus puntos débiles. La primera objeción a plantear radica en la escasa e incompleta justificación de la desaparición del contrato de gestión de servicios públicos (CGSP) y de las alternativas que se proponen a su eliminación. Así, el ALCSP se limita a consignar la supresión en los siguientes términos (Exposición de motivos/EM, IV, párrafo 5º):

<<En el ámbito de las concesiones, desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público y, con ello, de la regulación de los diferentes modos de gestión indirecta de los servicios públicos que se hacía en el artículo 277 del anterior texto refundido, dejando subsistente solo la concesión, si bien esta última pasa a desglosarse en dos categorías, como son la concesión de obras y la concesión de servicios. Esta última podrá tener por objeto servicios que no sean públicos siempre y cuando los mismos sean de la titularidad o competencia de la Administración>>.

Dejando para después el último inciso sobre los servicios que no sean públicos, lo cierto es que, a tenor de la escueta mención del párrafo primero, parecería que los servicios públicos sólo podrán gestionarse mediante concesión, equívoco que obviamente hay que descartar, si bien para ello hay que adentrarse en el articulado e intentar descubrir cual es el planteamiento general del Anteproyecto, que, en síntesis, cabe deducir que se estructura a partir de los criterios siguientes:

1º Omisión del CGSP entre los contratos que regula el anteproyecto en el Título Preliminar, tanto en la mención genérica a los contratos administrativos (art. 25), como en las definiciones específicas referidas a los contratos de obras (13), concesiones de obras (14), concesiones de servicios (15), suministro (16), servicios (17) y mixtos (18).

2º Atribución al contrato de concesión de servicios de la gestión de aquellos servicios públicos <<cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir el precio>> (art. 15.1).

Esa determinación debe complementarse con las dos precisiones siguientes (art. 15.2 en relación con el 14.4, 2º párrafo):

- <<El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional>>.

- <<Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable>>.

3º Reconducción al contrato de servicios de la gestión de aquellos servicios públicos en los que el prestatario no asuma el riesgo operacional en la gestión de los mismos. Ciertamente, este criterio no procede sino, de un lado, del razonamiento a contrario sensu de la no-inclusión del CGSP entre los regulados en el Anteproyecto de 2015, y de la definición vista del contrato de concesión de servicios y, de otro, de la amplísima conceptuación de los contratos de servicios como <<aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el empresario se obligue a ejecutar el servicio en forma sucesiva y por precio unitario>> (ALCSP, art. 17, pfo. 1º).

Junto a los tres criterios señalados, y en un intento de cerrar el círculo interpretativo, el Anteproyecto, en su parte final, dispone lo siguiente:

<<DISPOSICIÓN ADICIONAL TRIGÉSIMA SEXTA. Referencias a contratos de gestión de servicios públicos.

Las referencias existentes en la legislación vigente al contrato de gestión de servicios públicos se entenderán realizadas tras la entrada en vigor de la presente Ley al contrato de concesión de servicios, en la medida en que se adecuen a lo regulado para dicho contrato en la presente Ley>>.

Sucede, no obstante, que la pauta es incompleta, pues no facilita regla para los supuestos en que la gestión de servicios públicos no se adecúe al contrato de concesión. Faltaría, pues, en consonancia con la Directiva 2014/23/UE , la referencia al traslado del riesgo operacional, criterio de delimitación que distingue el contrato de concesión, del contrato de servicios, en el que no se transfiere dicho riesgo.

Frente a la configuración que plantea el Anteproyecto estimo que hay una alternativa mejor y que se concreta en una regulación que atienda a tres máximas:

- reservar la concesión de servicios para la gestión y explotación de aquellos en que, tengan o no el carácter de públicos, se transfiera al concesionario el riesgo operacional;

- mantener el contrato de gestión de servicios públicos, en sus modalidades de gestión interesada, concierto y sociedad de economía mixta, para la gestión de servicios públicos en los que no se transfiera al contratista el riesgo operacional, actualizando su régimen jurídico e introduciendo las exigencias sobre publicidad comunitaria y recurso especial de contratación;

- y, en consonancia con lo anterior, definir los contratos de servicios como aquellos cuyo objeto lo integran prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra, gestión de un servicio público o suministro, incluyendo aquellos en que el empresario se obligue a ejecutar el servicio en forma sucesiva y por precio unitario.

Al análisis y valoración de la configuración planteada por el Anteproyecto y a la justificación y caracterización de esa alternativa a tal configuración se dedicarán las páginas siguientes.

II. LA CENTRALIDAD DEL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO Y SU RECONOCIMIENTO EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA. GESTIÓN INDIRECTA DE SERVICIOS PÚBLICOS Y SU PARTICULAR INCIDENCIA EN EL RÉGIMEN LOCAL

1. La legislación básica de contratos

De la regulación de la legislación básica de contratos contenida en el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por el RDLeg. 3/2011 , y referida al contrato de gestión de servicios públicos (CGSP), destacan las previsiones relativas a:

a) Objeto (TRLCSP, 8.1):

<<El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante.

Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales sólo podrán realizar este tipo de contrato respecto a la gestión de la prestación de asistencia sanitaria>>.

b) Ámbito (TRLCSP, 275.1)

<<La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos>>.

c) Modalidades de la contratación (TRLCSP, 277):

<<La contratación de la gestión de los servicios públicos podrá adoptar las siguientes modalidades:

a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura.

b) Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.

c) Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.

d) Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas>>.

Esa regulación reproduce exactamente la de los preceptos correlativos de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (art. 8.1, 251.1 y 253), que mantenían su redacción inicial con la única modificación de las menciones a las mutuas, introducida en el art. 8.1 por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible (disposición final quincuagésima quinta). Tales redactados coinciden, en lo esencial, con sus precedentes normativos de los últimos 50 años.(4)

2. La legislación básica de régimen local

En su redacción inicial, la L 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL) #/(§000091)#, optaba por relacionar las modalidades de gestión indirecta de servicios públicos locales (art. 85 #/(§000091) ar. 85#). La redacción se mantuvo inalterada hasta que fue modificada por la L 57/2003, de Medidas para la modernización del gobierno local (art. 1.1), que introdujo, en lo que interesa, la remisión a la legislación básica de contratos para la gestión indirecta de servicios públicos (LBRL, 85, 2.B).

Con la misma determinación, la penúltima modificación en este ámbito de la gestión indirecta tuvo lugar con la adecuación de la mención a la Ley de Contratos del Sector Público, introducida en el art. 85.2.B de la LBRL por la propia LCSP/2007 (disposición final primera).

Finalmente, el art. 85.2.B de la LBRL ha vuelto a ser objeto de actualización, mediante la inclusión de la referencia al texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, incorporada por la Ley 27/2013, de 30.12, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local (LRSAL, art. 1º.21).

Si la anterior ha sido evolución referida a las modalidades de gestión, lo cierto es que la LRSAL no introduce innovación alguna respecto del concepto de servicio público, por lo que mantiene su vigencia la tautológica mención del art. 85.1 de la LBRL: <<son servicios públicos locales los que prestan las Entidades locales en el ámbito de sus competencias>>. La falta de una definición legal constituye una de las primeras dificultades para abordar el análisis de los servicios públicos, en particular para poder discernir el objeto del contrato de gestión de los mismos, y cuya delimitación necesariamente deberá venir determinada por una caracterización doctrinal o jurisprudencial.(5)

En un intento de precisar más su concepto, y diferenciada del resto de actividades públicas (así, las de intervención administrativa, fomento, económica y de ejercicio de funciones públicas), por actividad de servicio público en el ámbito local debe entenderse <<aquella actividad desarrollada por una entidad pública local, por sí o mediante un gestor contratado, para satisfacer las necesidades de los usuarios, conjunto de personas destinatarias de la misma, caracterizada, objetivamente, por venir constituida por prestaciones técnicas, que reportan utilidades a los usuarios que las reciben, configurada bajo criterios de generalidad e igualdad y en unas condiciones de continuidad y regularidad, y declarada por la legislación como servicio público local o asumida como tal por la entidad en el ámbito de sus competencias y de conformidad con el procedimiento administrativo establecido>>.(6)

3. Vinculación entre la legislación de régimen local y las modalidades del contrato de gestión de servicios públicos.

Tal como se ha podido constatar, la legislación básica de contratos sigue manteniendo la vinculación directa entre la prestación de servicios públicos y las modalidades de la concesión, gestión interesada, concierto y sociedad mixta. Y esa misma vinculación la reitera la legislación básica de régimen local, como acabamos de ver.

La preocupación por la sostenibilidad y la eficiencia en la gestión de los servicios públicos locales se plasma en la LRSAL, atendidas las múltiples menciones que de ellas efectúa esa ley, lo que se proyecta en dos ámbitos específicos en que dicho texto ha modificado preceptos de la LBRL:

a) De un lado, el relativo a los servicios de prestación obligatoria (art. 26), complementado con las determinaciones sobre competencias propias (art. 25), delegadas (art. 27), competencias distintas de las propias y de las atribuidas por delegación (art. 7.4) y reserva de actividades y servicios (art. 86).

b) De otro, la introducción del denominado coste efectivo de los servicios, objeto del art. 116 ter de la LBRL, que dispone lo siguiente:

<<1. Todas las Entidades Locales calcularán antes del día 1 de noviembre de cada año el coste efectivo de los servicios que prestan, partiendo de los datos contenidos en la liquidación del presupuesto general y, en su caso, de las cuentas anuales aprobadas de las entidades vinculadas o dependientes, correspondiente al ejercicio inmediato anterior.

2. El cálculo del coste efectivo de los servicios tendrá en cuenta los costes reales directos e indirectos de los servicios conforme a los datos de ejecución de gastos mencionados en el apartado anterior: Por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas se desarrollarán estos criterios de cálculo.

3. Todas las Entidades Locales comunicarán los costes efectivos de cada uno de los servicios al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para su publicación>>.

Pues bien, en ejecución de la habilitación contenida en el núm. 2 del referido art. 116 ter la LBRL, por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (MINHAP) se ha dictado la Orden HAP/2075/2014, de 6.11, <<por la que se establecen los criterios de cálculo del coste efectivo de los servicios prestados por las entidades locales>>, que, a los efectos que nos interesan, insiste de manera profusa en la conexión entre gestión indirecta de los servicios públicos locales y las modalidades de la concesión, la gestión interesada, el concierto y la sociedad de economía mixta.(7)

De esta regulación resulta la conclusión de que la prestación de los servicios públicos locales solo es contemplada como susceptible de ser contratada a partir de las modalidades de gestión indirecta previstas en el TRLCSP, reiterando así un tratamiento unívoco en la legislación básica.(8)

4. Otras vinculaciones y centralidad de la gestión de servicios públicos.

También en el ámbito autonómico existe una directa vinculación entre los servicios públicos y la gestión indirecta de los mismos, ya se refiera al régimen local o a los propios servicios autonómicos, en especial en los ámbitos educativo, sanitario y asistencial, pero también en otros más generales (véase la reciente Ley de Galicia, 1/2015, de 1.4, de garantía de la calidad de los servicios públicos y de la buena administración #(§0035746)#, y sus apelaciones a la gestión indirecta, art. 35, 36, 37, 39, 41, 44, 45, 47 y 48).

Por su parte, los servicios públicos de titularidad estatal, aunque reducidos tras los procesos de liberalización de finales del siglo XX (electricidad, telefonía y demás), aún mantienen ámbitos significativos de prestación, susceptibles de gestión indirecta (transportes de viajeros y servicios portuarios y aeroportuarios, entre los más relevantes).

Se concluye de las menciones efectuadas la centralidad en el ordenamiento jurídico español tanto de los servicios públicos, como de la gestión indirecta de los mismos. Y esa centralidad no es sino el correlato jurídico de una realidad: que los servicios públicos siguen ocupando un papel trascendental tanto para los gobiernos encargados de asegurar su prestación como para los ciudadanos usuarios de los mismos, y ello con una incidencia especial en el ámbito local.

III. NUEVAS DIRECTIVAS DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN (2014/23/UE) Y SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA (2014/24/UE)

Como se ha adelantado, el ALCSP responde a la necesidad de la transposición de dos de las tres nuevas Directivas Comunitarias (la 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y la 2014/24/UE, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE), transposición que debe tener lugar antes de la fecha límite del 18 de abril de 2016. Sobre estas Directivas cabe formular las siguientes consideraciones:

a) La Directiva 2014/23/UE define los contratos de concesión en los términos siguientes:

<<Artículo 5

Definiciones

A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

1) <<concesiones>>: las concesiones de obras o de servicios, con arreglo a las definiciones contempladas en las letras a) y b) :

a) <<concesión de obras>>: un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la ejecución de obras a uno o más operadores económicos , cuya contrapartida es bien el derecho a explotar las obras objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago;

b) <<concesión de servicios>>: un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago.

b) Por su parte, la nueva Directiva 2014/24/UE no regula los contratos públicos de servicios en un solo precepto, sino que su definición resulta de la integración de las notas contenidas en varios de ellos, de manera que cabe conceptuarlo como aquel contrato oneroso, celebrado por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes económicos, cuyo objeto sea la prestación de servicios distintos a la ejecución de obras, entendidas éstas como ejecución de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo II o conjuntamente con el proyecto (art. 2.1.5), 6) y 7 y CDO 8).

c) En relación con la gestión contractual de servicios públicos cabe señalar los siguientes aspectos relevantes:

1º Se reiteran las anteriores definiciones comunitarias de los contratos públicos de servicios y de las concesiones de obras y de servicios, confirmándose la transferencia del riesgo como criterio de distinción entre éstas y aquel contrato, si bien se sustituye la mención al precio por la de pago como complemento al derecho a explotar la obra o el servicio.

2º De acuerdo con su propia naturaleza, la Directiva 2014/23 sobre concesiones vincula a los Estados miembros en la consecución de las finalidades que persigue, dejando a las autoridades internas competentes la elección de la forma y los medios adecuados para ello. Además de consignar ese principio en sus considerandos 5º y 6º, la Directiva lo incorpora en su regulación:

<<Artículo 2

Principio de libertad de administración de las autoridades públicas

1. La presente Directiva reconoce el principio de libertad de administración de las autoridades nacionales, regionales y locales, de conformidad con el Derecho nacional y de la Unión. Dichas autoridades tienen libertad para decidir la mejor forma de gestionar la ejecución de obras o la prestación de servicios, en particular garantizando un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal y de los derechos de los usuarios en los servicios públicos.

Dichas autoridades podrán optar por realizar sus funciones de interés público con recursos propios o en colaboración con otras autoridades o confiarlas a operadores económicos.

2. La presente Directiva no afecta a los regímenes de propiedad de los Estados miembros y, en particular, no requiere la privatización de empresas públicas que presten servicios al público>>.

3º La Directiva 2014/23 define con gran precisión el riesgo del concesionario (art. 5.1, in fine):

<<La adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable>>.

4º Del resto de previsiones de la Directiva 2014/23 sobre concesiones destacan las relativas a:

4.a) El umbral a partir del cual se aplicará, que se cifra en las concesiones de un valor igual o superior a 5 186 000 EUR, (art. 8 y 9).

4.b) Las denominadas exclusiones, esto es, las concesiones a las que no se aplica la Directiva (art. 10 a 17) y las que se someten de manera limitada (art. 19, sobre servicios sociales y otros servicios específicos).

4.c) La duración limitada de la concesión y su vinculación con la amortización de la inversión (art. 18).

4.d) Las normas en materia de adjudicación de concesiones (art. 30 a 41 y V a IX y XI).

4.e) Las normas relativas a la ejecución de las concesiones (art. 42 a 45).

5º Por su parte, de la Directiva 2014/24 sobre contratación pública, en relación con la gestión contractual de los servicios públicos locales, interesa resaltar los aspectos siguientes:

5a) Se reitera la libertad de la que gozan los Estados miembros para organizar sus servicios, dejando constancia de ello tanto en sus considerandos 6º y 7º, como en su propia regulación:

<<Artículo 1

Objeto y ámbito de aplicación (...)

4. La presente Directiva no afecta a la libertad de los Estados miembros de definir, de conformidad con el Derecho de la Unión, lo que consideran servicios de interés económico general, cómo deben organizarse y financiarse dichos servicios con arreglo a las normas sobre las ayudas estatales y a qué obligaciones específicas deben estar sujetos. Del mismo modo, la presente Directiva no afectará a la decisión de las autoridades públicas de decidir si desean asumir ellas mismas determinadas funciones públicas, en qué forma y en qué medida, en virtud del artículo 14 del TFUE y del Protocolo no 26.>>

5b) El umbral se sitúa para los contratos públicos de servicios, excluido siempre el IVA, en los 207.000 EUR, naturalmente referido al valor estimado de la contratación, si bien se eleva a 750.000 en los de servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo XIV.

IV. TRANSPOSICIÓN DE LAS NUEVAS DIRECTIVAS Y EXIGENCIAS DEL DERECHO COMUNITARIO

Con vistas a la transposición de las nuevas Directivas es conveniente sintetizar las características y exigencias del Derecho Comunitario que, en lo que concierne al tema planteado, se concretan en las máximas siguientes:

1ª) Primacía del Derecho Comunitario, lo que se traduce, de un lado, en resolver a favor de la norma comunitaria el conflicto con la interna, la cual deberá inaplicarse y, de otro, en la obligación del Estado miembro de eliminar de su ordenamiento interno las disposiciones incompatibles con el Derecho comunitario.(9)

2ª) Eficacia o aplicación directa de las directivas, lo que se concreta en las determinaciones siguientes:

- <<La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios.>>(10)

- Aunque sea necesaria su transposición al derecho nacional, se afirma el efecto directo de las directivas en todos aquellos casos en que su formulación sea clara, precisa, completa e incondicional, si ha transcurrido el plazo para su ejecución, o si la transposición ha sido incorrecta.(11)

3ª) Antes del 18 de abril de 2016, debe producirse la transposición al derecho interno de las determinaciones contenidas en las nuevas Directivas comunitarias.

4ª) Precisado lo anterior, una vez que entró en vigor, y como se ha sostenido por la doctrina, la Directiva ya produce efectos jurídicos, por lo que debe efectuarse una interpretación secundum directivam a los efectos de preservar el efecto útil de la nueva regulación, con el límite de la interpretación contra legem, en aplicación del principio de seguridad jurídica.(12)

5ª) Y todo ello, naturalmente, sin olvidar la observancia de las garantías sobre los medios de recursos eficaces y rápidos contra decisiones adoptadas por poderes adjudicadores y entidades contratantes contenidas en la Directiva 2007/66/CE, transpuesta por la L 34/2010, de modificación de las leyes LCSP/2007 (luego reflejada en el TRLCSP/2011), L 31/2007 (sectores excluidos) y LJCA/1998, y la deseable extensión de la aplicación del recurso especial de contratación reclamada por la doctrina.

V. LA CONFIGURACIÓN PLANTEADA POR EL ALCSP/2015 EN RELACIÓN CON LA GESTIÓN CONTRACTUAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y CUESTIONES COLATERALES: VALORACIÓN Y LIMITACIONES

1. Planteamiento y valoración

Tal como se ha adelantado, la configuración del ALCSP respecto de la gestión contractual de los servicios públicos es la siguiente:

- Atribución al contrato de concesión de servicios de la gestión de aquellos servicios públicos cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir el precio, y bien entendido que el derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional.

- Reconducción al contrato de servicios de la prestación de aquellos servicios públicos en los que el contratista no asuma el riesgo operacional en la gestión de los mismos.

Al análisis y valoración de esta configuración, así como a las cuestiones colaterales que plantea, se dedicará este apartado.

2. La configuración del contrato de concesión de servicios y la subsunción de la gestión de servicios públicos en que se transfiera riesgo operacional

De la lectura de los preceptos del ALCSP cabe identificar como criterios que configuran la regulación del contrato de concesión de servicios los siguientes:

1º La ya señalada incorporación de la transferencia del riesgo operacional como regla identificadora de dicho contrato, en los términos del Anteproyecto transcritos anteriormente (art. 15.2 en relación con el 14.4.2º pfo.).

2º Una configuración dual toda vez que la concesión podrá tener por objeto tanto servicios públicos, como “servicios que no sean públicos” (EM, IV, pfo. 5º y 282).

3º La traslación en bloque de los preceptos sobre el CGSP contenidos en el TRLCSP/2011 a la regulación de la concesión, tal como recoge el propio texto del Anteproyecto y refleja su documento complementario (tabla de correspondencias).

4º Un tratamiento normativo del contrato de concesión de servicios que puede calificarse de suficiente (art. 282-294), si se refiere a la gestión de servicios públicos en que concurra el traslado del riesgo operacional, pero que tiene efectos disfuncionales en la aplicación de las determinaciones exorbitantes a los servicios que no tengan el carácter de públicos.

5º Finalmente, la remisión expresa, como regulación supletoria de la concesión de servicios (art. 295), a la <<regulación establecida respecto al contrato de concesión de obras, siempre que resulte compatible con la naturaleza de aquél>>.

Respecto de la configuración y regulación concreta de la concesión de servicios se formulan las consideraciones siguientes:

a) Sobre el ámbito u objeto de la concesión de servicios.

La definición del ámbito u objeto del contrato de concesión de servicios se contiene en el ALCSP en su Exposición de motivos (EM) y en el art. 282.(13)

De acuerdo con el Anteproyecto, la concesión de servicios puede aplicarse tanto a servicios públicos como a servicios que no sean públicos (por utilizar la expresión del inciso final del párrafo transcrito de la EM). La distinción entre unos y otros no es fácil, por la misma razón que la legislación ha venido obviando la definición de la actividad de servicio público, obligando así a la doctrina y a la jurisprudencia a dotar de significado ese término.

Sobre tales bases, y tal como se ha adelantado, integraría su concepto aquella actividad desarrollada por una entidad pública, por sí o mediante un gestor contratado, para satisfacer las necesidades de los usuarios, conjunto de personas destinatarias de la misma, caracterizada, objetivamente, por venir constituida por prestaciones técnicas, que reportan utilidades a los usuarios que las reciben, configurada bajo criterios de generalidad e igualdad y en unas condiciones de continuidad y regularidad, y declarada por la legislación como servicio público, o asumida como tal en el caso de las entidades locales, y todo ello en el ámbito de las competencias respectivas y de conformidad con el procedimiento administrativo establecido.

Por contraste con esa definición, los servicios no públicos integrarían unas actuaciones que, constituidas lógicamente por utilidades y siendo recibidas efectivamente por terceros, su prestación no constituye una obligación derivada de la competencia de la Administración. Faltando este título, pero concurriendo el de la titularidad de los inmuebles en que se prestan los servicios, podría darse cobertura contractual a supuestos en que se produce una explotación económica y concurre la transferencia del riesgo operacional. (14)

Entiendo por ello correcta la disyuntiva sobre los servicios de su titularidad o competencia, referidos a la Administración, que se contiene en el art. 282.1 del Anteproyecto, toda vez que sirve para distinguir los servicios no públicos de los públicos, respectivamente. Pues es bien sabido que el criterio de la competencia es el que ha venido caracterizando, en tanto que amparo y título jurídico, la prestación de servicios públicos por las Administraciones en la legislación básica de contratos (TRLCSP, con menciones en los art. 8.1, a <<servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia>>, y 275.1, a <<los servicios de su competencia>>, en ambos casos referidos al contrato de gestión de servicios públicos). Y ese mismo criterio de la competencia es el observado en la legislación local para los servicios públicos en este ámbito (cifro los art. 25, 26, 86 y concordantes de la LBRL y su cita en el apartado 2.3).

Pero por las razones aludidas no encuentro explicación a que esa misma disyuntiva sirva para justificar que la concesión de servicios <<podrá tener por objeto servicios que no sean públicos siempre y cuando los mismos sean de la titularidad o competencia de la Administración>> (EM, IV, pfo. 5º). Cabalmente, habría que entender que si se atribuye la competencia, los servicios han de calificarse como públicos, y reservar la categoría de los no-públicos para los supuestos en que la Administración solo ostenta la titularidad respecto de actuaciones que se desarrollan por el concesionario, pero en el marco de un contrato que aquella ha promovido.

b) Sobre el régimen jurídico aplicable a los servicios públicos y la correlativa exclusión de las prerrogativas y potestades exorbitantes en el caso de los servicios que no tengan tal carácter.

Tal como se ha expuesto, que el objeto de la concesión sea un servicio público justifica la traslación en bloque de los preceptos sobre el CGSP contenidos en el TRLCSP/2011, pues ese es el régimen jurídico que le corresponde, incluidas las prerrogativas y potestades exorbitantes conferidas a la Administración titular del servicio público a fin de garantizar la continuidad, regularidad y demás exigencias derivadas de tal objeto.

Pero por esas mismas razones debe excluirse la aplicación de tales potestades en los supuestos en que la concesión recaiga en servicios que no sean públicos. Así, por ejemplo, no encuentra justificación la inaplicación de la figura de la suspensión del contrato, instada por el contratista ante el impago por plazo superior a 4 meses (ex 196.5 y 206.1 del ALCSP), prevista con carácter general para todas las concesiones de servicios en el art. 284 del Anteproyecto. Se estima correcta, por tanto, la preterición de la suspensión si el contrato de concesión tiene por objeto servicios públicos, pero resultará falta de causa si se trata de meros servicios que no merezcan ese calificativo.

En congruencia con esta consideración, debería consignarse la no-aplicación, en el supuesto de concesiones de servicios que no sean públicos, de las prerrogativas y potestades recogidas en el ALCSP en relación con:

- las obligaciones del concesionario (art. 286);

- la modificación del contrato y el mantenimiento del equilibrio económico en tanto que vinculados con el interés público (art. 288);

- la no embargabilidad de los bienes en tanto que debe circunscribirse a los afectos al servicio público (art. 289.3).

- las previsiones sobre el secuestro o la intervención, en relación con el incumplimiento del concesionario, atendida su vinculación con el servicio y el interés públicos (art. 291).

- las causas de resolución de la concesión del rescate y la supresión del servicio por razones de interés público (art. 292.b) y c) y, consecuentemente, los efectos a ellas vinculados (art. 293).

3. Limitaciones y disfunciones que resultan de la apelación al contrato de servicios en la gestión de servicios públicos locales en que no se transfiera riesgo operacional

3.1. Introducción

Salvo las innovaciones que se dirán, la regulación del contrato de servicios en el ALCSP mantiene los trazos esenciales del que ha sido su régimen jurídico tradicional. Y ahí radican sus limitaciones y disfunciones. Al intentar subsumir la gestión de un servicio público en un contrato de servicios, nos encontraremos ante las consecuencias de aplicar un contrato configurado por la legislación española para unas prestaciones de una trascendencia limitada y cuyo destinatario es la propia Administración, esto es, bastante alejado de aquella otra configuración caracterizada por unas prestaciones dirigidas a los usuarios de los servicios públicos del Estado social.(15)

3.2. Innovaciones introducidas en el contrato de servicios

En el ALCSP se han introducido algunas innovaciones cuya finalidad parece que es dar cobertura a la contratación de la prestación de servicios públicos. Dichas innovaciones son las siguientes:

a) Posibilidad de ampliar el plazo máximo de duración de 5 años del contrato, que se contiene en el art. 29.4.2º párrafo en los siguientes términos:

<<Excepcionalmente, en los contratos de servicios se podrá establecer un plazo de duración superior al establecido en el párrafo anterior, cuando lo exija la amortización de las inversiones directamente relacionadas con el contrato y éstas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que dicha amortización sea un coste relevante en la prestación del servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su plazo de amortización. El concepto de coste relevante en la prestación del servicio será objeto de desarrollo reglamentario>>.

Se trata ciertamente de una previsión del todo lógica para las prestaciones a la Administración, ámbito natural del contrato de servicios, pero que también puede cubrir los déficits que presentaba la utilización de dicho contrato para la prestación de servicios públicos (significativamente, la recogida y tratamiento de residuos y la problemática de la amortización de los bienes de equipo utilizados).

Y, en consonancia con esa consideración, entiendo que se contiene, para el contrato de servicios, la siguiente previsión (art. 307.1.2º pfo):

<<En determinados servicios complejos en los que la ejecución del contrato lleve aparejados costes de inversión iniciales y se prevea que las obras o equipamientos que se generen vayan a incorporarse al patrimonio de la entidad contratante al concluir o resolverse el contrato, podrá establecerse un sistema de retribución que compense por las mismas>>.

b) Especialidades de los contratos que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos.

Pese a que se evita la mención expresa a los servicios públicos es indudable que, bajo el epígrafe referenciado, el ALCSP se refiere a los mismos en los siguientes términos:

<<Artículo 310. Especialidades de los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos.

1. En los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos, en particular en los sanitarios y sociales, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate.

2. El pliego podrá prever para el adjudicatario de un contrato de servicios de esta naturaleza, las obligaciones de prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono en su caso de la contraprestación económica fijada; de cuidar del buen orden del servicio; de indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, con la salvedad de aquellos que sean producidos por causas imputables a la Administración; y de entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato en el estado de conservación y funcionamiento adecuados.

3. La prestación de los servicios a que se refiere el presente artículo se efectuará en dependencias o instalaciones propias del contratista, siempre que sea posible. De no ser esto posible, se harán constar las razones objetivas que con carácter excepcional motivan la prestación en centros dependientes de la entidad contratante. En estos casos, se intentará que los trabajadores de la empresa contratista no compartan espacios y lugares de trabajo con el personal al servicio de la Administración y, de no ser así, se diferenciarán claramente las funciones y los puestos del personal de la Administración y los de la empresa adjudicataria, a efectos de evitar la confusión de plantillas. Los trabajadores y los medios de la empresa contratante se identificarán mediante los correspondientes signos distintivos, tales como uniformidad o rotulaciones>>.

Respecto del precepto transcrito cabe formular las consideraciones siguientes:

1ª La mención a los poderes de policía en el primer apartado del precepto transcrito supone la traslación al contrato de servicios de la previsión contenida para las concesiones de obras (ex ALCSP, 256.d TRLCSP, 246.d) y de servicios (ex ALCSP, 285.2 y TRLCSP, 279.2, referido al CGSP).

Pese al intento, la fórmula de los poderes de policía se mueve en el ámbito estrictamente contractual, y no alcanza a sustituir a las prerrogativas y potestades exorbitantes que la legislación, local principalmente, atribuye a la Administración titular del servicio público y a la gestión indirecta del mismo.

2ª Respecto del art. 310.2 del Anteproyecto, cabe señalar que la relación de obligaciones que se podrán prever para el adjudicatario (en rigor, el contratista) en el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) resulta, a su vez, de la reproducción de las determinaciones recogidas para el concesionario de servicios públicos (ex ALCSP, 286 y TRLCSP, 280, de aplicación al CGSP).

Aún admitiendo que se puedan imponer al contratista esas obligaciones, su fuerza se circunscribirá siempre al marco contractual (ex PCAP), sin el amparo que las prerrogativas y potestades otorgan en la legislación local antes mencionada.

Por otra parte, la traslación al contrato de servicios de las previsiones señaladas produce distorsiones. Así, la regla sobre la indemnización se separa del criterio general al sujetarse a la especialidad propia de la gestión de los servicios públicos; efectivamente:

- la determinación <<indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, con la salvedad de aquellos que sean producidos por causas imputables a la Administración>> (art. 310.2.4º inciso del ALCSP) se corresponde con la obligación específica del concesionario de servicios públicos (ALCSP, 286.c) y TRLCSP, 280.c), referido al CGSP);

- pero es distinta de la regla general sobre indemnización de daños y perjuicios causados a terceros prevista para el resto de contratos (ex ALCSP, 194 y TRLCSP, 214):

<<1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las Leyes>>.

Se produce así la paradoja de que un mismo contrato de servicios prevé dos reglas de indemnización distintas en función de su objeto.

3ª Las prevenciones contenidas en el apartado 3 del art. 310 del Anteproyecto tienen su lógica, en cambio, en el ámbito de los servicios no públicos: regla general de prestación en las instalaciones del contratista y, en su defecto, identificación de sus trabajadores para que no se confundan con los empleados públicos (supuestos habituales de los contratos de limpieza y vigilancia en edificios públicos).

Sin embargo, esas prevenciones y la calificación de las excepcionalidades que contiene el precepto no se adecúan a los múltiples contratos de gestión de los servicios públicos en los ámbitos sanitario, asistencial, educativo y cultural, en los que, al no concurrir transferencia del riesgo operacional, no serían subsumibles en la concesión de servicios, y deberían reconducirse al contrato de servicios en aplicación del planteamiento del Anteproyecto.

3.3. Insuficiencia de las determinaciones del contrato de servicios en relación con la gestión de servicios públicos

Siendo las señaladas en el apartado anterior las determinaciones específicas para el contrato de servicios cuyo objeto sean prestaciones directas a favor de los ciudadanos, lo cierto es que son claramente insuficientes. De acudir a esa modalidad contractual, por tanto, la gestión de servicios públicos se verá desamparada de la aplicación de las prescripciones que el propio Anteproyecto reserva para la concesión de servicios públicos y la actual legislación, contractual (TRLCSP en relación con el CGSP) y local, para la gestión indirecta de los mismos.

En síntesis, no se prevén en el contrato de servicios las prescripciones (que sí se recogen para los servicios públicos objeto de concesión) sobre:

- La inaplicación de la suspensión del contrato instada por el contratista ante el impago por plazo superior a 4 meses (ex 196.5, 206.1 y 284 del ALCSP).(16)

- La modificación del contrato y el mantenimiento del equilibrio económico en tanto que vinculados con el interés público y el ius variandi (art. 288 del ALCSP, en relación con el 251.1.b) y el 295, así como en la legislación local que lo regula: RServicios de 1955, art. 127.1.1ª y la correlativa autonómica).

- La no embargabilidad de los bienes en tanto que afectos al servicio público (art. 289.3 del ALCSP).

- Las previsiones sobre el secuestro o la intervención, en relación con el incumplimiento del contratista, atendida su vinculación con el servicio y el interés públicos (art. 291 del ALCSP).

- Las causas de resolución del contrato del rescate y la supresión del servicio por razones de interés público (art. 292.b) y c) y, consecuentemente, los efectos a ellas vinculados (art. 293), ambos del ALCSP.

Por su parte, ante la falta de previsión legal respecto del contrato de servicios, tampoco resultarán ejercitables por la Administración las potestades que el ordenamiento jurídico le confiere por tratarse de servicios públicos y que la legislación acota al contrato de gestión de los mismos. En resumen, las siguientes:

1ª. La potestad de ordenación y dirección del servicio que:

- de un lado, constituye una manifestación de la potestad reglamentaria, cuyo ejercicio corresponde al Pleno de la entidad local (LBRL, 49), y está expresamente prevista en relación con los servicios públicos locales por la legislación estatal y autonómica;(17)

- de otro, se concreta mediante el reconocimiento a la Corporación local concedente de la potestad de <<dictar órdenes para mantener o restablecer la debida prestación del servicio>> (RS/1955, 127.1.2ª, in fine); determinación que al venir referida al servicio público es extensible al resto de modalidades de prestación indirecta, como expresamente prevén algunas legislaciones autonómicas.(18)

2ª. La potestad de control del servicio que se articula a partir del ejercicio de las funciones de seguimiento, inspección, investigación y fiscalización por parte de la Administración titular del mismo (RS/1955, 127.1.2ª, primer inciso).(19) Potestad sobre cuyo ejercicio debe recordarse que se sanciona con la nulidad la cláusula por la que la Corporación concedente renunciare a fiscalizar el servicio (RS/1955, 116.2, declaración susceptible de ser extendida a todas las modalidades de gestión indirecta, como expresamente recogen las legislaciones de Cataluña (ROAS/1995, 233.c) y Aragón (RBASO/2002, 267.c).

En conclusión, la utilización del contrato de servicios en la gestión de servicios públicos locales, en la configuración del ALCSP, evidencia disfunciones y limitaciones. Y ello tanto por la insuficiencia de las innovaciones que incorpora, como por las determinaciones que, siendo propias de la gestión de servicios públicos (y de ahí su previsión en el actual TRLCSP respecto del CGSP, o en el Anteproyecto para con la concesión), no se contemplan en el contrato de servicios.

Es cierto que se ha defendido la <<posibilidad de incorporar cláusulas propias del régimen jurídico del contrato de gestión de servicio publico a los pliegos que han de regir la ejecución de un contrato de servicios>>.(20) Pero, aparte de que, obviamente, el marco contractual tiene unos límites más reducidos que los que establecería la ley y el desarrollo reglamentario, por la vía de configurar un régimen ad hoc en base al pliego entiendo que se corre un riesgo aún mayor: el de desnaturalizar el contrato de servicios. Estamos hablando del régimen jurídico contractual y, en consecuencia, las determinaciones que pueden justificarse si el objeto es un servicio público y a fin de garantizar los derechos de sus usuarios, resultarán desproporcionadas si la prestación tiene como destinatario exclusivo la Administración contratante. Y entiendo que el régimen jurídico debe ser unitario.

De otro lado, no debe perderse de vista la realidad del subsistema local, caracterizado por la atomización, con una mayoría de entidades de medianas y pequeñas dimensiones pero con un elevado volumen de obligaciones y servicios públicos que prestar. Para dar cobertura a la prestación a los mismos se configuró legalmente el contrato de gestión de servicios públicos, con un régimen jurídico unitario y cuyas especificidades traen causa de la centralidad que ocupan en el Estado social que la Constitución consagra (1.1 y 9.2) y en tanto que garantizan la prestación de esos servicios a la ciudadanía.

¿Se estima realmente conveniente la opción de desmontar ese régimen jurídico legal del contrato de gestión de servicios públicos, vigente hasta el presente, e intentar armar otro mediante el pliego de cláusulas en el contrato de servicios, que nunca podrá ser más que un sucedáneo?

VI. LA ALTERNATIVA DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS ACTUALIZADO: MODALIDADES Y ADECUACIÓN A LAS EXIGENCIAS COMUNITARIAS DE PUBLICIDAD Y RECURSOS CONTRACTUALES

Vistas las limitaciones del contrato de servicios, se plantea la alternativa que pasaría por conciliar la observancia de las determinaciones establecidas en las Directivas comunitarias, de un lado, con las garantías que aporta el régimen jurídico del contrato de gestión de servicios públicos (CGSP) para la prestación de los mismos, de otro.

1. Las exigencias comunitarias y su cumplimiento

En el apartado III se ha dejado constancia de las determinaciones esenciales de las Directivas de adjudicación de contratos de concesión (2014/23/UE) y sobre contratación pública (2014/24/UE), en relación con la gestión contractual de servicios públicos. A su vez, en el apartado IV se han sintetizado las máximas relativas a la transposición de las nuevas Directivas, y no debe caber ningún tipo de duda sobre que esa transposición debe hacerse cumpliendo íntegramente con las exigencias del Derecho Comunitario. Dicho lo cual debe añadirse que, en tanto que Directivas, las obligaciones del Estado miembro se centran en asegurar el resultado al que aquellas se dirigen, dejando a las autoridades nacionales la elección de la forma y los medios.

En este sentido, debe precisarse que, en lo que se refiere al objeto de este trabajo, las finalidades o resultados de las Directivas citadas a conseguir se centran en asegurar:

a) la observancia estricta de sus formulaciones claras, precisas, completas e incondicionales;

b) la igualdad de oportunidades de los licitadores, concretada especialmente en:

- la debida publicidad comunitaria, mediante la inserción de los correspondientes anuncios en el DOUE;

- y la igualdad de trato y no discriminación en el acceso al recurso especial de contratación.

Y es el aseguramiento de esas finalidades y garantías lo esencial en la transposición de las Directivas. No lo es, porque corresponde al Derecho interno, la elección de la forma y de los medios.

En consecuencia, frente a la configuración del ALCSP se formula una alternativa que, cumpliendo con las exigencias del Derecho Comunitario antes detalladas, mantiene el contrato de gestión de servicios públicos en razón de considerar que se trata de la opción más acorde con la trascendencia de los mismos y el acervo jurídico español.

Señalado todo lo anterior, hay que precisar que la jurisprudencia comunitaria contrapone la concesión de servicios y el contrato público de servicios en función de la asunción o no del riesgo de explotación; así, en las SSTJCE de 29.4.2010 (C-160/08), 10.3.2011 (C-274/09)(21) y 10.11.2011 (C-348/10).(22)

Pero de ello no se deriva la imposibilidad de que, en la transposición al Derecho interno, se pueda distinguir, cuando no se transfiera riesgo operacional, entre el contrato de servicios no públicos y el contrato de gestión de servicios públicos, siempre que se observen en ambos casos las exigencias sobre publicidad comunitaria y recurso especial de contratación.

2. La alternativa del contrato de gestión de servicios públicos actualizado

Con el propósito anunciado, la propuesta normativa que se formula se articula a partir de los presupuestos siguientes:

1º Partiendo del mantenimiento de las modalidades del CGSP, la primera de ellas, la concesión de servicios públicos, deberá ser objeto –como ya se ha apuntado- de una regulación que se sujete a las determinaciones de la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, sobre la base de que su adjudicación implicará la transferencia de un riesgo operacional en la explotación de los servicios públicos y de las obras que lleve aparejadas, de nueva construcción (en el caso de concesión de servicios con obra previa, así, por ejemplo, la de una piscina municipal), o las de reposición inherentes a instalaciones (el supuesto del servicio de suministro de agua potable), abarcando el riesgo de demanda, el de suministro o ambos, así como el resto de prescripciones que recoge la norma comunitaria. Y complementada esa regulación con la aplicación de las previsiones del que ha sido el régimen jurídico propio de esta figura (potestades, aplicación del principio de continuidad y regularidad en la prestación de los servicios públicos y sus consecuencias, y las demás garantías señaladas).

De ser susceptible de configurar el contrato sobre la base del traslado del riesgo operacional, desde luego que la concesión es la figura idónea para la prestación de servicios vinculados con infraestructuras (suministro de agua potable, alcantarillado, complejos deportivos, centros culturales y de ocio, etc.); especialmente indicada para que los empresarios privados aporten, junto a su iniciativa y experiencia de gestión, sus capitales para financiar las inversiones que dichos servicios demandan.

Sentado lo anterior, lo cierto es que el criterio de la transferencia del riesgo se vincula directamente con el contenido económico del servicio y a su posibilidad de explotación. Y es sabido que un volumen significativo de servicios públicos locales tienen unas posibilidades de explotación económica limitadas.

Financieramente se les conoce como servicios gratuitos o subvencionados, y el hecho de que los usuarios no satisfagan tarifas por recibir su prestación, o lo hagan en un porcentaje bajo, puede obedecer tanto a una previsión legal, como a una decisión de la Corporación local, y dando cumplimiento siempre a los requerimientos de la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Desde el punto de vista material, tienen carácter total o parcialmente gratuito una parte significativa de los servicios educativos, sanitarios y asistenciales. Y, en mi opinión, la gestión contractual de estos servicios, los emblemáticos del Estado social (ex CE, 1.1), requiere de un régimen jurídico adecuado a su dimensión prestacional, que, en aquellos supuestos en que no concurra riesgo operacional, deberá articularse a través de las otras modalidades distintas de la concesión.

Además de estos servicios gratuitos o subvencionados, en el amplio mosaico local podemos encontrar otros servicios que, aun teniendo unas posibilidades de explotación económica significativas, la realidad de su ecuación económica no permite articularla en términos de transferencia del riesgo operacional.

Se plantearía así al operador jurídico una doble decisión a adoptar, en relación con el servicio público cuya gestión se quiere contratar. En primer término, discernir si concurre efectivamente transferencia del riesgo operacional, en cuyo caso, si se produce, deberá optar por la concesión de servicios. En segundo, de no transferirse dicho riesgo, habrá que seleccionar cual de las tres modalidades del CGSP resulta más idónea, para lo que es necesario analizar las características de cada una de ellas.

2º La opción por una de las modalidades de gestión interesada, concierto o sociedad mixta deberá resolverse en función de la concurrencia del elemento relevante respectivo.

2.a) Gestión interesada

El TRLCSP define la gestión interesada como aquella forma de prestación indirecta de servicios públicos <<en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato>> (art. 277.b). A su vez, el RGLCAP/2001 precisa que <<cuando el contrato se verifique bajo la modalidad de gestión interesada, se podrá establecer un ingreso mínimo a favor de cualquiera de las partes asociadas, a abonar por la otra parte, cuando el resultado de la explotación no alcance a cubrir un determinado importe de beneficios>> (art. 180). El RS/1955 no contempla esta figura, que, sin embargo, sí es objeto de regulación en algunas legislaciones autonómicas.(23)

Esta modalidad supone la colaboración entre la entidad titular del servicio y un particular (gestor), siendo bastante frecuente que la Administración aporte la totalidad o la parte más importante de las instalaciones necesarias para el servicio. El gestor se compromete a prestar adecuadamente el servicio.

El elemento relevante lo constituye la articulación de la retribución del gestor. El supuesto más común distingue: una remuneración mínima que se garantiza al gestor (riesgo económico para la administración); y una remuneración añadida variable en función de los resultados económicos de la explotación (se interesa al gestor en la explotación del servicio), con las modalidades de asignaciones proporcionales (al gasto o a los ingresos) u otras primas de naturaleza diferente (número de usuarios). Otra posibilidad consiste en prever un canon o participación a satisfacer a la administración por el contratista o beneficio mínimo que corresponda a alguna de las partes.

La gestión interesada se puede preconizar para servicios que por razón legal o decisión administrativa se hayan de prestar (lo que se asegura con la remuneración mínima o fija para el gestor), y en relación con los cuales sea posible obtener mejores resultados económicos a partir de una gestión eficiente que atraiga usuarios (así, por ejemplo, para la gestión de complejos deportivos, de ocio y culturales, entre otros).

2.b) Concierto

El TRLCSP prevé que la contratación de la gestión de servicios públicos se formalice mediante <<concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate>> (art. 277.c). Por su parte, el RGLCAP añade que <<la modalidad de concierto se utilizará en aquellos supuestos en los que para el desempeño o mayor eficacia de un servicio público convenga a la Administración contratar la actividad privada de particulares que tenga análogo contenido al del respectivo servicio>> (art. 181).

Sobre la base de esos referentes normativos, cabe definir el concierto como aquella modalidad que permite a la Administración contratar con un particular (persona física o jurídica) la prestación de un servicio público y siempre que esta persona venga llevando a cabo las prestaciones caracterizadoras del servicio.

El resto de especialidades del concierto hacen referencia, en primer término, a las prestaciones, y se concreta en el uso de instalaciones del particular o de los servicios que este ofrezca como actividad ordinaria. La otra particularidad remite al pago y a sus modalidades: a precio alzado o de manera global (por período de tiempo o unidades de prestación), determinada previamente y actualizable de acuerdo con el contrato.

El elemento relevante del concierto viene dado por la experiencia o práctica previas del contratista en la ejecución de prestaciones análogas a las que integran el servicio público, lo que permite articular esta modalidad en términos de contención del gasto.(24)

En cuanto a sus aplicaciones, entiendo que el concierto puede resultar idóneo en relación con servicios gratuitos o servicios en que el rendimiento económico para la Administración sea reducido (sanitarios, asistenciales y educativos), aunque también con servicios en que la variación de sus prestaciones (por razones tecnológicas o de otro tipo) sea elevada; y todo ello por el hecho de que el concierto permite fijar el gasto máximo a satisfacer por la entidad titular del servicio.

2.c) Sociedad de economía mixta

El TRLCSP caracteriza la sociedad de economía mixta como aquella modalidad de gestión indirecta de servicios públicos <<en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas>> (art. 277.d). El RGLCAP añade que <<en los contratos de gestión de servicios públicos la sociedad de economía mixta figurará como contratante con la Administración, correspondiéndole los derechos y obligaciones propios del concesionario de servicios públicos>> (art.182).

El elemento relevante en esta forma lo constituye la participación público-privada en el capital de la sociedad que debe articularse desde la perspectiva de la Administración mediante su conciliación con los principios de publicidad y concurrencia, atendida su configuración contractual.(25)

Otras características de la sociedad de economía mixta son, en síntesis, las siguientes:

- Objeto: servicio público de carácter económico (actividad prestacional calificada de servicio público y con contenido y rendimientos económicos significativos).

- Caracterización: sociedad de capital mixto (público y privado).

- Modalidades: sociedades mercantiles (SA o de responsabilidad limitada), laborales o cooperativas.

- Procedimientos diversos para constituirlas: regulados en la legislación autonómica; así en la catalana, en el ROAS (283), y en la aragonesa, RBASO (302), el criterio general es que hay que observar los principios de libre concurrencia e igualdad de oportunidades para el capital privado, si bien se admite el convenio con sociedad única ya existente.

- Se prevé la posibilidad de que el ente local aporte exclusivamente la concesión del servicio u otra clase de derechos o bienes patrimoniales (así, ROAS, 285.3 y RBASO, 304.3).

- Por su parte, hay que recordar que la DA 29.1 del TRLCSP, sobre <<Fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado>>, prevé que <<los contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y en su caso, las relativas al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado>>.(26)

- Se amplía hasta 60 años el límite de duración y prórrogas del contrato en el supuesto que incluya la ejecución de obras, y el servicio público objeto de explotación por la sociedad mixta sea el de mercado o el de lonja central mayorista de artículos alimentarios (TRLCSP, 278.a), in fine).

- En la sociedad mixta se han de conciliar dos planteamientos diferenciados: el de la gestión indirecta con base societaria (legislación local) y el vínculo contractual (RGLCAP, 182).(27)

2.d) Complementariedad de las modalidades contractuales de gestión de servicios públicos

Sobre la base de los elementos relevantes respectivos, y de la actualización de su regulación (así, en relación con la duración que deberá atemperarse a los criterios de amortización de la inversión y necesaria licitación periódica), las tres modalidades señaladas conforman un marco jurídico capaz de ofrecer una solución jurídica idónea para la gestión contractual de servicios públicos en aquellos casos en que, se satisfaga un precio por la Administración o se abonen tarifas por los usuarios, no concurra la transferencia de riesgo operacional para el contratista. Junto a ese elenco de posibilidades, que permitirá adaptar el pliego a las particularidades técnicas y económicas del servicio a prestar, y a sus diferentes variantes (así, la posibilidad de que el contratista gestor satisfaga un canon), el régimen jurídico general del contrato de gestión de servicios públicos proporcionará la cobertura apropiada para salvaguardar los derechos de los usuarios y garantizar la continuidad y regularidad en la prestación de los mismos.

Naturalmente, ese planteamiento ha de verse complementado con la figura de la concesión de servicios públicos para los supuestos en que se transfiera al contratista el riesgo operacional de manera efectiva, sin necesidad de forzar la configuración del mismo atendida la posibilidad de que podrá acudirse a otras modalidades de no concurrir dicho riesgo. Se trata, en suma, de configurar bajo un régimen jurídico unitario la modalidad que resulte más idónea para la gestión indirecta de servicios públicos.(28)

3º El tercer presupuesto del que hay que partir es el relativo a asegurar el cumplimiento de las exigencias comunitarias de publicidad y recursos contractuales, también en relación con las restantes tres modalidades del CGSP.

Los principales reproches que se han venido formulando a seguir aplicando las modalidades del contrato de gestión de servicios públicos distintas de la concesión, en supuestos en que no concurra riesgo en la explotación, se centran en que con ello se incumplían las directivas comunitarias. Concretamente, se objeta que si el valor estimado del contrato (VEC) supera el umbral comunitario de los contratos de servicios (134.000 y 207.000 euros, art. 16.1, del TRLCSP), de no haberse anunciado en el DOUE, se consideraría incumplida la Directiva 2004/18/CE (art. 2.1.d en relación con los art. 35 a 37, sobre normas de publicidad y de transparencia). Correlativamente, en el supuesto de que no se hubiera admitido el recurso especial de contratación (ex TRLCSP, art. 40 y concordantes), ello supondría, a su vez, el incumplimiento de la Directiva 2007/66/CE, de 11.12.2007, sobre los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos.

Y para evitar esos incumplimientos respecto de los requerimientos comunitarios sobre publicidad y recurso de contratación, como es bien conocido, se ha ido armando en los últimos años la tesis que:

- De un lado, reduce la utilización del contrato de gestión de servicios públicos (CGSP) a una sola modalidad, la concesión de servicios públicos, cuya aplicación exige siempre que el concesionario asume el riesgo en la explotación y sobre la base de que su remuneración se obtenga de las tarifas pagadas por los usuarios, o de éstas acompañadas de un precio satisfecho por la Administración; excepcionalmente, se llega a admitir que sea la Administración la que remunere, pero a condición de que su importe esté vinculado con el rendimiento obtenido de la explotación del servicio.

- Y, de otro, reconduce las prestaciones que, en el pasado, integraban el CGSP en sus distintas modalidades, y que se caracterizaban porque el precio era abonado por la Administración titular del servicio público, sin transferencia de riesgo en la explotación, al contrato de servicios (TRLCSP, art. 10).

Dicha tesis toma como punto de referencia la jurisprudencia comunitaria, que, tal como hemos visto, contrapone la concesión de servicios y el contrato público de servicios en función de la asunción o no del riesgo de explotación; así, en las ya citadas SSTJCE de 29.4.2010 (C-160/08), 10.3.2011 (C-274/09) y 10.11.2011 (C-348/10, entre otras).

A partir de la dicotomía planteada en sede comunitaria entre la concesión y el contrato de servicios, la tesis restrictiva respecto del CGSP se ha ido imponiendo de manera progresiva, con argumentaciones poderosas y relevantes:

a) Informes de Juntas Consultivas de Contratación Administrativa (JCCA).(29)

b) Resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales (TARC).(30)

c) Opiniones de la doctrina administrativa, que comentan las sentencias, informes y resoluciones mencionadas.(31)

Detalladas las argumentaciones anteriores, sin embargo, hay que hacer notar que, en rigor, no se produce una correlación exacta entre las conclusiones de la jurisprudencia comunitaria y las de la tesis restrictiva, toda vez que aquellas se contraen exclusivamente a la alternativa concesión de servicios/contrato público de servicios, mientras que el argumentario de dicha tesis contrapone el contrato de servicios al contrato de gestión de servicios públicos, reducido exclusivamente a la concesión y considerando que han perdido su vigencia las modalidades de la gestión interesada, el concierto y la sociedad de economía mixta. Además de todas las consideraciones formuladas, hay que consignar que las realmente relevantes siempre se vinculan con el aseguramiento de los principios esenciales de igualdad de trato y no discriminación y concurrencia, a través de las exigencias instrumentales de la publicidad comunitaria y del recurso de contratación. Y cómo en el incumplimiento de tales principios y exigencias instrumentales radican la mayoría de los conflictos que son objeto de pronunciamiento por la jurisprudencia comunitaria y los tribunales administrativos. Lo hasta cierto punto paradójico del dilema que se plantea es que una objeción que afecta a la fase de selección del contratista, acaba teniendo consecuencias determinantes en la ejecución del contrato y en su régimen jurídico.

Ciertamente, no constituye excusa que el derecho positivo vigente (LCSP/2007, primero y TRLCSP/2011, después) no prescriba tales obligaciones sobre publicidad y recursos en relación con el contrato de gestión de servicios públicos, ni que tan siquiera las prevea con carácter potestativo. Podrá calificarse de una transposición defectuosa por incompleta, pero lo cierto es que la falta de esas medidas y sus consecuencias han afectado gravemente a las garantías del proceso de licitación de dicho contrato, que solo podía salvarse incorporando las determinaciones comunitarias, innovando así en sede contractual lo que la legislación de contratos del sector público no contemplaba.(32)

Con todo, debe precisarse que el auge que la tesis restrictiva expuesta ha ido adquiriendo, desde la aprobación de la LCSP/2007 hasta nuestros días, no significa que no se hayan mantenido otras posturas. Así la de la doctrina administrativa que, al amparo de la legislación básica contractual y local vigente, sigue considerando de plena aplicación el contrato de gestión de servicios públicos y sus diferentes modalidades.(33)

Llegados a este punto, y situados, pues, ante la obligación ya de transponer las Directivas, es por lo que, para su incorporación en el Anteproyecto que se tramita, la solución pasa por incluir, para las modalidades del CGSP de gestión interesada, concierto y sociedad de economía mixta, las dos siguientes determinaciones:

a) Publicidad comunitaria en los supuestos previstos para el contrato público de servicios si el valor estimado del contrato (VEC) de gestión de servicios públicos excede del umbral comunitario (situado hoy en 134.000 y 207.000 euros, IVA excluido, ex TRLCSP, 16.1 y 88 y ex ALCSP, en dichas cifras y la de 750.000 euros, IVA igualmente excluido, cuando se trate de contratos que tengan por objeto los servicios enumerados en el Anexo IV, según dispone el art. 22).

b) Previsión de que, al ser el VEC igual o superior al fijado como umbral comunitario en los términos señalados, el CGSP sería susceptible del recurso especial de contratación, objeto de regulación en el actual art. 40 del TRLCSP (ALCSP, 44 y DA 35), y ello sin perjuicio de la opción por generalizar dicho recurso que es la que estimo más adecuada.

Se trata, por tanto, de incorporar estas garantías procedimentales en la fase de selección del contratista gestor de servicios públicos, lo que no plantea ningún tipo de problema, pues se aviene perfectamente con la sujeción a los principios de publicidad y concurrencia propia de esta modalidad contractual en el derecho español.(34)

3. Recapitulación: la conciliación normativa y el mantenimiento del régimen jurídico de los servicios públicos

De acuerdo con lo expuesto en las páginas anteriores, hay que reconocer que es legalmente admisible la opción por la que se inclina el ALCSP, de abril de 2015, de reconducir al contrato de servicios la prestación de los servicios públicos en que no se transfiera el riesgo operacional. Igualmente entiendo que hay que aceptar la alternativa de mantener el CGSP para tales servicios, con las previsiones sobre publicidad comunitaria y recurso de contratación en los términos señalados. Y en la disyuntiva entre ambas opciones considero más conveniente esta última.

El contrato de gestión de servicios públicos y las modalidades de la concesión, la gestión interesada, el concierto y la sociedad de economía mixta forman parte de la tradición del derecho administrativo español y del derecho local, en particular.

Bajo su amparo se han venido prestando un número elevadísimo de servicios públicos municipales y construido infraestructuras e instalaciones que dan soporte físico a los mismos. Creo sinceramente que esas figuras contractuales y el régimen jurídico que las acoge no sólo mantienen su funcionalidad ya transcurridos 15 años del siglo XXI, sino que su supresión dejaría un espacio normativo vacío.

Naturalmente, hay que aplicar las determinaciones de las Directivas Comunitarias 2014/23 y 24/UE, y hacerlo lo antes posible. Pero el cumplimiento de esa incuestionable obligación, junto a la incorporación de la concesión de servicios en los términos estrictos de la directiva que la regula, no pasa necesariamente por eliminar las modalidades contractuales de la gestión interesada, el concierto y la sociedad de economía mixta, y constreñir su elenco de posibilidades bajo un único y desdibujado contrato que, cual lecho de procusto, estira el de servicios y restringe el de gestión de servicios públicos, desbordando y contrayendo sus respectivos regímenes jurídicos.

Hay que cumplir con Europa, desde luego, pero sin renunciar a mantener los valiosos elementos del acervo normativo de la gestión indirecta de los servicios públicos locales, los del reglamento de servicios de 1955 y la doctrina de Albi y tantos otros, enriquecidos con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y actualizados normativamente por las aportaciones catalana (ROAS/1995) y aragonesa (RBASO/2002), entre las más relevantes. Y todo ello con un régimen jurídico unitario que garantice los derechos de los usuarios y la continuidad y regularidad de los servicios públicos en el marco del Estado social.

Barcelona, 21 de junio de 2015.

José Luis Martínez-Alonso Camps

VII. BIBLIOGRAFÍA CITADA

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NOTAS:

(1). Véase http://www.minhap.gob.es/Documentacion/Publico/NormativaDoctrina/Proyectos/Borrador%20Anteproyecto%20de%20Ley%20de%20Contratos%20del%20Sector%20P%C3%BAblico-%2017%20abril%202015.pdf; consulta efectuada el 19.6.2015.

(2). ABREVIATURAS: ALCSP: Anteproyecto de Ley del Sector Público de 17.4.2015, sometido al trámite de información pública (del 25 al 14.5.2015, BOE del 24.4.2015). CGSP: Contrato de gestión de servicios públicos. IJCCA: Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. LArag: Ley de la Comunidad Autónoma de Aragón 7/1999, de 9.4, de la Administración Local. LBRL: Ley 7/1985, de 2.4, reguladora de las Bases del Régimen Local. LCSP: Ley 30/2007, de 30.10, de Contratos del Sector Público. LGal: Ley de la Comunidad Autónoma de Galicia 5/1997, de 22.7, de Administración Local. LJCA: Ley 29/1998, de 13.7, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa. LFNav: Ley de la Comunidad Foral de Navarra 6/1990, de 2.7, de la Administración local de Navarra. LFNavCont: Ley de la Comunidad Foral de Navarra 6/2006, de 9.6, de Contratos públicos. LMadrid: Ley 2/2003, de 11.3, de Administración Local de la Comunidad de Madrid. LRioja: Ley de la Comunidad Autónoma de La Rioja 1/2003, de 3.3, de la Administración local. LRSAL: Ley 27/2013, de 27.12, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local. MINHAP: Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. RBASO: Reglamento de bienes, actividades, servicios y obras de las entidades locales de Aragón, aprobado por el D 347/2002, de 19.11. ROAS: Reglamento de obras, actividades y servicios de los entes locales de Cataluña, aprobado por el D 179/1995, de 13.6. RS/1955: Reglamento de servicios de las corporaciones locales, aprobado por el D de 17.6. TRLCat: Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña, aprobado por el DLEG 2/2003, de 28.4. TRLCSP: Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el RDLegislativo 3/2011, de 14.11.

(3). Por lo inusual, debe insistirse en celebrar la conjunción de un trabajo riguroso en la elaboración del anteproyecto, mérito del grupo de expertos constituido en marzo de 2014 -http://www.europapress.es/economia/noticia-hacienda-inicia-trabajos-elaborar-nueva-legislacion-contratacion-publica-20140302134747.html-,y su puesta a disposición para su análisis y valoración.

(4). Así, del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP, art. 154, 155 y 156), aprobado por el RDLegislativo 2/2000, la L 13/1995 (LCAP, art. 155 y 156 y 157) y el Texto articulado de la Ley de Contratos del Estado (art. 62, 63 y 66), aprobado por el D 923/1965.

(5). Según el Tribunal Supremo, <<para que con rigor pueda predicarse de una actividad el carácter de servicio público, no es suficiente que proporcione una utilidad al público, so pena de desnaturalizar el concepto, sino que debe exigirse que se trate de una actuación técnica, dirigida al público, prestada de forma regular y continua, encaminada a la satisfacción de una necesidad pública, y cuya titularidad esté atribuida a una Entidad Pública>> (STS de 2.3.1979, ponente Ponce de León y Belloso, FJ 4º).

(6). Martínez–Alonso Camps (2007: 25 y 66).

(7). Así, el art. 6 de la referida Orden Ministerial dispone lo siguiente (el subrayado es nuestro):

<<Artículo 6. Gastos en los casos de gestión indirecta de los servicios.

En los casos de gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, el coste efectivo vendrá determinado por la totalidad de las contraprestaciones económicas que abone la entidad local al contratista, incluidas las contraprestaciones en concepto de precio del contrato, así como, en su caso, las subvenciones de explotación o de cobertura del precio del servicio.

En los casos de gestión indirecta en los que la retribución del contratista se perciba directamente por éste de los usuarios, el coste efectivo vendrá determinado por los ingresos derivados de las tarifas que aquellos abonen, así como, en su caso, por las subvenciones de cobertura del precio del servicio que pudieran corresponder a la entidad local a la que corresponde la titularidad del servicio.>>

A su vez, tanto el anexo I como el anexo II, referidos a los servicios de prestación obligatoria para los municipios y a los correspondientes a competencias propias de los mismos, respectivamente (art. 26.1 y 25.2 de la LBRL), prescriben la obligación siguiente (el resaltado es nuestro):

<<Se indicará la forma de gestión que proceda de entre las siguientes:

Gestión directa por la entidad local.

Gestión directa por organismo autónomo de la entidad local.

Gestión directa por entidad pública empresarial.

Gestión directa por sociedad mercantil local.

Gestión indirecta mediante concesión, gestionando el concesionario el servicio a su riesgo y ventura.

Gestión indirecta interesada, compartiendo la entidad local y el empresario los resultados de explotación en la proporción fijada en el contrato.

Gestión indirecta por concierto.

Gestión indirecta por sociedad de economía mixta.

Gestión mancomunada.

Gestión por convenio de colaboración interadministrativo.

Gestión consorciada.>>

(8). Por la relevancia del órgano que emite su opinión al respecto, debe consignarse que el Consejo de Estado, al dictaminar sobre el proyecto de la orden ministerial que comentamos y en la línea del tratamiento unívoco señalado, formuló la observación –luego acogida- del siguiente tenor:

<<Verificado en estos términos el ajuste de la norma proyectada al artículo 116 ter de la LBRL, cabe observar que la expresión "entidad concesionaria" utilizada en el primer párrafo del artículo 6 del proyecto de Orden debe sustituirse por "contratista". La razón que obliga a esta sustitución consiste en que la previsión contenida en dicho párrafo y precepto resulta de aplicación -como en el mismo se dice- "a las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos", entre las que la "concesión" es sólo una de ellas, junto con el "concierto", la "gestión interesada" y la "sociedad de economía mixta". Por ello, no debe hablarse de "entidad concesionaria" sino utilizarse el más genérico vocablo de "contratista>> (Dictamen núm. 781/2014, de 28.7, V.a).i, in fine).

(9). Esa doctrina de la primacía de las normas comunitarias fue una creación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE de 15.7.1964, asunto 6/64, Costa ENEL), que ha sido reiterada jurisprudencialmente. El Proyecto no aprobado de Constitución para Europa de 2004 incluía su positivización:

<<Artículo I.6. Derecho de la Unión

La Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a ésta primarán sobre el Derecho de los Estados miembros.>>

Abstracción hecha de que no se culminara el proceso de ratificación del Tratado (rechazo en referéndum de Francia y Países Bajos), es relevante el pronunciamiento de nuestro Tribunal Constitucional al respecto: <<la proclamación de la primacía del Derecho de la Unión por el art. I-6 del Tratado no contradice la supremacía de la Constitución.

Primacía y supremacía son categorías que se desenvuelven en órdenes diferenciados. Aquélla, en el de la aplicación de normas válidas; ésta, en el de los procedimientos de normación. La supremacía se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le están infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de éstas si contravienen lo dispuesto imperativamente en aquélla. La primacía, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones. Toda supremacía implica, en principio, primacía (de ahí su utilización en ocasiones equivalente, así en nuestra Declaración 1/1992, FJ 1), salvo que la misma norma suprema haya previsto, en algún ámbito, su propio desplazamiento o inaplicación. La supremacía de la Constitución es, pues, compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia Constitución lo haya así dispuesto, que es lo que ocurre exactamente con la previsión contenida en su art. 93, mediante el cual es posible la cesión de competencias derivadas de la Constitución a favor de una institución internacional así habilitada constitucionalmente para la disposición normativa de materias hasta entonces reservadas a los poderes internos constituidos y para su aplicación a éstos. En suma, la Constitución ha aceptado, ella misma, en virtud de su art. 93, la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que a ese Derecho le es propio, según se reconoce ahora expresamente en el art. I-6 del Tratado.>> (Declaración del Pleno del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13.12.2004, FJ 4, BOE núm. 3, de 4.1.2005).

(10). Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, versión consolidada 2012 (art. 288, 3r pfo).

(11). Dijo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

<<A este respecto, de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia se desprende que, en todos aquellos casos en que las disposiciones de una directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a condición alguna y sean suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando éste no adapte el Derecho nacional a la directiva dentro de los plazos señalados, bien cuando haga una adaptación incorrecta (véanse, en particular, las sentencias de 19 de noviembre de 1991, Francovich y Bonifaci, asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90, Rec. p. I-5357, apartado 11, y de 11 de julio de 2002, Marks & Spencer, C-62/00, Rec. p. I-6235, apartado 25)>> (STJUE de 5.10.2004, asuntos acumulados C-397/01 a C-403/01, Pfeiffer y otros, apartado 103).

Sobre la cita de la jurisprudencia que reitera ese pronunciamiento, véase MARTÍNEZ FERNÁNDEZ (2014: nota 22).

(12). Véase Gimeno Feliú (2015), que defiende el valor interpretativo de las nuevas directivas antes del vencimiento del plazo de transposición.

(13). Los términos de la definición son los siguientes:

- EM (IV, 5º pfo.):

<<En el ámbito de las concesiones, desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público y, con ello, de la regulación de los diferentes modos de gestión indirecta de los servicios públicos que se hacía en el artículo 277 del anterior texto refundido, dejando subsistente solo la concesión, si bien esta última pasa a desglosarse en dos categorías, como son la concesión de obras y la concesión de servicios. Esta última podrá tener por objeto servicios que no sean públicos siempre y cuando los mismos sean de la titularidad o competencia de la Administración>>.

- <<Artículo 282. Ámbito del contrato de concesión de servicios.

1. La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato de concesión de servicios, los servicios de su titularidad o competencia siempre que sean susceptibles de explotación económica por particulares. En ningún caso podrán prestarse mediante concesión de servicios los que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

2. Antes de proceder a la contratación de una concesión de servicios, en los casos en que se trate de servicios públicos, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio.

3. El contrato expresará con claridad, en todo caso, el ámbito de la concesión, tanto en el orden funcional, como en el territorial>>.

Recáigase en la diferente configuración de la disyuntiva titularidad o competencia de la Administración: en la EM, referida sólo a los servicios que no sean públicos; y en el art. 282.1, a los servicios, sin calificativo.

(14). Así, por ejemplo, los habituales servicios de cafetería y restauración de edificios públicos (ministerios, universidades y otros), objeto de controversia sobre su calificación como contratos de servicios, administrativos especiales o patrimoniales, entiendo que podrían encontrar acomodo en esta concesión de servicios no públicos, porque obviamente la oferta de tales servicios aunque reporta utilidades a terceros, no integra competencia alguna de las Administraciones, que sí ostentan la titularidad de los espacios y dependencias en que se prestan. Y siempre sobre la base de que el concesionario asuma los riesgos de demanda y oferta y el resto de determinaciones que se establezcan (sobre tarifas, ejecución de las obras y canon a satisfacer, entre otras). Sobre el encaje de este contrato en la concesión de servicios comunitaria véase el IJCCA de la Administración General del Estado núm. 25/2012, de 20.11 (FJ 2, in fine).

(15). Como se recordará, el contrato de servicios tiene su antecedente en el Decreto 1005/1974, de 4.4, por el que se regulaban los contratos de asistencia, cuyos redactados guardan analogías con la regulación de aquél (así, significativamente, la subordinación de la prórroga al mutuo acuerdo de las partes, ex TRLCSP, 303.1 y D 1005/74, 5.1r pfo). Y es que el régimen jurídico de ese contrato arranca con el D 1005/1974 y, a lo largo de los años y las sucesivas legislaciones de contratos (1995, 2000, 2007 y 2011), solo ha sido modificado en su duración y en pocos aspectos más, manteniendo una configuración en términos de igualdad entre el contratista y la Administración, y en la que ésta se halla privada de sus potestades específicas. Una configuración que tiene su lógica, en suma, si se trata de la limpieza de oficinas, actividades logísticas o prestaciones intelectuales en beneficio exclusivo de la Administración (que no se diferenciarían objetivamente de las que recibiría un privado), pero que resulta manifiestamente insuficiente para regular relaciones contractuales cuyos destinatarios son los usuarios de servicios públicos, tales como los servicios asistenciales o el suministro de agua potable, por poner dos ejemplos relevantes.

(16). No se trata, obviamente, de justificar el impago por las Administraciones, sino de dejar constancia del diferente régimen que el legislador establece en atención al objeto del actual contrato de gestión de servicios públicos (ex 216.5, 220.1 y 276 TRLCSP), o de la concesión de servicios públicos en el ALCSP, y a las exigencias derivadas de la aplicación del principio de continuidad y regularidad servicial señalado.

(17). Así: RServicios/1955 (art. 30); Andalucía, L 5/2010 (26.2); Aragón, L 7/1999 (199.2); Cataluña, Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local (TRLCat. 246.1), aprobado por el DLeg 2/2003; Galicia, L 5/1997 (297.1); La Rioja, L 1/2003 (199.2); Madrid, L 2/2003 (98.2) y Navarra, Ley foral 6/1990 (186.1).

(18). Aluden, expresamente, a la potestad de dirección del servicio, el TRLCat/2003 (art. 251), la LRioja 1/2003 (art. 211.2) y la LArag 7/1999 (art. 210.2).

(19). Las legislaciones autonómicas que han actualizado la normativa sobre servicios locales se refieren a la potestad de control del servicio público, genéricamente considerada (TRLCat/2003, 251, LRioja 1/2003, 211.2 y LArag 7/1999, 210.2), y a la fiscalización referida a la concesión (en Cataluña, ROAS/1995, 248.b, y en Aragón, RBASO/2002, 277.b).

(20). En el informe 2/2014, de 22.3, de la JCCA de Aragón, en el que además se desarrolla un encomiable esfuerzo para <<”armar” el régimen jurídico del contrato (de servicios) a conveniencia para preservar el interés público>> e incluir previsiones sobre las potestades de intervención y rescate y las obligaciones a imponer al contratista, bien que ello podrá ser <<en tanto no exista contradicción con norma legal y no se quiebre la lógica del principio de igualdad de trato>> (p. 24-26).

(21). De la que pueden destacarse las previsiones siguientes:

<<Si bien el modo de remuneración es, por tanto, uno de los elementos determinantes para la calificación de una concesión de servicios, de la jurisprudencia se desprende además que la concesión de servicios implica que el concesionario asuma el riesgo de explotación de los servicios de que se trate y que la inexistencia de transmisión al prestador del riesgo relacionado con la prestación de los servicios indica que la operación en cuestión constituye un contrato público de servicios y no una concesión de servicios>> (FJ 26).

<<El artículo 1, apartados 2, letra d), y 4, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la remuneración del operador económico elegido corre íntegramente a cargo de personas distintas de la entidad adjudicadora que ha otorgado el contrato relativo a servicios de socorro y el operador económico asume un riesgo de explotación, aunque sea muy limitado, debido en particular al hecho de que el importe de los precios por la utilización de los servicios de que se trata depende del resultado de negociaciones anuales con terceros y no se le garantiza la cobertura íntegra de los costes soportados en el marco de una gestión de sus actividades conforme a los principios establecidos por el Derecho nacional, dicho contrato debe ser calificado de contrato de <<concesión de servicios>> en el sentido del artículo 1, apartado 4, de esta Directiva>> (FALLO).

(22). Que concluye:

<<La Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, debe interpretarse en el sentido de que constituye un “contrato de servicios” en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra d), de dicha Directiva un contrato mediante el cual un contratante, en virtud de las normas de Derecho público y de las cláusulas contractuales que regulan la prestación de estos servicios, no asume una parte significativa del riesgo que corre el poder adjudicador. Corresponde al juez nacional apreciar si la operación de que se trata en el procedimiento principal debe ser calificada de concesión de servicios o de contrato público de servicios teniendo en cuenta todas las características de dicha operación>> (FALLO, ap. 1).

(23). La gestión interesada se recoge también en la legislación autonómica siguiente: ROASCat/1995 (266-269); LArag/1999 (212) y RBASOArag/2002 (290-292); LGal/1997 (304);LFNav/1990 (201) y LRioja/2003 (213).

(24). El concierto es objeto de regulación en la legislación autonómica que se detalla a continuación: ROASCat/1995 (270-274); LArag/1999 (213) y RBASO/2002 (293-296); LGal/1997 (305); LFNav/1990 (203) y LRioja/2003 (214).

(25). La sociedad de economía mixta se regula en las legislaciones autonómicas siguientes: ROAS/1995 (282-296); LArag/1999 (215 y 216) y RBASO/2002 (301-316); LGal/1997 (307 y 308) y LRioja/2003 (216 y 217).

(26). Sobre los antecedentes de esta disposición, véase el exhaustivo IJCCA Aragón 1/2012, de 1.2 (apartado IV), del que interesa destacar que procede de la DA 16 (apartado 34) de la L 2/2011, de Economía Sostenible, que introdujo en la LCSP la DA 35 que <<venía a dar carta de naturaleza, en nuestro ordenamiento jurídico de la contratación, al criterio contenido en la Comunicación interpretativa de la Comisión, relativa a la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración publicoprivada institucionalizada (CPPI) de 12 de abril de 2008, (...) criterio a su vez refrendado por Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera), de 15 de octubre de 2009, Asunto C-196/08, Acoset SpA contra Conferenza Sindaci e Presidenza della Prov. Reg. Di Ragusa y otros>>. Consúltese a este respecto el trabajo de Martínez Pallarés (2013: 132-134).

(27). Precisamente esta dualidad es la que se pone de manifiesto en la jurisprudencia: STSJ Cataluña, de 29.5.2002 (RJCA Ar 918) y STS de 4.7.2003 (Ar 4592).

(28). La propuesta formulada deja fuera la modalidad del arrendamiento, que si bien se recoge en la legislación autonómica (ROASCat/1995, art. 275-280 y LArag 7/1999, art. 214 entre otras), fue suprimida de la LBRL mediante la L 57/2003 al remitirse en bloque a la legislación básica de contratos del sector público, que no contempla dicha modalidad.

La discusión sobre la subsistencia del arrendamiento ha venido a cerrarla el Tribunal Constitucional, bien que con un pronunciamiento bastante parco, al negar la inconstitucionalidad de la modificación introducida por la L 57/2003 en los siguientes términos (STC núm. 161/2013, de 26.9, FJ 11):

<<La impugnación de la disposición final primera de la Ley de medidas para la modernización del gobierno local en cuanto declara básico el artículo 85.2 b) LBRL, va a ser analizada en este fundamento. El Gobierno recurrente afirma que la declaración como legislación básica de un precepto que exige que la gestión indirecta de los servicios públicos se realice mediante las formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos de la Ley de contratos de las Administraciones públicas, elimina la competencia autonómica para el desarrollo de las bases en materia organizativa.

La gestión indirecta consiste en encomendar a un tercero la función de prestación de determinados servicios de competencia de la Administración y tiene por objeto una prestación típica de los contratos regulados por la legislación de contratos públicos según el art. 149.1.18 CE. Por esta razón, la definición de los contratos mediante los que se podrá instrumentar la gestión indirecta es esencial para determinar la intensidad con que se aplicarán los preceptos de la legislación contractual, tanto en cuanto a la preparación y adjudicación del contrato como en cuanto al régimen jurídico aplicable. Por tanto, forma parte de la legislación básica del Estado en materia de contratos. No puede admitirse la conclusión a la que nos llevaría el argumento de la parte recurrente de que las bases deben ser más reducidas en lo que respecta a la contratación local por la necesidad de dejar espacio a las Comunidades Autónomas para regular los aspectos organizativos locales.

En consecuencia, la disposición final primera de la Ley de medidas para la modernización del gobierno local, en cuanto declara que el artículo 85.2 b) LBRL constituye legislación básica del Estado, no es contraria a la Constitución>>.

Precisado lo anterior, otra variante en la propuesta que se formula sería reintroducir el arrendamiento de servicios públicos como otra modalidad, que ya venía regulada en el RS/1955 (art. 138 a 141), y tenía su funcionalidad en los supuestos en que el servicio se presta en las instalaciones de la corporación local. Así, de paso, se desactivaría el conflicto entre la legislación básica y las autonómicas que lo siguen contemplando.

(29). A destacar los casos siguientes, calificados como contratos de servicios:

a) JCCA Administración General del Estado (AGE), Informes (Inf.) núm.:

- Inf. 04/08, de 28.7 (<<Taller de Música y Locales de Ensayo>> y <<Centro de Información, Documentación y Asesoramiento de la Juventud>>).

- Inf. 22/09, de 25.9 (contrato de gestión de servicio público para recogida selectiva de residuos).

b) JCCA de Cataluña, Inf. 11/2010, de 26.11 (actividades de limpieza viaria, recogida y tratamiento de residuos y de limpieza de playas).

c)JCCA de Aragón:

- Inf. 2/2014, de 22.1 (contratos asistenciales sanitarios y sociales).

-Inf. 4/2014. de 22.1 (recogida de residuos domésticos).

(30). A resaltar las que se enumeran a continuación:

a) TARC Central, R 203/2011, de 7.9 (diferencia entre la concesión de servicios, en la que el concesionario asume el riesgo de la explotación, y el contrato de servicios, en el que la retribución se fija en el contrato y no depende de ninguna circunstancia vinculada a la utilización del servicio).

Y R 215/2014, de 14.3 (gestión del punto de encuentro familiar como contrato de servicios, dado que la forma de retribución prevista excluye cualquier asunción del riesgo por parte del contratista, con lo que debe descartarse la existencia de un contrato de gestión de servicios públicos en régimen de concesión).

b) TARC Aragón que califica como contratos de servicios:

- Acuerdo 19/2011, de 11.8 (<<Gestión y explotación de los Puntos Limpios Fijos ubicados en Zaragoza>>)

-Acuerdo 20/2011, de 11.9 (<<Centro Municipal de protección animal>>)

- Acuerdo 55/2013, de 1.10 (<<Gestión integral del Hogar y Centro de Día de mayores Luis Aula de Zaragoza>>)

(31). Doctrina entre cuyos autores destacan Gimeno Feliú (2010, 2012 y 2014), Gallego Córcoles (2011), Razquín Lizárraga, J. A. (2012), Sáiz Ramos (2012), Razquín Lizárraga, M. M. (2014) y Carbonero Gallardo (2015).

(32). Esa era la propuesta que defendí, en marzo de 2007, respecto del proyecto de ley de contratos del sector público:

“Debe hacerse constar que esta es la opción adoptada por el legislador nacional, aunque personalmente preferiría más que, de lege ferenda, se transpusieran para el de gestión de servicios públicos que no incluya obras las determinaciones comunitarias previstas para el contrato público de servicios (básicamente la obligación de publicidad comunitaria si el importe excede del umbral). Esa es la opción adoptada por el art. 224.3.b) de la LFNav 6/1990 (en la redacción dada por la LFNav 1/2007) que se aviene más con la tradición jurídica de los servicios locales, frente a la más radical seguida por la LFNav 6/2006 en la que, tal como hemos señalado, desaparece para el ámbito autonómico el contrato de gestión de servicios públicos al repartirse su objeto entre los de asistencia (léase servicios) y de concesión (Martínez-Alonso Camps, 2007: 313).

Propuesta que he seguido manteniendo al entender que “la opción de regulación más idónea para el ámbito local sería la que comportara lo siguiente:

a) En cualquier caso, utilizar la concesión de servicios públicos para los supuestos en que el contratista explote el servicio a su riesgo y ventura y sea remunerado mediante las tarifas que abonen los usuarios del mismo exclusivamente o ello acompañado de un precio que pague la Administración titular de dicho servicio; eventualmente, cabría la remuneración directa por la Administración si el contratista asume el riesgo de explotación.

b) En los casos de prestación de servicios públicos distintos del anterior, seguir utilizando las modalidades del contrato de gestión de servicios públicos (CGSP), previstas en el texto vigente del TRLCSP y reiteradas ahora por la LRSAL, pero complementando la regulación del texto refundido con las dos siguientes determinaciones:

b.1) Publicidad comunitaria en los supuestos previstos para el contrato público de servicios y si el valor estimado del contrato (VEC) del CGSP excede del umbral comunitario (situado hoy en 207.000 euros).

b.2) Previsión de que, al ser el VEC igual o superior al fijado como umbral comunitario, el CGSP sería susceptible del recurso especial de contratación, objeto de regulación en el actual art. 40 del TRLCSP, y ello sin perjuicio de la opción por generalizar dicho recurso que es la que estimo más adecuada.

b.3) Con las dos determinaciones señaladas, lo que supone la unificación del régimen de publicidad e impugnación del CGSP y el contrato de servicios, se solventarían los reproches que se objetan al empleo del CGSP en lugar del contrato de servicios, fundados en el incumplimiento del Derecho comunitario, pues se daría cumplimiento al efecto útil de las Directivas“ (Martínez-Alonso Camps, 2014: 603-604).

(33). Entre sus autores cabe destacar a Mestre Delgado, en relación con las formas de prestación de los servicios locales (2011), y a Fuertes López, que advierte sobre los riesgos del riesgo de la explotación y analiza de manera crítica la jurisprudencia comunitaria sobre las concesiones de servicio público y los contratos de servicios (2013).

(34). Es oportuno a este respecto recordar que ya el Reglamento de Servicios de 1955 establecía que las concesiones de servicios debían otorgarse por concurso y sancionaba con la nulidad las que se otorgasen sin ajustarse a las formalidades establecidas (art. 116 a 125). Forma de selección que se extendía al resto de modalidades de gestión indirecta y se ha mantenido hasta la fecha.

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