Función consultiva y garantía del Estado de Derecho (A propósito de un debate desleal)

La existencia de un Estado de Derecho supone, entre otros elementos, la existencia de una serie de instituciones que velen por garantizar sus elementos conformadores. Instituciones que en el desempeño de sus funciones contribuyen a fortalecer dicho Estado de Derecho cuya principal manifestación, aunque no la única, es la seguridad jurídica como presupuesto fundamental que, como trataremos de evidenciar, extiende sus efectos hacia otras áreas del Estado que conforman el espacio social y democrático en el que los ciudadanos ejercer sus derechos y libertades, y cumplen con sus obligaciones.

Pedro Tomás Nevado-Batalla Moreno es Presidente del Consejo Consultivo de Extremadura y Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Salamanca

1.- Situación de contexto

La existencia de un Estado de Derecho supone, entre otros elementos, la existencia de una serie de instituciones que velen por garantizar sus elementos conformadores. Instituciones que en el desempeño de sus funciones contribuyen a fortalecer dicho Estado de Derecho cuya principal manifestación, aunque no la única, es la seguridad jurídica como presupuesto fundamental que, como trataremos de evidenciar, extiende sus efectos hacia otras áreas del Estado que conforman el espacio social y democrático en el que los ciudadanos ejercer sus derechos y libertades, y cumplen con sus obligaciones.

Si trasladamos tan elemental idea al ámbito de la actividad pública y particularmente de la Administración en cualquiera de los niveles territoriales o áreas funcionales en los que pueda desarrollar su actividad, la genérica vinculación al principio de legalidad (como una de las paredes maestras del Estado de Derecho) que desde su arranque constitucional en el artículo 103 se desgrana en no pocas normas de organización y funcionamiento, se ve reforzada con el trabajo de algunas instituciones cuya finalidad es asegurar la corrección de las decisiones adoptadas en cuanto a su adecuación al referido principio de legalidad.

Obvio es, que en ese esquema, se encaja la función consultiva y, por tanto, el trabajo que desarrollan los Consejos Consultivos que son expresión institucional de la autonomía política reconocida a las Comunidades Autónomas y contribuyen al cumplimiento de principios esenciales en nuestro sistema jurídico y en particular de los principios de constitucionalidad, legalidad, seguridad jurídica y autonomía(1).

Parece por tanto que, al menos, teóricamente y como podremos analizar de manera más extensa confirmando su importancia, no hace falta realizar grandes desarrollos doctrinales para conocer y entender de una manera bastante sencilla que la función consultiva, ya en una primera y muy superficial visión de la misma, representa una destacada y necesaria aportación al Estado de Derecho y a su garantía.

No obstante lo expuesto, recibiendo los efectos de un nuevo espacio socio-político marcado por unas coordenadas muy particulares de carácter económico, electoral y mediáticas, la función consultiva y los órganos que la desarrollan se encuentran sometidos a un debate en el que, realizándose todo tipo de planteamientos no demasiado favorables a ellos, lo que realmente se percibe a la vista de las declaraciones y argumentos empleados por quien participa en el debate, es un profundo desconocimiento sobre la función consultiva y los órganos que lo desarrollan.

Pero no este un debate cualquiera, es un debate desleal y ello por varias razones que iremos desgranando a lo largo de este trabajo y que, en este momento, podemos ir adelantando las de carácter más general. A saber:

En primer lugar, como decimos, el debate se plantea desde un gran y generalizado desconocimiento donde nadie, ni tan siquiera operadores jurídicos cualificados, saben muy bien lo que es la función consultiva o, si lo saben, callan como si no lo supieran.

De manera sorprendente cualquier argumento o motivación objetiva sobre la existencia y necesidad jurídico-institucional de los Consejos Consultivos ha quedado aplastada por una batería de variados argumentos que, muy en la línea de acusar a las instituciones públicas de mediocridad o distanciamiento de los ciudadanos, se apoya en aspectos accesorios o tangenciales de la organización y funcionamiento de estos órganos consultivos externos. Aspectos que, sin corresponderse en muchos casos con la realidad, han llegado a fosilizarse a través de una presión mediática y política sin comparación previa, adquiriendo dureza pétrea y una única forma que se asume ya sin discusión: los Consejos Consultivos no son necesarios y por tanto, en la lógica de una coyuntura de crisis económica y reforma de las estructuras tradicionales del Estado y de las Comunidades Autónomas al objeto de lograr una mayor eficiencia y racionalidad, deben desaparecer.

Nada más sencillo y evidente si no fuera por el error de origen que supone hacer planteamientos desde el más profundo desconocimiento de los órganos consultivos y su labor(2) y hacerlo sin pensar que las transformaciones de las estructuras administrativas es más adecuado que se realicen en frío, con sosiego y sin apremios, de tal forma que se vayan decantando fórmulas y se vaya creando opinión, al modo de los constructores de utopías y modelos sociales(3).

En segundo lugar, el debate se desarrolla desde una sorprendente situación de amnesia de quienes en su día justificaron, incluso de manera apasionada, la existencia de los Consejos Consultivos y, sobre todo, su importancia en la estructura jurídico-institucional de las Comunidades Autónomas como órganos de garantía constitucional, estatutaria y del resto del ordenamiento jurídico en general(4). Tal vez, ante estos comportamientos, se demuestra, como señalaba prospectivamente CAPLAN, que apagamos nuestras facultades racionales en temas en los que no nos importa la verdad(5). Y es que, infelizmente, muchos responsables políticos han cambiado los postulados y valores que un día hicieron vislumbrar en España una democracia próspera y consolidada, fruto de una sobresaliente madurez cívica, por los dogmas de una denominada “nueva política” en la que la imagen, los gestos fútiles y los mensajes insustanciales como elementos de un auténtico “beauty parade” político, debilitan pilares democráticos tan fundamentales como es la cláusula constitucional del Estado de Derecho.

Se da la paradoja de proponer como avance lo que es un retroceso, desmontando aquello que es rompiente de las malas prácticas que tanto se tratan de evitar y por las que, de cara a su desaparición, tanto se dice trabajar incluso de manera denodada. Si no se estuviera en un mundo jurídico-político tan confuso en el que la seguridad y la certeza jurídica han retrocedido a niveles preocupantes, lo lógico sería hablar de refuerzo de los Consejos Consultivos y no de su desaparición. También aquí podría citarse a CAPLAN y su paradoja de la democracia(6) pero también encaja muy bien MARTÍN-RETORTILLO al afirmar que la importante legitimidad de las urnas habilita para gobernar y mandar, pero no produce el efecto taumatúrgico de atribuir saberes especializados a quien no los tiene(7).

Si en su día, la creación de los Consejos Consultivos autonómicos se motivó en el refuerzo de la capacidad de autogobierno de las Comunidades Autónomas y una evolución de la organización territorial del Estado(8), hoy asistimos a un proceso de involución que, tal vez, lo que manifieste es un cuestionamiento más profundo del modelo territorial. Revisión que, por otro lado, puede ser muy razonable plantear ya que en absoluto podemos estar de acuerdo con la realidad autonómica actual y esta especie de causa diabólica a la que está sometida la organización territorial en España y su débil sostenibilidad económica a largo plazo. En la actualidad se requieren nuevas formas de gestionar los asuntos públicos y las Comunidades Autónomas asumen una buena parte de la responsabilidad. Pero si la fórmula que va a servir para resolver los problemas de nuestro sistema autonómico es la supresión de los órganos consultivos externos, deduzco que el camino de la necesaria revisión no es más que un giro involucionista de 360º ya que quedaremos igual pero con un sistema de control más débil. Debilidad que supondrá una retrocesión en el imperativo legal de coadyuvar al control de la actividad pública, pero sobre todo un retroceso en el imperativo moral de una cultura cívica alineada con el interés general a través del ejemplo y el buen funcionamiento de las instituciones.

En tercer lugar, es un debate particularmente desleal habida cuenta de los argumentos mayoritariamente empleados caracterizados por un elevado nivel de demagogia marcada por la continua realización de comparaciones socialmente insalvables y la difusión de prejuicios personalísimos que deberían ser insolventes o indiferentes para la institución en sí.

Debate áspero y seco de argumentos de mediana altura intelectual, que lejos de favorecer el desarrollo y perfección de la figura de los Consejos Consultivos contribuyendo a la racionalización del modelo autonómico, ha causado un notable daño al crédito de los Consejos Consultivos y a la profesionalidad de sus integrantes.

Y esta causa de la sintética etiología que hemos planteado sobre la calificación del debate que ahora nos ocupa, ha sido generada incluso desde niveles del Estado en los que se podría haber esperado una actitud más comedida o ponderada. El mejor ejemplo lo podemos apreciar, especialmente, en los planteamientos del año 2011 sobre reforma de la Administración, donde haciendo una lectura lineal de funciones y órganos (resumidamente tratamos de decirlo) se planteó que si los Consejos Consultivos reproducían en el ámbito de las Comunidades Autónomas la fundamental labor del Consejo de Estado respecto al Estado atendiendo también a las necesidades consultivas de una única Comunidad Autónoma que no dispone de órgano consultivo (Cantabria), directamente, sin mayores problemas jurídicos, de organización o de garantía estatutaria, podrían prescindirse de los Consejos Consultivos trasladando su carga de trabajo al Consejo de Estado. Esto es, salvando el incuestionable valor del Consejo de Estado, puro arbitrismo jurídico-organizativo que finalmente no se reflejó en el célebre informe Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA), pero la simiente ya estaba sembrada y la nueva estirpe de ciertos políticos, algunos juristas, bastantes periodistas y muchos ciudadanos en general contrarios a la existencia de los Consejos Consultivos, había nacido.

En definitiva no estamos ante un debate equilibrado, objetivo, intelectualmente solvente y con mirada a largo plazo tal y como fue el que se generó a partir de la publicación de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado al que más adelante haremos referencia o, en el ámbito autonómico el que tuvo como resultado normativo la aprobación de la Ley 4/2013, de 19 de junio, por la que se modifica la organización y el funcionamiento de las instituciones propias de la Comunidad de Castilla y León. Estamos ante una discusión capturada y concluida desde su inicial planteamiento donde injustamente se han marcado a los interesados y se han dado por buenos argumentos que, con respeto a quienes los asumen y difunden, resultan bastante temerarios cuando no cínicos y, como hemos dicho, demagógicos.

Así, si nos fijamos en la categoría de motivaciones que entroncan con la optimización de recursos o la mejora de la organización pública (los argumentos que pueden resultar más solventes) podemos decir que sería inadecuado apuntar con el dedo a ningún órgano o institución que pudiera ser objeto de modificación o extinción, las decisiones han de ser tomadas por quien de manera irrenunciable y bajo su responsabilidad, legítimamente, tiene la competencia de hacerlo. Pero siendo reiterativos con una idea ya expuesta, no deja de sorprender que, precisamente, en el conjunto de órganos, instituciones y entidades del orbe público que pueden suponer una absorción de recursos sin mayor rendimiento o utilidad social, se haya escogido a órganos de control para su supresión(9).

Órganos consultivos externos, que pese a todo lo que se pueda haber dicho y decir sobre su labor o independencia por quien opina sin haberse acercado a sus dictámenes, no han sido en general órganos cómodos para ningún gobierno autonómico o local que haya pasado sus decisiones por el tamiz de someterse al correspondiente dictamen(10). Y esto no es una afirmación bondadosa basada en una opinión personal, es una realidad que se descubre cuando se lee alguno de los miles de dictámenes que los Consejos Consultivos han emitido a lo largo de la última década(11).

A mayor abundamiento, no podemos olvidar que los miembros de los Consejos Consultivos, electos o natos, una vez acceden a su puesto, como efecto de la independencia de la que legalmente gozan a partir de su nombramiento, no están sujetos a ningún vínculo jerárquico ni son sumisos a instrucción de ninguna clase. Lo cual, debemos reconocer, no siempre gusta a los operadores políticos y jurídicos más mediocres, que lejos de apreciar en esa independencia una fortaleza del Estado de Derecho y del propio sistema democrático, la observan con desconfianza incluso con manifiesta hostilidad camuflada bajo el ropaje de cínicos argumentos que ya hemos calificado como fútiles y demagógicos.

Preocupación pero también confirmación de lo expuesto, que aumenta al apreciar que no existe una alternativa real y creíble que conjugue los presuntos beneficios de la supresión de los Consejos Consultivos con una solución cierta y bien argumentada que supla el trabajo desarrollado por éstos, más allá de algunas opciones de puro arbitrismo jurídico-organizativo, manifestación inequívoca de falta de preparación y conocimiento. Nuevamente, paradoja de la “nueva política” a la que más adelante nos volveremos a referir.

Y es que, analizando someramente la alternativa que puede ser más sensata, la idea de trasladar las competencias consultivas autonómicas (funciones de control) al Consejo de Estado no somos capaces de apreciarla en términos de seguridad o tranquilidad. Ello, no por la sobrada capacidad y elevada cualificación de dicha institución acreditada a través de muchos años de buen servicio a España, sino por la simple cuantificación de recursos disponibles y el peligro de someter al Consejo de Estado a una carga de trabajo muy voluminosa. En este sentido, si ese escenario fuera finalmente el elegido, sería razonable pensar que las Comunidades Autónomas que nuevamente tuvieran que depositar sus necesidades y exigencias consultivas en el Consejo de Estado, deberían articular el correspondiente convenio de financiación tal y como sucede con el Tribunal Central de Recursos Contractuales, al objeto de que el superior órgano consultivo del Estado pudiera dotarse de los medios y recursos necesarios que le posibiliten responder adecuadamente a esa nueva carga de trabajo.

El debate sobre la organización y funcionamiento de los órganos consultivos nunca ha sido evitada por los Consejos, es más ha sido la iniciativa interna de éstos quien ha realizado no pocas propuestas y hoy alcanza especial significación lo que se afirmaba hace algunos años:

Es evidente que estos “superiores órganos consultivos”, para que presten con provecho su función, deben actualizar su campo competencial y, probablemente, los esquemas tradicionales de funcionamiento, de manera que puedan prestar su asesoramiento, colaboración y ayuda para la toma de decisión por los responsables de la misma, desde el análisis ponderado de los componentes jurídicos que han de conformar la respuesta adecuada a la pluralidad de requerimientos y demandas ciudadanas que exigen satisfacción(12).

Oportunidades de sosegada y bien orientada discusión en el sentido que nos aconsejaba MARTIN RETORTILLO(13), que se han perdido y que ahora ni se recuerdan.

Claro, bien puede pensarse que quien esto escribe no puede hacer otra cosa que decir lo que está diciendo. Pero quien esto afirma, ya ha escrito bastante sobre legalidad, control y fortaleza del Estado de Derecho, considerando además, que cualquiera de nosotros, salvo los órganos técnicos de los Consejos, está de paso y lo importante es que las instituciones conformadoras del Estado de Derecho puedan conocer desde su estabilidad y buen desempeño de las funciones que le son propias, muchos Presidentes y Consejeros que por cauce natural de la vida, vayan asumiendo temporalmente el alto honor de ejercer y representar la función consultiva.

Conviene, en todo caso, aprovechar este debate para desbrozar la función consultiva y poder ofrecer una visión real de la misma.

2.- Caracterización de la función consultiva externa y encaje en el Estado de Derecho

2.1.- Consideraciones generales

Es posible que la denominación “función consultiva” pueda llevar a equívocos sobre su relevancia y dimensión en el Estado de Derecho de tal manera que en una primera aproximación no se le otorgue o no se identifique su importancia y significada aportación al Estado de Derecho.

Y es importante reiterar en este momento que al hablar de aportación al Estado de Derecho o fortalecimiento de éste, no estamos ante una idea alejada o propia de un postulado jurídico-filosófico de corte doctrinal. Fortalecer el Estado de Derecho desde el objetivo que le es propio a la función consultiva tiene un impacto inmediato y directo sobre los ciudadanos y la ordenación político-administrativa de su día a día a través de las múltiples decisiones y actos que, pudiendo tomarse por las distintas administraciones públicas o, en su caso, las correspondientes iniciativas legislativas, están sometidas al dictamen previo de los Consejos Consultivos. Destilando esta idea, podríamos afirmar, sin mayor objeción, que la función consultiva es una firme y primordial garantía del derecho a la buena administración y, como podremos comprobar, a la mejor gobernanza de las instituciones. Los derechos e intereses de los ciudadanos quedan mejor garantizados a través de la función consultiva.

Por tanto, se revela que la función consultiva es una auténtica función de control que despliega un importante efecto preventivo de enorme importancia para los ciudadanos que sin duda desconocen la intervención del órgano consultivo pero que reciben el beneficio de su trabajo a través de decisiones y normas más correctas y ajustadas, tanto al bloque de legalidad como al principio de atención preferente al interés general. Se trata entonces de un control adicional, complementario a los que son propios de un Estado de Derecho(14) que redunda de manera beneficiosa en los ciudadanos.

Seguramente, pudiendo coincidir en las consideraciones expuestas y, esencialmente, en la irrenunciable idea de control, de fiscalización, que deviene de la función consultiva, surge la tensión o, más bien, la inquietud de lo que supone desarrollarla por órganos distintos al que tradicionalmente se ha encargado con mérito y brillantez de hacerlo: el Consejo de Estado. Evidentemente no vamos a entrar en ruedos especulativos sobre la capacidad del Consejo de Estado para hacer frente a la función consultiva en todas o algunas las Comunidades Autónomas, ni tampoco el efecto que tendría en el gobierno de las Comunidades Autónomas (entendiendo que englobamos todas las administraciones ubicadas en el territorio de la Comunidad) pensando por ejemplo, de manera muy simple, en los tiempos de respuesta. Pero, siendo conscientes del modelo territorial y la muy voluminosa y plural normativa autonómica, parece sensato pensar en que esa función consultiva que despliega evidentes efectos de control y prevención sobre la actividad administrativa y legislativa, demanda, como elementos catalizadores, proximidad territorial y cercanía al bloque normativo autonómico.

2.2.- La función consultiva y su reflejo en el control de la actividad de los poderes públicos.

Hechas las primeras observaciones generales sobre la función consultiva y su encaje en el Estado de Derecho, salvando matices, podemos afirmar que la función consultiva refuerza el ejercicio del poder, legitimando la actividad de las instituciones y órganos actuantes a través del control que se ejerce(15). Como afirma PÉREZ AMORÓS evidenciando esta dimensión de control, la intervención de estos Consejos no parece impuesta por la necesidad del asesoramiento técnico que sus dictámenes puedan comportar, sino con una finalidad cuasi fiscalizadora, orientada a que las Administraciones Públicas correspondientes sigan en esas materias su parecer, so pena y sanción de que sus actuaciones, o bien no sean válidas, si se omite la petición de informe, o sufran una cierta desautorización material—no formal porque la decisión contraria a la consulta es válida, más aún, cuando los dictámenes no son vinculantes, si las Administraciones Públicas deciden en contra de la opinión de aquél. Además, cuando el informe de estos Consejos no sólo es preceptivo, sino también vinculante, es obvio que se convierte en partícipe de la competencia, ya que no cabe más decisión valida que la que es conforme con su opinión(16).

Igualmente, tratando de ser muy sintéticos, podemos identificar esta dimensión de control en dos grandes áreas: la actividad normativa y la acción administrativa.

Ámbitos reales, donde cristalizan los argumentos genéricamente expuestos, haciendo recibir al Estado de Derecho, y por tanto todos los ciudadanos, el beneficio de la sujeción al principio de legalidad. Es decir, siendo reiterativos, no se están formulando planteamientos o pulidas argumentaciones jurídico-doctrinales que hacen brillar una función y al órgano que la ejerce sin que el ciudadano, la sociedad, llegue a percibir su utilidad, su provecho allí donde se desarrolla la actividad administrativa sujeta a consulta o se aplica la norma que ha seguido en su procedimiento de elaboración la obligada intervención del órgano consultivo externo. La función consultiva, como de manera concreta vamos a tratar de mostrar, despliega concretos y reales efectos que redundan positivamente en la vida de los ciudadanos en la medida que disfrutan de decisiones más correctas y un mejor espacio jurídico en el que desarrollar sus derechos y libertades así como cumplir con sus obligaciones.

Pero aún hay más, no sólo es que las actuaciones administrativas y la creación de normas pase por un tamiz de legalidad que, al depurarlas, refuerzan las garantías propias del Estado de Derecho. Esta labor queda reflejada en la doctrina emitida a través de los dictámenes que, a futuro, proporcionan elementos de juicio que orientan al operador sobre la más correcta manera de proceder.

Como nuevamente confirma de manera muy atinada la doctrina, los altos Organismos Consultivos representan, como antes señalábamos, una instancia imprescindible de legitimación de ejercicio para el poder. En efecto, conviene insistir en que los poderes públicos en una democracia resultan investidos de la necesaria legitimación de origen, que los enlaza con la voluntad soberana del pueblo, manifestada en elecciones libres y plurales de las que emanan, directamente, los parlamentos representativos e, indirectamente, a través del mecanismo de la confianza parlamentaria, los respectivos Gobiernos. Pero, tanto las decisiones del Ejecutivo como las del Legislativo, legítimos en su origen, deben reforzarse, en su ejercicio diario, en cada acto administrativo o normativo, con la fuerza de la razón (imperio rationis), especialmente de la racionalidad dimanante del propio imperio de la Constitución y del resto del Ordenamiento Jurídico, pues, de lo contrario, no podrán esgrimir en su apoyo otro fundamento que la razón de la fuerza (ratio imperii).

Con sus autorizados dictámenes contribuyen, por de pronto, nada menos que a la cotidiana legitimación de ejercicio del poder público, asegurando con su auctoritas la constitucionalidad, estatutariedad, legalidad y racionalidad de sus medidas de potestas, lo que significa garantizar en los ordenamientos autonómicos la primacía de la Constitución, de los Estatutos de Autonomía, de la Ley, del Derecho y, en suma, de la razón, única fuente de legitimidad(17).

2.2.1.- El control de la actividad normativa

Hace más de cinco décadas, GARCÍA DE ENTERRÍA ya constataba que la Administración, es un pésimo legislador. La Administración es una organización constituida para el tratamiento de lo inmediato, implicada además en mil gestiones concretas. Le falta esa serenidad de juicio, esa superioridad de posición que se requieren para poder acometer la definición abstracta de un orden justo De ahí que sea fundamental para la sociedad actual organizar técnicas eficaces de control respecto de estos poderes normativos de la Administración. (18).

Pues bien, conocido el punto de partida, podemos afirmar que la relevancia jurídica de la participación de los órganos consultivos en la actividad normativa de las Comunidades Autónomas queda reflejada en la extensa jurisprudencia que pone de manifiesto la decisiva importancia del trámite consultivo en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general, constatando que el mandato establecido estatutariamente o por ley se realiza con carácter preceptivo, por cuanto ese dictamen constituye de por sí una garantía de la legalidad y en su caso de la oportunidad de la norma(19). Necesidad que pone de manifiesto MONTORO CHINER al analizar la intervención de los órganos consultivos en los procedimientos de elaboración normativa por cuanto las normas en general y, con independencia de su fuente, son confusas, poco determinativas, sus reglas no son específicas, su profusión disminuye la seguridad jurídica, cuando no la impide; su vigencia es fugaz, su cumplimiento es deficitario y su contenido no siempre se ajusta a la “rule of reason”(20).

Esta significativa labor en materia de disposiciones normativas se desarrolla en un doble sentido.

En primer lugar, desde el punto de vista sustantivo, en ejercicio del control de constitucionalidad y estatutariedad de las normas, tanto con rango de ley como reglamentario.

Por lo que se refiere a las normas con rango de ley, resulta fundamental la intervención de los Consejos Consultivos al objeto de velar por la adecuación al orden constitucional de distribución de competencias y por la conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, dotando a los proyectos legislativos de la necesaria seguridad jurídica. Así, en los casos de conflictos entre el ordenamiento estatal y los ordenamientos autonómicos se conoce muy poco la rigurosa labor de los Consejos Consultivos en esta materia, de tal forma que, en no pocas ocasiones, los planteamientos del Estado en la Comisión Bilateral de la Administración General del Estado y la respectiva Comunidad Autónoma como trámite previo a la interposición de recurso de inconstitucionalidad, coinciden exactamente con las advertencias previamente expuestas por el órgano consultivo autonómico en su dictamen durante la tramitación de la ley objeto de controversia constitucional.

Respecto a la actividad reglamentaria de la Administración, es el ámbito en el que se constata la antedicha jurisprudencia que manifiesta con palmaria claridad la nulidad radical de los reglamentos sin el preceptivo dictamen por haberse menoscabado una legalidad sustancial(21).

En segundo lugar, aunque resulte obvio que los aspectos formales y de estricta técnica legislativa son de menor importancia que los de carácter sustantivo, no por ello deben ser descuidados, puesto que resultan fundamentales para un adecuado conocimiento y comprensión de las normas, máxime si nos encontramos en un momento de gran producción normativa en todas las Comunidades Autónomas.

Tomando una referencia muy cercana, la del Consejo Consultivo de Extremadura en su Memoria del año 2006, puede afirmarse que una correcta técnica normativa constituye un instrumento valiosísimo al servicio del principio constitucional de seguridad jurídica. Técnica normativa y seguridad jurídica que también fueron anudadas por el Consejo de Estado a través de su propia doctrina(22).

Por lo tanto, en un tiempo jurídico-político donde parece primar la rapidez en la elaboración de las normas, donde el lenguaje(23) y la semántica se descuidan y la técnica normativa carece de directrices generales para el conjunto de Comunidades Autónomas, corresponde a los Consejos Consultivos un papel destacado en el control de estas cuestiones en la elaboración de las Leyes y demás disposiciones de carácter general.

A modo de síntesis respecto a todo lo expuesto en relación al control de la actividad normativa, sirva en primer lugar la muy esclarecedora doctrina representada por BIGLINIO CAMPOS:

Es evidente que la institución consultiva de la Comunidad Autónoma está capacitada, al igual que el Consejo de Estado, para garantizar que las normas de la Comunidad Autónoma sean conformes con, la Constitución y las leyes estatales. Junto a ello, el órgano regional puede velar con mayor precisión por la observancia del ordenamiento jurídico de propia Comunidad. En definitiva, en un Estado compuesto caracterizado por el pluralismo jurídico, el Consejo Consultivo es la institución más adecuada para actuar, con carácter previo, como guardián de la estatutariedad y del resto de la legalidad de la propia Comunidad Autónoma(24).

Pero, como auténtico colofón, aún suscitan mayor reflexión en lo tocante al debate que nos ocupa y su resultado, las sencillas palabras de MONTORO CHINER que nos hacen pensar en todo lo que ha cambiado, no precisamente para mejor, en estos últimos años:

El dictamen de los órganos consultivos en la creación del Derecho posee en estos momentos decenios de tradición jurídica incorporada en nuestro ordenamiento. Cada Administración, atendiendo a su ámbito territorial y de competencias, ha entendido la relevancia y la necesidad de que un órgano externo y alejado de su Administración activa intervenga en el proceso de creación de normas(25).

2.2.2.- El control de la acción administrativa

Resulta palmario que, pese a las buenas intenciones y la legal presunción de corrección jurídica en las actuaciones de una Administración, no es suficiente para garantizar una adecuada atención al interés general representada, a priori, en el respeto a la legalidad vigente. Como señalaba ENTERRÍA, la Administración está, por otra parte, profundamente marcada por su estructura burocrática. A sus servicios les falta una visión serena y general de las situaciones sociales por la parcialidad de sus respectivas especialidades técnicas y por la dialéctica propia de las disfunciones burocráticas, consustanciales a su misma existencia. (26).

Precisamente, la tendencia que desde hace ya algunos años caracteriza los espacios de gestión pública basados en una buena administración, tanto de la perspectiva de su consideración como derecho como desde un enfoque de actividad, pasa por la mejora de los controles a través de órganos que verifiquen una serie de condicionantes relativos a su autonomía, objetividad y elevada cualificación técnica. Condicionantes que están en la propia esencia de los Consejos Consultivos.

La función consultiva, ejercida a través de los Consejos, despliega una relevante labor de control preventivo en aquellas materias que, bien marcadas por la correspondiente normativa, bien por ser objeto de informe facultativo, reciben la atención de aquellos. Materias que pueden ser consideradas auténticas áreas de riesgo por el compromiso que suponen para el interés general concretado en la disposición de fondos públicos o la atención y confianza de los ciudadanos en los poderes públicos y sus representantes, cuyo primer nivel de respuesta es la garantía a sus derechos e intereses legítimos. Y es que, si bien, la labor de los Consejos Consultivos es estrictamente jurídica y la ubicamos bajo el gran armazón que es el Estado de Derecho como superestructura sobre los que todo se sostiene, debemos volver a repetir que su efecto tiene alcance en las acciones y decisiones que van a redundar de manera más o menos positiva en la vida de los ciudadanos, o, desde una perspectiva más jurídica, en los derechos que la cláusula constitucional del Estado Social desgrana para los ciudadanos.

En efecto, sin que el ciudadano lo perciba, los dictámenes de los Consejos Consultivos están presentes en su vida cotidiana, desde las decisiones generales de mayor importancia económica o jurídica hasta las actuaciones de menor nivel, tanto a nivel autonómico como local, pero de gran importancia para el ciudadano interesado o afectado por ellas. Sin ánimo de exhaustividad, podemos elaborar un listado de materias en la que, de manera preceptiva o facultativa, podemos observar el amplio espectro de la actividad administrativa en el que la función consultiva ha contribuido a garantizar los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos permitiendo un desarrollo más pleno y satisfactorio de los mismos.

- Alteración de términos municipales

- Bienes públicos.

- Función pública

- Interpretación, modificación y resolución de contratos.

- Modificaciones del planeamiento urbanístico que afecten a zonas verdes y espacios libres.

- Responsabilidad patrimonial de la Administración.

- Revisión de oficio de actos administrativos firmes.

- Tributos

No debemos quedarnos en una mera y superficial enunciación de materias, descendiendo un poco más hacia las capas configuradoras de la función consultiva, pueden descubrirse varios aspectos de interés que hacen insistir en la garantía que supone para alcanzar el interés general con exacto sometimiento a la ley y al Derecho. A saber:

Por un lado, el análisis de la consulta se hace desde la proximidad al ordenamiento jurídico de la propia Comunidad Autónoma, confirmando al Consejo Consultivo como principal garante del Estatuto de Autonomía (como parte del bloque de constitucionalidad) y de la normativa autonómica de desarrollo.

Proximidad que no agota su efecto en ese mejor conocimiento del cuerpo normativo autonómico, también supone, como se decía líneas atrás, una capacidad de respuesta ágil que, cumpliendo los plazos, ayuda, sin duda, a la gobernabilidad.

Por otro lado, las consultas que se conocen sobre estos temas son abordadas con una sistemática objetiva y rigurosa dimanante de la alta cualificación de los órganos consultivos, basada en un doble y muy intenso examen, procedimental y de fondo, pudiendo estar en condiciones de afirmar que el derecho a la buena administración tiene un destacado garante en la figura de los Consejos Consultivos. Así las cosas, la realidad nos muestra que una nota caracterizadora de la labor de los Consejos Consultivos ha sido la incuestionable imparcialidad y competencia técnica de sus dictámenes(27), fuente de autoridad en su dimensión de control de las decisiones y actos sujetos a consulta tal y como demuestra la general ausencia de cuestionamientos jurídicos en relación a la doctrina generada que, además, ha sido apreciada por su función pedagógica y propedéutica(28).

Si desde la teoría general del Derecho Administrativo se apunta que, en muchos aspectos, se trata de un Derecho de construcción jurisprudencial, no debería olvidarse que esa construcción tiene también importantes aportaciones que traen causa en la doctrina de los Consejos Consultivos.

Doctrina que no resulta plural o divergente como también se ha llegado a decir con notable ánimo peyorativo para la función consultiva descentralizada. Si hay una preocupación en el desempeño de la función consultiva autonómica es la uniformidad de criterios respecto a los asuntos que guardan identidad sustancial evitando disparidades que no harían sino generar situaciones de inseguridad jurídica. Objetivo de convergencia y, dependiendo de cada caso, de unidad doctrinal, sobre la que se ha trabajado y se trabaja intensamente tanto a nivel de Consejeros como de órganos técnicos, mostrando un comportamiento ejemplar en el desempeño leal y cooperativo de funciones descentralizadas en beneficio de los ciudadanos tal y como solicita nuestra Constitución a través de la cláusula del Estado Autonómico.

Consecuentemente, a la vista de todo lo expuesto, postular por la supresión de los Consejos Consultivos es apuntar a la desaparición de órganos de control jurídico y los efectos más perniciosos de esta ausencia serán padecidos por los ciudadanos, futuras víctimas que por desconocimiento o desinformación no son conscientes de que esta supresión, ofrecida como ventaja e incluso avance, supone una reducción de sus propias garantías frente a los poderes públicos, particularmente, las Administraciones Públicas más cercanas a aquellos. En otras palabras, merma en la posición jurídica de los ciudadanos, en su haz de garantías, que va más allá de una simple cuestión interna entre poderes sin repercusión en la ciudadanía y sus derechos e intereses legítimos(29).

Debemos ser conscientes y considerar en el debate abierto, que el control preventivo de los Consejos Consultivos en lo tocante a fortalecer el Estado de Derecho a través de la salvaguarda de los derechos del ciudadano y la preservación del interés público, se alinea en el sistema de garantías constitucionales con el control judicial que, a posteriori, puede llegar a desarrollarse. Es decir, no estamos sin otros instrumentos de control (y podemos decir que la Presidenta autonómica no iba del todo desencaminada en su locuaz planteamiento) pero si algo resulta necesario en todo sistema político donde el ciudadano sea realmente el eje sobre el que pivote la acción de los poderes públicos, es que las actuaciones preventivas, impidiendo o minimizando el menoscabo al interés general sean el denominador común. La restitución a posteriori de la legalidad a través del sistema judicial es necesaria y es la lógica respuesta del Estado de Derecho. Es verdad que el Estado de Derecho también se autoafirma, se hace fuerte a través de contundentes respuestas judiciales, pero no es esa respuesta la que genera mayor legitimidad y credibilidad ante los ciudadanos que siempre esperan mejor una buena actuación de inicio con resultados acertados, que el supuesto de una mala práctica aunque posteriormente sea judicialmente corregida.

2.2.3.- Función consultiva y relaciones entre poderes de la Comunidad

Junto a la dimensión de control preventivo expuesta líneas atrás, no podemos olvidar, aunque sea brevemente, la importante labor que los Consejos pueden llegar a desarrollar en la relación entre poderes de la Comunidad Autónoma, particularmente en situaciones de conflicto institucional.

La posible inexistencia de un régimen regulador de las relaciones entre poderes públicos de la Comunidad Autónoma, otorga a los Consejos Consultivos un importante papel arbitral en citado supuesto de conflicto institucional o cualquier otro escenario de bloqueo o deterioro en la gobernabilidad de la Comunidad.

El ya aludido debate generado en relación a la figura de los Consejos Consultivos autonómicos ha desdibujado para ciudadanos y no pocos operadores jurídicos y políticos, los muy bien definidos perfiles jurídicos e institucionales de estos órganos. Esto es, se ha difuminado hasta la devaluación su posición institucional, garante de su autonomía orgánica y funcional y, consecuentemente, de su independencia que, junto a la cualificación técnica, son los principales pilares de su autoridad.

Aunque a la vista de las consideraciones expuestas en el anterior epígrafe, ha podido evidenciarse la importancia de la función consultiva y su aportación a la fortaleza y mejora continua del Estado de Derecho y que, por extensión, esa significativa relevancia de la función consultiva se traslada a los órganos que la desarrollan, no podemos obviar que, de manera muy infeliz y perniciosa, el debate o la discusión de índole organizativa sobre los Consejos ha sido situada en el sector menos interesante del plano político-social junto a las decisiones de pura alternancia política o peor aún, como simple y circunstancial moneda de cambio tanto para asegurar pactos de poder (pactos de gobierno) como para evidenciar perfiles políticos que dicen estar al lado de la ciudadanía y sus problemas reales. La alternancia política tiene que ser manifestación de madurez y buen funcionamiento del sistema democrático, no origen de situaciones de inseguridad o incertidumbre.

Los Consejos Consultivos autonómicos no son, no deberían ser, creación de un día y desaparición sin más de otro. Debemos recordar y reiterar que los Consejos Consultivos han sido objeto de un tratamiento doctrinal y de justicia constitucional muy intenso, dando prueba de su auténtica posición jurídica e institucional que, sin miedo a afrontar un debate serio sobre su régimen u organización interna tal y como también hemos anticipado, sí al menos debería elevarlo o extraerlo del campo del que ya hemos calificado duramente como el debate de la demagogia y la deslealtad.

En efecto, sintéticamente, la posición jurídico-institucional de los Consejos Consultivos puede ser configurada a través de dos sentencias del Tribunal Constitucional que nos muestran bien a las claras la real ubicación de estos órganos, superando el debate estrictamente doctrinal que en su día provocó la publicación de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado y el desarrollo de la función consultiva en el ámbito autonómico(30).

En primer lugar, la Sentencia 56/1990 de 29 de marzo(31) de la que se extraen dos importantes afirmaciones: que el Consejo de Estado tiene en realidad el carácter de órgano del Estado con relevancia constitucional al servicio de la concepción del Estado que la propia Constitución establece y, a los efectos que más nos interesan, que ningún precepto constitucional, impide a las Comunidades Autónomas, en ejercicio de su autonomía organizativa, establecer en su ámbito territorial un órgano consultivo equivalente al Consejo de Estado en cuanto a su organización y competencias, siempre que éstas se ciñan a la esfera de las atribuciones y actividades del respectivo Gobierno y Administración.

En segundo lugar, la Sentencia 204/1992 de 26 de noviembre(32) en la que el Alto Tribunal, habiendo afirmado ya la plena legitimidad de las Comunidades Autónomas para constituir órganos consultivos, requiere la necesaria identidad o estricta semejanza, en cuanto a organización y competencias, de dichos órganos consultivos con respecto al Consejo de Estado al objeto de mantener la independencia, objetividad y rigurosa cualificación técnica como presupuestos indispensables para hacer efectiva la garantía procedimental cualificada que significa la intervención de estos órganos consultivos. Y es que, para el Tribunal Constitucional, la intervención preceptiva de un órgano consultivo de las características del Consejo de Estado, sea o no vinculante, supone en determinados casos una importantísima garantía del interés general y de la legalidad objetiva y, a consecuencia de ello, de los derechos y legítimos intereses de quienes son parte de un determinado procedimiento administrativo(33).

Esto es, el Tribunal Constitucional dota a los órganos consultivos autonómicos de una especial relevancia en el entramado institucional de la Comunidad Autónoma y por tanto, del Estado. Posición reforzada en aquellos casos en que el órgano consultivo cuenta con un reconocimiento estatutario en cuyo caso la institución recibe una mayor protección al no poder objeto de alteración o, en su caso, supresión, mediante un acto de legislación ordinaria(34). En cualquier caso, como señala la doctrina más autorizada, cualquiera de las dos fórmulas (creación mediante Ley o previsión estatutaria) es obviamente legítima, pero en ambas ha de quedar claro que se trata de una institución de autogobierno, incluible, por tanto, en el contenido obligado de los Estatutos, al amparo del artículo 147.2.c) de la Constitución(35).

La aplicación de la doctrina constitucional expuesta nos conduce a identificar la correcta ubicación de los órganos consultivos en la estructura del Estado de Derecho, no como instituciones contingentes, si no, desde su creación, como órganos fundamentales para la defensa de la Constitución, el marco estatutario y el resto del ordenamiento jurídico. Y ello, reiterando ideas expuestas, como órganos de garantía, apoyando y reforzando la actividad del resto de poderes públicos en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma que se trate(36).

Obvio es decir que esta labor, sin duda trascendente para el Estado de Derecho y los ciudadanos que gozan de sus beneficios, sólo se puede desarrollar adecuadamente con la garantía de su independencia y autonomía orgánica y funcional, verdadera manifestación del respeto institucional que reclama el Tribunal Constitucional y que es recogido por la jurisprudencia para otorgar un valor determinante a los dictámenes de los Consejos Consultivos tal y como por ejemplo se advierte en la STS de 18 de octubre de 2011(37) en la que la Sala admite que la sentencia de instancia siga el criterio del correspondiente dictamen del Consejo Consultivo habida cuenta de la presunción de imparcialidad que se le supone por su función legal y por la extracción y procedencia de sus miembros.

Si este es el planteamiento teórico adecuado, algunos movimientos en torno a los Consejos Consultivos y obviamente, la decisión de suprimirlos, vienen a subsolar las garantías que institucionalmente, como hemos visto, tienen los Consejos Consultivos. Y aún a riesgo de pesadez por reiteración, no podemos olvidar que las referidas propuestas se sostienen en base a razones de mera oportunidad política cortoplacista ya que, como también hemos podido apuntar, pocos argumentos de solidez y auténtica eficiencia (no arbitrista) se han podido escuchar y mucho menos leer. No obstante, descolla como excepción el trabajo de MUÑOZ MACHADO quizá el más destacado, intelectualmente, partidario de la supresión de los Consejos Consultivos a través, esencialmente, de una redefinición de la estructura institucional de las Comunidades Autónomas que resulta en verdad muy sensata, contando además con el peso de la autoridad académica y doctrinal de quien lo hace. Sin embargo, se discrepa profundamente de la relativización que se hace de la función consultiva en las Comunidades Autónomas considerándola una molesta sala de espera, que no suele ofrecer garantías imprescindibles a los derechos de los administrados(38).

A diferencia de MUÑOZ MACHADO, creemos que no todas las garantías que deben arropar al ciudadano frente a los poderes públicos, en especial frente al ejecutivo, deben ubicarse en la jurisdicción contencioso-administrativa y mucho menos, como infelizmente sucede ahora, en el orden penal donde, precisamente, se descubre de manera muy hosca para el interés general lo que puede llegar a suceder cuando se prescinde de la labor del órgano consultivo externo(39). No creemos que la justicia como control sucesivo sea suficiente, es más, a la vista de lo que la realidad jurídico-política nos muestra casi todos los días, deberíamos repensar la eficacia de las medidas penales y procesales incluso el propio funcionamiento de la jurisdicción contencioso-administrativa para hacer frente a la situación de debilidad institucional y generalizado descreimiento ciudadano. Tal vez, merezca la pena reflexionar en nuevas formas de afrontar estas dificultades, hoy prácticamente enquistadas en nuestra nación, dando un mayor juego a quien, como los Consejos Consultivos, de manera externa e independiente puede orientar sobre lo que deben ser las mejores prácticas públicas, velando por su cumplimiento.

Finalmente, no podemos olvidar el alcance que la función consultiva tiene en el ámbito municipal donde las posibilidades de contar con un juicio técnico ajustado a la legalidad que contribuya a garantizar el control y acierto de decisiones que directamente afectan a la vida diaria de los vecinos son, para muchos pequeños y medianos municipios, bastante limitadas(40).

Podemos comprobar que, de nuevo, llegamos a una conclusión ya conocida: no resulta, tan indiferente para los ciudadanos que sus Administraciones Públicas dispongan de un apoyo jurídico de alta solvencia técnica e independiente, además de lo que puede suponer para los titulares de los órganos gestores el aval de un órgano consultivo externo en asuntos particularmente complejos susceptibles de generar responsabilidades personales.

La función consultiva como control preventivo se descubre detrás de cada expediente de consulta en el que siempre, o figura un ciudadano o el conjunto de la sociedad, esperando que la decisión o actuación que se trate, dentro de la más absoluta pulcritud jurídica, responda de manera rápida y eficaz a sus necesidades y expectativas en el momento que se producen.

3.- Prospectiva y futuro desarrollo de los Consejos Consultivos

No siendo pocas las áreas de conocimiento que competencialmente corresponden a los Consejos Consultivos, no suponen un listado cerrado. Los Consejos Consultivos no son ajenos a la evolución que la normativa y la propia práctica someten a la actividad de los poderes públicos. En este sentido, los Consejos Consultivos pueden asumir y responder adecuadamente a las necesidades que surgen en los nuevos espacios de gestión o decisión pública que pasan por la presencia de órganos que, cualificados técnicamente, gocen de autonomía orgánica y funcional y, por tanto, de independencia. Así lo afirmaron con enorme prospectiva AMILIVIA y NALDA al indicar que se pretende sugerir vías de exploración sobre la adaptación de la función consultiva a las necesidades derivadas de los nuevos paradigmas que, en relación con los principios de gobernanza, buena administración o administración democrática, han de satisfacer las Administraciones Públicas(41).

Resulta por tanto tristemente sorprendente que los responsables políticos como legisladores o en su condición de altos cargos de la Administración, no aprecien las ventajas de las estructuras ya creadas y lejos de enriquecerlas jurídicamente aprovechando su potencialidad, lleguen a plantear su desaparición para acto seguido, sin solución de continuidad, deban proponer la creación de otras nuevas estructuras que soporten y den respuesta a los ya referidos nuevos imperativos que requiere la actividad pública y su control que, en imparable tendencia, pasan por la existencia de órganos independientes de consulta externa(42).

3.1.- Tutela de la actividad contractual de las administraciones públicas.

Volviendo a insistir que el debate en el que nos encontramos muchos de los participantes han olvidado o nunca han llegado a conocer (más allá de algún titular periodístico) destacados aspectos de nuestra historia administrativa, no nos parece ocioso recordar que España ha tenido siempre un problema con la contratación pública y, particularmente, con la efectiva vigencia del principio de tutela restitutoria. Auténtica área de riesgo tanto para las malas prácticas administrativas como para casos de corrupción pública. Problemática que ha comprometido la propia imagen de la nación por la falta de seguridad jurídica en la contratación pública hasta llegar al punto de inflexión que supuso el requerimiento de la Comisión Europea para que España justificara el efectivo cumplimiento de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea de 3 de abril de 2008, que condenaba al Reino de España por la insuficiencia del sistema español de recursos en materia contractual desde la perspectiva de las exigencias de la Directiva europea de recursos.

Conociendo el dato apuntado, podemos entender mejor el desarrollo normativo y organizativo que comienza con la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007 por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos.

En pocas palabras, el elemento fundamental de la nueva regulación de los procedimientos de recurso se circunscribía en relación al órgano administrativo de resolución que habría de configurarse de manera específica gozando, esencialmente, de una asegurada independencia(43). Lo cual, para determinadas actos y contratos especialmente sensibles(44), evidenciaba la desconfianza hacia los órganos de contratación nacionales y el tradicional sistema de recursos administrativos asentados en el principio de autotutela que, si bien, en puridad, deben proceder con la imparcialidad y objetividad que les obliga la sujeción general al principio de legalidad, la práctica demostraba y aún demuestra, la debilidad de la tutela restitutoria en el ámbito de la contratación pública.

A la vista de estas exigencias, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público al regular el órgano competente para la resolución del recurso especial en materia de contratos públicos en el párrafo tercero del artículo 41, reconoció la posibilidad de que las Comunidades Autónomas constituyeran su propio tribunal de recursos contractuales, bajo unas condiciones que, a la altura de este trabajo, resultarán muy conocidas al lector:

En el ámbito de las Comunidades Autónomas, así como en el de los órganos competentes de sus Asambleas Legislativas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo la competencia para resolver los recursos será establecida por sus normas respectivas, debiendo crear un órgano independiente cuyo titular, o en el caso de que fuera colegiado al menos su Presidente, ostente cualificaciones jurídicas y profesionales que garanticen un adecuado conocimiento de las materias de que deba conocer. El nombramiento de los miembros de esta instancia independiente y la terminación de su mandato estarán sujetos en lo relativo a la autoridad responsable de su nombramiento, la duración de su mandato y su revocabilidad a condiciones que garanticen su independencia e inamovilidad.

En efecto, se trata de las condiciones propias de los Consejos Consultivos, por ello las Comunidades Autónomas han podido elegir entre tres posibles modelos:

- Trasladar la competencia de la resolución de los recursos al Tribunal Central de Recursos Contractuales.

- Constituir un órgano ad hoc para la resolución de estos recursos.

- Atribuir la resolución de los recursos a un órgano ya existente y que acredite el cumplimiento de los requisitos que la normativa exige. Es decir, como ya hemos anticipado, el Consejo Consultivo de la Comunidad.

Cualquiera de las tres opciones resulta válida y legítima, pero teniendo presente que la figura del Tribunal Central de Recursos Contractuales además de la necesidad de establecer un convenio de financiación, nos genera bastantes más dudas que las expuestas en su momento en relación al traslado de las competencias consultivas al Consejo de Estado y que, en términos de eficiencia y ahorro, puede ser cuestionable la creación de un nuevo órgano, parece muy sensato optar por adscribir el requerido órgano de resolución de recursos contractuales a los Consejos Consultivos. Respuesta organizativa por la que han optado la Comunidad Autónoma de Castilla y León(45), pionera en la materia, y la Comunidad Autónoma de Extremadura(46).

Esta solución organizativa presenta, de manera paralela a las ya descritas respecto al ejercicio de la función consultiva, no pocas ventajas que sucintamente podemos enumerar:

- Supone un bien orientado paso adelante en la potestad de autoorganización de las Comunidades Autónomas sobre la base de instituciones ya creadas con una experiencia acreditada en lo tocante a garantizar su independencia y trabajar de manera convergente entre todas, otorgando al sistema la muy necesaria uniformidad que requiere la materia al objeto de evitar, como ya se dijo al citar la doctrina generada en el desempeño de la función consultiva, situaciones de confusión o incerteza jurídica por la posible dispersión de criterios(47).

- La mayor proximidad permite una resolución más ágil de los conflictos generados en materia de contratos.

- De forma, concluyente, se trata de la solución más económica, pues las nuevas competencias en la materia no requieren incremento presupuestario por cuanto, ni se altera la organización administrativa del Consejo, ni las funciones desempeñadas por los miembros del Consejo Consultivo como Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales son retribuidas.

A la vista de todo lo expuesto parece razonable aprovechar lo que ya se tiene y no abandonarlo sin más como un juguete roto que realmente no lo está.

3.1.- Ordenación de la “Torre de Babel” en materia de nueva gobernanza.

El fenómeno legislativo desarrollado en los últimos años relacionado con la creación de espacios de buena administración, transparencia y buen gobierno como elementos configuradores de lo que, como concepto síntesis, podríamos identificar como nueva gobernanza, ha tenido como resultado la creación o, más bien, redefinición, de una destacada pluralidad de derechos que los ciudadanos han incorporado a su haz jurídico.

No vamos a entrar en la discusión sobre la novedad de estos derechos o , por ejemplo, si lo que ahora hemos identificado como buena administración siempre ha estado en la esencia de lo que tiene que ser el actuar de los poderes públicos y, por supuesto, específicamente, las Administraciones Públicas. El hecho cierto es que los sistemas tradicionales de autocontrol y garantía se ven desbordados por lo esos nuevos paradigmas de nuestro sistema democrático y de derecho que han sido formalizados jurídicamente. Es más, la producción normativa ha sido tan elevada y a la vez tan marcada por el efecto multiplicador de la descentralización territorial que bien podemos estar hablando de una situación babélica donde el ciudadano, que ha de ser el principal beneficiado pero a la vez el principal actor en la exigencia de un espacio de nueva gobernanza, puede encontrarse algo confuso al apreciar una realidad jurídica compleja en la que muchos hablan de lo mismo, sin entender muy bien cómo se concretan y, sobre todo, cómo se garantizan esos planteamientos de nueva gobernanza que redundarán en la mayor legitimación del actuar público a través de la credibilidad de los ciudadanos.

La aportación de los Consejos Consultivos ante este escenario puede observarse desde una doble dimensión.

En primer lugar, a través del propio sentido y objeto de la función consultiva, ofreciendo su juicio y estableciendo criterios en relación a los nuevos paradigmas del actuar público. Contribución jurídica que se incorpora de manera natural a su labor diaria pues a ello dedica buena parte de la labor expresada en sus dictámenes. En este sentido, tomando como referencia el derecho/deber de buena administración cuyo contenido esencial se verifica a través de las formalidades de la actuación administrativa que aseguren procedimientos administrativos rigurosos y con garantías (cumplimiento de plazos, notificación de resoluciones correcta sustanciación de trámites procedimentales especialmente aquellos que suponen una participación de los ciudadanos, motivación etc)(48) es, recordemos, una de las áreas de particular atención en la sistemática de trabajo que desarrolla la función consultiva.

Y no es esta una cuestión baladí, la correcta e imparcial tramitación de los procedimientos administrativos desarrollados en el plazo establecido, es equiparable en estos momentos al fundamental principio del debido proceso en el ámbito penal. Procedimientos que, ascendidos por esos nuevos paradigmas del actuar público, se han ido acomodando a reglas cada vez más complejas que requieren para su verificación y, en su caso, interpretación, la asistencia de órganos consultivos externos a la Administración actuante.

En segundo lugar, de forma más innovadora, la ya conocida posición institucional de los Consejos Consultivos con su notas caracterizadoras de independencia y cualificación técnica, los configura de manera idónea para asumir las funciones de control que algunas normas atribuyen a órganos específicos, aún pendientes de creación, cuya finalidad es garantizar los nuevos derechos y correlativas obligaciones en materia de transparencia y buen gobierno.

Así por ejemplo, muchas de las normas que han surgido a raíz de la exigencias sociales en materia de transparencia podrían quedar en una mera declaración de intenciones si no se concreta adecuadamente el régimen de control de las obligaciones que el legislador ha establecido así como la respuesta sancionadora en caso de incumplimiento. Obviamente, esta labor de control sólo puede ser desarrollada por un órgano independiente y externo a la Administración o institución obligada, volviendo a dibujarse el perfil de los Consejos Consultivos como órganos idóneos para asumir esas competencias.

Podemos reproducir en este caso, los argumentos ya expuestos en el epígrafe anterior en lo tocante al aprovechamiento de estructuras institucionales ya creadas que colman estas nuevas necesidades y los espacios vacíos de garantía y control que ahora existen.

4.- A modo de conclusión

Recordando las explicaciones de un notable Profesor de Derecho Civil en Salamanca, viene a mi memoria el viejo principio jurídico que afirma “los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen”. Generalizando ese principio podemos afirmar que “las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen”.

Los Consejos Consultivos son lo que son y no lo que algunos dicen, esa puede ser la frase con la que concluir este trabajo que, tratando de aportar algunas consideraciones que ayudan al “ser lo que son”, rezuma una cierta dosis de indignación por lo que está sucediendo pero, sobre todo, una gran tristeza por lo que puede suceder si la tormenta política generada desbarata el sistema que tanto ha ayudado y podría ayudar a consolidar y mejorar nuestro Estado de Derecho en beneficio de todos.

Qué pena que la madurez cívica de nuestra sociedad no alcance para distinguir lo necesario de lo contingente y que, en este contexto, las ideas, siempre legítimas en democracia, no se puedan combatir con mejores ideas. Deberíamos estar situados en un debate de perfiles esencialmente técnicos pero, sobre todo, alejado de subjetivismos de caracterización más fundamentalista que no parece reconocer lo que realmente supone hablar de Democracia y de Derecho.

Recordando a ZAMBRANA, la política es ante todo una actividad compleja que tiende a la conciliación de intereses, una actividad siempre amenazada por las alianzas que el afán de poder y de supervivencia realiza(49) No parece que sea la conciliación la que se descubre tras el debate sobre los Consejos Consultivos pero sí, lamentablemente, el afán de poder y supervivencia. Y ello, con la espuria motivación de los ciudadanos y el carácter púramente contingente de los órganos consultivos, haciendo creer a aquellos, los auténticos receptores de la labor de los Consejos, que todo es dispositivo, que no hay nada esencial en la estructura del Estado, y que, además, es en su beneficio.

Todo es opinable e interpretable, habrá quien aprecie más o menos la contribución de los Consejos Consultivos al Estado de Derecho y a la gobernabilidad de las instituciones, pero lo que es incuestionable es su esforzado trabajo a favor del Estado de Derecho y por tanto de los ciudadanos a través de la extensión de efectos a las cláusulas social y democrática de nuestro sistema constitucional. Todo reflejado, consolidado, en decenas de miles de dictámenes que nos muestran cómo son realmente los Consejos Consultivos y no cómo se intenta que parezcan ser y así, poder justificar una supresión injustificable. Supresión que el tiempo no tardará en valorar adjetivando a sus impulsores.

Pese a todo, mantenemos intacta nuestra esperanza en el Estado de Derecho y que su funcionamiento reconduzca las cosas a los límites que no deberían haberse superado.

NOTAS:

(1). PÉREZ AMORÓS, J.: “La intervención de los Órganos Consultivos de las Comunidades Autónomas en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Entidades Locales”. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Nº 10, Sección Colaboraciones, Quincena del 30 May. al 14 Jun. 2008, (LA LEY 23095/2008).

(2). Puede tomarse como ejemplo el artículo firmado por LORENZO, J.: “Los Consejos Consultivos de las autonomías minimizan los errores médicos y los accidentes por mal estado de las calles”. Recuperado el 17 de julio, 2015 desde la página http://www.lacelosia.com/los-consejos-consultivos-de-las-autonomias-preocupados-por-denuncias-sobre-errores-medicos-y-accidentes-en-la-calle/

(3). MARTIN-RETORTILLO BAQUER, L.: “Crisis económica y transformaciones administrativas”. REDA Nº153. Enero-marzo, 2012.

(4). A título de ejemplo, entre otras fuentes, puede consultarse como botón de muestra los Diarios de Sesiones de la Asamblea de Madrid número 105, correspondiente a la sesión celebrada el miércoles 5 de diciembre de 2007 y número 124 correspondiente a la sesión celebrada el jueves 20 de diciembre de 2007.

(5). CAPLAN, B.: “The myth of the rational voter: why democracies choose bad policies”. Princenton University Press. 2007.

(6). CAPLAN, B.: “The myth of the rational voter: why democracies choose bad policies”. Op. cit. Pág. 1 a 4.

(7). MARTIN-RETORTILLO BAQUER, L.: “Crisis económica y transformaciones administrativas”. Op. cit. Pág. 102.

(8). Vid. VV.AA. BIGLINIO CAMPOS, P. (coord.).: “Consejos Consultivos y Comunidades Autónomas: La institución en Castilla y León”. Cortes de Castilla y León y Universidad de Valladolid. Valladolid, 2003.

En similar sentido puede consultarse también a GALERA VICTORIA, A.: “Constitución, función consultiva y estado autonómico”. Edit. Civitas. Madrid, 2007.

(9). Sobre esta cuestión puede consultarse el trabajo de GARRIDO MAYOL, V.: “La crisis económica y el mito de las duplicidades”. Revista Española de la Función Consultiva. Nº 17. Junio-diciembre, 2012.

(10). A propósito de la Ley 4/2013, de 19 de junio, por la que se modifica la organización y el funcionamiento de las instituciones propias de la Comunidad de Castilla y León pueden consultarse alguno de los comentarios que dicha norma generó, como por ejemplo los recogidos en el artículo “El control del control”. Diario La Ley, Nº 8121, Sección Corresponsalía Autonómica, 8 Jul. 2013, Editorial LA LEY (LA LEY 6848/2013)

(11). Puede optarse también por la lectura de algún fallo judicial cuyo hecho litigioso manifiesta bien a las claras que la labor de los Consejos Consultivos no siempre es bien recibida. Citamos la STS de 9 de febrero, 2004 (LA LEY 33369/2004) por la que se desestima el recurso de casación contra el Auto por el que se desestimaba el recurso de súplica interpuesto por una Diputación Provincial contra el Auto anterior del mismo Tribunal que declaraba la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por la citada Diputación contra los Acuerdos del Consejo Consultivo autonómico, relativos al dictamen del mismo en los casos de reclamaciones de daños y perjuicios formulados contra los entes locales.

(12). AMILIVIA GONZÁLEZ, M. Y NALDA GARCÍA, J.C.: “Principios de buena administración y función consultiva”. Revista Española de la Función Consultiva. Nº 9. Enero-junio, 2008. Pág. 17

(13). Vid. nota 3

(14). RUBIO LLORENTE, F.: “La función consultiva en el Estado de las Autonomías”. Revista Española de la Función Consultiva. Nº 2, julio-diciembre, 2004.

(15). Vid. GRANADO HIJELMO, I.: “La función de los Consejos Consultivos” Revista Jurídica de Navarra, nº 28, 1999. Especialmente pág. 50 y ss.

(16). PÉREZ AMORÓS, J.: “La intervención de los Órganos Consultivos de las Comunidades Autónomas en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Entidades Locales”. Op. cit.

(17). GRANADO HIJELMO, I.: “La función de los Consejos Consultivos” Op. cit. Pág. 50

(18). GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: “La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)”. Revista de Administración Pública. Nº38, Mayo-agosto, 1962. Pág. 196.

(19). Vid., entre otras, STS de 29 de mayo, 2003 (LA LEY 13521/2003)

(20). MONTORO CHINER, M. J.: “Técnica normativa y órganos consultivos. Prospectiva europea”. Revista Española de la Función Consultiva. Nº 2. Julio – diciembre, 2004. Pág. 45.

(21). A título meramente ejemplificativo pueden citarse las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio, 2010 (LA LEY 93524/2010); 29 de abril, 2010 (LA LEY 60163/2010); 17 de julio, 2009 (LA LEY 125409/2009); 12 de diciembre, 2007 (LA LEY 199856/2007), etc.

Sobre esta cuestión puede también consultarse el trabajo de MEILÁN GIL, J.L.: “Los retos de la función consultiva”. Revista Española de la Función Consultiva. Nº 7, enero-junio 2009. Especialmente pág. 175 y 176.

(22). Dictamen nº 3714/1992 de 27 de enero de 2000

(23). Es lo que JOVER PRESA citando a Manuel Atienza denomina “racionalidad lingüística”, de forma que el emisor de la norma sea capaz de exponer su mensaje y sus mandatos con la máxima claridad, reduciendo a sus justos límites la labor interpretativa del receptor; y, también, aquéllas específicamente destinadas a asegurar la racionalidad jurídico-formal, con las que se garantiza la integración armónica de la nueva norma en el ordenamiento, cumpliendo las exigencias constitucionales de certeza y predictibilidad del Derecho aplicable.

JOVER PRESA, P.: “El control de la técnica legislativa por parte de los consejos consultivos”. Revista Española de la Función Consultiva. Nº 6 . Julio-diciembre, 2006. Pág. 11 y 112.

(24). BIGLINIO CAMPOS, P. (coord.).: “Consejos Consultivos y Comunidades Autónomas: La institución en Castilla y León”. Op. cit. Pág. 29.

(25). MONTORO CHINER, M. J.: “Técnica normativa y órganos consultivos. Prospectiva europea”. Op. cit. Pág. 56.

(26). GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: “La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)”. Op. cit. Pág. 197.

(27). Contrastada jurisprudencialmente tal y como puede apreciarse en un rápido vistazo al mapa jurisprudencial en el que se identifique la intervención de los Consejos Consultivos en el supuesto litigioso.

Entre otras, STS de 26 de mayo, 2015 (LA LEY 199856/2007); 13 de mayo, 2015 (LA LEY 70132/2015); 28 de enero, 2015 (A LEY 3620/2015); 11 de noviembre, 2014 (LA LEY 156034/2014); etc.

(28). CANO BUESO, J.: “Consolidación de los Consejos Consultivos en España y su papel como garantes de la autonomía”. Revista catalana de Derecho Público, núm. 39, diciembre 2009.

(29). Vid. RUBIO LLORENTE, F.: “La función consultiva en el Estado de las Autonomías”. Op. cit. Pág. 25 y 26.

(30). Sobre esta cuestión puede consultarse el excelente trabajo compilador de RUIZ MIGUEL, C.: “Los Consejos Consultivos como guardianes de la autonomía: bibliografía, jurisprudencia, doctrina legal y perspectiva”. Revista Catalana de Derecho Público. Nº 39, 2009

(31). LA LEY 58173-JF/0000

(32). LA LEY 2064-TC/1992

(33). Fundamento jurídico cuarto.

(34). Para VIDAL ZAPATERO, siendo jurídicamente incoercible el mandato estatutario dirigido al legislador regional para que desarrolle normativamente el órgano una vez creado éste cabe sostener que el legislador podrá modificar, por supuesto, su regulación (dentro de las posibilidades que ofrezca el propio Estatuto) pero no suprimirla sin más: la ley derogatoria sería verosímilmente inválida por antiestatutaria.

VIDAL ZAPATERO, J. M.: “La posición institucional de los Consejos Consultivos” en la obra colectiva coordinada por BIGLINO CAMPOS, P. “Consejos Consultivos y Comunidades Autónomas: La institución en Castilla y León”. Op. cit. Pág. 53.

En similar línea puede también consultarse el trabajo de TORNOS MAS, J.: “La posición institucional de los Consejos Consultivos”. Revista Española de la Función Consultiva, Nº 12, julio-diciembre 2009.

(35). MEILÁN GIL, J.L.: “Los retos de la función consultiva”. Revista Española de la Función Consultiva. Nº 7, enero-junio 2007. Pág. 178.

(36). En este sentido pueden consultarse los trabajos de GRANADO HIJELMO, I.: “La función de los Consejos Consultivos” op.cit.; y VV.AA. BIGLINIO CAMPOS, P. (coord.) “Consejos Consultivos y Comunidades Autónomas: La institución en Castilla y León”. Op. cit.

(37). LA LEY 208046/2011

(38). MUÑOZ MACHADO, S.: “Informe sobre España. Repensar el Estado o destruirlo”. Edit. Crítica. Barcelona, 2012. Pág. 188 a 191.

(39). Dentro del mapa de los delitos contra la Administración, baste citar a título meramente ejemplificativo resoluciones como la SAP Granada de 21 de enero, 2013 en materia de urbanismo (LA LEY 91669/2013).

(40). Vid. CARBONELL PORRAS, E.: “Entidades locales y función consultiva” en Jornadas sobre la función consultiva. Madrid, 17 y 18 de septiembre, 2009.

(41). AMILIVIA GONZÁLEZ, M. Y NALDA GARCÍA, J.C.: “Principios de buena administración y función consultiva”. Op. cit. Pág. 17

(42). Así lo señala MONTORO CHINER afirmando que nada más europeo hoy en día que la función de consulta. Comités, comités consultivos, comités de conciliación, comités de gestión, en fin, la comitología es la forma habitual de actuación desde las instancias europeas. Comités de reglamentación, comités de salvaguarda, llegaríamos a cientos en su enumeración.

MONTORO CHINER, M. J.: “Técnica normativa y órganos consultivos. Prospectiva europea”. Op.cit.. Pág. 48.

(43). Resulta particularmente elocuente lo prevenido por el artículo 2.9 de la Directiva 2007/66/CE en la relación a las exigencias de independencia del órgano de resolución haciéndolas equivalentes a las del ejercicio de la función jurisdiccional.

Cuando los órganos responsables de los procedimientos de recurso no sean de carácter jurisdiccional, sus decisiones deberán ir siempre motivadas por escrito. Además, en ese caso, deberán adoptarse disposiciones para garantizar que cualquier medida presuntamente ilegal adoptada por el órgano de recurso competente, o cualquier presunta infracción cometida en el ejercicio de las facultades que tiene conferidas, pueda ser objeto de un recurso jurisdiccional o de un recurso ante otro órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 234 del Tratado CE, y que sea independiente en relación con el poder adjudicador y con el órgano de recurso.

El nombramiento de los miembros de esta instancia independiente y la terminación de su mandato estarán sujetos a las mismas condiciones aplicables a los jueces en lo relativo a la autoridad responsable de su nombramiento, la duración de su mandato y su revocabilidad. Como mínimo, el presidente de esta instancia independiente deberá poseer las mismas cualificaciones jurídicas y profesionales que un juez. Esta instancia independiente adoptará sus decisiones previa realización de un procedimiento contradictorio y tales decisiones tendrán, por los medios que estipule cada Estado miembro, efectos jurídicos vinculantes.

(44). Vid. Capítulo VI del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público sobre “Régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de conflictos”.

(45). Artículo 62 de la Ley 1/2012, de 28 de febrero, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras

(46). Disposición Final Segunda de la Ley 13/2015 de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura.

(47). Preocupación siempre inherente al desarrollo del Estado Autonómico y que la realidad a veces nos muestra como una auténtica mácula de nuestra organización administrativa descentralizada territorialmente. Entendemos que no es el caso de los Consejos Consultivos y su doctrina que, como ya hemos dicho, pueden ser muestra ejemplar de trabajo convergente en orden a evitar la dispersión de criterios. Pero igualmente se comprende, a la vista de algunas situaciones de auténtica extravagancia jurídica, la lógica preocupación que un modelo descentralizado de resolución de recursos contractuales puede llegar a generar. Sobre este tema resulta de cita obligada el muy brillante trabajo de SANTAMARÍA PASTOR, J.A.: “El sistema de Tribunales Administrativos de recursos contractuales”. Asamblea. Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid. Nº32, junio de 2015.

(48). Así lo afirma SÁNCHEZ BLANCO que aprecia en el procedimiento administrativo el paradigma de la buena administración.

SANCHEZ BLANCO, A.: “El derecho a una buena administración. Control de desviaciones y concreción procedimental”. En la obra colectiva, “Derechos y garantías del ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor Alfonso Pérez Moreno”. Editorial Iustel. Madrid, 2911.

(49). ZAMBRANA, J.: “El ciudadano conforme. Mística para la globalización”. Edit. Taurus. ;Madrid, 2006. Pág. 199.

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