Gustavo Manuel Díaz González

El problema del rango de la normativa estatal básica. Análisis del principio de ley formal en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

 11/07/2014
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El presente trabajo propone una revisión de la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el rango normativo de las bases estatales. La falta de fundamento jurídico expreso del principio de ley formal, la continua apreciación de excepciones al mismo y su carácter contradictorio con otras líneas jurisprudenciales del Alto Tribunal impiden que sea válidamente tomado en consideración como elemento ordenador de nuestro sistema constitucional de fuentes. Por ello, se defiende aquí una puesta en práctica de los instrumentos que aporta nuestra Norma Fundamental, particularmente, del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, para dar respuesta a las exigencias que han dado lugar a la formulación del principio de ley formal.

Gustavo Manuel Díaz González es Becario FICYT del área de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo

El artículo se publicó en la Revista General de Derecho Administrativo n.º 36 ( Iustel - 2014)

SUMARIO: Introducción. I. La afirmación inicial del principio de ley formal por el Tribunal Constitucional: una exigencia de regulación por ley aplicable pro futuro. II. La aplicación posterior del principio de ley formal por el Tribunal Constitucional. III. Reflexiones críticas en torno al principio de ley formal en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

La resolución, a través de las SSTC 184/2012, de 17 de octubre, y 212, 213 y 214/2012, de 14 de noviembre, de sendos recursos de inconstitucionalidad interpuestos frente a la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación, así como del conflicto positivo de competencia promovido por la Comunidad Autónoma de Cataluña frente al Real Decreto 1.640/1999, de 22 de octubre, por el que se regula la prueba de acceso a estudios universitarios, por virtud de la STC 207/2012, de 14 de noviembre, responde a los reproches de no conformidad con la Constitución formulados por los recurrentes no sólo desde el punto de vista de la distribución de competencias, sino también en lo que concierne al rango de las normas estatales impugnadas, que habían sido aprobadas con carácter básico(1). El Tribunal Constitucional desestima en todos los casos las tachas de inconstitucionalidad sobre rango de la normativa básica a partir de la remisión a una doctrina, aplicada en casos precedentes, en la que, en síntesis, se parte de la mayor adecuación a la Constitución de la forma legal para la fijación de las bases por parte del Estado pero, al mismo tiempo, se admite la validez del recurso a las normas reglamentarias con tal fin(2).

Es a este último aspecto al que se hará referencia en el presente trabajo, a través del análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional atañente a los requisitos formales de las bases estatales como marco jurídico que ha de ser tomado en consideración por las Comunidades Autónomas para el ejercicio de sus competencias de desarrollo normativo. Conviene precisar, con carácter preliminar, que el principio de ley formal constituye uno de los aspectos que integran el elemento – más amplio – formal de la normativa estatal básica. Algunos autores, de hecho, se han referido al carácter formal de las bases estatales poniendo el acento no en las exigencias de rango normativo impuestas por el Tribunal Constitucional, sino en la (nula) vinculación del Tribunal Constitucional a la expresa declaración de que una determinada norma estatal tiene carácter básico a efectos de su control jurisdiccional(3). En este trabajo, sin embargo, se hará referencia al elemento formal de las bases estatales entendido como exigencia constitucional de rango normativo.

De esta manera, se estudiará en un primer apartado la actitud inicial del Alto Tribunal, que afirmó en algunas de sus primeras resoluciones la vigencia del principio de ley formal en la determinación de las bases estatales al mismo tiempo que remitía a futuros litigios su aplicación estricta; se hará referencia en un segundo epígrafe a la evolución posterior de esta doctrina jurisprudencial y en especial a su aplicación en relación con la competencia estatal exclusiva en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica (artículo 149.1.13ª CE); y se cerrará el trabajo con un tercer apartado, en el que se desarrollará una valoración crítica de esta jurisprudencia, y con la formulación de unas breves conclusiones.

I. LA AFIRMACIÓN INICIAL DEL PRINCIPIO DE LEY FORMAL POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: UNA EXIGENCIA DE REGULACIÓN POR LEY APLICABLE PRO FUTURO

La STC 1/1982, de 28 de enero, que resuelve dos conflictos positivos de competencia acumulados, planteado el primero por el Gobierno vasco frente al Real Decreto 2.869/1980, de 30 de diciembre, por el que se establecen las condiciones y el orden de prioridad para la computabilidad de los valores de renta fija emitidos directamente o calificados por las Comunidades Autónomas en el coeficiente de fondos públicos de las Cajas de Ahorro, y el segundo por el Abogado del Estado frente al Decreto vasco 45/1981, de 16 de marzo, sobre régimen de dependencia de las Cajas de Ahorro de la Comunidad Autónoma del País Vasco, constituye el punto de partida de la jurisprudencia objeto de análisis en este trabajo. En la resolución citada, el Tribunal Constitucional, junto a la afirmación del carácter material del concepto de bases (circunstancia que, en último término, resulta determinante de su condición de tales con independencia de que sean o no así calificadas expresamente en el acto normativo por medio del cual se proceda a su aprobación(4)), impone la necesidad de que sean elaboradas a través del instrumento legal dado su carácter fundamental y general, introduciendo así un elemento formal en su definición(5). El Tribunal Constitucional, sin embargo, se refiere inmediatamente a la posible colaboración de la fuente reglamentaria para la fijación de las bases por el Estado en determinadas circunstancias, entre las cuales identifica la necesidad de acometer una reforma ágil de la normativa básica preconstitucional, aun admitida su validez desde un punto de vista material, en consideración a la entonces reciente aprobación de nuestra Norma Fundamental (FJ 1º)(6).

Se observa, por tanto, cómo el Tribunal Constitucional afirmó, en la sentencia citada, la vigencia del principio de ley formal (en ocasiones el Tribunal Constitucional se ha referido al mismo con la expresión principio de preferencia de ley(7), denominación que hemos preferido evitar, dado que la misma es generalmente utilizada para hacer referencia a la exigencia impuesta por una ley de regulación de una determinada materia por otra norma del mismo rango, circunstancia que implica la incursión en causa de ilegalidad del reglamento que regule la materia en cuestión salvo habilitación expresa por ley posterior; ejemplo prototípico de tal figura es el artículo 8 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria) para la determinación estatal de la normativa básica en las materias para las que el artículo 149.1 CE le reserva tal competencia con carácter exclusivo al mismo tiempo que difería al momento de plena normalización del sistema jurídico, tras la aprobación del texto constitucional, su aplicación(8).

De manera muy temprana, sin embargo, declaró el Tribunal Constitucional la nulidad de diversos preceptos de los Reales Decretos 2.824/1981, de 27 de noviembre, sobre coordinación y planificación sanitaria, y 2.825/1981, de 27 de noviembre, sobre registro sanitario de alimentos(9), por insuficiencia de rango dado su carácter básico. El Tribunal Constitucional afirmó en la Sentencia 32/1983, de 28 de abril, la relevancia de la cuestión formal (órgano y rango de la disposición) en relación con las materias cuya competencia corresponde al Estado, y de manera singular cuando se tratase de ámbitos en los que se le reservase la regulación de las bases, al mismo tiempo que identificaba a la Ley formal como el instrumento idóneo para su fijación (FJ 1º). Ello no implicaba entender, según el Alto Tribunal, que estuviera vedada la intervención del Reglamento en aquellos casos en que se detectara la necesidad de adecuación de las bases a determinadas circunstancias coyunturales; tal posibilidad no serviría tampoco para legitimar la definición por el Gobierno, en términos generales y por Real Decreto, de lo que debiera entenderse por básico, contenido que ha de constar en la legislación anterior o posterior a la Constitución, pues en caso contrario dicha normativa básica nacería afectada de una cierta provisionalidad, y quedaría pendiente de que el legislador postconstitucional la confirmase o revocase. Con aplicación de esta doctrina general al caso concreto, el Tribunal Constitucional detecta la inexistencia de una ley postconstitucional reguladora de la materia afectada y una auténtica definición ex novo en los Reales Decretos impugnados de las bases de la sanidad interior, de forma que afirma la titularidad estatal de las competencias controvertidas pero, al mismo tiempo, acuerda la nulidad de las normas impugnadas por insuficiencia de rango (FFJJ 2º, desde una perspectiva general, y 3º y ss., caso por caso).

Idéntico fue el objeto de enjuiciamiento (Reales Decretos 2.824 y 2.825/1981) de la STC 42/1983, de 20 de mayo. Las alegaciones de la parte recurrente (Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña) volvían a centrarse, entre otros aspectos, en el rango de la normativa que había sido dictada con carácter básico, y el Alto Tribunal, con una argumentación en todo similar a la de la resolución precedente, volvió a declarar la titularidad estatal de la competencia controvertida y la nulidad de los preceptos impugnados por insuficiencia de rango. Sin embargo, desde un punto de vista estrictamente conceptual, la Sentencia plantea problemas del máximo interés: el Tribunal Constitucional hace en ella referencia a la existencia de una reserva de ley en relación con la fijación estatal de las bases(10) (FJ 3º), desliz terminológico felizmente corregido en resoluciones posteriores (si bien mediante el recurso a criterios de diferenciación confusos(11)), que sirve de muestra de las vacilaciones con las que la doctrina que es objeto de comentario en este trabajo fue elaborada, manifestada también en el carácter (al menos parcialmente) equívoco de la jurisprudencia constitucional de la época(12).

Una orientación de este signo en las sentencias a las que acabamos de hacer referencia conducía, ciertamente, a la conclusión de que la normativa estatal básica habría de ser, a partir de aquel momento, determinada por regla general por leyes de origen parlamentario y sólo con carácter muy excepcional por disposiciones administrativas de carácter general provenientes del Ejecutivo. Implícitamente, el Tribunal Constitucional había afirmado la superación de la situación de transitoriedad del sistema jurídico español producida en este ámbito por la aprobación del texto constitucional de 1978, de forma que el recurso al Reglamento, más allá de aquellos casos en los que se detectara un especial carácter coyuntural de las decisiones que integraran las bases de la concreta materia tomada en consideración, habría de considerarse inválido.

La actuación posterior del Tribunal Constitucional, sin embargo, distó de ser coherente con esta doctrina. La persistencia del Ejecutivo en la inclusión en normas de rango reglamentario de regulaciones de carácter inequívocamente básico no se tradujo en una respuesta del Alto Tribunal tan contundente como dada en las SSTC 32 y 42/1983; de hecho, en resoluciones posteriores, la progresiva apreciación de la existencia de válidas excepciones al principio general terminó por desvirtuarlo hasta su práctica desaparición(13), de lo que no son sino una prueba más las sentencias citadas al comienzo de este trabajo. Veámoslo en detalle.

II. LA APLICACIÓN POSTERIOR DEL PRINCIPIO DE LEY FORMAL POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

De esta manera, el Tribunal Constitucional comenzó ya en el mismo año 1983 a ampliar el elenco de válidas excepciones al principio de ley formal, cuya precisión había remitido a momentos posteriores al dictado de la STC 1/1982, de 28 de enero, donde, como hemos visto, identificaba la necesidad de normalización del sistema jurídico tras la aprobación de la Constitución por medio de la elaboración de normas legales posteriores a la misma de carácter básico como una de las posibles causas de admisión en este ámbito de normas reglamentarias.

Así, el carácter marcadamente técnico de la materia controvertida ha servido como fundamento de la declaración de validez de las habilitaciones al Ejecutivo para regular aspectos básicos en diversas ocasiones(14). En otros casos, el Tribunal Constitucional ha confundido los términos de la cuestión, recurriendo a argumentos de tipo estrictamente competencial para desechar impugnaciones relativas al rango normativo de las bases estatales, combinados con la apreciación de la necesidad de dotar al régimen jurídico de la materia controvertida de una flexibilidad que no aporta la forma legal(15).

Especial significación presenta la cuestión en el ámbito económico. El Tribunal Constitucional no se limitó, en este campo, a una aplicación de la doctrina general sobre el principio de ley formal, sino que flexibilizó las exigencias impuestas por el mismo hasta la admisión de la adopción de medidas ejecutivas con carácter básico(16). Esta jurisprudencia, que comporta una auténtica negación no ya sólo del principio de ley formal, sino de la dinámica de las relaciones normativas planteadas entre las bases estatales y el desarrollo autonómico, toda vez que el esquema utilizado por los artículos 148 y 149 CE opone siempre el concepto de ejecución al de regulación, reduciendo el espacio de las bases a elementos integrantes de este último, ha sido objeto de las más variadas reacciones doctrinales, pues las aportaciones científicas en la materia han oscilado entre la ausencia de mención de la cuestión al hilo del estudio de la competencia estatal sobre ordenación general de la economía(17), las referencias acríticas a la misma(18) y la valoración negativa de la continua apreciación de excepciones al principio de ley formal en la determinación estatal de las bases en materia económica(19). En todo caso, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha permanecido inalterada con el paso de los años en este ámbito(20).

En un contexto jurisprudencial como el descrito, el dictado de la STC 69/1988, de 19 de abril, arrojó luz sobre el estado de la cuestión en la doctrina constitucional. Pese a lo defendido por algunos autores, que veían en la resolución una mera recopilación de los elementos básicos de pronunciamientos anteriores en la materia, negándole todo carácter innovador(21), es lo cierto que el Tribunal Constitucional fue más allá, clarificando con buen tino su propia posición respecto a los requisitos formales de la normativa estatal dictada con carácter básico. En este sentido, partiendo de sus primeras resoluciones en la materia, el Tribunal Constitucional concluye con la afirmación de la vigencia, en nuestro sistema jurídico-constitucional, de un concepto material de bases que incluye, asimismo, elementos formales; se refiere, además, a las circunstancias que determinaron una relajación en la aplicación del principio en la primera fase de funcionamiento del propio Tribunal y declara expresamente la superación de las mismas y la necesidad de proceder a una aplicación más rigurosa del principo de ley formal (FJ 6º). Tomando ya en consideración la norma objeto de enjuiciamiento en aquel caso, el Decreto 389/1983, de 15 de septiembre, del Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña, sobre etiquetaje de los productos que se comercializan en Cataluña, que los recurrentes estimaban contrario a la normativa estatal dictada previamente con carácter básico (artículo 20 del Real Decreto 2.058/1982, de 12 de agosto), el Tribunal Constitucional niega la existencia de norma alguna que cumpla las mínimas garantías exigibles a aquéllas que sirven para delimitar las competencias autonómicas (FJ 7º), de forma que declara que la titularidad de la competencia controvertida corresponde a la Comunidad Autónoma de Cataluña.

Como se desprende de lo que se acaba de señalar, la STC 69/1988, de 19 de abril, no constituye una mera yuxtaposición de la doctrina aplicada en pronunciamientos anteriores, y, más allá de acometer una necesaria clarificación, introduce un elemento de enorme significación: las disposiciones estatales que incumplan los requisitos formales impuestos a las normas básicas y que pretendan ampararse en un título competencial de esta naturaleza no serán declaradas nulas, sino que recibirán la sanción consistente en la privación de sus efectos delimitadores de las competencias de desarrollo que correspondan a las Comunidades Autónomas. Esta doctrina, aplicada posteriormente por el Tribunal Constitucional en varias ocasiones(22), así como el cambio de orientación introducido por la resolución citada, dieron lugar a respuestas de muy distinto signo, pues en unos casos la doctrina se había mostrado sumamente crítica con el carácter extensivo de las excepciones apreciadas por el Alto Tribunal al principio de ley formal, por lo que acogió favorablemente el mayor rigor mostrado en la resolución citada(23), mientras que, en otros, rechazó la corrección de la no aplicación de la sanción de nulidad, solución ya practicada en las SSTC 32 y 42/1983(24).

El soplo de aire fresco que representaba la STC 69/1988 fue, no obstante, tan sólo temporal. Algunas sentencias posteriores se adscribieron a esta nueva línea jurisprudencial(25), pero, casi inmediatamente después, el Tribunal Constitucional volvió a admitir la utilización de instrumentos normativos distintos del legal para la regulación de las bases más allá de los límites que, con acierto, había definido en la resolución citada(26). La excesiva flexibilización de los requisitos formales de las bases estatales, a través de la admisión de la inclusión en las mismas de medidas de ejecución, fue en ocasiones acompañada de argumentaciones que se oponían frontalmente a la concepción material de la normativa básica; así, el Tribunal llegó a afirmar en la STC 147/1991, de 4 de julio, que las reglas y actos que merezcan la calificación de básicos no pierden tal consideración, aunque desciendan a un plano de detalle y minuciosidad, que dificulte o, incluso, impida el desarrollo normativo autonómico (FJ 4º). Una afirmación de este tipo supone una negación absoluta de la naturaleza misma de la relación articulada entre las bases estatales y las normas de desarrollo autonómico, pues el fundamento último de un tal diseño de las relaciones internormativas exige, precisamente, que el marco jurídico común diseñado por el Estado deje espacio a una diversidad de opciones entre las que puedan escoger las Comunidades Autónomas.

Ante tal situación, no sorprende excesivamente que el Tribunal Constitucional resuelva la cuestión de los requisitos formales de las bases en las recientes sentencias, citadas al comienzo de este trabajo, admitiendo las remisiones al reglamento con apoyo en vagas referencias a la naturaleza de la materia objeto de regulación, por exigir la misma un tratamiento para el que las normas legales resultan inadecuadas por sus mismas características, y con rechazo expreso de las alegaciones de que, por medio del ejercicio de los amplios apoderamientos al Ejecutivo se podría incurrir en invasión de las competencias autonómicas, sobre la base de la no admisión de impugnaciones preventivas (STC 184/2012, de 17 de octubre, FFJJ 3º a 5º; el argumento del carácter preventivo de la impugnación es también utilizado en la STC 214/2012, de 14 de noviembre, FJ 8º). Tampoco resulta llamativo, a la luz de la jurisprudencia analizada en las páginas precedentes, que se rechace la toma en consideración de las alegaciones de insuficiencia de rango de un Real Decreto dictado con carácter básico en atención a la conclusión de efectiva atribución ex Constitutione de la competencia normativa en la materia al Estado y de la existencia de leyes formales previas que le sirven de fundamento (STC 207/2012, de 14 de noviembre, FJ 3º), o de que se admita la remisión al reglamento para flexibilizar la posibilidad de introducción de cambios de criterios que, desde nuestro punto de vista, requieren realmente la atribución de un adecuado margen de apreciación a la autoridad educativa, pues es por esta vía y no a través de las habilitaciones al Ejecutivo como mejor se da respuesta a necesidades de esta naturaleza(27).

III. REFLEXIONES CRÍTICAS EN TORNO AL PRINCIPIO DE LEY FORMAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Una vez expuestas las principales líneas de argumentación que ha ido perfilando con el paso de los años el Tribunal Constitucional en lo relativo al principio de ley formal para la determinación de las bases estatales, procede ahora una profundización en el análisis crítico de las mismas. Nuestra toma de posición girará en torno a dos elementos fundamentales: el efectivo respeto por el Alto Tribunal de su propia doctrina y la existencia de un fundamento constitucional expreso de la exigencia de rango normativo legal a las bases estatales.

De la simple descripción, desarrollada en las páginas precedentes, del estado de la cuestión en la jurisprudencia del Tribunal, es fácil concluir que, a través de la constante apreciación de excepciones al principio de ley formal, el supremo intérprete de la Constitución ha terminado por convertirse en el principal incumplidor de su propia doctrina. El carácter eventualmente funcional de la utilización de órdenes ministeriales y de medidas de ejecución para la definición de bases estatales puede hallar una válida justificación en criterios políticos de racionalidad y de uniformidad en el territorio nacional allá donde ésta se considere necesaria, pero ello debe ser, en su caso, decidido por las Cortes Generales en el ejercicio de su función constituyente, y no por un órgano, como el Tribunal Constitucional, cuya función principal es la de servir de garante del efectivo cumplimiento de la Norma Fundamental, a partir de la toma en consideración de criterios exclusivamente jurídicos.

Así, es lo cierto que el principio de ley formal, en su definición esencial (deber del Estado de recurrir a la ley, emanada del Parlamento, para la definición de las bases que habrán de servir de marco jurídico a las Comunidades Autónomas para el ejercicio de sus competencias de desarrollo normativo), difícilmente casa con una doctrina que termina por admitir la validez de la Orden Ministerial para llevar a cabo tal cometido sobre la base de la existencia de un previo pronunciamiento de las Cortes Generales en forma de dictamen. Es cierto que un principio como el de reserva de ley, de contornos más precisos y cuyo grado de vinculación a los poderes públicos es superior, admite también excepciones y flexibilizaciones, pues una conclusión diferente conduciría a una petrificación del ordenamiento jurídico, argumento que no por recurrente debe ser menospreciado. No estamos diciendo, por tanto, que, a través de la admisión de la validez del recurso a normas reglamentarias para la fijación de las bases estatales, incurra el Tribunal Constitucional en una vulneración del principio de ley formal, ello con independencia de que algunos de los argumentos para justificar la utilización del mencionado instrumento resulten más que cuestionables. Lo que sí nos mueve a la formulación de críticas a la jurisprudencia constitucional en este ámbito es que una exigencia de rango normativo, por mucho que se pretenda flexibilizar su régimen jurídico, no se ve satisfecha a través de una conexión meramente formal de la fuente inferior con la superior; en este sentido, el principio de ley formal, aun admitiendo su plena diferenciación frente al de reserva de ley pese a la falta de criterios precisos, comparte con éste su carácter de auténtico deber de regulación a cargo de las Cortes Generales, que no pueden incumplirlo a través de remisiones incondicionadas o manifiestamente insuficientes a la normativa reglamentaria proveniente del Ejecutivo(28).

Procede, por tanto, para que la eficacia del principio de ley formal no se resienta, que el Tribunal Constitucional acometa una revisión profunda de los elementos que lo integran y lo aplique con mayor rigor, en la línea apuntada por la STC 69/1988 y las que siguieron la doctrina en ella afirmada. El mantenimiento de la actitud que hasta ahora ha presidido el desarrollo de sus funciones de control en este concreto ámbito conducirá a una devaluación de su propia jurisprudencia en la materia, que podría llegar a afectar, por contagio, a otros ámbitos de la disciplina formal de nuestro sistema de producción normativa.

Por otro lado, es necesario referirse a la sanción jurídica que ha de recibir la normativa básica que incurra en un defecto de rango. De acuerdo con la inicial doctrina del Tribunal Constitucional, como se ha señalado en las páginas precedentes, las disposiciones de carácter general y las leyes que contuvieran habilitaciones a la potestad reglamentaria del Gobierno, cuando no se pudieran amparar en una válida excepción al principio de ley formal, habrían de ocasionar un pronunciamiento del Tribunal declaratorio de inconstitucionalidad y nulidad(29). Sin embargo, como también se ha puesto ya de manifiesto, a partir de la STC 69/1988 se rechazó que esta circunstancia motivara una causa de expulsión del ordenamiento jurídico de la norma estatal, limitándose los efectos de la apreciación del defecto de rango normativo a la negación de su potencial aplicación con carácter básico(30).

Un cambio de orientación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de esta naturaleza no resulta, sin embargo, coherente. En la resolución que inaugura esta nueva tendencia jurisprudencial se había apreciado que las circunstancias concurrentes en el momento de aplicación inicial del principio de ley formal (necesidad de acometer una actualización del ordenamiento jurídico acorde con la nueva realidad normativa, derivada de la aprobación de la Constitución de 1978) habían desaparecido, de manera que se entendía llegado el momento de aplicación más rigurosa del mismo; sin embargo, en la misma sentencia se afirma la sustitución de la nulidad por la de la modificación del alcance aplicativo de la norma, lo que comporta el mantenimiento de su validez, con una corrección, si bien no carente en absoluto de relevancia, de su ámbito de aplicación. El mero contraste de ambas afirmaciones pone de manifiesto su carácter contradictorio: no es posible pretender una mayor defensa de un determinado principio ordenador del sistema de fuentes reduciendo, al mismo tiempo, la intensidad de las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento.

Al margen de esta consideración, si se quiere, anecdótica, desde nuestro punto de vista la sanción de nulidad resulta más adecuada en este caso no sólo en atención a la necesaria revalorización del principio de ley formal en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sino también porque constituye un instrumento de mayor clarificación de las relaciones entre normas y proporciona, en definitiva, mayor seguridad jurídica al complejo esquema bases estatales-desarrollo autonómico introducido por nuestra Constitución, lo que constituye el fundamento último de la afirmación jurisprudencial del principio.

Cuestión diferente es la que atañe a la existencia efectiva de un fundamento jurídico-constitucional de la imposición de exigencias de rango normativo a las bases estatales. Hasta este momento se ha obviado este aspecto porque se pretendía poner el acento en la fragilidad de la eficacia de la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional; procede ahora, sin embargo, analizar el problema desde este nuevo punto de vista.

Desde nuestro punto de vista, la afirmación del principio de ley formal responde a una visión correcta del problema de las relaciones entre bases estatales y normas autónomicas de desarrollo. Las bases estatales han de ser mutables, pues lo contrario impediría que el ordenamiento jurídico pudiera evolucionar de la mano de la sociedad, a la que sirve, pero deben estar dotadas, además, de una cierta vocación de estabilidad que permita que las Comunidades Autónomas conozcan con certeza las prescripciones que han de tomar en consideración para el ejercicio de sus competencias de desarrollo normativo. En este sentido, la imposición de la exigencia de rango legal a las bases cumple satisfactoriamente con la necesidad de alcanzar un punto de equilibrio entre ambos aspectos, en principio contradictorios, si bien no garantiza per se que el Estado no modifique con una frecuencia en principio no deseable las normas básicas(31).

Constatada esta falta de garantías plenas, y ante el posible planteamiento de problemas reales derivados de la continua introducción de cambios en la normativa estatal básica, con la producción de los consiguientes perjuicios a las Comunidades Autónomas, cabe preguntarse hasta qué punto no resultaría más adecuada la perfección de los criterios de fiscalización normativa desde el punto de vista del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el artículo 9.3 CE, en la línea ya apuntada por el profesor FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ(32). Esta alternativa cumple, además, con un requisito de los parámetros que puede tomar en consideración el Tribunal Constitucional en el ejercicio de sus funciones que entendemos absolutamente imprescindible: su efectiva previsión en el texto de nuestra Norma Fundamental. Las ventajas de claridad, certeza y racionalidad que aporta el principio de ley formal no deben impedirnos valorar negativamente el hecho de que el Tribunal Constitucional recurra a construcciones teóricas carentes de respaldo normativo expreso(33). De hecho, las voces doctrinales que han defendido la aplicación del principio lo han hecho siempre a partir de argumentos de política legislativa, nunca plenamente jurídicos(34), llegando a admitir en algunos casos la falta de respaldo constitucional de esta exigencia formal(35).

Esta conclusión se ve reforzada por el hecho de que el propio Tribunal Constitucional ha rechazado entrar a considerar, en diversas ocasiones, los reproches de inconstitucionalidad formulados por la falta de claridad normativa derivada de la inclusión en un mismo cuerpo legal de previsiones de la más variada índole, práctica tristemente generalizada en el funcionamiento actual de nuestro Parlamento y particularmente recurrente en el caso de las llamadas leyes de acompañamiento a los presupuestos. La confusión creada en estos casos, en los que el título de la ley no permite en absoluto imaginar el contenido de la misma (no tanto por la indeterminación de aquél como por su falta de correspondencia con éste), en los que se incluyen en las diversas disposiciones posteriores al articulado modificaciones normativas del máximo calado, en los que, en definitiva, se utiliza un único instrumento legal para acometer reformas globales simultáneas de vastísimos sectores del ordenamiento jurídico, cuya interrelación, que justificaría su tratamiento unitario, es nula o, en el mejor de los casos, muy débil, es, ciertamente, muy superior a la que puede derivar de la previsión de normas estatales básicas en disposiciones administrativas de carácter general. No se explica, en conclusión, que el Tribunal Constitucional demuestre una tan peculiar sensibilidad en este último caso y caracterice, al mismo tiempo, al fenómeno al que nos estamos refiriendo como una muestra de mala política legislativa no susceptible de control jurisdiccional por no incurrir en causa alguna de inconstitucionalidad(36). Con ello no queremos decir, en ningún caso, que la respuesta del Tribunal Constitucional en relación con la no consideración de la falta de claridad normativa como elemento fiscalizable sea correcta, al menos por completo, sino tan sólo que no existe justificación alguna de la diversidad de tratamiento denunciada, dada la relevancia en la definición del principio de ley formal de la consideración de las garantías formales de la definición de lo básico como mecanismo de clarificación de las relaciones normativas entre bases y desarrollo(37).

La válida argumentación a favor del principio de ley formal habrá de partir, desde nuestro punto de vista, no tanto de la especificidad del sistema de distribución de competencias y de su eventual incidencia en el criterio de ordenación jerárquica de las fuentes estatales, sino del presupuesto de que se parta, desde una perspectiva general, en relación con el sistema de vinculación de la potestad reglamentaria a la ley. Sólo si se admite que toda intervención normativa infralegal del Ejecutivo requiere de la previa aprobación de una ley de habilitación en la materia, con independencia de que la concreta materia afectada esté o no constitucionalmente reservada a la ley (y éste es un aspecto cuyo análisis desborda las pretensiones que inspiran la elaboración de este trabajo), cabrá entender que es el legislador estatal el que está obligado a pronunciarse con carácter previo sobre los aspectos esenciales o nucleares de las bases(38); en caso de no asumirse tal postura, no es posible, en nuestra opinión, a partir del análisis de los elementos jurídicos que aporta nuestra Constitución en relación con el sistema de distribución territorial del poder, concluir con la afirmación del principio de ley formal, pues la articulación territorial descentralizada de nuestro Estado implica la incorporación del criterio competencial como elemento adicional de ordenación del sistema de fuentes, pero su incidencia en el principio jerárquico es nula.

CONCLUSIONES

La casi excepcional y vacilante aplicación del principio de ley formal para la determinación de las bases estatales por parte de nuestro Tribunal Constitucional no ha permitido que el mismo se consolide como un auténtico principio ordenador de nuestro sistema de fuentes. La constante apreciación de válidas excepciones al mismo, que ha conducido al Alto Tribunal a la admisión de la validez de Órdenes Ministeriales y medidas ejecutivas de carácter básico, así como la falta de una evolución que responda a criterios más o menos lógicos en relación con la aplicación más o menos rigurosa del principio y las consecuencias jurídicas anudadas a su incumplimiento, impiden entender efectivamente introducido por vía jurisprudencial un verdadero requisito de rango normativo en relación con las bases estatales.

La efectividad de un elemento formal de estas características, ciertamente, contribuiría a aportar seguridad y certeza jurídicas en el ámbito de las relaciones planteadas entre las bases estatales y las normas autonómicas de desarrollo. Es lo cierto que la afirmación del carácter sustancialmente material de las bases, coherente con nuestro sistema jurídico-constitucional, por cuanto comporta la irrelevancia de las declaraciones que, al respecto, pudiera efectuar el Estado en relación con su posible fiscalización por parte del Tribunal Constitucional, trae consigo, no obstante, una consecuencia indudablemente negativa, consistente en que las Comunidades Autónomas pueden llegar a verse obligadas a acudir a una pluralidad de fuentes estatales para poder conocer la totalidad de normas que integran el cuadro normativo básico que deben tomar en consideración para el ejercicio de sus competencias de desarrollo. Así, la afirmación del principio de ley formal y una estricta aplicación del mismo permitirían introducir un muy adecuado instrumento de clarificación normativa, que actuaría como mecanismo de racionalización de nuestro sistema de fuentes e impediría retrasos indeseados en el ejercicio de las funciones normativas que corresponden de acuerdo con los Estatutos a las Comunidades Autónomas.

Ocurre, sin embargo, que tal principio no halla fundamento jurídico expreso ni tácito en precepto constitucional alguno, con lo que nuevamente se plantea el eterno dilema del juez como (¿legítimo?) sustituto del Legislador (en este caso, constituyente). Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha rechazado en otros casos la toma en consideración de aspectos relativos a las deficiencias de la técnica legislativa como causa de incursión en inconstitucionalidad de las normas legales, con lo que la aplicación del principio parece no resultar en exceso coherente con otras líneas jurisprudenciales del propio Tribunal. Asimismo, una observación superficial de la praxis jurídica pone de relieve que el rango legal de una normativa (incluso si es orgánico) no garantiza en absoluto su estabilidad ni, por lo tanto, su plena certeza.

De esta forma, ante la insuficiencia de la formulación del principio para dar solución a los problemas cuya existencia justifica su afirmación, se propone aquí la depuración y profundización en el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos proclamado ex artículo 9.3 CE, que cumple con el requisito esencial de efectiva previsión constitucional y que presenta unos perfiles aún no explorados por el Tribunal Constitucional en lo relativo a su aplicación al Poder Legislativo, pese a las sólidas aportaciones doctrinales al respecto (FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ). De esta manera, no sólo aspectos materiales, como la introducción de cambios de manera en exceso frecuente en la legislación básica estatal, sino también formales, como su definición a través del recurso injustificado a una pluralidad de instrumentos normativos de rango diverso, que generan problemas de la máxima significación a los poderes públicos autonómicos, podrán ser objeto de un control de constitucionalidad desarrollado con mano más firme y dotado de un fundamento jurídico más sólido.

NOTAS:

(1). Las alegaciones de inconstitucionalidad por este motivo se refieren, en lo que respecta a las impugnaciones de la LOCE, a la excesiva amplitud de las remisiones a la normativa reglamentaria contenidas en diversos preceptos de la misma, mientras que, en lo relativo al Real Decreto 1.640/1999, se deben a la efectiva regulación de aspectos básicos a través de una norma de rango infralegal.

(2). Así, afirma el Tribunal Constitucional en la primera de las resoluciones mencionadas que, respecto a los requisitos formales de las normas básicas, este Tribunal ha recordado (...) que, si bien su definición legal es el contenido que mejor se acomoda a la función estructural y homogeneizadora de las bases y ésta es la forma normativa que, por razones de estabilidad y certeza, le resulta más adecuada (...), no lo es menos que también es posible predicar el carácter básico de normas reglamentarias y de actos de ejecución del Estado (STC 184/2012, de 17 de octubre, FJ 3º).

(3). Vid., en este sentido, J. TORNOS MAS, “Ley de bases y legislación de desarrollo. El problema de su articulación por modificación de la ley de bases. La cláusula de prevalencia”, Revista Española de Derecho Constitucional, 33 (1991), pp. 41 y ss., y T. DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI, “¿Es el Estatuto de Autonomía una norma capaz de modular el alcance de la legislación básica del Estado?”, Revista Española de Derecho Constitucional, 72 (2004), p. 139. Un ejemplo doctrinal de análisis de ambos aspectos se halla en J. A. MONTILLA MARTOS, “La legislación básica tras las reformas estatutarias”, Revista Española de Derecho Constitucional, 78 (2006), en especial, pp. 112 y ss.

(4). Esta doctrina ya había sido afirmada con anterioridad en la STC 32/1981, de 28 de julio (FJ 6º).

(5). La interpretación “en clave formal” de la atribución al Estado de la competencia exclusiva para la regulación de las bases de determinadas materias adoptada por el Tribunal Constitucional es, sin embargo, (desde nuestro punto de vista, acertadamente) más flexible que algunas propuestas desarrolladas por la doctrina en los momentos iniciales de puesta en marcha de su actividad; en este sentido, puede consultarse a J. SALAS, en “Estatutos de Autonomía, leyes básicas y leyes de armonización”, Revista de Administración Pública, 100-102 (1983), pp. 438-439, que, a partir del recurso a un criterio gramatical de interpretación del artículo 149.1 CE diferencia los ámbitos en los que el citado precepto reconoce al Estado competencia para la aprobación de legislación básica (normas de rango estrictamente legal), normas básicas (de rango legal o reglamentario) y bases (normas de rango legal o reglamentario y actos de ejecución, limitados, en todo caso, a los aspectos básicos, es decir, a los principales o esenciales de una materia). Sobre algunos de estos aspectos, no obstante, se volverá a lo largo de la exposición.

(6). Así, afirma el Alto Tribunal en esta resolución que en tal supuesto, y entre tanto las Cortes Generales no procedan a establecer una regulación completa e innovadora de las bases en la materia en cuestión, el Gobierno podrá hacer uso de un Real Decreto para cumplir la finalidad antedicha, partiendo de la legislación preconstitucional.

En el mismo fundamento jurídico menciona el Tribunal Constitucional otra de las causas de admisión de la validez del recurso por el Ejecutivo a la fuente reglamentaria para la fijación de las bases, que será objeto de análisis más adelante: la exigencia de que sea alcanzado un adecuado equilibrio entre la estabilidad de las bases y la flexibilidad de las mismas a los cambios coyunturales en materia económica.

(7). De acuerdo con la jurisprudencia que utiliza esta expresión, así se ha referido a las exigencias formales impuestas a las bases estatales por el Tribunal Constitucional la profa. P. REQUEJO RODRÍGUEZ, en “Rango normativo y legislación básica (a propósito de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno al principio de preferencia de ley)”, Revista Aranzadi del Tribunal Constitucional, 13-14 (1998), pp. 19-37.

(8). En esta quiebra inicial del principio de ley formal vio un sector doctrinal una auténtica negación del mismo por parte del propio Tribunal Constitucional; en este sentido, A. BAYONA I ROCAMORA, en “La evolución del concepto de competencia básica en la doctrina y la jurisprudencia constitucional”, Revista Española de Derecho Administrativo, 45 (1985), afirmaba que la previsión de una excepción de tal carácter suponía una desvinculación del ejercicio de la competencia estatal a un determinado instrumento (la ley formal) al considerarse que la noción de básico puede aplicarse a normas reglamentarias (pp. 56-57). Idéntica era la valoración del prof. I. DE OTTO Y PARDO en Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, editorial Ariel, Barcelona (1987), pues insistía en el carácter material del concepto de bases estatales y afirmaba la consolidación en la dinámica del Tribunal Constitucional de una interpretación negadora de toda significación a la cuestión de su rango formal: lo más relevante es que, según el Tribunal Constitucional ha declarado también, las normas básicas no han de tener necesariamente rango legal, sino que pueden ser simples normas reglamentarias; cuando el artículo 149.1 utiliza la expresión “legislación básica” se refiere a la normativa estatal, no a leyes en sentido estricto del término, lo que quiere decir que cuando se atribuye al Estado la competencia para la legislación básica sobre una materia no se establece sobre ella una reserva de ley (pp. 280-281).

(9). La sentencia 32/1983, de 28 de abril, resolvía dos conflictos positivos de competencia promovidos por el Gobierno Vasco.

(10). Literalmente afirma el Tribunal: al estar reservada a la Ley la fijación de las “bases”, en los términos y con el alcance expuesto (...). La referencia a precisiones anteriores atañe a la admisión de la colaboración de las normas reglamentarias en este cometido en circunstancias excepcionales.

(11). Así, el Tribunal Constitucional afirmó, en la Sentencia 147/1991, de 4 de julio, el carácter no confundible del principio de ley formal con el de reserva de ley, al resultar éste incompatible con el aspecto material que interviene en la conformación del concepto de lo básico (FJ 4º).

En la doctrina se han tratado de desarrollar criterios de diferenciación de ambos principios: vid. especialmente J. JIMÉNEZ CAMPO, “¿Qué es lo básico? Legislación compartida en el Estado autonómico”, Revista Española de Derecho Constitucional, 27 (1989), pp. 77-78. El autor parte de que la neta identificación de reserva y preferencia de ley vendría a alterar, en este punto, el orden general de relaciones entre ley y reglamento, contraponiendo a los principios constitucionales en la materia otra regulación “paralela” y deparando, en definitiva, una Constitución dual, en lo que a las fuentes afecta, que no puede verse sino como perturbadora. El fundamento de la distinción entre ambos principios es, por tanto, evidente, dadas sus pretensiones clarificadoras, y aquí nuestro acuerdo es total. En lo que, desde nuestro punto de vista, no alcanza a dar una respuesta plenamente adecuada el autor es en la definición del principio de ley formal al excluir su consideración como principio ordenador del sistema de fuentes, pues, al mismo tiempo, afirma que las remisiones a la norma reglamentaria sólo serán válidas en los casos en los que puedan justificarse por el carácter marcadamente técnico o por la naturaleza cambiante y coyuntural de las normas que se deban adoptar. Sin embargo, es lo cierto que, al menos parcialmente, los límites propuestos a las remisiones a la potestad reglamentaria por parte de las leyes estatales básicas coinciden con los que el Tribunal Constitucional ha impuesto en aplicación del principio de reserva de ley desde la importantísima Sentencia 83/1984, de 24 de julio: esto [la vigencia del principio de reserva de ley] se traduce en ciertas exigencias en cuanto al alcance de las remisiones o habilitaciones legales a la potestad reglamentaria, que pueden resumirse en el criterio de que las mismas sean tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de esa potestad a un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley (FJ 4º). La mención expresa, como circunstancias que motivan la admisión excepcional de las remisiones al reglamento, de las exigencias técnicas, coincidente en términos absolutos con la excepción propuesta por el autor, y de la optimización del cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley, objetivo en el que bien puede incluirse la necesidad de flexibilización de las exigencias impuestas por el principio de ley formal en atención a la naturaleza cambiante y coyuntural de la materia afectada, indica sin lugar a dudas que el propósito de deslinde de uno y otro principios no se cumple adecuadamente.

Asimismo, el prof. J. TORNOS MAS, en “La legislación básica en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Revista Vasca de Administración Pública, 31 (1991), se refiere a la diferenciación entre principio de reserva de ley y principio de ley formal, deduciendo de este último la siguiente conclusión: si en principio lo básico debe permitir un desarrollo normativo, lo básico debe contenerse en una norma con rango legal (p. 285). Sin embargo, no se alcanza a comprender claramente cuál es, según el autor, el criterio delimitador de un principio frente a otro, máxime si se tiene en cuenta que el elemento que tácitamente se identifica como esencial (susceptibilidad de desarrollo normativo de las bases) concurre en toda norma básica por el hecho de serlo, pues, como es sabido, la exclusividad a favor del Estado de la regulación de las bases de una determinada materia lleva forzosamente aparejada la reserva de un ámbito de competencia autonómica en el mismo sector sustantivo.

No es de extrañar, en conclusión, que hayan surgido voces en la doctrina que, ante la falta de aportación por el Tribunal Constitucional de criterios sólidos de delimitación del principio de reserva de ley frente al de ley formal en la determinación de las bases estatales, propongan una aplicación de la técnica de la reserva de ley en este ámbito con las pertinentes adaptaciones (vid., en este sentido, P. REQUEJO RODRÍGUEZ, en “Rango normativo y legislación básica...”, cit., pp. 32-33).

(12). En este sentido, una resolución de fechas muy próximas a la comentada, la STC 25/1983, de 7 de abril, parecía limitar el concepto de bases estatales a su acepción estrictamente material: las “bases”, en cuanto concepto que nuestro primer cuerpo de leyes utiliza para expresar un criterio de deslinde de competencias entre los poderes centrales del Estado y las Comunidades Autónomas, no tienen necesariamente que quedar articuladas o instrumentadas a través de una concreta forma de manifestación de la voluntad legislativa o política, de manera que hayan de encontrarse en leyes marco o leyes de bases, sino que, como concepto material, pueden hallarse en leyes en sentido estricto o incluso en reglamentos ejecutivos en cuanto éstos contengan desarrollos necesarios reducidos a ellos por las leyes (FJ 4º). Sin embargo, entendemos que la admisión del recurso al reglamento tan sólo cuando éste tiene carácter ejecutivo de la ley previa, a diferencia de lo que ocurría en los casos resueltos por las SSTC 32 y 42/1983, es en todo punto coherente con los pronunciamientos en ellas contenidos.

La limitación al punto de vista material de la fiscalización de las bases estatales por parte del Tribunal Constitucional fue, de hecho, tácitamente propuesta por F. GARRIDO FALLA en “El desarrollo legislativo de las normas básicas y leyes marco estatales por las Comunidades Autónomas”, Revista de Administración Pública, 94 (1981), pues el autor menciona tan sólo el eventual carácter en exceso reglamentista de la regulación contenida en la normativa estatal básica como elemento de juicio al respecto; sin embargo, parece partir de la consideración de la intervención de las Cortes Generales para la definición de las bases estatales como presupuesto necesario (p. 23), adoptando, por tanto, una postura muy similar a la de la STC 25/1983.

(13). Refiriéndose a este fenómeno, señalaba con acierto I. DE OTTO Y PARDO, en Estudios sobre el Derecho estatal y autonómico, editorial Civitas, Madrid (1986), que el carácter transitorio de las excepciones al principio de ley formal debería haber conducido a la negación de la posibilidad de intervención del Gobierno en la regulación de las bases estatales una vez superada la etapa inicial de la vigencia de la Constitución de 1978, en la que se debía acometer una actualización integral del ordenamiento jurídico, y mucho más cuando la labor de definición de las bases hubiera sido ya llevada a cabo por el legislador (p. 139).

(14). Vid., especialmente, las SSTC 76/1983, de 5 de agosto (FJ 24º), por la que se resolvían los recursos previos de inconstitucionalidad interpuestos frente al proyecto de Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico, y 33/1984, de 9 de marzo [FJ 2º; el Tribunal Constitucional argumenta que la idea misma de ordenación (del sector pesquero) conlleva facultades que difícilmente pueden ejecutarse mediante Ley].

(15). Particularmente discutible es, en este sentido, el razonamiento desarrollado en la STC 77/1985, de 27 de junio, que resolvía un recurso previo de inconstitucionalidad promovido frente al proyecto de Ley Orgánica reguladora del Derecho a la Educación: ante la impugnación de remisiones a la fuente reglamentaria para la regulación de cuestiones básicas, el Tribunal Constitucional admitía su validez sobre la base de que su carácter organizatorio y prestacional requiere una adaptación continua y de que lo procedente, en su caso, sería el planteamiento del conflicto de competencias frente a los Reales Decretos aprobados en ejercicio de los referidos apoderamientos si a través de ellos el Gobierno procediera a una invasión del ámbito material que corresponde a las Comunidades Autónomas (FJ 16º).

(16). Los términos de la STC 57/1983, de 28 de junio, que resolvía un conflicto positivo de competencia promovido por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña frente a la Resolución de 27 de enero de 1982 del Director general de Coordinación con las Haciendas Territoriales del Ministerio de Hacienda sobre competencias de la Administración del Estado para autorizar las operaciones de crédito a las Corporaciones locales, no dan lugar a equívocos: cuando la Constitución utiliza el término bases (...) está comprendiendo funciones normativas que aseguren, en lo que es menester, un común uniforme, unas reglas a partir de las cuales las Comunidades Autónomas que tengan asumidas competencias en la materia puedan ejercerlas, pero estas competencias no se agotan con las propias legislativas, pues cuando la preservación de un tratamiento uniforme reclame el complemento reglamentario, y aun el ejecutivo, se justifica la reserva de estas competencias en la medida indispensable (FJ 7º).

(17). Así, J. GARCÍA TORRES, en “La ‘ordenación general de la economía’, título sustantivo de competencia estatal”, Revista Española de Derecho Constitucional, 17 (1986), defiende la corrección de la atribución ex Constitutione de amplias competencias al Estado en materia económica sin referirse a las consecuencias de tal postura en relación con la inclusión en el concepto de bases de medidas de tipo ejecutivo (pp. 262-263).

(18). Vid. M. BASSOLS COMA, “Comunidades Autónomas y ordenación del crédito: la cuestión sobre la regionalización de las inversiones de las Cajas de Ahorro”, Revista Española de Derecho Constitucional, 8 (1983), pp. 118-119.

(19). En este sentido, véase M. CARRASCO DURÁN, El reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas sobre la actividad económica, editorial Tirant Lo Blanch, Valencia (2005), pp. 183 y ss. Desde una perspectiva más general, siempre al hilo del análisis de la cuestión en el ámbito estrictamente económico, vid. J. E. SORIANO, “Las competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas sobre el mercado de capitales”, Revista de Administración Pública, 115 (1988), donde el autor formula una serie de objeciones al principio de ley formal basadas en que la forma del instrumento normativo no otorga calidad básica al contenido, en que la intervención de las Cortes Generales no es garantía de acierto, en la falta de previsibilidad con que el Tribunal Constitucional delimita las posibilidades de intervención del Ejecutivo para la definición de las bases y en la existencia de ámbitos en los que las mismas abarcan medidas de tipo coyuntural, valoraciones que lo conducen a defender el despliegue de efectos de esta doctrina en el terreno de la política legislativa, y no en el del control jurídico que compete al Tribunal Constitucional (pp. 184-186). Sobre este último argumento, en concreto, volveremos más adelante.

(20). Así, se ha seguido afirmando la validez de la adopción de medidas ejecutivas con carácter básico en materia económica en las Sentencias 48/1988, de 22 de marzo (FJ 3º), 86/1989, de 11 de mayo (FJ 8º; los Magistrados López Guerra y Leguina Villa formularon sendos votos particulares a la resolución en atención al carácter expansivo del concepto de bases estatales), 178/1992, de 13 de noviembre (FJ 2º; en esta resolución, el Tribunal Constitucional identifica un más que cuestionable triple fundamento posible de la flexibilización de los requisitos formales de las bases estatales: afectación a intereses supraautonómicos, necesidad de adopción de decisiones que trascienden el caso particular y carácter discrecional de las potestades ejercidas, que sólo pueden ser atribuidas a órganos que tengan atribuido el cuidado de los intereses generales), 87/1993, de 11 de marzo (FJ 5º), 155/1993, de 6 de mayo (FJ 6º; la resolución motivó la formulación de un voto particular del Magistrado López Guerra, que negaba carácter básico a la norma que exigía autorización previa del Ministerio de Economía y Hacienda para la constitución de cooperativas, por tratarse de una medida de ejecución que no cumplía el test de validez de este tipo de decisiones a partir de su configuración como básicas), 204/1993, de 17 de junio (FJ 5º; en esta resolución, de hecho, la doctrina sobre el carácter básico de los actos de ejecución sirve al Tribunal Constitucional para declarar la nulidad de preceptos de un reglamento autonómico por invasión de las competencias del Estado; nuevamente un Magistrado, en este caso Viver Pi-Sunyer, formuló voto particular criticando el carácter excesivamente expansivo del concepto de bases utilizado por el Tribunal), 155/1996, de 9 de octubre (FJ 4º), 37/1997, de 27 de febrero (FFJJ 4º y 5º), 133/1997, de 16 de julio (FFJJ 4º y 9º), 235/1999, de 20 de diciembre (FJ 3º), 77/2004, de 29 de abril (FJ 4º) y 31/2010, de 28 de junio, que resolvía el recurso de inconstitucionalidad interpuesto frente al Estatuto Catalán (FJ 97º). En algunos casos, sin embargo, el Tribunal Constitucional ha estimado las alegaciones de inconstitucionalidad basadas en la naturaleza reglamentaria del instrumento normativo a través del cual se procedía a la regulación de aspectos básicos de la disciplina en materia económica (así, por ejemplo, en la STC 275/2000, de 16 de noviembre, FJ 9º, si bien en este caso se declaraba la invasión de las competencias de desarrollo de las Comunidades Autónomas por parte del Real Decreto impugnado, de forma que no se abordaba con detenimiento la cuestión del rango normativo de las bases).

(21). Así, A. GUTIÉRREZ LLAMAS, en La distribución de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas. Estudio jurisprudencial de la técnica bases más desarrollo, editorial Bosch, Barcelona (1994), al hilo de la crítica consistente en que ninguna sentencia del Tribunal Constitucional ha establecido una doctrina general y sistemática de en qué casos pueda llevarse a efecto el desarrollo reglamentario de las bases (pp. 71-72), conviene en que la recapitulación efectuada por la STC 69/1988 podría haber dado respuesta a esta necesidad, pero afirma la no aportación de criterios nuevos que cumplan satisfactoriamente aquel objetivo (p. 83).

(22). Vid. las SSTC 80/1988, de 28 de abril (FJ 5º; en ella, el Tribunal se enfrenta al contraste de un Decreto gallego con el mismo Real Decreto de la sentencia anterior), 182/1988, de 13 de octubre (FJ 5º), 13/1989, de 26 de enero (FJ 3º) y 141/1993, de 22 de abril (FJ 4º).

(23). En este sentido se pronunciaron A. GUTIÉRREZ LLAMAS, en La distribución de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas..., cit., p. 106; A. BAYONA ROCAMORA, en El derecho a legislar en el Estado Autonómico, editorial Tecnos, Madrid (1992), pp. 198-199; J. JIMÉNEZ CAMPO, en “¿Qué es lo básico?...”, cit., p. 79; J. A. MONTILLA MARTOS, en “Los elementos formales...”, cit., p. 90, y en “La legislación básica...”, cit., pp. 113-116 y 119, y M. CARRASCO DURÁN, en El reparto de competencias..., cit., pp. 183 y ss.

(24). Vid., en este sentido, P. REQUEJO RODRÍGUEZ, en “Rango normativo y legislación básica...”, cit., p. 35, y J. A. MONTILLA MARTOS, en “Los elementos formales...”, cit., p. 107.

(25). Vid., por ejemplo, las SSTC 227/1988, de 29 de noviembre (FJ 32º), 213/1994, de 14 de julio (FJ 7º) y 233/1999, de 16 de diciembre (se recoge la doctrina general en el FJ 5º; en el FJ 38º se da una respuesta desestimatoria a la alegación de los recurrentes, que entendían que la disciplina normativa impugnada, contenida en una ley, era, además de excesivamente detallada y por ello vulneradora de las competencias autonómicas de desarrollo, más propia de la fuente reglamentaria).

(26). Así, el Tribunal volvió a recurrir al carácter marcadamente técnico y la naturaleza coyuntural y cambiante de la materia (STC 149/1992, de 19 de octubre, FJ 2º), al necesario detalle de la regulación (STC 131/1996, de 11 de julio, FJ 2º), a la improcedencia, en fin, de los reproches de inconstitucionalidad formulados con carácter preventivo, dada la falta de aprobación de un Reglamento en ejercicio de la habilitación legal que los recurrentes consideraban excesivamente amplia (STC 206/1997, de 27 de noviembre, FJ 8º; como excepción a la línea descrita, en el FJ 15º de esta resolución se declara la inconstitucionalidad de una ley estatal en el que se tipifican infracciones administrativas de forma excesivamente genérica y detallada, remitiendo a su posterior concreción reglamentaria, por vulneración del principio de legalidad del artículo 25.1 CE y de las posibilidades de desarrollo normativo por parte de las Comunidades Autónomas), para declarar la admisión de la validez jurídica de la inclusión de normas básicas en disposiciones de carácter general. Particularmente llamativa es la doctrina contenida en la STC 242/1999, de 21 de diciembre, donde se declara la adecuación al sistema constitucional de la Orden Ministerial como instrumento de fijación de las bases en atención a la previa intervención de las Cortes Generales por medio de la emisión de un dictamen (FJ 8º); de igual manera se admitió la validez de la Orden Ministerial con el objeto descrito a partir de su conexión con una Ley Orgánica y un Real Decreto anteriores que remitían a tal fuente normativa en las SSTC 98/2001, de 5 de abril (FJ 7º) y 188/2001, de 20 de septiembre (FJ 8º; ello fue objeto de una sólida crítica del Magistrado Viver Pi-Sunyer en su voto particular, en el que denunciaba la general inaplicación de la doctrina afirmada en la STC 69/1988). Asimismo, en un pronunciamiento especialmente sorprendente, el Tribunal llegó a declarar que la Orden Ministerial impugnada no satisfacía las exigencias jurisprudenciales de rango normativo de las bases estatales, pero que su conexión con un texto legal previo de inequívoco carácter básico determinaba su validez (STC 126/2002, de 23 de mayo, FJ 8º).

(27). La STC 213/2012, de 14 de noviembre, al analizar la remisión al reglamento efectuada por el artículo 29.3 LOCE para la determinación de las condiciones que posibilitan el paso de un curso a otro, recurre a la argumentación que sintéticamente hemos expuesto (FJ 7º; en idénticos términos se pronuncia al respecto el Tribunal Constitucional en su Sentencia 214/2012, de 14 de noviembre, FJ 4º). Sin embargo, entendemos que, ante fenómenos de este tipo, que ciertamente requieren una regulación flexible, la respuesta no está en la habilitación al Gobierno para un desarrollo reglamentario que facilite la introducción de múltiples modificaciones, sino, antes bien, en la definición, en términos amplios y por una norma legal, de los elementos que hayan de ser tomados en consideración por parte de la autoridad competente, a la que se dotará, de esta manera, de una capacidad de respuesta adecuada ante las diferentes situaciones que se le puedan plantear en el ejercicio de sus funciones en el concreto ámbito debatido.

(28). Una conclusión contraria conduciría a admitir la validez jurídico-constitucional de las leyes estatales de mera remisión al reglamento para la determinación íntegra del contenido material de las bases. Pese a la existencia de pronunciamientos doctrinales aislados, que defendían, respecto al principio de reserva de ley, la validez de la deslegalización de las materias afectadas por implicar un forzoso pronunciamiento previo del Parlamento [vid. I. LASAGABASTER HERRARTE, Las relaciones de sujeción especial, editorial Civitas, Madrid (1994), pp. 210-211; justo es señalar que el mismo autor modificó posteriormente su postura, negando que el mero pronunciamiento de las Cortes Generales a través de la remisión en blanco a la norma reglamentaria satisficiera las exigencias del principio de reserva de ley, en Fuentes del Derecho, editorial Lete, Bilbao (2007), p. 197], la comprensión del principio de reserva de ley que ha terminado por imponer el Tribunal Constitucional es la consistente en su identificación no sólo como límite a la potestad reglamentaria del Gobierno, sino también como un auténtico deber de regulación a cargo de las Cortes Generales, que deben adoptar en cada caso, en función de la concreta materia afectada por la reserva, un mínimo de decisiones: en este sentido, destaca la STC 99/1987, de 11 de junio, que declaró la inconstitucionalidad de diversos preceptos de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, por cuanto contenía remisiones a la norma reglamentaria contrarias a la reserva de ley que impone en relación con el estatuto del funcionario público el artículo 103.3 CE.

De la misma forma, aunque se admita que las exigencias habrán de ser menos severas, ha de entenderse que el principio de ley formal para la determinación de las bases estatales sólo se verá satisfecho cuando el núcleo esencial de la cuestión sea objeto de regulación a través de ley aprobada por las Cortes Generales. Si se admiten razonamientos menos estrictos, forzosamente se terminará por vaciar de contenido al principio, convirtiendo una construcción ciertamente compleja del Tribunal Constitucional en una doctrina carente de sentido y eficacia, y contribuyendo, en definitiva, a crear confusión e inseguridad en el enjuiciamiento de las bases estatales, lo que no representa sino lo contrario de lo que se perseguía con esta jurisprudencia.

(29). En este sentido, vid. las citadas SSTC 32 y 42/1983.

(30). Vid., en este sentido, nuevamente las aportaciones doctrinales críticas citadas en la nota 24.

(31). Basta pensar, en este sentido, en la pronta reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre: ni siquiera las normas sobre el procedimiento de aprobación y modificación de las leyes orgánicas impuestas ex artículo 81.2 CE impidieron que la norma citada sufriera la introducción de muy relevantes cambios en un plazo inferior a un año, lo que demuestra que la exigencia de ley parlamentaria para la determinación de las bases estatales no garantiza en absoluto la estabilidad pretendida.

(32). Es obligada en este punto la remisión in toto a su espléndida monografía, De la arbitrariedad del legislador. Una crítica de la jurisprudencia constitucional, editorial Civitas, Madrid (1998).

Nuestra conclusión encuentra tan sólo cierto apoyo las observaciones efectuadas por el prof. J. GARCÍA MORULLO, en “La versatilidad de lo básico”, Revista de Administración Pública, 139 (1996): lo básico es variable y alterable, pero no lo es sin límite, de cualquier manera o en cualquier dirección, no libérrimamente; sin embargo, el autor identifica como único límite de las posibilidades de modificación de las bases estatales el campo material que expresamente les está reservado, de forma que toda modificación será válida siempre que no incurra en una invasión de las competencias autonómicas de desarrollo (p. 130).

(33). En este sentido, E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T.-R. FERNÁNDEZ, en Curso de Derecho Administrativo, vol. I., editorial Thomson Reuters, Cizur Menor, 15ª edición (2011), afirman la carencia de soporte normativo ex artículo 149.1 CE del principio de la ley formal y llegan a calificar de política jurisprudencial la doctrina constitucional contenida en la STC 69/1988, en particular en lo relativo a la superación de la primera etapa de aplicación del principio, inmediatamente posterior a la aprobación de la Constitución de 1978, caracterizada, como hemos visto, por su teórica mayor flexibilidad (pp. 325-326).

De hecho, al hilo del análisis general del contenido normativo del artículo 149.1 CE, ya había manifestado el prof. E. GARCÍA DE ENTERRÍA, en “La significación de las competencias exclusivas del Estado en el sistema autonómico”, Revista Española de Derecho Constitucional núm. 5 (1982), que no hay base alguna (...) en el texto constitucional para pretender que las competencias exclusivas del Estado deben ser ejercitadas, cuando de su normación se trata, (...) a través de Leyes formales; con toda evidencia, en el artículo 149, 1, no se formula, ni directa ni indirectamente, ninguna reserva constitucional en favor de la Ley, como se hace, sin embargo, con toda explicitud en otros lugares de la Constitución (p. 67). El autor extiende esta conclusión de manera explícita a aquellos casos en los que se atribuye al Estado ex artículo 149.1 CE una competencia exclusiva que no incluye la totalidad de la materia, sino sólo las “bases” o la “legislación básica” (p. 68). De la misma forma se pronunciaba el autor, asimismo, en “El ordenamiento estatal y los ordenamientos autonómicos. Sistema de relaciones”, Revista de Administración Pública, 100-102 (1983): parece que el firme criterio del Tribunal apunta a una razóm más conceptual y abstracta que de exégesis constitucional directa (p. 250).

(34). Así, F. TOMÁS Y VALIENTE, en El reparto competencial en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, editorial Tecnos, Madrid (1988), ha identificado como fundamento esencial del principio el deseo de inducir al legislador estatal a que actúe legislando sobre los básico en determinadas materias (p. 114); A. BAYONA ROCAMORA, en El derecho a legislar..., cit., defiende la introducción de elementos formales en el concepto de bases estatales en atención al carácter transitorio de su flexibilización por el Tribunal Constitucional después de su formulación inicial y en el principio de seguridad jurídica (p. 197); J. A. MONTILLA MARTOS, en “La legislación básica ...”, cit., por su parte, recurre a la relación entre el principio democrático y el procedimiento legislativo (argumento, desde nuestro punto de vista, de carácter en exceso general) y a la mayor estabilidad de los textos legales frente a los reglamentarios como fundamento esencial de su defensa del principio de ley formal (p. 115).

(35). Véase en este sentido, especialmente, J. A. MONTILLA MARTOS, “Los elementos formales en el proceso de producción normativa de lo básico”, Revista Española de Derecho Constitucional, 68 (2003); afirma el autor que aunque la Constitución no impone el uso de la ley, los rasgos estructurales propios de este fuente del Derecho, cuales son la generalidad, la estabilidad o la certeza la convierten en vehículo adecuado para una definición clara y precisa de los marcos delimitadores de competencias autonómicas por parte del legislador estatal, a quien corresponde realizarla por encargo de la propia Constitución, dado el carácter fundamental y general de esta definición (pp. 101-102). El esfuerzo de argumentación del autor no le impide, sin embargo, terminar cayendo en una contradicción: si la Constitución no impone el uso de la ley en este ámbito, consideraciones ulteriores no pueden llevar al intérprete a concluir que es al legislador estatal a quien corresponde realizar la delimitación de las competencias autonómicas por encargo de la propia Constitución. Es inevitable, por tanto, entender que se incurre, por medio de la defensa de argumentaciones de este estilo, en una confusión entre lo que es jurídicamente correcto y lo políticamente deseable.

De la misma forma, A. BAYONA I ROCAMORA, en “La evolución del concepto de competencia básica...”, cit., niega la existencia de un auténtico fundamento jurídico-constitucional expreso del principio de ley formal pero, al hilo de la crítica de las vacilaciones y excesivas flexibilizaciones introducidas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, defiende su corrección sobre la base de que parecía coherente con el régimen de distribución competencial y con la atribución de una potestad legislativa a las Comunidades Autónomas que este límite formal se dedujera de los propios principios constitucionales, con la única excepción de la normativa preconstitucional, sin ulteriores precisiones (pp. 57 y 63).

(36). Vid., en este sentido, las SSTC 109/1987, de 29 de junio (FJ 3º), 226/1993, de 8 de julio (FJ 4º), 195/1996, de 28 de noviembre (FJ 3º) y 136/2011, de 13 de septiembre (FJ 3º, donde se hace acopio de la doctrina afirmada en resoluciones precedentes, rechazando la existencia de óbice alguno desde el punto de vista constitucional que impida o limite la incorporación a un solo texto legislativo, para su tramitación conjunta en un solo procedimiento, de multitud de medidas normativas de carácter heterogéneo, y ello pese a reconocer que una ley como la impugnada puede ser expresión de una deficiente técnica legislativa).

(37). Así concluye, de hecho, su estudio el prof. J. A. MONTILLA MARTOS (“Los elementos formales en el proceso de producción normativa...”, cit., p. 120).

(38). Vid. especialmente, en este sentido, S. MUÑOZ MACHADO, Derecho Público de las Comunidades Autónomas, vol. I, editorial Iustel, Madrid, 2ª edición (2007). El autor defiende la aplicación de las concretas reservas constitucionales de ley en cada caso y rechaza toda conexión del sistema de distribución de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas con la cuestión del rango normativo de las bases (p. 552). También J. A. SANTAMARÍA PASTOR, en Principios de Derecho Administrativo General, vol. I, rechaza explícitamente la existencia de requisitos de rango normativo para la determinación estatal de las bases (p. 508). Por su parte, J. JIMÉNEZ CAMPO, en “¿Qué es lo básico?...”, cit., afirma que lo que subyace (...) es, más bien, un determinado entendimiento del alcance del principio de legalidad, que se concibe como excluyente del reglamento autónomo [ha de entenderse independiente, según la terminología comúnmente aceptada, pues autónomo es el reglamento que se elabora en los ámbitos a él reservados, inexistentes en nuestro sistema constitucional] y como incompatible, por lo mismo, con toda determinación reglamentaria de las normas básicas que no fuese reiteración o desarrollo de una previa determinación legislativa (p. 76).

En un sentido tan sólo parcialmente similar, por cuanto no cuestiona la corrección del principio de ley formal, E. ALBERTI ROVIRA, en “Leyes medida y distribución de competencias: un paso más en la interpretación extensiva de las ‘bases normativas’ en la jurisprudencia constitucional (comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 179/1985, de 19 de diciembre)”, Revista Española de Derecho Constitucional, 18 (1986), afirma que la ley formal para dar cauce al ejercicio de tal competencia [determinación estatal de las bases] debe considerarse casi como un accidente, como una circunstancia secundaria, fruto de la lógica de la propia competencia de regulación básica, a partir del principio de vinculación positiva de la ley, y no como una exigencia esencial, inherente a la propia competencia estatal (p. 147). Algunos de los elementos de la argumentación del autor, resultan, sin embargo, sumamente cuestionables: así, partiendo de una concepción material del término legislación en el artículo 149.1 CE y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la materia, afirma la validez de la definición de las bases estatales a través de normas reglamentarias, fenómeno que, sin embargo, considera improbable (p. 147); la frecuencia con la que el Alto Tribunal ha debido enfrentarse al enjuiciamiento de normas de este rango o a remisiones a las mismas con el objetivo mencionado por medio de resoluciones citadas en páginas anteriores de este trabajo excusa de una profundización en la argumentación en contra de esta valoración del autor.

Comentarios - 1 Escribir comentario

#1

La cuestión que se apunta, en mi opinión, puede tener relación directa con la diversidad conceptual de lo básico. En los primeros años de la CE, en un sector de la doctrina se distinguía la intensidad de la competencia estatal en función de si el precepto constitucional hacía referencia a la ley básica, normas básicas o bases. Otro sector de la doctrina señaló que esta distinción formal era meramente literal y, por tanto, no determinaba un distinto grado de intensidad para la competencia estatal. Si bien es cierto que la jurisprudencia del TC no ha seguido expresamente dicha distinción, también lo es que de los criterios de su doctrina se identifican algunos elementos de esa diferenciación. Tal es el caso del título competencial sobre las bases de la de la actividad económica. Bases que, como término más amplio, permiten el establecimiento de lo básico en instrumentos jurídicos distintos a la ley. Esto permite, a su vez, plantear que la competencia estatal sobre lo básico también tiene una distinta intensidad en razón de la materia de que se trate.

Escrito el 08/07/2014 13:00:40 por veroygm14@hotmail.com Responder Es ofensivo Me gusta (0)

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