La legitimación especial en el contencioso-administrativo de la contratación

El presente trabajo analiza la especialidad que presenta el contencioso-administrativo de la contratación desde el punto de vista de la legitimación. En primer lugar se estudia el régimen especial de la legitimación activa en esta materia, en particular la exención de declaración de lesividad y la legitimación de la Administración autora del acto y los títulos legitimadores. Tras ello se analiza la ausencia de legitimación activa de los Tribunales administrativos especiales, la posibilidad de que se trabe una relación jurídico procesal sólo entre particulares y el problema de las sanciones impuestas por tales Tribunales. Con carácter previo a todo ello, y al objeto de comprender adecuadamente las especialidades referidas, se precisan los recursos especiales y las reclamaciones que resuelven los denominados Tribunales administrativos de recursos contractuales contra cuyas decisiones cabe interponer el recurso contencioso-administrativo.

Tomás Cano Campos es Profesor Titular de Derecho Administrativo, Acreditado a Catedrático, en la Universidad Complutense de Madrid

El presente trabajo se publicó en la Revista General de Derecho Administrativo 37 (Iustel, 2014)

I. INTRODUCCIÓN (*)

La LJCA, junto a las reglas generales, prevé un conjunto heterogéneo de supuestos singulares de legitimación que obedecen unas veces a razones subjetivas y otras a razones de orden objetivo o material. Entre las previsiones de este último tipo destacan las que contiene en materia de contratación pública el apartado 4 de su art. 19 (legitimación activa) y el apartado 3 de su art. 23, (legitimación pasiva). Las páginas que siguen analizan la especialidad que en orden a la legitimación introducen tales preceptos en el contencioso-administrativo de la contratación y algunos de los problemas que su regulación plantea.

El art. 19.4 LJCA dispone lo siguiente: <<Las Administraciones Públicas y los particulares podrán interponer recurso contencioso-administrativo contra las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público sin necesidad, en el primer caso, de declaración de lesividad>>. Por su parte, y desde la perspectiva de la legitimación pasiva, el art. 21.3 de la misma norma señala que: <<En los recursos contra las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público los citados órganos no tendrán la consideración de parte demandada, siéndolo las personas o Administraciones favorecidas por el acto objeto del recurso, o que se personen en tal concepto conforme a lo dispuesto en el artículo 49>>.

Tales apartados fueron introducidos por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, que, junto a otras modificaciones puntuales de la propia LJCA (arts. 44 y 49 ), llevó a cabo una importante reforma de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre Procedimientos de Contratación en los Sectores del Agua, la Energía, los Transportes y los Servicios Postales (LCSE) para adaptarlas a la denominada Directiva de recursos (Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre). A través de dicha reforma se implantó un nuevo sistema de recursos administrativos en el ámbito de la contratación pública mediante la modificación de la denominada cuestión de nulidad (art. 39) y, sobre todo, a través de la incorporación en la LCSP de un nuevo libro el VI sobre el recurso especial en materia de contratación y otros medios alternativos de resolución de conflicto, al que dedicó los arts. 310 a 320, que, tras la aprobación del TRLCSP, han pasado a ser los actuales arts. 40 a 50 de dicho texto. La Ley 34/2010 modificó también la LCSE, dando una nueva denominación y regulación a su Título VII (arts. 101 a 108), donde se regulan ahora las reclamaciones en los procedimientos de adjudicación y la declaración de nulidad de los contratos en tales sectores(1).

El correcto entendimiento de la legitimación especial en el contencioso de la contratación pública exige explicar brevemente los objetivos de esta importante reforma y, sobre todo, concretar cuáles son los recursos especiales y las reclamaciones que resuelven los órganos administrativos a los que se refieren los referidos apartados de los arts. 19 y 21 de la LJCA y contra cuyas decisiones cabe interponer el recurso contencioso-administrativo en los términos que fijan tales preceptos.

II. EL MARCO INSTITUCIONAL DE LA LEGITIMACIÓN EN EL CONTENCIOSO DE LA CONTRATACIÓN LOS RECURSOS ESPECIALES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN Y LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS QUE LOS RESUELVEN

1. Significado y finalidad de la reforma

Antes de la aprobación de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, el régimen de recursos administrativos en materia de contratación era el general previsto en la LRJPAC, pues, como es sabido, la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995 consideró que la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, no era preciso transponerla a nuestro Derecho ya que nuestras normas procedimentales y procesales (LRJPAC y LJCA) se adecuaban perfectamente a las exigencias comunitarias. Esta precipitada lectura de la Directiva de recursos no fue compartida por el TJUE, que ha condenado en varias ocasiones al Reino de España por incumplimiento del Derecho de la contratación de la Unión Europea.

Tras las sentencias de condena de 15 de mayo de 2003, C-214/00, Asunto Comisión contra España, y de 16 de octubre de 2003, C-283/00, Asunto Comisión contra España (que dieron lugar a la introducción del art. 60 bis en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), España fue de nuevo condenada por la sentencia de 3 de abril de 2008, C-444/06, Asunto Comisión contra España, ya que, ni siquiera tras la LCSP, nuestra legislación no garantizaba a los licitadores la interposición de un recurso específico que paralizase o anulase la adjudicación del contrato antes de su celebración(2). Todo ello, unido a la aprobación de la Directiva 2007/66/CE, que modificó las Directiva 89/665/CEE y 92/13/CEE (Directiva de recursos en los sectores excluidos), dio lugar a la aprobación de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, que eliminó la doble adjudicación introducida por la LCSP, introdujo un plazo de espera entre la adjudicación del contrato y su perfeccionamiento (que ahora tiene lugar con la formalización del mismo) e implantó un nuevo sistema de recursos administrativos en el ámbito de la contratación pública que pretende ofrecer una tutela ágil y eficaz a los licitadores y candidatos que participan en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos públicos(3).

2. Los órganos administrativos encargados de la resolución de los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación

La resolución de estos recursos se encomienda a una serie de órganos administrativos especializados y dotados de independencia funcional que, al igual que ocurre en otros ámbitos (el tributario o el deportivo), se les denomina generalmente con el equívoco nombre de Tribunales(4). Tales órganos son los siguientes (art. 41 y DA 1ª bis del TRLCSP )(5).

En el ámbito de la Administración del Estado, el denominado Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), que está adscrito al Ministerio de Economía y Administraciones Públicas, y conoce de los recursos contra los actos (que luego precisaré) dictados por los órganos de la Administración General del Estado o los órganos competentes del Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional y el Tribunal de Cuentas, así como los de aquellos poderes adjudicadores que no son Administración pública y están vinculados a la Administración del Estado. También entienden, en su caso, de los recursos especiales contra los actos de las CCAA y de las Ciudades Autónomas de Ceuta y de Melilla, si se le atribuye la competencia mediante la celebración del correspondiente convenio con la Administración del Estado, así como contra los actos de los Entes locales pertenecientes al territorio de las CCAA que le hayan atribuido la competencia a dicho Tribunal.

También en el ámbito estatal, el Tribunal de Recursos Contractuales de las Cortes Generales, que entiende de los actos relativos a los contratos que celebren el Congreso de los Diputados, el Senado, las Cortes Generales, la Junta Electoral Central y el Defensor del Pueblo(6). Dicho Tribunal fue creado por la Resolución de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado de 21 de diciembre de 2010 (BOE núm. 21, de 25 de enero de 2011)(7). Se trata con ello de asegurar, según puede leerse en la Exposición de Motivos de dicha Resolución, el principio de autonomía parlamentaria, aunque dada su composición actual (un diputado, un senador –a los que no se les exige cualificación alguna- y el interventor de las Cortes Generales, que actúa como secretario), cabe plantearse si cumple el requisito de imparcialidad y, por tanto, si es un órgano con garantías equivalentes a uno judicial, tal y como exige el Derecho de la Unión Europea (art. 2.9 Directiva 2007/66/CEE).

En el ámbito autonómico, entienden de tales recursos los órganos equivalentes que creen las CCAA según sus propias normas. Los Parlamentos autonómicos también pueden crear sus propios Tribunales, como han hecho, por ejemplo, Castilla y León, Cataluña, Madrid y Aragón. Las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla podrán designar sus propios órganos independientes o atribuir la competencia al TACRC celebrando el pertinente convenio con la Administración General del Estado, que es lo que han hecho.

En el ámbito local, salvo convenio entre la Comunidad Autónoma y la Administración del Estado que atribuya la competencia al TACRC, la competencia corresponderá al Tribunal autonómico a los Tribunales locales propios, cuando la normativa autonómica prevea su existencia. Por ejemplo, el País Vasco y Cataluña prevén la posibilidad de que los Municipios de más de 50.000 habitantes creen su propio Tribunal, mientras que Andalucía prevé la existencia de Tribunales provinciales y locales.

Las resoluciones que dictan todos estos Tribunales administrativos ponen fin a la vía administrativa, tienen carácter inmediatamente ejecutivo, no pueden ser revisadas de oficio por la Administración (aunque sí cabe el recurso administrativo extraordinario de revisión) y contra ellas sólo puede interponerse el correspondiente recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de que se trate (cuando el recurso especial se refiera a la actividad contractual autonómica o local, con independencia de si lo resuelve el Tribunal administrativo central, el autonómico o, en su caso, local) o de la Audiencia Nacional (cuando la actividad contractual sea estatal y, por tanto, sobre ella se haya pronunciado el Tribunal central) [vid. los arts. 10.1.k y l) y 11.1.f) de la LJCA ](8). Pero, ¿qué decisiones son esas?

3. Los recursos y reclamaciones cuyas decisiones son impugnadas por esta vía

Las decisiones de los referidos Tribunales administrativos que pueden ser impugnados por los particulares o por la propia Administración ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa son las que resuelven el recurso especial que regulan los arts. 40 y ss. del TRLCS, la cuestión de nulidad del art. 39 de la misma norma, así como las reclamaciones y la cuestión de nulidad en los procedimientos de adjudicación de los sectores excluidos previstas en los arts. 101 a 111 de la LCSE.

a) El recurso especial en materia de contratación, como se sabe, es un recurso administrativo potestativo (pero sustitutivo de los recursos ordinarios de alzada y reposición) que sólo cabe contra determinados actos dictados en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos que pretendan celebrar los entes y organismos que tengan la condición de poderes adjudicadores(9). No abarca, pues, a toda la contratación pública, sino a determinados contratos, ni a todos los tipos de actos relacionados con éstos, sino sólo algunos.

Se pueden recurrir los siguientes actos, todos ellos de carácter precontractual y que no deben haber sido dictados en el seno de un procedimiento de adjudicación seguido por el trámite de emergencia que prevé el art. 113 TRLCSP : los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones por las que se ha de regir la contratación, los actos de trámite cualificados adoptados en el procedimiento de adjudicación (esto es, los que decidan de forma directa o indirecta la licitación, los que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o los que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos) y los acuerdos de adjudicación (incluido el de declaración del contrato como desierto)(10).

Dichos actos deben referirse a los contratos armonizados (los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado cualquiera que sea su cuantía; los contratos de obras, de concesión de obras públicas, los de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II y los de suministro, siempre y cuando el valor de todos estos contratos sea igual o superior a una serie de cuantías que actualiza la Comisión; los contratos subvencionados) o a los siguientes contratos no armonizados: los contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a los 207.000 euros y los contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el IVA, sea superior a 500.000 euros y su vigencia superior a 5 años.

La legislación de Navarra amplia la posibilidad de interponer el recurso especial a otro tipo de contratos, mientras que la de Aragón permite interponerlo contra contratos de cuantía inferior a la señalada por el TRLCSP.

b) La resolución de la denominada cuestión de nulidad también se somete al mismo régimen de legitimación previsto en los arts. 19.4 y 21.3 de la LJCA. Estos preceptos sólo hablan de recursos especiales y reclamaciones en materia de contratación, por lo que parece que dejan fuera de su ámbito de aplicación las resoluciones de las cuestiones de nulidad, que también resuelven los órganos especiales señalados. Pero no es así. Primero porque los referidos preceptos hablan en plural de recursos especiales y los arts. 40 y ss. del TRLCSP sólo contemplan un recurso especial, no varios. Segundo, y sobre todo, porque la cuestión de nulidad es en realidad un recurso especial (en este caso preceptivo) cuyo objeto son los contratos ya celebrados, tal y como se deduce, por lo demás, de la citada Directiva 2007/66/CE, que establece un procedimiento de recurso dirigido a determinar la ineficacia de los contratos o la imposición de sanciones alternativas cuando concurran determinadas circunstancias (art. 2 quinques y sexies). De hecho, en algunos ordenamientos como el alemán se han refundido el recurso especial y la cuestión de nulidad(11).

Los recursos especiales de que hablan los arts. 19 y 21 LJCA son, por consiguiente, el recurso especial y la cuestión de nulidad del TRLCSP. La cuestión de nulidad se interpone, cuando concurra alguna de las causas especiales de nulidad del art. 37 TRLCSP, contra los contratos armonizados ya señalados y contra los contratos de servicios de las categorías 17 a 27 del Anexo II cuando su valor estimado sea igual o superior a 207.000 euros, pero, a diferencia del recurso especial, no cabe contra ningún tipo de contrato de gestión de servicios públicos.

c) Los arts. 19.4 y 21.3 de la LJCA no sólo hablan de recursos especiales, sino también de reclamaciones en materia de contratación. ¿Qué reclamaciones son estas que resuelven los referidos Tribunales administrativos y contra cuya decisión pueden interponer recurso contencioso-administrativo las Administraciones y los particulares? Por lo pronto, las reclamaciones que prevé la Ley de Contratos Públicos de Navarra (Ley Foral 6/2006, de 9 de junio) en sustitución de los recursos especiales y de la cuestión de nulidad de la normativa estatal(12). Dicha Ley ha sido recientemente reformada por la Ley Foral 3/2013, de 25 de febrero, que, para adecuarla a la nueva Directiva de recursos, ha creado el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra (art. 208 bis) y dado nueva redacción a los preceptos relativos a la reclamación en materia de contratación pública (arts. 210-213). Pero las reclamaciones a las que se refieren los arts. 19.4 y 21.3 de la LJCA no son sólo las previstas en dicha norma foral, sino también –entiendo- las reclamaciones en los procedimientos de adjudicación y la declaración de nulidad de los contratos previstas en los arts. 101 a 111 de la LCSE, en cuyo régimen no procede ahora detenerse. Estas reclamaciones son también recursos especiales, a los que, sin embargo, se les designa con ese nombre de reclamaciones como ocurre en otros ámbitos como el económico-administrativo. Tales reclamaciones tienen carácter obligatorio.

La especialidad que en orden a la legitimación introduce la LJCA se hace en atención al órgano especializado e independiente que resuelve tales recursos y cuya decisión se impugna ante la jurisdicción contencioso-administrativa. A ello alude el art. 19.4 de la LJCA cuando habla de <<decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de contratos del sector público>>. A lo que, según ese precepto, se refiere la legislación de contratos del sector público no es a los recursos especiales y a las reclamaciones en materia de contratación (pues tales reclamaciones, salvo en el caso de Navarra, no están contempladas en dicha legislación sino en la LCSE ), sino a los órganos administrativos encargados de resolver tales recursos y reclamaciones, de los que sólo se ocupa la legislación de contratos del sector público, como puede verse en la remisión que hace a ella la propia LCSE. De hecho, la Ley 34/2010 derogó los preceptos de la LCSE que regulaban la cuestión.

El contenido de las resoluciones que adoptan tales Tribunales administrativos no sólo puede consistir en la inadmisión o en una decisión sobre el fondo estimando o desestimando el recurso o la reclamación, sino también en la condena a la entidad contratante a que indemnice a la persona interesada los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la infracción legal que hubiese dado lugar al recurso (art. 47.3 TRLCSP ), así como en la imposición de las sanciones de que también puede ser objeto el poder adjudicador en sustitución de la declaración de nulidad en los términos del art. 38.3 TRLCSP, tal y como se deduce del art. 39.5.e) y f) de dicho texto, el cual señala expresamente que contra la resolución sobre la procedencia o no de aplicar sanciones alternativas cabrá interponer recurso en los mismos términos previstos para las resoluciones dictadas resolviendo sobre el fondo(13).

Sin embargo, en mi opinión, quedan fuera del régimen especial de legitimación del arts. 19.4 las multas (de entre 1.000 y 15.000 euros) que estos órganos especiales pueden imponer a quienes interpongan un recurso especial con temeridad o mala fe (art. 47.5 TRLCSP ), pues la LJCA alude únicamente a las resoluciones que resuelven los recursos y reclamaciones de tales órganos administrativos [art. 10.1.k y l), 11.1.f), 19.4, 21.3, 44.1 y 49.1 ]. Mientras que puede considerarse que la declaración de responsabilidad de la entidad contratante por los daños causados al interesado forma parte de la resolución del recurso porque con ello se trata de otorgar al licitador la tutela resarcitoria que le es debida por los perjuicios causados (y que la tutela restitutoria o de restablecimiento de la legalidad por sí sola no le brinda), la sanción impuesta por el Tribunal a un recurrente temerario o que actúa de mala fe no ofrece tutela alguna al licitador y la finalidad que con ello se persigue (evitar la interposición abusiva, desmedida o arbitraria de recursos) no forma parte en puridad de la resolución de recurso alguno(14). En definitiva, no estamos en presencia aquí, como en los supuestos anteriores, de la resolución de un procedimiento de carácter impugnatorio, sino ante el ejercicio de oficio de la potestad sancionadora que el ordenamiento jurídico atribuye a estos Tribunales administrativos especiales. Tales resoluciones sancionadoras pueden adoptarse en el mismo procedimiento de recurso siempre que se respeten plenamente, como es lógico, las garantías propias de todo procedimiento punitivo, pero quedan sometidas al régimen general de legitimación del art. 19.1.a) de la LJCA. Además, y desde una perspectiva más formal, mientras que el art. 39.5.f) del TRLCSP establece que contra la resolución sobre la procedencia de aplicar o no al poder adjudicador las sanciones alternativas cabe interponer recurso en los mismos términos que para las resoluciones dictadas sobre el fondo, el art. 47.5 del TRLCSP nada dice sobre la imposición de las multas al recurrente temerario o de mala fe.

En cualquier caso, la cuestión carece de relevancia práctica ya que tales sanciones no se imponen a la Administración sino a los particulares y el régimen de legitimación de éstos es el mismo, como vamos a ver, en el art. 19.1.a) LJCA, con apoyo en el cual pueden recurrir tales sanciones, que en el 19.4 del mismo testo legal.

Estos son, en definitiva, los recursos especiales y las reclamaciones que resuelven los órganos administrativos especiales a los que alude la LJCA y contra cuyas resoluciones, con el contenido que se acaba de precisar, pueden interponer el recurso contencioso-administrativo tanto las Administraciones públicas como los particulares en los términos previstos en los arts. 19.4 y 21.3 de dicha norma, que paso seguidamente a analizar.

III. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA

1. ¿Régimen especial de legitimación?

El art. 19.4 de la LJCA no sólo otorga legitimación activa para impugnar las decisiones de los Tribunales administrativos de recursos contractuales en el orden contencioso-administrativo a los particulares, sino también a las Administraciones públicas. La legitimación activa de las Administraciones Públicas no viene impuesta por el Derecho Comunitario, sino que constituye una opción del legislador nacional basada en el principio de autonomía procesal que reconoce y respeta el propio Derecho de la Unión Europea. Para éste es indiferente que la Administración contratante (o en general los poderes adjudicadores) puedan impugnar o no las decisiones del órgano especial de recursos contractuales. La STJUE de 21 de octubre de 2010, Asunto C-570/089, señala en este sentido que la Directiva 89/665 asegura el derecho de recurso como mínimo a todas las personas definidas por dicha norma (pues están al servicio de los licitadores y no de las Administraciones contratantes), pero, en virtud del citado principio de autonomía procesal, nada impide que los Estados incluyan a los poderes adjudicadores en el círculo de personas legitimadas para interponer dicho recurso en el caso de que las decisiones de tales poderes sean anulados por órganos de base no jurisdiccional, como es nuestro caso.

El legislador estatal ha optado por dicha opción y ha decidido que las Administraciones públicas puedan impugnar los actos de los Tribunales administrativos que resuelven los recursos especiales en materia de contratación. Al hacerlo así ha eliminado la necesidad de la declaración previa de lesividad y ha establecido, además, que los Tribunales administrativos que resuelven tales recursos no comparezca en el proceso como demandados. El legislador podría incluso no haber reformado la LJCA, pero entonces las Administraciones Públicas sólo podrían haber recurrido las decisiones de tales órganos declarando previamente la lesividad de tales actos, con el inconveniente que hubiera surgido en los casos en los que el Tribunal administrativo que resuelve el recurso no está adscrito a la Administración contratante. Por eso, el art. 19.4 LJCA no es redundante y por eso las novedades que ese precepto y el art. 21.3 introducen tienen consecuencias tanto desde el punto de vista de la legitimación activa como desde la vertiente de la legitimación pasiva(15). Por eso, también, se puede hablar de legitimación especial en el contencioso de la contratación administrativa, como se hace en el título de este trabajo.

2. La exención de la declaración de lesividad y la legitimación de la Administración autora del acto impugnado ante los Tribunales administrativos especiales

A diferencia del art. 42 TRLCSP y concordantes de la LCSE, el art. 19.4 de la LJCA menciona a las Administraciones Públicas como posibles recurrentes en vía contenciosa-administrativa contra las decisiones de los Tribunales administrativos de recursos contractuales, y precisa en su inciso final que el recurso procederá <<sin necesidad de declaración de lesividad>>. Esta precisión es la razón última de este nuevo apartado 4 del art. 19 de la LJCA(16). Lo cual, unido a que tales Tribunales no pueden ser demandados, no deja de tener importantes consecuencias y de plantear algunos interrogantes.

En nuestro ordenamiento existen algunos órganos administrativos similares respecto de cuyas resoluciones el legislador no ha prescindido de esa cautela especial que es la declaración de lesividad, ni ha establecido tampoco la prohibición de revisarlas de oficio cuando incurren en una causa de nulidad de pleno derecho. Es el caso de los Tribunales Económico-Administrativos cuyos actos pueden ser revisados en los mismos términos que prevé la LRJPAC (art. 217 LGT ) y necesaria su declaración de lesividad para poder ser luego impugnados en el contencioso-Administrativo (art. 218 LGT). Lo mismo ocurre con los Jurados de Expropiación, órganos administrativos de composición arbitral adscritos a la Delegación o Subdelegación del Gobierno (art. 32 LEF). Y también con el Tribunal Administrativo del Deporte creado recientemente por la Ley orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, la cual introduce un nuevo apartado en el art. 19.5 LJCA relativo a las personas legitimadas para recurrir en el contencioso-administrativo las resoluciones de dicho Tribunal, entre las que no figura la propia Administración(17).

Alguna autora han considerado, por ello, que esta exención de los Tribunales administrativos de recursos en materia de contratación no parece justificable, pues el hecho de que estos Tribunales administrativos gocen de una independencia funcional mayor o superior que los referidos no es suficiente y, sobre todo, porque ello supone eximir a la Administración recurrente de confeccionar una cabal motivación de que el acuerdo recurrido lesiona los intereses públicos, lo que constituye una cautela tradicional de nuestro sistema administrativo frente al poder de la Administración de hacer revocar sus propios actos(18). Pero en sentido inverso se ha sostenido razonablemente que está plenamente justificado no exigir la declaración previa de lesividad porque ésta se prevé para impugnar las propias decisiones de la Administración y, en este caso, los órganos administrativos competentes para resolver el recurso especial se consideran funcionalmente independientes de los órganos de contratación y de la Administración a la que están adscritos(19). Por otra parte, podría añadirse, las resoluciones de tales órganos no pueden ser revisadas de oficio (art. 49.1 TRLCSP ), por lo que parece lógico que tampoco se precise la previa declaración de lesividad de los actos anulables.

La LJCA plantea un primer problema interpretativo cuando habla de <<Administraciones públicas>> en el art. 19.4 y de <<Administración favorecida>> en el art. 21.3. Qué concepto de Administración manejan tales preceptos: ¿el de la legislación de contratos?, ¿o se refiere al concepto de Administración pública que establece la propia LJCA? En función de la solución que se adopte, una Entidad Pública Empresarial, por ejemplo, sería Administración pública o no a los efectos de tales preceptos. Considero que el concepto de Administración Pública que manejan tales preceptos es el concepto de Administración de la propia Ley procesal (art. 1.2 LJCA )(20). No parece lógico que dentro de la misma ley se manejen dos conceptos distintos de Administración, como son hoy los previstos en el TRLCSP y en la LJCA, sin una previsión expresa (no fácil de justificar) en tal sentido.

Pero centrándonos en el art. 19.4 LJCA surge otro interrogante: ¿A qué Administraciones Públicas concretas se está refiriendo dicho precepto? ¿A cualquier Administración Pública? ¿A aquella en cuya estructura orgánica se inserte el respectivo Tribunal administrativo? ¿A la Administración contratante que ha dictado el acto que se recurre? Por poner un ejemplo: ¿Puede la Administración General del Estado recurrir la resolución de un recurso especial del Tribunal Central de Recursos Contractuales de una Comunidad Autónoma? Con carácter general, se podrían invocar razones para responder de forma afirmativa ya que un acuerdo tal podría dar lugar a la denuncia del Reino de España ante la Comisión Europea por vulnerar la normativa comunitaria (por ejemplo, porque el Tribunal levanta de inmediato y de forma arbitraria el efecto suspensivo del recurso y permite la formalización del contrato afectando a las posibilidades de otro licitador de resultar adjudicatario del mismo).

Sin embargo, la alusión final que el precepto hace a que no es necesaria la declaración de lesividad parece revelar que se está pensando en las Administraciones que dictaron los actos que se recurrieron ante el respectivo Tribunal administrativo(21). Es decir, el precepto se está refiriendo a la Administración contratante (cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso) como corrobora el art. 44.1, párrafo segundo LJCA al disponer que: <<Cuando la Administración contratante, el contratista o terceros pretendan recurrir las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público interpondrán el recurso directamente y sin necesidad de previo requerimiento o recurso administrativo>>. La Administración contratante no es necesariamente, en efecto, la Administración en cuya estructura orgánica se inserta el respectivo Tribunal administrativo: el acuerdo de un Tribunal autonómico que anula un acto dictado por un Ayuntamiento sólo debe poder ser impugnado al amparo de este precepto por dicho Ayuntamiento, no por la Comunidad Autónoma. Ello no impide, como es lógico, que otras Administraciones Públicas distintas puedan recurrir también las decisiones de tales Tribunales, pero con apoyo en otras reglas de legitimación del art. 19.1 LJCA. Cuando la Administración contratante y recurrente es aquella en la que se inserta el Tribunal administrativo, estamos ante una especialidad pues la Administración está <<recurriendo el acto de uno de sus órganos, contra lo dispuesto en el art. 20.a) LJCA; o, dicho de otra forma, estaría recurriendo “contra sí misma” o impugnando sus propios actos (actos de la misma persona jurídica, aunque de órganos diferentes>>(22). Pero la especialidad o la excepción se justifica en el estatus especial, en la independencia funcional de que gozan tales Tribunales administrativos.

Los órganos competentes (las Mesas del Congreso y del Senado) de las Cortes Generales fueron considerados, en un primer momento, Administraciones Públicas a los efectos de la legislación de contratos [art. 2.f) TRLCSP ], lo que podía plantear la cuestión de si podían impugnar las decisiones del Tribunal especial creado por tales órganos al amparo del art. 19.4 LJCA. La respuesta debía ser negativa porque tales órganos no tenían la condición de Administraciones Públicas a los efectos de la LJCA, ni de ninguna otra norma salvo a los efectos del referido Texto. Por eso, tanto antes, como ahora (que ya no tienen dicha condición pero pueden crear un Tribunal especial según la DA 1ª TRLCSP ), tales órganos pueden impugnar las resoluciones del Tribunal de Recursos Contractuales de las Cortes Generales únicamente al amparo de la regla general de legitimación del art. 19.1.a) LJCA.

Las denominadas Administraciones institucionales o instrumentales no pueden recurrir, como es sabido, los actos de las Administraciones públicas territoriales a las que están vinculadas o de las que dependen [art. 20.c ) LJCA](23). Pero esta prohibición no afecta en nada a la previsión del art. 19.4 que se está analizando, pues, entre otras razones, la referida prohibición se refiere a los litigios entre Administraciones Públicas (los cuales se han de resolver extrajudicialmente, por la vía informal del diálogo, el acuerdo o, en último término, el mandato y la imposición) y aquí estamos, sin embargo, en presencia de un litigio entre una de tales Entidades de Derecho Público y particular, no entre dicha Entidad y la Administración matriz a la que pertenece el Tribunal administrativo cuya resolución se impugna, lo que precisamente dota al art. 19.4 de una mayor especialidad.

3. La dualidad de títulos legitimadores (derechos subjetivos e intereses legítimos) y su irrelevancia

El apartado 4 del art. 19 LJCA establece quiénes están legitimados pero no en virtud de qué razón lo están, pues no precisa el título o la situación jurídica que legitima a las Administraciones Públicas y a los particulares para interponer el recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones de los Tribunales administrativos en materia de contratación. Es evidente que las resoluciones de estos Tribunales no pueden ser impugnadas por cualquier particular o por cualquier Administración Pública sin conexión alguna con el objeto del recurso. No hay una acción popular en la materia, porque para ello, como sabemos, es preciso que una Ley estatal la prevea de forma expresa. Ante dicha ausencia, y por las razones que invoco más abajo, parece razonable aplicar por analogía la regla de legitimación que se prevé en la vía administrativa previa. En este sentido, el art. 42 del TRLCSP, que reproduce casi literalmente la Directiva de recursos (art. 1.3 de la Directiva 89/665, tras su modificación por la Directiva 2007/66), prevé una legitimación muy amplia para recurrir en dicha vía al disponer lo siguiente: <<Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso>>(24). La misma regla de legitimación establece el art. 37.2 del TRLCSP cuando regula la cuestión de nulidad, así como los arts. 102 y 111 de la LCSE cuando determinan, respectivamente, la legitimación para interponer la reclamación y la cuestión de nulidad en los sectores excluidos del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

La aplicación al contencioso de esta regla de legitimación prevista en la vía administrativa parece razonable si tenemos en cuenta que quien está legalmente legitimado para recurrir en vía administrativa también debe estarlo en la vía contenciosa(25). En todo caso, si nada se previera en la vía administrativa (lo que no es el caso) o la legitimación prevista en esta vía no se considerara aplicable (porque se entendiera que puede variar en una y otra vía), se podría invocar la regla general de legitimación prevista en el art. 19.1.a) LJCA, de modo que estarán legitimados quienes fueran titulares de un derecho subjetivo o de un interés legítimo(26). Con esta última interpretación, el apartado 4 del art. 19 tampoco sería redundante, pues establece especialidades adicionales a lo previsto en el art. 19.1 como la ausencia de declaración de lesividad ya referida.

La redacción del art. 42. TRLCSP y preceptos concordantes no es idéntica a la prevista en la letra a) del art. 19.1 LJCA, pues introduce una precisión que no se encuentra en está última norma: habla de derechos o intereses legítimos <<que se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso>>. La redacción del art. 42 TRLCSP podría querer aludir, en sentido ampliatorio, no sólo a los perjuicios ya causados en los derechos e intereses por el acto que se impugna (<<que se hayan visto perjudicados>>), sino también a los de producción futura (<<o puedan resultar afectados>>). Esta interpretación puede sostenerse siempre y cuando no incluyamos en ella lesiones meramente hipotéticas, aleatorias o potenciales, pues para iniciar un proceso es preciso que la lesión del derecho o interés sea real y efectiva, aunque la misma no sea actual sino futura: hay lesión legitimadora desde el momento en que la Administración ha realizado todas las actuaciones formales que le permiten o habilitan para producir una lesión, aunque dichas actuaciones no hayan supuesto aún una alteración del estado real de cosas existentes, como sucede con los actos administrativos aun no cumplidos de forma voluntaria o ejecutados forzosamente(27). La misma exigencia, en definitiva, que para el art. 19.1 a) LJCA, pues a dicho requisito, aunque desde otra perspectiva, es al que alude la jurisprudencia cuando define el interés legítimo como <<cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida>> (STC 52/2007, entre otras ). De este modo, la aplicación de la regla de legitimación prevista en el art. 42 TRLCSP no supone un ampliación del ya de por sí amplio régimen general de legitimación establecido en el art. 19.1.a) LJCA.

Nos encontramos, por tanto, ante la dualidad de títulos jurídicos (derechos subjetivos e intereses legítimos) tradicional en nuestro proceso contencioso-administrativo(28). Pero esa dualidad de títulos legitimadores, a la que nos conduce el art. 19.4 LJCA [por esa aplicación del art. 40 TRLCSP y del art. 19.1.a) de la propia LJCA] puede haber tenido justificación históricamente, pero hoy no resulta necesaria por mucho que dicha dualidad esté consagrada en la propia CE. Por lo siguiente.

Carece, en primer lugar, de la relevancia que tuvo cuando se promulgó la LJCA de 1956 desde la perspectiva de las pretensiones que podían ejercerse en el recurso contencioso-administrativo: mera anulación del acto si se esgrimía la lesión de un interés directo; anulación y restablecimiento de la situación jurídica individualizada si se invocaba la violación de un derecho subjetivo. Hoy la distinción sólo tiene relevancia en la aplicación del art. 29.1 LJCA que exige la existencia de un derecho subjetivo con determinadas características para ejercer una pretensión de condena contra la inactividad de la Administración(29). La distinción entre las figuras del derecho subjetivo y el interés legítimo, a pesar de los numerosos y sutiles intentos de delimitación, sigue sumida en la penumbra y resulta poco menos que imposible(30). En Italia se ha sostenido recientemente que es una noción mal construida, ideológicamente comprometida y totalmente desconocida en la teoría del Derecho(31). Está aún por estudiar lo que realmente subyace en el concepto de interés legítimo desde el punto de vista de las posiciones jurídicas primarias(32). Los intentos en nuestra doctrina se han encaminado hacia la reducción de ambos conceptos en uno sólo: o bien configurando el interés como un derecho subjetivo de carácter reaccional(33), o bien considerando innecesaria la noción de derecho subjetivo como título legitimador(34). Esta es la tesis que, desde el punto de vista de la legitimación, parece haberse impuesto.

En primer lugar, porque en todo derecho subjetivo subyace una posición de interés, como señaló Ihering y hoy sostiene buena parte de la doctrina cuando define los derechos subjetivos como intereses jurídicamente protegibles(35). En segundo lugar, porque como según el TC, la jurisprudencia mayoritaria y la doctrina casi unánime la legitimación debe ser interpretada de forma amplia y generosa, el concepto de interés, dada su mayor amplitud y menor nivel de exigencia, es suficiente por sí solo para considerar que alguien tiene legitimación(36). Algunas normas lo recogen expresamente. Por ejemplo, el art. 162.1. b) de la CE al considerar legitimada para interponer el recurso de amparo <<a toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo>> (el fundamento del recurso de amparo se encuentra normalmente en derechos subjetivos típicos), o el art. 232.1.b) de la LGT, a tenor del cual está legitimado para promover las reclamaciones económico-administrativas <<cualquier persona cuyos intereses legítimos resulten afectados por el acto o la actuación tributaria>>. Lo mismo ocurre en la doctrina francesa. Por último, porque cuando la propia jurisprudencia analiza el tema de la legitimación, el debate no se centra en la existencia o no de un derecho subjetivo, sino que se baja el listón y lo único que se analiza realmente es la concurrencia o no de un interés legítimo en el demandante.

A efectos de la legitimación, el interés es definido por la jurisprudencia como una relación material unívoca entre el sujeto y el acto o disposición objeto de la pretensión, de forma que anulación produzca un beneficio actual o futuro, pero cierto. En los términos de una reiteradísima jurisprudencia constitucional y del TS, el interés legítimo es <<una relación material unívoca ente el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o la cesación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida>>(37). En el plano doctrinal, recientemente se ha señalado que para entablar un proceso contencioso es preciso ser titular de un determinado bien o situación valiosa, que haya sido lesionado por un tercero y que, por tanto, espere obtener del proceso la eliminación de la lesión y el pleno restablecimiento de su situación, esto es, que el proceso le otorgue una expectativa razonable de ventaja o beneficio. Puede por ello afirmarse que ostenta un interés legítimo aquel que sufre una lesión ocasionada por una actividad o inactividad de la Administración en una situación personal objetivamente valiosa que le confiere por ello facultades de impugnación(38).

IV. LEGITIMACIÓN PASIVA

1. La ausencia de legitimación pasiva de los Tribunales administrativos especiales

Como acabamos de ver, el art. 19.4 LJCA sólo atribuye legitimación activa a las Administraciones públicas autoras de los actos impugnados ante los Tribunales administrativos de recursos de contratación y a los particulares que ostenten un interés legítimo, incluido, obviamente, un derecho subjetivo. El art. 21.3, por su parte, atribuye legitimación pasiva a esos mismos sujetos y excluye de forma terminante la de los propios Tribunales administrativos que resuelven los recursos. Lo hace en estos términos: <<En los recursos contra las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público los citados órganos no tendrán la consideración de parte demandada, siéndolo las personas o Administraciones favorecidas por el acto objeto del recurso, o que se personen en tal concepto conforme a lo dispuesto en el artículo 49>>. El apartado primero, párrafo segundo, de este precepto dispone que: <<En los recursos contra las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público se emplazará como parte demandada a las personas, distintas del recurrente, que hubieren comparecido en el recurso administrativo, para que puedan personarse como demandados en el plazo de nueve días>>.

Tanto los Tribunales estatales de recursos contractuales (el Central y el creado por las Mesa del Congreso y del Senado) como los Tribunales creados por las CCAA, por las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla o por los Entes locales, allí donde prevea esta posibilidad la legislación autonómica, quedan excluidos del proceso contencioso-administrativo ulterior que puedan instar las Administraciones públicas o los particulares. Se trata con ello de salvaguardar su independencia funcional y de aproximar su status al de los órganos jurisdiccionales(39). Ello es coherente, además, con la posibilidad de que la demandante sea la Administración pues se evita así que comparezcan como demandante y demandado dos órganos de la misma Administración. Pero esta previsión no deja de plantear numerosos problemas desde el punto de vista de la legitimación pasiva(40).

Otros órganos similares como los Tribunales Económico-Administrativos o los Jurados Provinciales de Expropiación tampoco comparecen como demandantes, pero en tales casos la razón es otra: la exigencia de la previa declaración de lesividad por parte de la Administración en la que se encuadran tales órganos, que es la que comparece como demandada (y demandante) en tales procesos (art. 19.2 LJCA).

La cuestión que suscita esta previsión del art. 21.3 LJCA es determinar quién comparece como parte demandada en el proceso contencioso-administrativo. Con carácter general, y con la salvedad a la que luego me referiré, la Administración a la que está vinculada el Tribunal estatal o autonómico que resuelve el recurso especial no puede ser demandada en su condición de Administración matriz del Tribunal administrativo, aunque sí puede comparecer en su cualidad de Administración contratante que resulta favorecida por la decisión de dicho Tribunal (art. 21.3 LJCA). La regulación de la LJCA en esta cuestión no es todo lo clara que debiera y se plantean serías dudas acerca de si la Administración favorecida por la decisión del Tribunal administrativo debe comparecer en todo caso como demandada o no. Lo que plantea la cuestión, en la que subyace una vez más el mito del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, de si en el proceso contencioso-administrativo se puede constituir válidamente una relación procesal exclusivamente entre sujetos privados. Esta posibilidad es una consecuencia de que las Administraciones públicas pueden recurrir las decisiones adoptadas por los Tribunales administrativos de recursos contractuales ante dicho orden jurisdiccional sin necesidad de una previa declaración de lesividad. Aunque conviene precisar que este no sería el único supuesto en el que se resuelve un proceso entre particulares. Por ejemplo, cuando en el ámbito de la responsabilidad patrimonial se demanda a la Administración y a los particulares cocausantes del daño (art. 9.4 LOPJ y solo se condena a éstos, o incluso antes la Administración se allana y el proceso continúa únicamente contra el particular(41). Pero en todos estos casos, la Administración concurre ab initio al proceso como codemandada.

2. ¿Relación jurídico-procesal sólo entre sujetos privados?

Para comprender adecuadamente el problema planteado es conveniente aludir a las dos hipótesis siguientes:

a) Decisión del Tribunal administrativo estimando el recurso y anulando por tanto el acto impugnado (pliegos, actos de trámite cualificados, adjudicación).

- Tiene legitimación activa el particular a quien perjudica la decisión del recurso y la Administración autora del acto anulado (art. 19.4 LJCA y arts. 42 TRLCSP y concordantes)(42).

- Ostenta legitimación pasiva el particular a quien beneficia el acto objeto del recurso contencioso-administrativo (art. 21.3 LJCA ). La SAN de 5 de noviembre de 2012 se ocupa de este supuesto. En este caso la Administración no puede comparecer como demandada, sino sólo como demandante.

En esta primera hipótesis no hay <<Administración favorecida>> en los términos del art. 21.3 LJCA, por lo que puede plantearse una relación procesal sólo entre particulares si la Administración autora del acto anulado por el Tribunal no recurre la decisión de éste, pero sí lo hace el particular al que perjudica la resolución del recurso (<<Las Administraciones públicas y los particulares podrán interponer>> dice el art. 19.4 LJCA). Se trata de un supuesto singular de proceso contencioso-administrativo en el que la Administración no participa(43). Pero algunos han negado esta posibilidad sosteniendo que si en tales casos la Administración contratante no recurre y se aquieta a la decisión del Tribunal que resuelve el recurso especial debe asimilarse el objeto de control a una decisión propia de aquélla, de modo que si transcurre el plazo para interponer el recurso contencioso sin que la Administración lo haga, debe ser necesariamente parte demandada del recurso(44). Esto choca con la literalidad del precepto que habla de <<Administración favorecida>> y no parece que lo sea la Administración a la que precisamente le anulan un acto. Además, qué ocurre si el Tribunal que resuelve es el Tribunal central pero el acto que se anula es de una CA o de un Ayuntamiento. ¿Puede considerarse que la decisión del recurso por parte de un órgano de la Administración General del Estado es un acto de otra Administración distinta por el hecho de que se avenga a su decisión y no lo impugne? Lógicamente no.

En esta hipótesis en la que el Tribunal de recursos contractuales no pertenece a la organización de la Administración contratante cuyo acto se anula total o parcialmente, se ha sostenido que podría considerarse que la Administración demandada es aquella a la que pertenece el Tribunal, pues el acto que se impugna (la resolución del Tribunal) proviene de dicha Administración (aunque de un órgano independiente), si bien <<dicha Administración es ajena e indiferente al conflicto que se plantea ante el juez o Tribunal contencioso, lo que la convertirá, de hecho, en una “falsa parte demandada”, cuyo afán defensivo de la resolución que se recurre se verá muy disminuida, si es que existe>>(45). Pero esto choca igualmente con la exigencia de que la demandada sea la <<Administración favorecida por el acto objeto del recurso>>.

b) Decisión del Tribunal administrativo desestimando el recurso planteado y confirmando, por tanto, el acto impugnado.

- Tendrá legitimación activa en el contencioso toda persona cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectadas por la decisión del Tribunal (art. 19.4 LJCA, art. 42 TRLCSP y concordantes). Por ejemplo, un licitador excluido o a quien no se ha adjudicado el contrato.

- Tendrá legitimación pasiva el particular o la Administración favorecida por el acto objeto del recurso administrativo. Conviene precisar que el acto objeto del recurso administrativo es la decisión del Tribunal especial y que la Administración favorecida por dicha decisión es la Administración contratante. La Administración contratante puede ser aquella en la que se encuadra el Tribunal administrativo, pero no necesariamente ya que el Tribunal Central también puede resolver recursos de las CCAA y de los Entes locales del territorio de éstas. Lo importante es precisar que cuando la Administración comparece como demandada no lo hace como Administración a la que está adscrito el Tribunal que ha decidido el recurso especial, sino como Administración a la que favorece la decisión de dicho Tribunal (art. 21.3 LJCA). Si se trata de un poder adjudicador que no es Administración, dicho poder comparecerá como demandado en virtud del propio art. 21.3 (particular favorecido por el acto objeto de recurso) o del art. 21.1.b) (personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante).

El problema que se plantea en este último supuesto es si la Administración debe comparecer como demandada o si el demandante puede dirigir únicamente su pretensión contra el particular beneficiado por la decesión del Tribunal administrativo, de modo que se enjuiciaría la legalidad de un acto de la Administración sin que ésta comparezca. El art. 21.3 no parece exigir que el particular beneficiado por la decisión del Tribunal especial deba de ocupar necesariamente la posición de codemandado a diferencia de lo que ocurre con las aseguradoras de las Administraciones públicas, las cuales, según el art. 21.1c) LJCA, siempre serán codemandadas junto con la Administración a quien aseguren. Pero el art. 21.3, al excluir la legitimación pasiva de los órganos especiales que resuelven los recursos, utiliza el imperativo para referirse a la condición de parte demandada <<siéndolo las personas o Administraciones favorecidas por el acto objeto de recurso...>>. Es cierto que la utilización de la conjunción disyuntiva o para aludir a los particulares y a las Administraciones favorecidas, da pie a interpretar que el demandante puede demandar sólo a uno de los dos sujetos legitimados pasivamente, pero alguna sentencia ya ha descartado esta posibilidad señalando que el recurso en tales casos se dirige contra una actuación de la Administración contratante ya que en ultima instancia se está cuestionando un acto de adjudicación de la que es autora (SAN de 22 de noviembre de 2012, recurso 539/2011).

Cuando el Tribunal condena a la Administración contratante a indemnizar al particular los daños y perjuicios causados no surge ningún problema de legitimación, pues estará legitimada activamente la Administración condenada y tendrá legitimación pasiva el particular al que beneficia la condena. Pero no ocurre lo mismo en el caso de las sanciones impuestas por los Tribunales administrativos.

3. El problema de las sanciones impuestas por los Tribunales administrativos especiales: ¿proceso sin parte demandada?

Como vimos en su momento, los Tribunales administrativos encargados de los recursos especiales en materia de contratación también pueden imponer sanciones tanto a los poderes adjudicadores en sustitución de la declaración de nulidad del contrato celebrado, como a los particulares que recurren con mala fe o de forma temeraria. Esta posibilidad también plantea diversos interrogantes desde el punto de vista de la legitimación pasiva.

¿Quién comparece como parte demandada cuando el Tribunal administrativo de recursos contractuaes impone una sanción a un recurrente porque considera que ha actuado de forma temeraria o de mala fe? Si el particular impugna la sanción porque considera que no concurre ni temeridad ni mala fe en su actividad impugnatoria, o porque considera excesiva la multa impuesta, podría entenderse que la demandada será la Administración a la que el Tribunal sancionador está vinculada, pues el Tribunal, que no puede ser demandado, no deja de ser un órgano de la misma que es, en definitiva, quien ejerce la potestad sancionadora sobre el particular, y quien se puede considerar favorecida por la sanción impuesta en la medida en que disuade del planteamiento de otros recursos similares. Las SSAN de 24 de julio de 2013 (recurso núm. 3595/2012) y 6 de febrero de 2014 (recurso núm. 456/2012) consideran a la Administración General del Estado parte demanda en una sanción de 1.500 y 1.000 euros, respectivamente, impuesta por el Tribunal Central de Recursos contractuales a una empresa. En el mismo sentido, STSJ de Baleares de 7 de abril de 2014 (recurso núm. 259/2013).

En el caso de las sanciones sustitutivas las dudas son mayores. Pensemos, por ejemplo, en una sanción del 20% de precio de la adjudicación del contrato impuesta por el TCRC a un poder adjudicador que tiene la condición de Administración Pública. La Administración recurre la sanción porque la considera desproporcionada, ¿quién comparece como demandado? Si, por ejemplo, la sanción la impone el Tribunal Central a un Ayuntamiento o a una Comunidad Autónoma, podría sostenerse que será demandada la Administración del Estado por ser al fin y al cabo la autora del acto. Pero si la sanción se impone a la propia Administración del Estado, ¿quién será en este caso la Administración demandada?

NOTAS:

(*). Algunas de las ideas esenciales de este trabajo las expuse en las Jornadas celebradas en la Universidad Internacional de Andalucía los días 23 y 24 de octubre de 2013, que organizó la profesora Eloisa Carbonell en el marco del Proyecto de Investigación DER 2011-26080 del Ministerio de Ciencia e Innovación y que ella misma dirige con el título de <<Los intereses colectivos: representación y defensa ante la Administración y los Tribunales>>. El trabajo se ha concluido en el marco del Grupo de Investigación de la UCM 931089, <<Las transformaciones del Estado y la autonomía local>>, que dirijo junto con el profesor Luís Medina Alcoz.

(1). Sobre la contratación en estos sectores, J. Bermejo Vera, <<El régimen de contratación pública en los sectores especiales del agua, la energía, los transportes y los servicios postales>>, en RAP núm. 176, 2008.

(2). Vid. J. Mª. Baño León, <<Tutela judicial precontractual>>, en J. Bermejo Vera (dir.), Diccionario de contratación pública, Madrid, Iustel, 2009, págs. 678 y ss., quien advirtió que el recurso especial previsto en el art. 37 del texto originario de la LCSP no cumplía las exigencias comunitarias, pues se trataba de un puro recurso administrativo que no permitía ni una tutela cautelar adecuada ni un control neutral de las decisiones de los poderes adjudicadores, pues dicho recurso no era resuelto por un órgano administrativo con un status parangonable a un órgano jurisdiccional. El Dictamen motivado de la Comisión Europea de 8 de octubre de 2009 destacó también las insuficiencias del art. 27 de la LCSP.

(3). Los estudios de dicho sistema son ya muy numerosos. Entre los más importantes podemos destacar los siguientes, que cito por orden de aparición. M. Pérez Roldan, <<El recurso administrativo especial en materia de contratación pública y las medidas provisionales en la nueva Ley de Contratos del Sector Público>>, en Revista Jurídica de Castilla y León núm. 15, mayo 2008, págs. 49-90; B. Noguera de la Muela, <<El recurso especial en materia de contratación y las medidas cautelares en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, a la vista de la Directiva 2007/66/CE, por la que se modifica la Directiva 89/665/CEE>>, en Noticias de la Unión Europea núm. 298 (2009), págs. 95 y ss.; M. Pulido Quecedo, <<Competencias y legitimación ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRECO): especial consideración a los supuestos de nulidad contractual>>, en Documentación Administrativa núm. 288, 2010, págs. 65-97; J. A. Razquin Lizárraga, <<El sistema especial de recursos en la contratación pública tras la reforma de la Ley de contratos del sector público>>, en RGDA núm. 25, 2010; J. Tornos Mas:, <<Los tribunales independientes para la resolución de los recursos administrativos en materia de contratos del sector público>>, en Derecho Administrativo y regulación económica. Liber amicorum Gaspar Ariño Ortiz, Madrid, La Ley, 2011, pág. 806; J. Mª Giemeno Feliu, <<El nuevo sistema de recurso en materia de contratos públicos>>, en J. Mª Gimeno Feliu (dir.), Observatorio de Contratos públicos 2010, Cizur Menor, Civitas-Thomoson Reuters, 2011, págs. 211 y ss.; J. L. Gil Ibañez, <<El recurso especial en materia de contratación y las modificaciones de la LJCA>>, en Contratación Administrativa Práctica, núm. 112, 2011, págs. 34 y ss.; I. Gallego Córcoles, <<La contratación local ante las sucesivas reformas de la Ley de Contratos del Sector Público>>, en Anuario de Derecho Municipal 2010, 4, 2011, págs. 133-166; Idem, <<Novedades en la regulación del recurso especial en materia de contratación: la discutible extensión de las modificaciones contractuales ex lege de su ámbito de aplicación>>, La Ley núm. 7718, 2011, págs. 1-8; S. de la Sierra, <<Un legislador impenitente: Derecho de la Unión y procedimiento en la contratación pública>>, en REDA núm. 149, 2011, págs. 91 y ss.; L. A. Ballesteros Moffa, <<Comentario a la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las leyes de contratación pública en materia de recursos, y de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa>>, Justicia Administrativa núm. 50 (2011), págs. 25 y ss.; S. Díez Sastre, “El recurso especial en materia de contratación pública”, Anuario de Derecho Municipal núm. 5, 2011, págs. 127-162, Idem, La tutela de los licitadores en la adjudicación de contratos públicos, Madrid, Marcial Pons, 2012; E. Mª Menéndez Sebastian, <<Virtualidad práctica del recurso especial en materia de contratación pública: una figura inacabada>>, RAP núm. 188 (2012), pp. 365 ss.; J. Del Olmo Alonso, <<El tribunal administrativo central de recursos contractuales: consideraciones sobre los requisitos de admisibilidad de los recursos>>, Justicia Administrativa, núm. 59 (2013), págs. 41 y ss., M. A. Bernal Blay, <<El sistema de tutela de la “buena administración contractual”: balance de su implantación y propuestas para un mejor aprovechamiento>>, en REDA núm. 160, 2013; J. M. Cantera Cuartango, El procedimiento administrativo del recurso especial en materia de contratación, Madrid, Bosch, 2014.

(4). Hasta hace poco en Andalucía el Tribunal era de carácter unipersonal, pero tras el Decreto 120/2014, de 1 de agosto (BOJA núm. 153, de 7 de agosto), es de carácter colegiado. También hay alguno de carácter colegiado que se denomina simplemente órgano, por ejemplo el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi o el Órgano Foral de Recursos Contractuales de Álava. El de Cataluña, cuando se creó era unipersonal y se denominaba Órgano, pero en 2011 fue transformado en Tribunal (colegiado).

(5). Hay ya un proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de procedimiento de revisión en materia contractual.

(6). La habilitación para su creación se contenía en un primer momento en la DA 3ª de la LCSP, luego en el art. 41.2 TRLCSP y ahora, tras la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el sector público, en la DA 1ª bis del TRLCSP. Dicha Ley ha suprimido el art. 2.f) TRLCSP, que consideraba Administraciones Públicas, en lo que respecta a su actividad de contratación, a los órganos competentes del Congreso, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo y de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo. Ahora, esa misma Disposición Adicional señala, de forma más correcta, como hacía antes la DA 3ª de la LCSP, que tales órganos “ajustarán su contratación a las normas establecidas en esta Ley para las Administraciones Públicas”. Vid. la crítica que realiza a esa previsión inicial del art. 2.f) del TRLCSP, G. Fernández Farreres, Sistema de Derecho Administrativo,, Madrid, Civitas-Thomson Reuters, 2012, pág. 448.

(7). Sobre dicho Tribunal, vid. L. de la Peña Rodríguez, <<El Tribunal de Recursos Contractuales de las Cortes Generales>>, en Documentación Administrativa núm. 288, 2010.

(8). El TRLCSP excluye únicamente la revisión de oficio prevista en el capítulo I del Título VII de la LRJPAC (arts. 102 a 106), por lo que los Tribunales administrativos han considerado que contra sus resoluciones cabe recurso administrativo extraordinario de revisión (Resolución 56/2012 del TACRC, Resolución 149/2011 y 29/2012 del Tribunal de Aragón, y Resolución 76/2012 de Madrid), aunque no el recurso de reposición (Resoluciones 13/2012 y 26/2013 del TACRC y Resolución 110/2012 del Tribunal de Andalucía).

(9). El carácter potestativo y fragmentario o parcial del recurso ha sido criticado. Lo primero por las dificultades prácticas que genera la doble vía de recurso (administrativo especial y jurisdiccional) por la que se puede optar (M. A. Bernal Blay, <<El sistema de tutela...>>, cit., p. 200) y, sobre todo, porque lo que las Directivas pretenden es que el recurso que diseñan tutele necesariamente (no que pueda tutelar, que es lo que ocurre al configurarse el recurso como potestativo) los intereses contrapuestos en el procedimiento de adjudicación (S. Díez Sastre, La tutela..., cit., pág. 166). Lo segundo porque puede ser contrario al Derecho comunitario (J. Mª Baño León, <<Tutela judicial precontractual>>, cit., p. 689; M. A. Bernal Blay, <<El sistema de tutela...>>, cit., p. 203). Por el contrario, para S. Díez Sastre, La tutela..., cit., págs. 301 y ss., la fragmentación del régimen de tutela de los licitadores se adecua al Derecho de la Unión Europea y al Derecho Constitucional, aunque resulta criticable porque establece una regulación atomizada de difícil aplicación que pone en duda su capacidad para generar seguridad jurídica y supone una renuncia a la coherencia del sistema de tutela articulado a nivel europeo y nacional (pág. 509).

(10). El art. 40.2 TRLCS excluye del recurso especial las modificaciones de los contratos no previstas en los pliegos, por lo que algún Tribunal administrativo, como el de Aragón, ha considerado que cabe el recurso contra las modificaciones previstas en el pliego que incumplan los requisitos para realizarlas (Resolución 3/2013). Vid. también I. Gallego Córcoles, <<Novedades en la regulación del recurso especial en materia de contratación: la discutible exclusión de los modificados contractuales ex lege de su ámbito de aplicación>>, en Revista Contratación Administrativa Práctica 113/2011, págs. 32-37; S. Díez Sastre, La tutela..., cit., pág. 169. M. A. Bernal Blay, <<El sistema de tutela...>>, cit., pág. 205. Alguna autora ha sostenido incluso que las modificaciones legales también deben ser objeto de recurso especial por cuanto que pueden interpretarse como una nueva adjudicación, de modo que esa previsión del TRLCSP es contraria al Derecho de la Unión Europea y no debería aplicarse. Vid. E. Hernáez Salguero, <<La modificación de los contratos: límites y Derecho aplicable>>, en T. Cano Campos y E. Bilbao Alexiades, La contratación pública: problemas actuales, Madrid, Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, 2013, págs. 163 y ss..

(11). S. Díez Sastre, La tutela..., cit., pág. 212. Sobre la cuestión de nulidad como un verdadero recurso, además de la cita anterior, vid. G. Fernández Farreres, Sistema de Derecho Administrativo, cit., pág. 492.

(12). Recuérdese que, según el art. 49.1.d) de la LORAFNA, Navarra tiene competencia exclusiva en materia de contratos y concesiones administrativas con el único límite del respeto a <<los principios esenciales de la legislación básica del Estado

(13). Cuestiona el efecto disuasorio de estas sanciones, en la medida en que recaen en el presupuesto público y no se repercuten en la autoridad o empleado público responsable de la infracción, S. Muñoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Tomo IV, Madrid, Iustel, 2011, pág. 387. Sobre la discutible adecuación al Derecho comunitario del concreto régimen que ha diseñado el TRLCS, vid. S. Díez Sastre, La tutela..., cit., pág. 218.

(14). Sobre la tutela restitutoria y resarcitoria de los licitadores es esencial el libro de S. Díez Sastre, La tutela..., cit., págs. 69 y ss.

(15). J. González Pérez, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 6ª ed., Madrid, Civitas, 2011, considera innecesario el art. 19.4 de la LJCA porque se limita a reiterar la regla general sobre legitimación, aunque luego precisa que la única innovación es la eliminación de la exigencia de la declaración de lesividad (pág. 313).

(16). J. González Pérez, Comentarios..., cit., pág. 313; A. B. Gómez Díaz, El acceso al recurso contencioso. Un estudio sobre la legitimación en el proceso administrativo, Madrid, Iustel, 2014, pág. 496.

(17). Dicho Tribunal está adscrito al Consejo Superior de Deportes (organismo autónomo vinculado al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte), sus resoluciones agotan la vía administrativa y se ejecutarán a través de las correspondientes Federaciones Deportivas (que son entidades privadas que ejercen funciones públicas como agentes colaboradores de la Administración pública). La referida Ley orgánica suprime el Comité Español de Disciplina Deportiva (art. 40) y modifica el art. 84 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte (DF 4ª). Su DF 5ª añade un nuevo apartado 5 al art. 19 de la LJCA, a tenor del cual tendrán legitimación para recurrir ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo las resoluciones del Tribunal Administrativo del Deporte todas las personas a que alude el art. 40.4 de la referida Ley orgánica, en concreto: las personas físicas o jurídicas afectadas por la resolución y en todo caso: el deportista o sujeto afectado por la resolución, la eventual parte contraria en la resolución o los perjudicados por la decisión, la Federación deportiva internacional correspondiente, el organismo antidopaje del país de residencia del sujeto afectado, la Agencia Española de Protección de la salud en el deporte, la Agencia mundial antidopaje o el Comité paralímpico internacional cuando la resolución afecte a los Juegos olímpicos o juegos paralímpicos.

(18). A. B. Gómez Díaz, El acceso al recurso contencioso..., cit., pág. 496.

(19). S. Díez Sastre, La tutela de los licitadores..., cit., pág. 191

(20). Se plantea esta cuestión y concluye también que el concepto de Administración de tales preceptos es el de la propia LJCA, S. Díez Sastre, La tutela de los licitadores..., cit., pág. pág. 191.

(21). En este sentido, J. A. Santamaría Pastor (Director), B. Lozano Cutanda, J. P. Quintana Carretero, R. Castillo Badal, 1700 dudas sobre la Ley de lo Contencioso-Administrativo, cit., pág. 411.

(22). J. A. Santamaría Pastor (Director), B. Lozano Cutanda, J. P. Quintana Carretero, R. Castillo Badal, 1700 dudas sobre la Ley de lo Contencioso-Administrativo, cit., pág. 411.

(23). Sobre el fundamento de esta exclusión en la relación de servicialidad o instrumentalidad de estas Entidades respecto de la Administración territorial matriz, A. B. Gómez Díaz, El acceso al recurso contencioso..., cit., págs. 452-453.

(24). El art. 1.3 de la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007 dispone que <<Los Estados miembros velarán porque, con arreglo a las modalidades detalladas que ellos mismos podrán determinar, los procedimientos de recursos sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción>>.

(25). J. A. Santamaría Pastor (Director), B. Lozano Cutanda, J. P. Quintana Carretero, R. Castillo Badal, 1700 dudas sobre la Ley de lo Contencioso-Administrativo, Madrid, La Ley, 2014, pág. 411; A. B. Gómez Díaz, El acceso al recurso contencioso..., cit., pág. 495. Apunta también esta misma idea en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, M. Rebollo Puig, <<Capacidad, representación y legitimación del reclamante en el procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial>>, en Revista Española de la Función Consultiva núm. 16, 2011, pág. 52.

(26). J. A. Santamaría Pastor (Director), B. Lozano Cutanda, J. P. Quintana Carretero, R. Castillo Badal, 1700 dudas sobre la Ley de lo Contencioso-Administrativo, cit., pág. 411; A. B. Gómez Díaz, El acceso al recurso contencioso..., cit., pág. 495.

(27). En cambio, la lesión potencial basta para la legitimación procedimental a que se refiere el art. 31 LRJPAC y en esto se diferencia de la impugnatoria: al iniciarse un procedimiento administrativo se genera un estado de lesión potencial para todos los intereses que pueden verse afectados por la resolución; la lesión no se ha producido aún, ni es seguro que se produzca, pero existe la posibilidad de la misma. Vid. A. B. Gómez Díaz, El acceso al recurso contencioso..., cit., pág. 231-232.

(28). El art. 10.2 LEC dispone, sin embargo, que <<serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso>>.

(29). Sobre esta cuestión, vid. el reciente libro de R. De Vicente, La inactividad administrativa prestacional y su control judicial, Cizur Menor, Civitas-Thomson Reuters, 2014.

(30). Vid. el intento de distinción que ha realizado recientemente M. López Benítez, <<Concepto y funcionalidad de la noción de “interesado” en el ámbito del Derecho Administrativo español>>, en E. Carbonell Porras (dir.), Intereses colectivos y legitimación activa, Cizur Menor, Thomson Reuters Aranzadi, 2014, págs. Sobre la formación del concepto y su significado, vid. el magnífico estudio de L. Medina Alcoz, <<La formación del concepto de “interés legítimo”>> (trabajo en elaboración, que he tenido la ocasión de leer por cortesía del autor).

(31). R. Guastini, Distinguendo ancora, Madrid, Marcial Pons, 2013, pág. 195. Vid. también las críticas a la distinción entre derecho subjetivo e interés legímito de A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia “non administrativa” (Sonntagsgedanken), Milano, Giuffrè, 2005, págs. 169 y ss.; G. U. Rescigno, <<La tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi secondo la Costituzione italiana>>, en Diritto Pubbico, 2006, 1, págs. 91 y ss.

(32). Sobre tales situaciones son imprescindibles los trabajos de W. N. Hohfeld, Conceptos jurídicos fundamentales (traducción de G. Carrió), Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, Mexico, 1995; A. Ross, Sobre el Derecho y la Justicia (traducción de G. Carrió), Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1994; C. S. Nino, Introducción al análisis del Derecho, Barcelona, Ariel, 1984; R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, CEPC, 1997, págs. 186 y ss.; G. Pino, Diritti e interpetazione. Il ragionamento giuridico nello Stato costituzionale, Bologna, Il Mulino, 2010; R. Guastini, La sintassi del diritto, cit., págs. 83 y ss.

(33). E. García de Enterría, <<Sobre los derechos públicos subjetivos>>, en REDA núm. 6, 1975, págs. 6 y ss.; ahora con T. R. Fernández Rodríguez, Curso de Derecho Administrativo II, 13ª ed., Cizur Menor, Civitas-Thomson Reuters, 2013, págs. 44-54.

(34). Vid. J. A. Santamaría Pastor, La Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Comentario, Madrid, Iustel, 2010, págs. 223-224; A. B. Gómez Díaz, El acceso al recurso contencioso..., cit., págs. 176-179.

(35). En la doctrina alemana actual H. Maurer, Derecho Administrativo. Parte General (traducción coordinada por G. Domenech Pascual), Madrid, Marcial Pons, 2011, págs. 198-199. En nuestro país, E. García de Enterría y T. R. Fernández Rodríguez, Curso..., II, cit., definen los derechos subjetivos como situaciones de interés en servicio de los cuales el ordenamiento confiere un poder a favor de su titular (pág. 35). Vid. también J. A. Santamaría Pastor, Fundamentos de Derecho Administrativo I, Madrid, Ceura, 1991, Idem, La Ley reguladora..., cit., pág. 223; A. B. Gómez Díaz, El acceso al recurso contencioso..., cit., pág. 177.

(36). Vid., recientemente, P. Menéndez García, <<Capacidad procesal y legitimación ante la jurisdicción contencioso-administrativa>>, en J. E. Soriano García (dir.), Homenaje al profesor Juan Alfonso Santamaría Pastor, Madrid, Iustel, 2014, págs. 777 y ss.

(37). Vid. SSTC 252/2000, 173/2004, 52/2007, 119/2008, 38/2010; SSTS de 20 de mayo de 2011, recurso 3381/2009, de 11 de junio de 2013, recurso 24/2012, de 11 de julio de 2014, recurso 5584/2011, de 25 de junio de 2014, recurso 365/2012, entre otras muchas.

(38). A. B. Gómez Díaz, El acceso al recurso contencioso..., cit., pág. 223.

(39). En el proyecto de ley remitido por el Gobierno al Congreso y que daría lugar a la aprobación de la Ley 34/2010, no figuraba la reforma del art. 21.3 de la LJCA. La modificación de dicho precepto se introdujo en la tramitación parlamentaria como consecuencia de una enmienda planteada por el Grupo Parlamentario Socialista para de ese modo, se motivaba, asimilar al máximo la posición a los órganos resolutorios de los recursos en materia de contratación a la de los órganos jurisdiccionales (BOCG núm. 79-5 de 21 de junio de 2010, pág. 14).

(40). Vid. los que plantea D. Córdoba Castroverde (coord.), <<La legitimación pasiva en el recurso especial en materia de contratación (art. 21.3 de la LJCA)>>, en Revista de Jurisprudencia núm. 2, septiembre de 2013.

(41). Vid. M. Rebollo Puig, <<La reclamación de la indemnización>>, en T. Quintana López (dir.), La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, Tomo I, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, pág. 24.

(42). El art 44.1, párrafo segundo, de la LJCA, también incorporado por la Ley 34/2010, dispone que: <<Cuando la Administración contratante, el contratista o terceros pretendan recurrir las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector público interpondrán el recurso directamente y sin necesidad de previo requerimiento o recurso administrativo>>.

(43). J. A. Santamaría Pastor (Director), B. Lozano Cutanda, J. P. Quintana Carretero, R. Castillo Badal, 1700 dudas sobre la Ley de lo Contencioso-Administrativo, cit., pág. 437.

(44). R. Villafáñez Gallego, <<Legitimación pasiva en el recurso especial en materia de contratación (art. 21.3 LJCA)>>, en El Derecho. Revista de Jurisprudencia núm. 2, septiembre 2013, pág. 21.

(45). J. A. Santamaría Pastor (Director), B. Lozano Cutanda, J. P. Quintana Carretero, R. Castillo Badal, 1700 dudas sobre la Ley de lo Contencioso-Administrativo, cit., pág. 438.

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