LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN COMO ELEMENTO ESTRUCTURADOR DE LA OFERTA DE BIENES Y SERVICIOS POR LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. ANÁLISIS DE LAS PARTICULARIDADES QUE PRESENTA SU RÉGIMEN JURÍDICO (PARTE I)

El volumen en la oferta de bienes y de servicios por parte de las Administraciones públicas a los ciudadanos, hace que éstas se aproximen en sus comportamientos a los empresarios particulares, esta proximidad aconseja aplicar los instrumentos jurídicos del tráfico jurídico mercantil a la Administración. En particular, se plantea hacer uso de las condiciones generales de la contratación, por medio de las mismas se aporta racionalidad en la gestión, homogeneidad y eficiencia en la oferta. También se toman en consideración las posibles variantes que plantea el uso de una modalidad mercantil por parte de la Administración.

D. Luis Salvador Giraldes Gutiérrez es Jefe del Departamento de Actividades Educativas, de la Dirección General de Educación y Juventud, del Área de Gobierno de Familia y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid. Doctorando en Derecho administrativo en la Universidad Complutense de Madrid.

El artículo se publicó en la Revista General de Derecho Administrativo n.º 32 ( Iustel - 2013)

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Justificación de la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales al ámbito de las Administraciones Públicas. 2.1. Consideraciones generales. 2.2. Régimen jurídico. Bases normativas que justifican el uso de las condiciones generales de la contratación. 3. Las partes de la relación jurídica regulada por las condiciones generales de la contratación. Especial consideración de las modulaciones que produce la presencia de la Administración. 3.1. Breve nota introductoria. 3.2. La Administración como predisponente: Modulaciones del régimen jurídico general (aspectos formales y sustantivos). 3.3. Determinación del órgano competente para la aprobación de las condiciones generales de la contratación. 3.4. El adherente. 4. Las condiciones generales aceptadas mediante firma y las no firmadas (la aceptación tácita de condiciones generales). 5. Especial referencia a las condiciones generales aceptadas por vía telemática. 6. Imposibilidad conceptual de que las Administraciones Públicas establezcan cláusulas abusivas. 7. Derecho de daños: Reparación del daño causado por una errónea redacción de las condiciones generales de la contratación. Reparación del daño causado en la ejecución del servicio. 8. Conclusiones.

“En todos los Estados no sólo se ordena y se manda siempre, sino que también se establecen normas legalmente y se administran medidas que facilitan el comercio”

(Richard Thoma(1)).

1. INTRODUCCIÓN

Desde principios del siglo XX estamos viviendo un proceso progresivo de aumento de la presencia de la Administración en la vida de los ciudadanos(2). Es una realidad de nuestro tiempo el hecho de que la Administración o el sector público, intervengan con toda normalidad prestando bienes y servicios a la colectividad(3). En ocasiones esas intervenciones tienen, aparentemente, poca diferencia con respecto a la forma de intervención del sector privado.

En términos económicos se podría decir que las Administraciones tienen su propio mercado de bienes y de servicios(4), así producen una serie de prestaciones que ponen a disposición de los ciudadanos de una manera masiva(5). No existe por lo tanto, desde el punto de vista formal, gran diferencia entre las prestaciones puestas a disposición de los ciudadanos por parte de las Administraciones y las ofrecidas a los consumidores por las grandes empresas productoras de bienes y servicios. Si que existen diferencias en el plano sustantivo, ya que los bienes y servicios que produce la Administración, se ofrecen sobre la base de criterios o premisas diferentes a la oferta del sector privado, principalmente por el hecho de que la Administración no se mueve por el principio de beneficio, sino que lo hace conforme a criterios de servicio al ciudadano y de satisfacción de intereses generales(6). Por ese motivo su actuación no puede valorarse conforme a los principios del mercado, sino que tiene que hacerse desde otros planos, como la satisfacción de los ciudadanos, la eficacia de las intervenciones, el impacto mediático que tiene el servicio, etc... No obstante lo anterior, en un momento de crisis económica como el que actualmente desenvuelve su actuación la Administración, hace que los aspectos de eficiencia financiera de los servicios prestados a los ciudadanos tengan que ser valorados por los responsables públicos, que deben buscar elementos de racionalización de la gestión de recursos, (resultando las condiciones generales elementos adecuados para esa racionalización); y un mayor compromiso y responsabilidad en el uso de los servicios públicos por parte de los ciudadanos(7), lo que también se puede conseguir haciendo uso de las condiciones generales de la contratación.

Independientemente del momento de crisis económica en el que nos encontramos inmersos actualmente, existen una serie de servicios que ofrece el sector público que los ciudadanos consideran irrenunciables(8). Esto hace que se busquen por los gobernantes fórmulas de gestión alternativas que pasen por la contratación de las actividades que antes realizaban los funcionarios con empresas privadas, reduciendo de esta forma el peso de las estructuras administrativas, pero manteniendo el servicio en cuestión. Es frecuente en estos tiempos escuchar críticas al sistema de función pública, debates acerca de servicios propios e impropios o duplicidades administrativas, pero casi ningún responsable político se plantea dejar de hacer o prestar servicios esenciales(9).

La celebración masiva de negocios jurídicos coincide en su aparición histórica en el sector público y en el privado, la situamos a finales del siglo XIX y principios del XX. Para el sector privado se solapa con el auge y expansión que experimenta como consecuencia de la revolución industrial, la producción masiva de bienes y servicios hace preciso buscar instrumentos que permitan celebrar millares de negocios jurídicos con idéntico contenido(10). En el caso del sector público, el motivo de la necesidad de celebrar masivamente negocios jurídicos lo encontramos en la implantación y expansión del Estado de Bienestar, como consecuencia de la misma la Administración se ve obligada a ofrecer a los ciudadanos todo tipo de servicios, estando marcada, en buena medida la oferta por la nota de la generalidad, es decir, se ofrece a todos los ciudadanos por igual, lo que hace que la oferta sea homogénea y masiva. Esta producción masiva de bienes y servicios ha convertido a la Administración en una organización económica de primer orden(11).

El instrumento jurídico de las condiciones generales de la contratación, es poco conocido y usado por el sector público español a la hora de ofrecer bienes y servicios a los ciudadanos de una manera masiva. Esta laguna debe corregirse o reorientarse, este cambio no es sólo una propuesta doctrinal o teórica, sino que es una obligación constitucional. En este sentido considero que la fuente de la obligación es doble, en primer lugar, porque es la propia Constitución la que impone en su artículo 103.1 in fine la obligación de actuar la Administración conforme al derecho(12); y en segundo lugar, creo que el uso de este instrumento jurídico constituye un elemento de racionalidad en la prestación de servicios por parte de la Administración, siendo un mecanismo idóneo para realizar una oferta homogénea e igualitaria, lo que indudablemente redunda en la eficacia administrativa, que como sabemos es un principio inspirador de la actuación de la Administración (artículo 103.1 de la Constitución de 1978).

Hasta el momento se ha puesto en paralelo a la Administración con el sector privado, sin realizar ningún tipo de reserva o salvedad, pero esto no es posible, ya que, como trataremos de demostrar el hecho de que intervenga la Administración en una determinada relación jurídica la modula haciendo que no sean aplicables con todo el rigor las normas privadas.

A la hora de prestar un determinado servicio a los ciudadanos la Administración puede hacerlo directamente, o indirectamente haciendo uso de la figura del contrato de servicios o el de gestión de servicio público. Todas estas técnicas implican, como tendremos ocasión de comprobar, modulaciones en el régimen jurídico de las condiciones generales.

2. JUSTIFICACIÓN DE LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS CONDICIONES GENERALES AL ÁMBITO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

2.1. Consideraciones generales

La Administración actúa, en este momento, como un agente económico más prestando todo tipo de servicios a los ciudadanos, realizando ofertas masivas de servicios, los cuales no negocia individualmente, sino que se los ofrece dándoles la oportunidad de hacer uso de los mismos adhiriéndose a la oferta realizada.

Las ofertas de servicios que hace la Administración a los ciudadanos no difieren de las que hace el sector privado, siendo ofertas marcadas por la generalidad e igualdad, al igual que la que pudiera realizar cualquier empresa.

La identidad sustancial existente entre el sector público y el privado a la hora de realizar una oferta masiva de servicios, justifica sobradamente la aplicación lógica del régimen de las condiciones generales de la contratación al ámbito de las Administraciones públicas.

Por otro lado, el régimen jurídico diseñado para las condiciones generales de la contratación, implica una sistemática, la estructuración de las ofertas de servicios de una manera homogénea y racional, aportando, por tanto, racionalidad y eficiencia a la oferta realizada. La eficacia y la eficiencia son dos principios nucleares para la vertebración de estructuras organizativas complejas, siendo además en el caso de la Administración principios inspiradores de su actuación elevados al máximo rango por la Constitución de 1978, así el principio de eficacia se acoge en el artículo 103.1, mientras que el de eficiencia es recibido por el artículo 31.2, cuando proclama que la asignación del gasto público se hará conforme a los principios de eficiencia y economía.

El uso de la herramienta de las condiciones generales redunda también en la satisfacción del principio de seguridad jurídica, ya que por medio de las mismas no sólo se clarifican los derechos y obligaciones del ciudadano, sino también de la Administración(13). Dándose un mejor cumplimiento al principio de seguridad jurídica proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución.

Debemos admitir que la oferta masiva de servicios por parte de la Administración a los ciudadanos, constituye una actividad no regulada por el derecho administrativo, estando por lo tanto huérfana de regulación en esta rama del derecho. Sin embargo, se trata de una actividad perfectamente reglada en el derecho privado, siendo esta laguna la que justifica que nos fijemos en esa rama del derecho(14). Además la Administración tiene una incapacidad proveniente de su propia naturaleza en un Estado Social y Democrático de derecho, que no es otra que la Administración para actuar necesita una norma previa que la habilite para ello(15). Por lo tanto para poder hacer una oferta masiva de servicios, la Administración precisa de un marco jurídico idóneo que la permita dirigir y regular dicha oferta.

Vivimos un proceso histórico de progresivo repliegue de la Administración, así el futuro empuja al sector público hacia el abandono de la prestación directa de servicios(16), en definitiva hacia los contratos administrativos de servicios (artículo 10 TRLCSP), gestión de servicios públicos (artículo 8 TRLCSP) y colaboración público privada (artículo 11 TRLCSP). El uso de las condiciones generales presenta una vertiente externa (la interna implicaba aportar racionalidad) consistente en delimitar claramente la oferta de servicios que hace la Administración a los ciudadanos haciendo uso de contratos administrativos. Así estableciendo y comunicando a los usuarios las condiciones generales de un determinado servicio, se acentúan las obligaciones del contratista, que ahora no sólo es controlado por la Administración, sino que lo será por todos los usuarios del servicio.

En definitiva haciendo uso de las condiciones generales de la contratación se fomenta la eficacia y eficiencia en la actuación de la Administración, facilitando la racionalidad en el uso de recursos públicos, y satisfaciendo los principios de legalidad y de seguridad jurídica.

2.2. Régimen jurídico. Bases normativas que justifican el uso de las condiciones generales de la contratación

Más allá de los razonamientos lógicos, que podrían servir de base para justificar la aplicación de las condiciones generales de la contratación a los servicios ofertados por las Administraciones públicas, existen bases normativas que no sólo justifican, sino que imponen el uso de dichas condiciones.

La Administración, cuando realiza una oferta de servicios al ciudadano lo puede hacer prestando el servicio ella directamente, o acudiendo a la contratación pública, siendo, en este caso los dos tipos contractuales básicos en los que se apoya la oferta el contrato de servicios y el de gestión de servicios públicos. Me centraré en el análisis del uso de esos dos últimos tipos contractuales.

En primer lugar, se debe partir del hecho de que cuando la Administración pacta la celebración de un contrato con empresarios particulares, para a su vez ofrecer un servicio a los ciudadanos nace un vínculo contractual entre la Administración y el contratista pero no con los usuarios del servicio.

La anterior tesis es acogida de una manera parcial (ya que sólo hace referencia al contrato de gestión de servicio público), por el artículo 4.1.b del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en adelante TRLCSP , que dice que:

“1. Están excluidos del ámbito de la presente Ley los siguientes negocios y relaciones jurídicas:

b) Las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general.”.

Resulta que el legislador, consciente de los límites que supone la prestación de un servicio público, excluye del ámbito de aplicación de la Ley las relaciones jurídicas que nacen cuando los usuarios hacen uso del servicio (lo anterior, no implica que tales relaciones no existan, o no se encuentren reglamentadas). En este caso las relaciones entre la Administración y su contratista se encuentran amparadas por el TRLCSP , siendo necesario encontrar un régimen jurídico propio para las relaciones que surgen entre el prestador del servicio y los usuarios del mismo.

El razonamiento expuesto en el párrafo anterior tiene un carácter extremadamente limitado, ya que su ámbito es muy restringido (sólo afecta al contrato de gestión de servicio público), por eso motivo se hace necesario buscar un razonamiento de radio más extenso que nos lo proporciona el artículo 1257.1º del Código civil, que dice que:

“Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos.....”.

El precepto transcrito justifica sobradamente la ausencia de regulación por el TRLCSP de las relaciones que surgen entre una empresa contratada por la Administración(17) para la prestación de un determinado servicio, y los usuarios del mismo. Es indudable que esas relaciones deben tener un régimen jurídico específico, ya que entre los usuarios del servicio y los prestadores nacen vínculos obligacionales de todo tipo, es más también existen obligaciones entre los usuarios del servicio y la Administración que lo contrató, que indudablemente no puede desentenderse de su gestión y prestación al ciudadano.

Así nos encontramos con un negocio jurídico triangular(18), en el que los tres vértices del triángulo se encuentran conectados entre sí, estando clara la regulación existente entre el vértice Administración y el vértice empresa, siendo más dudoso el régimen de las relaciones existentes entre los vértices empresa- usuario, usuario- Administración.

Es indudable que en un Estado social y democrático de derecho como el que proclama la Constitución de 1978 (artículo 1.1), en el que los poderes públicos deben promover la igualdad de los individuos, removiendo los obstáculos que la dificultan (artículo 9.2), estando vedada la arbitrariedad del poder público (artículo 9.3) la oferta de servicios por parte de la Administración a los ciudadanos debe ser una oferta general, igualitaria y homogénea para los colectivos a los que se dirige. Lo anterior veta la negociación individual de la prestación de un servicio a un determinado ciudadano, e impone una oferta general a todos los ciudadanos por igual (salvo supuestos excepcionales, debidamente acreditados).

Por lo expuesto considero que el régimen jurídico a aplicar a los dos vértices que tenían una regulación dudosa es el propio de las condiciones generales de la contratación, ya que cuando la Administración oferta servicios, lo hace de una manera general y masiva, no negociando individualmente el contenido de dichos servicios con los ciudadanos en particular. Así se establecen unas cláusulas predispuestas que son incorporadas a una pluralidad de contratos por una de las partes (Administración). Presentando ese negocio una serie de rasgos caracterizadores propios de las condiciones generales de la contratación.

La fundamentación legal de la aplicación de la normativa reguladora de las condiciones generales de la contratación se encuentra en el artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, en adelante LCGC , que dice que:

“1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.”.

Al ofertar la Administración un servicio, sobre la base de una serie de condiciones que ella misma establece, sin la posibilidad de negociación con los usuarios, se cumple con este primer requisito de la Ley.

Por otro lado, el propio artículo 2 al establecer el ámbito subjetivo de aplicación de la LCGC admite expresamente que los entes que integran el sector público (por lo tanto la Administración) puedan actuar como predisponentes, estableciendo, por lo tanto condiciones generales de la contratación con toda normalidad.

Culmina este esbozo de la normativa vigente de una manera contundente el artículo 4.1º de la LCGC, cuando excluye de su ámbito de aplicación a los contratos administrativos.

A modo de recapitulación, en el triángulo de relaciones jurídicas que se crean cuando la Administración presta un servicio a los ciudadanos por medio de una empresa con la que contrata dicha prestación, existe un primer vértice, que es el que surge entre la Administración y la empresa prestadora del servicio y que se rige por la legislación de contratos de las Administraciones públicas; un segundo vértice, que es el que conecta a la empresa que presta el servicio con el usuario del mismo, en este caso las condiciones del servicio vienen predispuestas por la Administración, no pudiendo el usuario negociarlas lo que hace que el régimen de esas condiciones deba buscarse en la LCGC; finalmente, encontramos un tercer vértice, este es el que une al usuario con la Administración que contrata el servicio y que al igual que el anterior encuentra su regulación en la LCGC.

Ya se ha visto que la Administración ha de actuar conforme a la Ley y al derecho, e incluso que la debe encontrar una habilitación normativa para poder actuar válidamente. En el caso de prestación de servicios a los ciudadanos la habilitación normativa para regular las condiciones de esos servicios, y su régimen jurídico la encontramos en la LCGC.

3. LAS PARTES DE LA RELACIÓN JURÍDICA REGULADA POR LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LAS MODULACIONES QUE PROVOCA LA PRESENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN

3.1. Breve nota introductoria

En el seno de la relación jurídica regulada por la normativa reguladora de las condiciones generales de la contratación, se advierte la presencia de dos sujetos, a saber, el predisponente (que es quién incorpora al contrato las condiciones generales; y el adherente (que es la persona que acepta las condiciones, sin posibilidad de negociación).

En el presente trabajo nos ocupa el análisis de los casos en los que la Administración interviene en la relación jurídica como predisponente, en este caso, entiendo que se producen una serie de modulaciones que no se encuentran positivizadas, si bien se infieren de nuestro propio entramado institucional.

Es importante destacar que las clausulas predispuestas, no tienen que ser redactadas por el predisponente, sino que puede redactarlas cualquier otra persona, lo determinante de la condición de predisponente es que se haya decidido la incorporación al contrato de las condiciones generales (artículo 1.1 LCGC).

Ya se ha situado el origen histórico de las condiciones generales de la contratación a finales del siglo XIX principios del XX(19), la intrahistoria de ese origen, es a mi juicio doble, por un lado, la posición de dominio o de abuso de una de las partes (empresario/profesional) que impone a la otra el clausulado del contrato, frente a la cual debe reaccionar el legislador limitando los posibles efectos nocivos de este abuso (elemento negativo del origen)(20); y por otro, presenta un origen lógico- económico, asociado a la mejora de los procesos de producción y a la estandarización de las ofertas de bienes y servicios(21), junto con la necesaria simplificación y reducción de costes que estos procesos demandan (elemento positivo del origen). En este caso, lo adecuado es que el legislador fomente el uso de este tipo de cláusulas, que permiten a las empresas ahorrar costes, lo que revierte a su vez en los consumidores que reciben bienes y servicios a un mejor precio, ya que no se les derivan los costes asociados a la negociación individual del contrato.

Considero que el doble elemento (positivo y negativo) que se ha advertido en el párrafo anterior en el origen de las condiciones generales de la contratación, se mantiene en la actualidad, habiéndose acentuado el carácter tuitivo de la legislación reguladora de las mismas, que además ha adquirido una dimensión comunitaria(22). Simplificando el problema, el motivo que impulsa al establecimiento de condiciones generales de la contratación es el ánimo de lucro de las sociedades mercantiles y profesionales que las establecen, ánimo que como se verá no persigue la Administración. Siendo ese ánimo el que hace que se acentúe el elemento negativo de las condiciones generales de la contratación (desequilibrio entre las partes). Por lo tanto, las condiciones generales del servicio, tanto en su origen como en la actualidad presentan una doble significación, negativa, al ser un instrumento que puede servir para el abuso, causando un desequilibrio entre las partes contratantes; y la positiva, consistente en la reducción de los costes asociados a las transacciones de bienes y de servicios; en el caso de la oferta de bienes realizada por la Administración se pueden adivinar otras notas positivas tales como:

- La homogenización de la oferta de bienes y de servicios, lo que permite ofrecer a todos los ciudadanos por igual los bienes y servicios, sin hacer distinciones injustificadas(23).

- Aporta racionalidad en la oferta, ya que mediante el establecimiento de unas condiciones generales se da a conocer en el plano externo (el de los ciudadanos) los bienes y servicios que se ofertan y sus características.

- Aumenta la transparencia en la actuación de la Administración, debido a que por medio del establecimiento y publicación de las condiciones, todos los usuarios conocen las características del servicio que se les oferta, lo que les permite evaluar la manera en la que se presta y si se hace o no cumpliendo con los compromisos adquiridos.

- Sirven para poner en valor(24) los servicios que ofrece la Administración. Efectivamente en el momento en el que vivimos marcado por la crisis y la contención del gasto público, las Administraciones deben dar a conocer a los ciudadanos los servicios que les ofrecen, haciéndoles partícipes de sus características esenciales y estableciendo un marco obligacional que les haga realizar un uso racional de los recursos públicos. No se trata sólo de ofertar un determinado servicio, sino de perfilar adecuadamente sus contornos obligacionales, haciendo que el ciudadano que solicita su prestación se implique en su mejor aprovechamiento.

3.2. La Administración como predisponente: Modulaciones del régimen jurídico general (aspectos formales y sustantivos)

A) Aspectos formales

La primera modulación que provoca la intervención de la Administración, proviene del campo formal, y se contiene en el artículo 2.2 de la LCGC, que tiene el siguiente tenor literal:

“2. A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada.”.

El párrafo reproducido es prácticamente una copia literal de la letra c) del artículo 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, en adelante Directiva de cláusulas abusivas(25). Es evidente que al hacer uso de la expresión persona “jurídica” y “pública”, está admitiendo explícitamente la posibilidad de aplicar su régimen jurídico a las Administraciones públicas, que son “personas jurídicas públicas(26)”. Si bien las Administraciones no tienen una actividad empresarial o profesional, como tienen los empresarios o los profesionales liberales, por ese motivo entiendo que la terminología de la LCGC debe adaptarse al derecho administrativo(27). En este sentido recordar que la mejor doctrina mercantilista a la hora de clasificar a los diferentes tipos de empresarios diferencia entre empresarios privados y empresarios públicos (SÁNCHEZ CALERO, Fernando) utilizando el término empresario público para englobar a todos los entes públicos que ejercitan una actividad económica independientemente de la forma de personificación(28).

En la línea apuntada en el apartado anterior, cabe señalar que en el ámbito del derecho mercantil la capacidad jurídica de actuación de las personas jurídicas viene determinada por su objeto social, el mismo determina sus posibilidades de actuación o de intervención en el tráfico jurídico mercantil(29). En el ámbito del derecho público la cuestión es distinta, ya que el ámbito de actuación de cada Administración pública viene determinado en base al entramado competencial establecido por el ordenamiento jurídico, que establece las competencias que tiene cada Administración(30).Por lo tanto, la competencia determina el ámbito de actuación material de cada Administración, así la Administración para actuar en el campo del derecho administrativo debe tener competencia para hacerlo.

De lo anterior resulta que cuando sea una Administración pública la que haga uso de las condiciones generales del servicio, los términos actividad “profesional”, “empresarial” deben interpretarse como “respectivo ámbito de competencia”, que es una terminología que resulta más adecuada al campo del derecho administrativo. No obstante lo anterior, entiendo que el precepto es lo suficientemente explícito como para no dejar lugar a la duda.

B) Aspectos sustantivos

Ya se ha apuntado anteriormente que la Administración, en el tráfico jurídico mercantil, es un sujeto peculiar, ya que interviene en base a motivaciones distintas de lo que lo hacen las entidades privadas(31), así, mientras que estas lo hacen para la búsqueda de un lucro empresarial, la Administración lo hace para salvaguardar los intereses generales(32) (artículo 103.1 de la Constitución(33)), tratando de garantizar el correcto funcionamiento de la sociedad, promoviendo el bienestar de los ciudadanos(34).

Se colige que la Administración o el sector público, tiene unos fines institucionales propios y diversos de los de los entes privados, siendo precisamente uno de esos fines la ausencia de ánimo de lucro en sus actuaciones, lo que al final y por lo que respecta a las condiciones generales de la contratación, supone una especie de cláusula o regla de estilo que provoca que la Administración no se vea movida por la codicia al fijar las condiciones de los servicios que presta, esto supone que al fijar las recíprocas prestaciones que nacen del contrato lo hace de una manera equilibrada, buscando establecer unas prestaciones niveladas y justas, sin que existan desequilibrios entre las partes.

Se ha advertido al analizar el origen de la condiciones generales de la contratación, que tienen una connotación positiva y otra negativa, siendo la negativa la búsqueda del desequilibrio entre las partes, para de esta forma encontrar el predisponente una posición de dominio sobre la otra parte, posición que se consigue mediante el diseño de una relación jurídica desequilibrada. Entiendo que esta nota peyorativa de las condiciones generales no juega cuando las mismas son establecidas por la Administración o el sector público, debido precisamente a la ausencia de ánimo de lucro que tienen las intervenciones de este sector.

Por lo tanto, el primer factor sustantivo de modulación que supone la presencia subjetiva de la Administración, en una relación que se rija por la legislación reguladora de las condiciones generales de la contratación, proviene de la ausencia de ánimo de lucro del sector público, lo que supone que las condiciones que emanan de la Administración deben ser equilibradas e equitativas, ya que la Administración no puede buscar crear por medio de las mismas una posición de supremacía o de abuso sobre los usuarios del servicio.

En la línea ya apuntada, se debe recordar que la propia Constitución de 1978 caracteriza a la Administración de una manera bien clara y precisa, así la Administración como poder público que es debe promover la igualdad de los ciudadanos, removiendo los obstáculos que dificulten su plenitud, facilitando la participación de los mismos en la vida política, cultural y social (artículo 9.2 de la Constitución); debe servir con objetividad a los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución); y actuar con sometimiento pleno a la Ley y al derecho (artículo 103.1 in fine de la Constitución). Por lo tanto, la Constitución concibe a la Administración como una organización moral, que tiene que actuar conforme a derecho, promoviendo el bienestar de los ciudadanos.

Así que dentro de los fines institucionales de la Administración se encuentra, sin lugar a la duda, el respeto escrupuloso al ordenamiento jurídico, lo que supone que a la misma le resulte vedado el establecimiento de cláusulas abusivas.

A toda la anterior argumentación caracterizando a la Administración, se pueden añadir otros rasgos definidores que provienen de los principios generales que inspiran la actuación de la Administración, así se pueden citar dos principios especialmente adecuados para esta materia como son los principios de confianza legítima y de buena administración.

Principio de protección de la confianza legítima.

El principio de confianza legítima, es un principio que proviene del derecho alemán(35) y que bebe de otros dos principios generales del derecho como son los principios de buena fe y de seguridad jurídica, este principio se ha visto positivizado en el artículo 3.1.1º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El mismo implica que el ciudadano tiene derecho a que se protejan las situaciones jurídicas creadas en base a comportamientos adoptados por la Administración.

En el campo de las condiciones generales de la contratación establecidas por la Administración, y tomando en consideración el principio comentado el ciudadano tiene derecho a esperar que las condiciones establecidas por la Administración sean ajustadas a derecho, equilibradas y proporcionadas; debiendo respetarse las situaciones jurídicas creadas en base a las mismas y reparase los daños que su errónea consignación pudieran ocasionarle.

Principio de buena administración.

En cuanto al principio de la buena administración encuentra su origen en el derecho comunitario(36), siendo plenamente aplicable a nuestro ordenamiento jurídico(37). Este principio impone unos estándares de conducta a la Administración que debe actuar de una manera leal para con los ciudadanos, los cuales pueden denunciar los quebrantos de ese estándar de conducta debido, la Administración debe tener una especie de código de conducta que inspire su relación con los ciudadanos.

Lo anterior pasado al ámbito de las condiciones generales, supone que la Administración en el establecimiento de condiciones generales debe actuar de una manera diligente, conforme a unos estándares de legalidad adecuados, que permita a los destinatarios de las mismas conocerlas, entenderlas y confiar en ellas al haberse establecido lealmente.

Se concluye de la modulación subjetiva que supone la presencia de la Administración en la relación jurídica, que los perfiles institucionales que la caracterizan como una organización moral que persigue la consecución de intereses generales, en la que se da una ausencia de ánimo de lucro; y que cuenta con unos principios inspiradores de su actuación que la imponen actuar de una manera leal y correcta para con los ciudadanos, que esta organización debe establecer condiciones generales ajustadas a derecho (lo que hace que se destierre de su ámbito el concepto de cláusula abusiva(38)), que busque la justicia distributiva y el equilibrio entre las prestaciones pactadas, no pudiendo proporcionar una posición de dominio o de poder sobre el destinatario de las mismas.

En definitiva, la principal modulación que supone la presencia de la Administración en la relación jurídica regulada por la normativa reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación, es que desaparece la noción de cláusula abusiva, ya que su posición institucional así lo provoca.

Por lo tanto de las dos visiones que se pueden tener de las condiciones generales (positiva y negativa), cuando es la Administración la que las establece únicamente se proyecta la visión positiva de las mismas. Así se convierten en una herramienta que aporta racionalidad y que implica un abaratamiento de los costes asociados a la oferta de servicios.

3.3. Determinación del órgano competente para la aprobación de las condiciones generales de la contratación

Ya se ha visto que para poder actuar una Administración sobre una determinada materia debe ser competente. La anterior afirmación en ningún caso resuelve la problemática que suscita la determinación de a quién le corresponde la aprobación de las condiciones generales del servicio, ya que la Administración es una organización extraordinariamente compleja(39), que se subdivide en una galaxia de órganos y unidades administrativas a las que se les encomiendan fines diversos.

Por lo tanto, dentro del entramado competencial propio de la Administración, es necesario determinar quién es el órgano competente para la aprobación de las condiciones generales de un determinado servicio(40). Considero que cuando la prestación se ofrece por medio de la contratación pública la cuestión varía, en función del tipo contractual utilizado: servicios (artículo 10 TRLCSP), o gestión de servicio público (artículo 8 TRLCSP).

Contrato de servicios.

En el caso del contrato de servicios, la Administración pacta con el contratista la prestación de un determinado servicio, continuando detentando la titularidad de ese servicio. Entiendo que, en este caso, el órgano de contratación (que es la unidad administrativa a la que el ordenamiento atribuye la capacidad para celebrar el contrato de servicios de que se trate), es el que debe aprobar las condiciones generales del servicio debido a que es este órgano el que ha redactado los pliegos y conoce, por lo tanto las condiciones en las que se va a prestar el servicio. Este es el primer argumento, que podemos calificar de lógico.

Al anterior argumento, se une la aplicación de la analogía(41), así se puede señalar que los derechos y obligaciones de las partes en un contrato administrativo los establecen los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas particulares, siendo el competente para su aprobación el órgano de contratación(42). En el caso de las condiciones generales, las recíprocas obligaciones de las partes se contienen en el documento en el que aparecen las condiciones generales, existe por lo tanto una identidad entre ambos documentos (pliegos y documento con las condiciones), por ese motivo corresponde al órgano de contratación la aprobación de las citadas condiciones generales. Este argumento se puede calificar como de jurídico.

Contrato de gestión de servicio público.

En el caso de los contratos de gestión de servicio público o de servicios prestados por medio de empresas públicas la solución es distinta, ya que el artículo 81 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en adelante TRLDCU , estable que las condiciones que se establezcan estarán sometidas a la aprobación y control de las Administraciones competentes cuando así se disponga como requisito de validez de las mismas. Por lo tanto las establecen los concesionarios y las aprueba la Administración. En este caso, considero que ante el silencio del TRLDCU acerca del lugar en el que se tiene que introducir esa autorización administrativa de las condiciones, debe ser el órgano de contratación el que al redactar los pliegos del contrato de gestión de servicio público lo aclare, determinando el competente para su autorización.

3.4. El adherente

En la relación jurídica que se establece por medio de las condiciones generales de la contratación existen dos sujetos, el predisponente (la Administración) cuya posición institucional ya ha sido estudiada con cierto detalle; y el adherente que es la persona física o jurídica que acepta las condiciones que preestablece el predisponente (artículo 2 LCGC).

El hecho de que intervenga la Administración, sitúa al adherente en una posición distinta a la que se encuentra cuando quién establece las condiciones es una entidad privada, el motivo ha sido ya apuntado, y no es otro que la diferencia de fines institucionales que existen entre la Administración y las sociedades mercantiles que provoca que la Administración genere una estela de confianza en su actuación desconocida para los entes privados. En base a lo anterior, el adherente tiene derecho legítimo a fiarse de lo que la Administración estipula pudiendo exigir responsabilidades en el caso de que se quebrante su confianza, en particular, puede presumir que las condiciones han sido establecidas de una manera equilibrada y proporcional no existiendo base para entender que las mismas pudieran ser abusivas.

La Administración, en un Estado Social y Democrático de Derecho, debe concebirse como una organización moral que tiene por objeto servir a la consecución de los intereses generales, esta visión moral de la Administración es compartida por nuestra mejor doctrina (VAQUER CABALLERÍA, Marcos) que resalta el papel institucional de la Administración tendente a la remoción de obstáculos(43). Lo anterior la sitúa en una posición peculiar que hace que independientemente de que actúe bajo un régimen jurídico de derecho privado, su espíritu, la entraña de sus decisiones continúen siendo las mismas, siendo este argumento razón suficiente para que los ciudadanos confíen plenamente en los actos y acuerdos que de ella emanan.

Merece la pena traer, si quiera brevemente, a este punto del trabajo la excepcional teoría de las palancas del movimiento social, formulada por uno de los más grandes juristas de todos los tiempos (VON IHERING, Rudolf), quien a la hora de explicar los fines que mueven a los individuos en la sociedad diferencia entre unas palancas sociales inferiores o egoístas, en las que se sitúa el salario y la coacción; y unas palancas superiores, que persiguen fines generales que él llama morales o éticos que son el sentimiento del deber y el amor(44). En base a la citada teoría, los fines de la Administración se sitúan en un plano superior a los de los empresarios particulares, que se mueven por el egoísmo, mientras que la Administración lo hace por el interés general, lo que indudablemente modula las relaciones jurídicas en las que interviene.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

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-VON IHERING, Rudolf, El fin en el derecho, (1877), Editorial Comares, traducción ABAD DE SANTILLÁN, Diego (2000).

NOTAS:

(1). THOMA, Richard, Hadbuch deutschen Staatdrechts, Vol. 2, pág. 127. Esta cita la he encontrado en el libro de SCHMITT, Carl, Legalidad y legitimidad, (1932), Traducción de MONEREO PÉREZ, José Luis y de MORENEO ATIENZA, Cristina. COMARES.

(2). Ya desde principios del siglo XX los grandes administrativistas, como DUGUIT, León, teorizaban acerca de la necesaria expansión del sector público para satisfacer las necesidades que tenían los ciudadanos, así en Las transformaciones del derecho público y privado (1908), DUGUIT, León, Comares, edición preparada por José Luis Monereo Pérez y José Calvo González (2007), pág.3, dicen que: “....Así debía desaparecer el día en que la evolución social llevara a los gobernados a pedir a los gobernantes cosa distinta de los servicios de guerra, policía y de justiticia.”.

(3). VILLAR PALASÍ, José Luis, La actividad industrial del Estado.”, Revista de Administración Pública, núm. 3 (1950), pág. 54, dice que: “El Estado moderno acompaña al súbdito permanentemente.”.

(4). La contratación pública representa aproximadamente el 18,5 por ciento del PIB nacional. Fuente: Observatorio de la contratación pública, (www.obcp.es).

(5). Sanidad, educación, servicios sociales, actividades de ocio, etc...

(6). PENDÁS GARCÍA, Benigno (Director del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (2012), Discurso de toma de posesión como Consejero de Estado Nato, pronunciado el 9 de febrero de 2012, dice que: “Cuando el constituyente redacto el artículo 103.1 de nuestra Norma Fundamental (“La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales”) acertó a definir con brillantez el elemento teleológico que legitima la actividad de una institución que, en democracia, sólo resulta concebible al servicio de los ciudadanos.”.

(7). Aumentando el compromiso y las responsabilidades de los usuarios de los servicios que ofrece la administración, se conseguirá poner en valor los servicios que se ofrecen a los ciudadanos. Considero que es una labor esencial de la Administración, dar a conocer los servicios que ofrece a los ciudadanos, y hacer entender la importancia, o el valor que tienen los recursos que pone a su disposición.

(8). CARMONA CUENCA, Encarnación, El estado social de derecho en la Constitución, (2000), edita el Consejo Económico y Social, pág. 88, dice que: “En segundo lugar, los beneficiarios del Estado asistencial forman parte de lo que podría denominarse conciencia moral de la época. Prácticamente todos los servicios públicos asistenciales y gratuitos o gestionados con precios políticos, son intocables. Pueden admitir junto a sí otros servicios privados de la misma naturaleza, pero no parece posible proceder a su desmantelamiento.”.

(9). Está en tela de juicio las posibles duplicidades de servicios, es decir que un mismo servicio lo presten dos Administraciones, pero lo que no se cuestiona es que el servicio deje de prestarse.

(10). CLAVERÍA GOSÁLBEZ, Luis Humberto (2008), Condiciones generales cláusulas contractuales impuestas, Notariado Hoy, BOSCH.

(11). Sobre la intervención de la Administración en la economía y en particular acerca del principio de eficiencia puede consultarse el excelente artículo de VAQUER CABALLERÍA, Marcos, El criterio de eficiencia en el derecho administrativo Revista de Administración Pública, núm. 186 (2011), págs. 92 y sig.

(12). Se podrá ver a lo largo de este trabajo que dentro del derecho que vincula a la Administración encontramos a la normativa reguladora de las condiciones generales de la contratación, que resulta de aplicación a la Administración.

(13). Se delimita el sistema responsabilidad, el régimen de los pagos, la forma de intercambiar unas prestaciones por otras, etc....

(14). No nos enfrentamos, en este caso, a una manifestación del fenómeno de la huída del derecho administrativo, sino a una simple aplicación del derecho privado. Sobre la huida del derecho administrativo puede consultarse DEL SAD CORDERO, Silvia, La huída del derecho administrativo, Revista de Administración Pública, núm. 133 (1994).

(15). BELADIEZ ROJO, Margarita, La vinculación de la Administración al derecho, Revista de Administración Pública, núm. 153 (2000), pág. 310 y sig., dice que: “Para la mayoría de los autores, del principio de legalidad deriva la exigencia de que la Administración no pueda realizar ninguna actividad si no existe una norma previa que específicamente la habilite para ello....”.

(16). Se ha limitado la reposición de efectivos en la Administración, lo que implica que cada vez que se produzca una jubilación de un funcionario o de personal laboral al servicio de la Administración no se cubrirá. Indudablemente esta medida empuja hacia la contratación de prestaciones con el sector privado. Sobre los recelos que han existido en nuestro país acerca de la prestación de servicios por entidades privadas son el profesor SOSA WAGNER, Francisco, en Juristas en la segunda república, (2009) Marcial Pons, pág. 117, recuerda las palabras que al respecto pronunciaba Antonio Royo Villanova: “...Royo descarta que el servicio pudiera “abandonarse a los interesados” prescindiendo de toda idea de capacidad, pues- pregunta- “¿Quiénes son los interesados. La cualificación técnica es fundamental, pero de nada valdría si quienes la poseen “no sintieran el valor moral de su función”. Por ello “hay un elemento personalísimo de gran valor espiritual, que es el resorte indispensable para toda obra colectiva, en la que el sujeto pone el ideal fuera y aun lejos de sí mismo: es la vocación. Si ha de ser el Estado definidor jurídico y el órgano administrativo de la solidaridad social, es preciso que los servicios públicos estén impregnados de ese espíritu generoso, altruista, de amplia y efusiva fraternidad humana.”.

(17). Ya sea mediante el uso de un contrato de servicios o de gestión de servicio público.

(18). Los tres vértices son: la Administración, la empresa que presta el servicio y el usuario del mismo.

(19). CLAVERÍA GONSÁLBEZ, Luis Humberto, Condiciones generales y..., (a) pág. 12, dice que: “....Como es sabido, el fenómeno surge, a finales del siglo XIX y principios del XX, cuando los empresarios aprovechan el carácter generalmente dispositivo de los preceptos de los códigos civiles y mercantiles para anteponerles clausulados desmesurados ventajosos para ellos, clausulados cuya validez fundamentan en el principio de autonomía negocial y libertad contractual.”.

(20). DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico (1971/ reimpresión 2002), CIVITAS, pág. 17: “...los particulares reclaman, porque lo necesitan, el apoyo del Estado, para que limite los excesos de la autonomía privada.”.

(21). CLAVERÍA GONSÁLBEZ, Luis Humberto, La predisposición del contenido contractual (1979), Revista de Derecho Privado.

(22). Así la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, tiene por objeto armonizar la legislación de todos los países miembros en materia de condiciones generales de contratación.

(23). Mediante la oferta homogénea de bienes y de servicios, se da una mejor satisfacción al principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución de 1978.

(24). Durante los últimos años, motivado por una época de bonanza económica se ha producido un aumento desproporcionado del gasto público, siendo una de sus manifestaciones el incremento de los servicios prestados a los ciudadanos por todas las Administraciones (muchos de ellos de manera gratuita). Lo anterior ha provocado una devaluación de los servicios públicos, ya que los ciudadanos no conocen el valor que tienen, es decir el coste económico que supone prestar ese servicio en términos de esfuerzo o sacrificio colectivo por vía tributaria. Actualmente, en el contexto de crisis económica, se impone que los gestores públicos realicen una labor pedagógica para con los ciudadanos, enseñándoles el sacrificio que para la colectividad implica prestar un determinado servicio, implicándoles en su mejor uso por medio de la regulación de la relación jurídica que entablan al acceder a la prestación del mismo.

(25). El artículo 2.c de la Directiva, dice que: “A los efectos de la presente Directiva se entenderá por: c) “profesional”: toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.”.

(26). En este sentido el artículo 3.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en adelante LRJ-PAC, dice que: “Cada una de las Administraciones Públicas actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única.”.

(27). Considero que el motivo de la terminología comentada no es otro que la LCGC ha sido redactada con la finalidad de aplicarse al ámbito de las corporaciones mercantiles, habiendo sido redactada por mercantilistas, y considerando tangencialmente su aplicación al derecho administrativo. Siendo esa la razón de fondo que justifica el uso de una terminología no adaptada al derecho administrativo.

(28). SÁNCHEZ CALERO, Fernando, Instituciones de derecho mercantil I. Introducción, empresa y sociedades, vigésimo segunda edición, (1999), pág. 63, dice que: “La existencia de determinadas personas jurídicas de carácter público que ejercitan una actividad económica similar a la que desarrollan los empresarios privados hace surgir la distinción entre los empresarios privados y los públicos. En un régimen económico de libertad de mercado los empresarios públicos ocupan una posición que podríamos calificar como excepcional dentro de la actividad económica general, ya que, por lo común, esta actividad está encomendada a los particulares y no a entes que están vinculados con el Estado o Corporaciones de carácter público. Sin embargo, la intervención directa del Estado en la vida económica con la finalidad de defender los intereses generales hace que el llamado sector público, es decir, la actividad desarrollada por los empresarios públicos, sea ciertamente relevante.”.

(29). SÁNCHEZ CALERO, Fernando, (a), pág. 236, dice que: “...Sociedad que ha de desarrollar un determinado objeto, es decir, una determinada actividad que ha de figurar en la escritura o en los estatutos de la sociedad, que cumple importantes fines a la hora de delimitar, en el aspecto interno, la actuación de los órganos de la sociedad, pero que no limita su capacidad; de forma tal que serán válidos frente a terceros los actos realizados por los representantes de la sociedad aun cuando no estén comprendidos dentro de este objeto social.”.

(30). En este sentido el artículo 4.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, impone la obligación a las Administraciones Públicas de respetar sus respectivas competencias cuando actúan.

(31). Me parecen especialmente acertadas al analizar la posición de la Administración en el mercado, las afirmaciones realizadas por la Comisión Europea en el Libro Verde sobre la modernización de la contratación pública de la UE. Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente, de 27 de enero de 2011, que dice que:”Cuando gastan dinero público, los compradores públicos tienen que sopesar incentivos diferentes a los que tienen en cuenta los directivos de una empresa privada que asumen el riesgo de las pérdidas y están directamente controlados por el mercado.”.

(32). SÁNCHEZ CALERO, Fernando, (b), pág. 64, dice que: “Sin embargo, la intervención directa del Estado en la vida económica con la finalidad de defender los intereses generales hace que el llamado sector público, es decir, la actividad desarrollada por los empresarios públicos, sea ciertamente relevante.”.

(33). La Administración pública sirve con objetividad los intereses generales, dice el inicio del artículo 103.1 de la Constitución de 1978.

(34). SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de derecho administrativo general I, primera edición (2005), Ius Tel, pág. 25, dice que: “En contraste con las organizaciones públicas de las sociedades preindustriales, que limitaban su actividad a poco más que a asegurar la dominación física sobre el conjunto de la población, la Administración contemporánea tiene sobre sí la responsabilidad de garantizar el correcto funcionamiento de la sociedad y de la economía en su conjunto, así como de proporcionar bienestar, en todas sus facetas, al total de los ciudadanos.”.

(35). GARCÍA LUENGO, Javier, El principio de protección de la confianza (2010), Publicado en la obra colectiva Los principios jurídicos del derecho administrativo, coordinada por SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, La Ley. Págs. 1167 y sig. este autor explica los orígenes del principio que se sitúan en el derecho alemán, se allí pasa al derecho comunitario, para ser ulteriormente recibido por el ordenamiento español.

(36). CARRILLO DONAIRE, Juan Antonio, Buena administración, ¿un principio, un mandato o un derecho subjetivo?, (2010) en la obra colectiva Los principios jurídicos del derecho administrativo, coordinada por SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, La Ley, pág. 1137, dice que: “No obstante el principio de buena administración no ha tenido plasmación en los Tratados ni el Derecho comunitario derivado hasta hace relativamente poco tiempo. Principalmente ha sido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), acompañado luego del Tribunal de Primera Instancia (TPI), la que de modo paulatino fue deduciendo, desde muy temprano, la existencia de un principio general del Derecho comunitario de “buena administración” que como principio, juega un papel de límite y parámetro de legalidad de la acción comunitaria. Finalmente, el artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su artículo 41 ha cogido este principio como fundamental de los ciudadanos de la Unión.

(37). CARRILLO DONAIRE, Juan Antonio (a), pág. 1151, dice que: “La CE no se refiere de manera expresa a la buena administración, pero tampoco puede negarse la sensibilidad del constituyente al modo en que la Administración ha de tratar los asuntos de los ciudadanos, acrisolado en la objetividad y la eficacia que enuncia el artículo 103.1 de la misma y derivados del principio democrático y de la concepción del Estado de Derecho. Por eso no ha de extrañar que haya podido afirmarse que si no un “derecho a una buena administración”, nuestra Constitución sí consagra implícitamente un “deber jurídico de buena administración”, entendido como un deber de diligencia que se correspondería con un derecho al “procedimiento administrativo debido”.

(38). El artículo 3 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, define las cláusulas abusivas como las que causan un detrimento del consumidor, produciendo un desequilibrio entre las partes.

(39). SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, (a) pág. 24, dice que: “El primer rasgo es, sin duda, el insólito volumen de dichas organizaciones. La Administración Pública es, sin duda, la mayor y más compleja organización que existe en las sociedades contemporáneas...”.

(40). SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, (b), pág. 446., dice que: “En términos correctos, sin embargo, la competencia no es un objeto o cosa, sino una circunstancia o calidad estrictamente subjetiva, que consiste en la titularidad de dicho conjunto de intereses y potestades; o más exactamente aún, la titularidad de una serie de potestades públicas ejercitables respecto de unas materias, servicios o fines públicos determinados: no se tiene, pues, competencia; se es competente.”.

(41). O` CALLAGHAN MUÑOZ, Xabier, Código civil comentado y con jurisprudencia, 5ª edición, La Ley, (2006), pág. 21, sobre la analogía, dice que: ....En la aplicación de la ley a los casos en ella no previstos, pero semejantes a los previstos. Hay dos clases de analogía: la analogía legis parte de una disposición concreta de la ley que se aplica a un caso no previsto, pero con igualdad jurídica esencial. La analogía iuris parte de un conjunto de leyes, de la que extrae un principio inspirador y lo aplica al caso no regulado. Por lo tanto, la analogía no es otra cosa que un medio de aplicación de los principios generales del derecho.

(42). En relación con la competencia del órgano de contratación, recordar que el artículo 109.3 del TRLCSP, dice que el expediente en los contratos está compuesto por el pliego de prescripciones técnicas y de el de cláusulas administrativas particulares, y el artículo 110.1 del mismo cuerpo legislativo, dice que, completado el expediente (esto con el pliego de prescripciones técnicas y el de cláusulas administrativas) el órgano de contratación lo aprueba, disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación.

(43). VAQUER CABALLERÍA, Marcos, (a), pág. 98, dice que: “Por la misma razón, los poderes públicos, y en particular la Administración, objetivamente dirigida al cumplimiento de los fines marcados por el Derecho del Estado social (arts. 9.2 y 103.1), son, por su misma esencia, organizaciones al servicio de valores superiores de la justicia y la igualdad, esto es, de la equidad tal y como la concibe la economía.”.

(44). VON IHERING, Rudolf, El fin en el derecho, (1877), Editorial Comares, traducción ABAD DE SANTILLÁN, Diego (2000), págs. 71 y sig.

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